¿DEBEN “REDOLARIZARSE” LAS RENTAS VITALICIAS PREVISIONALES? UNA

¿DEBEN “REDOLARIZARSE” LAS RENTAS VITALICIAS PREVISIONALES? UNA
CONTRIBUCIÓN MÁS A LA POLÉMICA A PROPÓSITO DEL FALLO GARCÍA
CAMED.
por el Dr. Carlos J. M. Facal
Acabo de leer el enjundioso comentario al Fallo “García Camed” de los Dres. Eduardo
Federico Baeza y Ramón Pablo Massot y no puedo menos que coincidir con sus
argumentos centrales. Esta misma colección también publicó un Comentario a Fallo del
Dr. Claudio M. Carril, en el que anota lo decidido respecto de una medida cautelar en
los autos “Fabricante c/ Siembra Retiro”.
Con el ánimo de contribuir al estudio de un problema tan importante, desearía poner de
manifiesto algunas cuestiones en las cuales me permito disentir ligeramente con mis
distinguidos colegas y que, por otra parte, también fueron ignoradas en los
pronunciamientos antes citados.
Ante todo, no puedo dejar de señalar lo particular de esta hora tan agitada. Son tantas y
tan complejas las situaciones que quienes se desempeñan como Jueces tienen que
resolver, tan inéditas las circunstancias que, apenas se dicta una sentencia de grado
que aporta algún costado novedoso, la misma es publicada y citada hasta el hartazgo
aún cuando sus puntos de vista no hayan pasado el necesario tamiz de la reflexión
jurídica de la comunidad ni el bautismo de consistencia que importa una revisión por la
Alzada.
1. El alea del Contrato de Renta Vitalicia Previsional.
La sentencia de Primera Instancia dictada por la Dra. Tognola recoge en lo substancial
un argumento harto débil que ya había sido expuesto por el Juez Federal de Primera
Instancia de San Carlos de Bariloche, Dr. Leónidas Moldes en pronunciamientos que
dictó contra Compañías de Seguro de Retiro al considerar la concesión de medidas
cautelares y dar lugar a acciones de amparo.1 Me refiero a concluir que el hecho de
haber pactado que la prestación del Asegurador se debe cumplir en moneda extranjera,
forma parte del alea del contrato. Ciertamente comparto sin ambages la crítica que los
Dres. Baeza y Massot efectúan, con apoyo en la doctrina civilista y en una correcta
comprensión de los contratos de seguro de retiro y de renta vitalicia previsional, a este
argumento por demás erróneo.
El alea del contrato de Renta Vitalicia Previsional, como bien sostienen estos autores
en su artículo, es únicamente la supervivencia del o los rentistas asegurados.
A modo de refuerzo, simplemente agrego que sería ilegal que cualquier asegurador
asumiera el alea de la variación del tipo de cambio. Asumir tal alea importaría cobrar
una prima para asegurar el riesgo de las eventuales variaciones del tipo de cambio a
futuro. Esta operación, denominada “seguro de cambio”, no sólo es ajena a las
operaciones autorizadas a cualquier asegurador por la Ley 20.091, sino que constituye
una operación de especulación cambiaria habitualmente efectuada por entidades
financieras o transadas en mercados especiales que operan con “futuros”.
JFed. Bariloche, 2002/07/01. “G.E.R. c/ Nación Seguro de Retiro” y “I.D.E. c/ Galicia Retiro Cia.
de Seguros y otro”. La Ley, Volumen C- 2002, páginas 159-167
1
Por el contrario, las Compañías de Seguro, cada vez que venden un contrato
denominado en moneda extranjera, están obligadas a constituir sus reservas y a invertir
los activos que las respaldan en la moneda del contrato o en otras monedas extranjeras
autorizadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación (art. 33 Ley 20.091). En
otras palabras, la ley prohíbe a las Compañías correr cualquier tipo de riesgo de
cambio: las obliga a calzar íntegramente sus inversiones según hayan sido pactadas
sus obligaciones. Por ende, decir que el alea de la variación del tipo de cambio está
incluido en el alea asegurador demuestra un desconocimiento profundo del régimen
asegurador vigente.
Pero, precisamente por este mismo motivo, los Aseguradores no pueden argumentar
que la devaluación constituye un hecho imprevisto que haya alterado la equivalencia de
las prestaciones un contrato que, si bien es aleatorio, no deja de ser bilateral o
sinalagmático. El sinalagma genético en el contrato de seguros, como los grandes
maestros de esta disciplina han explicado, consiste justamente en que la prima cobrada
debe ser el equivalente matemático del riesgo asumido por el Asegurador. Aunque los
aseguradores no hayan cobrado ninguna prima previendo una eventual devaluación,
cuando se contrata en moneda extranjera ésta, no sólo es un hecho que está previsto
en los contratos –incluso la imposibilidad fáctica o legal de cambiar dólares- sino, como
señalamos, en la misma Ley de Entidades Aseguradoras y su Control (Ley 20.091). No
otro sentido tiene la norma del artículo 33 que acabamos de comentar ya que la razón
de la misma es evitar que las entidades tomen riesgo de cambio.
2. ¿Cabe invocar la teoría de la imprevisión por parte de las Aseguradoras?
Tampoco creo que el hecho imprevisible y de consecuencias traumáticas que habilita a
las Compañías a invocar el artículo 1198 del Código Civil consista, como afirman mis
colegas y amigos Baeza y Massot, en la caída abrupta del valor de la cartera de
inversiones. Las Compañías, como inversores institucionales, son expertos, o deberían
serlo, en el manejo de carteras de inversión (art. 902 del Código Civil) y debe
exigírseles una conducta superior a la de la media de la población en el manejo de sus
activos ya que estos, a la postre, son los que respaldan sus compromisos.
Pero sí comparto que han existido circunstancias graves, traumáticas, inesperadas y
ajenas a la conducta de las Aseguradoras que las habilitan a invocar la doctrina de la
imprevisión.
Y ellas han sido, en primer lugar la llamada “pesificación” dispuesta por el Estado
Nacional de todas sus deudas, y en segundo lugar el “défault”, por las circunstancias
que lo rodearon. Paso a explicarme.
Cumpliendo las normas legales las Compañías invirtieron, mayoritariamente dentro del
país, los activos que respaldaban sus reservas en instrumentos denominados en
dólares.
¿Por qué dentro del país?
En primer lugar, porque las normas vigentes, limitan la posibilidad de invertir en el
exterior2. En países que no cuentan con un mercado de capitales importante éste
comienza a construirse a partir, precisamente de los llamados “inversores
institucionales”, como las Compañías de Seguros. Por ello, si bien se tolera cierta
inversión en el exterior, normativamente se las compele a efectuar sus colocaciones
dentro del país. Por otro lado los activos locales, más riesgosos, eran los activos que
remuneraban con tasas de interés más altas y las Compañías podían prometer y
otorgar mejores rendimientos invirtiendo precisamente en activos locales.
Ahora bien, si Argentina, como muchos otros países, sólo hubiese devaluado, nada
hubiese sucedido. Los contratos de Renta Vitalicia Previsional pactados en dólares
estadounidenses podrían haber continuado siendo cumplidos en dólares, sin
alteraciones, por el simple hecho que los activos seguían convenientemente invertidos
en dicha moneda.
En definitiva, la devaluación es un derecho de todo Estado y, conforme la Constitución
Nacional, (C.N. artículo 75, inc. 11) el Congreso de la Nación tiene la facultad de “hacer
sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras”. La devaluación, desde el comienzo
de la operatoria en moneda extranjera en seguro de retiro nuestro país, había sido
prevista.3
Lo que produjo el cataclismo y tuvo características de acontecimiento totalmente
inesperado, fue la llamada “pesificación” dispuesta por el Estado. Nadie podía suponer
que la Nación y sus autoridades, iban a violar en forma flagrante todos los contratos
que habían firmado y desconocer las Leyes de la República. ¿Qué otra cosa fue la
“pesificación” de la deuda pública? Nadie puede ser reprochado por no haber previsto
que el Estado iba a alterar todos los compromisos, comenzando por los propios.
Invocando razones de emergencia política, económica y social, el Estado Argentino
declaró que convertía toda la deuda por él emitida en dólares a pesos4. Dentro de esa
deuda estaban precisamente, los llamados “Préstamos Garantizados del Estado
Nacional” y otros títulos y compromisos emitidos originariamente en dólares y sujetos a
la Ley Argentina. No contento con ello, también dispuso la pesificación compulsiva de
todos los depósitos a plazo fijo denominados en pesos, amén de la reprogramación de
los depósitos en Bancos públicos y privados.
Es decir que el propio Estado hizo desaparecer los dólares del activo de las Compañías
de Seguros, al pesificar lo que otras leyes del mismo Estado, les habían obligado a
adquirir.
El 31 de Agosto de 2001 el mismo Estado Argentino había sancionado la llamada “Ley
de Intangibilidad de los Depósitos”5. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
2
Actual redacción del Punto 30.2.1. inciso b) sustituido por art. 1º del Reglamento General de la
Actividad Aseguradora, aprobado por R.G. 21.523. Cabe señalar que en su redacción original la
posibilidad de inversión en el exterior se encontraba aún más acotada.
3
Ver RG 21.074 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, artículo 4º.
El Decreto 471/2002: dispone la pesificación y cambio de condiciones de la deuda pública
denominada en moneda extranjera. Fecha 08/03/2002. El Decreto 644/2002: dispone las
condiciones para percibir los servicios de los préstamos garantizados pesificados por el decreto
471/02. Fecha 18/04/2002.
5 Ley 25.466
4
entendido que su sanción constituyó una verdadera “celada”, casi un ardid para atrapar
incautos y hacer que los temerosos confiaran en el país6. Pero esa no fue la única
“celada” tendida.
Al poco tiempo se montó otra “celada”, que se conoció con el nombre de “Megacanje”.
El Estado Nacional, desesperado porque no obtenía la renovación voluntaria de los
instrumentos de deuda que iban venciendo, ofreció a sus tenedores canjear los títulos
que tenían un interés alto y vencían en gran proporción dentro de los siguientes tres
años, por otros instrumentos. A los nuevos instrumentos se les respetaba la moneda
pactada originalmente y se acordaba un interés no superior al 7% sobre la tasa LIBO,
cuando el país, por entonces pagaba más de quince puntos sobre la misma, sin
encontrar colocadores de fondos. Los plazos de vencimiento se extendían por los
próximos treinta años. El canje propuesto fue voluntario y se prometía a quienes lo
aceptaran, como garantía adicional, que si el Estado no cumplía al pie de la letra todo lo
pactado en esta oportunidad, podrían reclamarse los títulos subyacentes, con cláusula
de jurisdicción extranjera y promover la ejecución. Como resultado de esta operación,
se canjearon alrededor de u$s 50.000 millones de deuda, que por entonces era
alrededor del 35 %, aproximadamente, de la deuda total del país7.
Las Compañías de Seguros, que como inversores institucionales eran algunas de las
directas destinatarias de la invitación, aceptaron en gran medida el canje que se les
propuso.
“San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo” (Fallos: ORIGINARIO S. 173.
XXXVIII).
6
7
Decreto 1387/2001 publicado el 02/11/2001. Art. 18. — La Conversión de deuda se ofrecerá
directamente a las entidades financieras, fondos de inversión, compañías de seguros y
administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, y comprenderá todo tipo de operaciones
de Deuda Pública del Sector Público Nacional, que el MINISTERIO DE ECONOMIA considere
elegibles a estos fines, ya sea que estuvieren instrumentadas en Títulos Públicos, Bonos, Letras
del Tesoro o préstamos sin garantías. Las operaciones elegibles se convertirán en Préstamos
Garantizados o Bonos Nacionales Garantizados a cargo del Estado Nacional o del FONDO
FIDUCIARIO DE DESARROLLO PROVINCIAL, según corresponda. Las demás personas físicas
o jurídicas, que sean tenedores de los Títulos Públicos, Bonos o Letras del Tesoro, que resulten
elegibles, también podrán adherir al presente régimen, a través de las entidades financieras.
Art. 19. — Los Préstamos Garantizados en que se conviertan las operaciones de Deuda Pública
que resulten elegibles, serán a tasa fija o flotante, según determine el MINISTERIO DE
ECONOMIA y devengarán una tasa de interés de hasta el SIETE POR CIENTO (7%) o de hasta
el TRES POR CIENTO (3%) sobre tasa LIBO, según corresponda, conforme con la
reglamentación que dicte el MINISTERIO DE ECONOMIA.
Art. 20. — La conversión se realizará a valor nominal a una relación de UNO (1) a UNO (1) y en
la misma moneda en la que estuviera expresada la obligación convertida, siempre que la tasa de
interés del Préstamo Garantizado en que se convierta cada operación de crédito público sea al
menos un TREINTA POR CIENTO (30%) inferior a la establecida en el instrumento traído para
su conversión, según condiciones de emisión. Cuando la conversión se realice por Bonos
Nacionales Garantizados, la conversión se realizará a la paridad, plazo y con las tasas de
interés que determine el MINISTERIO DE ECONOMIA, en base al criterio de valor presente neto
equivalente al de los Préstamos Garantizados para iguales plazos.
Además de pesificar compulsivamente todos activos, el Estado Nacional, seguido por
todos los Estados Provinciales y luego por los emisores privados de Obligaciones
Negociables, declaró el défault de sus deudas. Los activos sufrieron las consecuencias
de la pesificación y además del défault.
Para colmo los depósitos a plazo fijo fueron reprogramados, no pagándose tampoco a
su vencimiento y transformándose en pesos ajustados por CER.
De esta manera, pese a que las Compañías de Seguros de Retiro cumplieron con las
leyes, y precisamente por cumplir con ellas y no mandar todos sus activos al exterior,
se encontraron de buenas a primeras con que todas las inversiones que tenían en
dólares, salvo una porción mantenida fuera del país, fueron convertidas
compulsivamente a pesos. Además en défault.
He ahí el hecho imprevisible y traumático que autoriza la invocación de la doctrina de la
imprevisión.
Muchos países en la tierra han devaluado. Algunos de ellos, incluso, declararon el
défault de su deuda. Ninguno ha cometido los desarreglos que hemos perpetrado aquí
y mucho menos a pocas semanas de prometer –por Ley y por Decreto dictado en
acuerdo de Ministros- exactamente lo contrario.
¿Las Aseguradoras podrían haber evitado esta situación? No la podrían haber evitado
sin violar la Ley que las obligaba a invertir en activos locales una parte sustancial de
sus reservas matemáticas y de su capital. Nadie puede ser reprochado por hacer lo que
la ley ordena (art. 19 de la Constitución Nacional).
¿Podría echarse en cara a las Compañías haber invertido una porción exagerada de
sus activos en títulos públicos? Si bien no estaba prohibido, ¿fue por lo menos
imprudente?
La cuestión tiene diferentes facetas. Primero, habrá que analizar la cartera de
inversiones de cada compañía. No todas lo hicieron así.
Segundo, un principio elemental del buen inversor obligaba a calzar la “duration” de la
cartera de inversión con el horizonte de cumplimientos de sus obligaciones. Cuando
uno considera obligaciones a más de diez o quince años, hay muy escasas alternativas
de inversión en cualquier lado del mundo, y la mayoría son títulos públicos.
Finalmente, debería tenerse en cuenta que el défault se extendió a todos los
instrumentos, públicos y privados.
3. Lo que nadie está teniendo en cuenta.
Pero hay un último punto que, si bien el artículo del Dr. Carril menciona al pasar, nadie
tiene en cuenta.
La Renta Vitalicia Previsional, tal como está legislada en la Ley 24.241, artículos 100,
101, 105, si bien se instrumenta técnicamente a través de una operación de seguro de
retiro a prima única, es esencialmente una modalidad de cobro de los haberes
jubilatorios o de pensión para los afiliados al régimen de capitalización.
Difiero con el Dr. Carril en cuanto él lo caracteriza como un contrato de adhesión. El
contenido del “contrato” de Renta Vitalicia Previsional es cierto que está predispuesto,
pero no por la Compañía de Seguros, sino por las autoridades de aplicación de la Ley
24.241. Ni las Compañías ni los rentistas pueden redactar su contenido o pactar las
tarifas correspondientes, sino que deben ajustarse estrictamente a lo dispuesto por los
Organismos de Contralor.8
Por ello, más que frente a un contrato privado, predispuesto o no, estamos frente a una
modalidad de prestación de un beneficio de la Seguridad Social a través de una entidad
privada. Pienso que el juzgamiento de las cuestiones que se susciten en torno a la
misma no puede desconocer los objetivos del Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones ni los mecanismos propios de éste.
Al respecto cabe señalar que hay alrededor de 100.000 beneficiarios de RVP, la
mayoría de ellas pactadas en dólares estadounidenses. Pero que, al mismo tiempo hay
más de 3.000.000 de beneficiarios de otras prestaciones del mismo Sistema de
Jubilaciones y Pensiones, con beneficios otorgados por el Estado Nacional, en pesos,
que no sólo no tuvieron incrementos en sus haberes sino que, producto de la crisis, han
tenido además reducciones nominales de sus haberes del orden del 13%
El objetivo del S.I.J.P. es básicamente el de obtener una sustitución del salario del
causante en la etapa pasiva o en caso de orfandad o viudez. Los salarios son
denominados en pesos y también han tenido una caída, no sólo en términos reales,
sino inclusive en términos nominales. No se ven razones para que un pequeño sector
de la población los mantengan en dólares.
Los aportes al S.I.J.P. son una porción del salario. Eventualmente, en los casos de
fallecimiento o invalidez del afiliado, la AFJP integró los capitales técnicos necesarios
en pesos. Por lo tanto tampoco podría argumentarse que se abonó la prima de la Renta
Vitalicia Previsional en dólares estadounidenses.
Desde luego que no corresponde que haya un enriquecimiento sin causa de la
Compañía Aseguradora de Retiro en caso que ésta, por alguna razón, haya podido
mantener sus reservas en dólares al abrigo de la pesificación y el défault dispuestos por
el Estado Nacional. En este caso, o en la medida que este caso se haya verificado, es
justo que el Asegurador responda en la exacta proporción en que vio incrementados
sus activos.
Pero no puede dejar de considerarse que es razonable que, si los activos de la
Compañía de Seguros de Retiro fueron pesificados a $ 1,40 por dólar, las prestaciones
que las mismas efectúen en caso de Rentas Vitalicias Previsionales sigan idéntica
suerte.
Aún en este último extremo, quienes resulten beneficiarios de las mismas serán de los
menos afectados por el desastre. Sus haberes previsionales seguirán actualizados por
inflación, e incluso más allá de ella, y seguirán siendo la pequeña minoría que resultó
menos perjudicada en este juego, donde la perinola ha dictaminado “PIERDEN
TODOS”.
8
Resolución Conjunta Nro. 23167 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y Nro. 73/94
de la de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y sus modificatorias