Opinión 097-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5575532
OPINIÓN Nº 097-2014/DTN
Entidad:
Gobierno Regional de Puno
Asunto:
Prestaciones adicionales en obras ejecutadas bajo la modalidad
de llave en mano bajo el sistema a suma alzada
Referencia:
Comunicación recibida el 1.OCT.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General Regional del Gobierno
Regional de Puno formula varias consultas sobre la aprobación de prestaciones
adicionales en obras ejecutadas bajo la modalidad de llave en mano bajo el sistema a
suma alzada.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS1
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿ES POSIBLE APROBAR ADICIONALES EN CONTRATOS, CUYO
SISTEMA DE CONTRATACIÓN ES A SUMA ALZADA Y LA
MODALIDAD DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL ES DE LLAVE EN
MANO?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que el numeral 1) del artículo 41 del
Reglamento define a la “llave en mano” como una modalidad de ejecución
1
De los antecedentes de las consultas formuladas, se aprecia que estas versan sobre la posibilidad de
aprobar prestaciones adicionales en obras ejecutadas bajo la modalidad de llave en mano que incluyan
la elaboración del expediente técnico y bajo el sistema a suma alzada.
2
contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar en conjunto la construcción,
equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de
ser el caso la elaboración del Expediente Técnico.” (El subrayado es
agregado).
Ahora bien, cuando la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano
incluya, como una de las prestaciones, la elaboración del expediente técnico
−además de ejecutarse bajo el sistema a suma alzada 2 −, el contrato debe
ejecutarse de conformidad con las condiciones generales establecidas en las
Bases, así como demás condiciones establecidas por la normativa que resulten
aplicables, en función al objeto de la convocatoria3.
En esa medida, cuando una Entidad determine la conveniencia de ejecutar una
obra bajo la modalidad llave en mano que incluya la elaboración del expediente
técnico, la propuesta del postor (tanto la técnica como la económica) debe
considerar no solo el costo de ejecución de la totalidad de las prestaciones
involucradas (la elaboración del expediente técnico y la construcción,
equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de la obra), sino también las
condiciones para su ejecución requeridas en las Bases y en la normativa
aplicable al objeto de la convocatoria.
2.1.2 Precisado lo anterior, corresponde señalar que el primer párrafo del numeral 1)
del artículo 40 del Reglamento establece que en el caso de obras convocadas
bajo el sistema de contratación a suma alzada “(…) El postor formulará su
propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de
ejecución.” (El subrayado es agregado).
Así, al presentar sus propuestas, el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los
trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas por la
Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y
económica, respectivamente, las que son parte del contrato 4 ; a su vez, la
Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su
propuesta económica.
De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado5
en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.
2.1.3 Sin embargo, de conformidad con lo indicado en el artículo 41 de la Ley, una
Entidad puede modificar el precio de un contrato, entre otros supuestos, al
ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra, siempre
que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.
2
De conformidad con las Opiniones N° 058-2013/DTN y 065-2013/DTN.
3
De conformidad con el cuarto párrafo del artículo 13 de la Ley, "Las especificaciones técnicas deben
cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias
nacionales, si las hubiere. (…)." (El subrayado es agregado).
4
De conformidad con el primer párrafo del artículo 142 del Reglamento.
5
Tal y como se desprende del numeral 2.1.2 de la Opinión Nº 008-2012/DTN.
3
Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el
sistema a suma alzada, la Entidad solo puede aprobar la ejecución de
prestaciones adicionales o reducciones si los planos o especificaciones técnicas
fueron modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto
de alcanzar la finalidad del contrato.
No sucede lo mismo con la ejecución de mayores metrados, ya que en estos
supuestos la liquidación final de obra se realiza teniendo en cuenta únicamente
los metrados contratados, de tal forma que el costo de la ejecución de mayores
metrados es asumido por el contratista y, en consecuencia, la Entidad no debe
efectuar pago adicional alguno. Asimismo, el costo de la ejecución de menores
metrados es asumido por la Entidad, dado que esta se encuentra obligada a
pagar el integro del precio ofertado por el postor en su propuesta, atendiendo a
la naturaleza del sistema a suma alzada6.
De esta manera, en las obras que se ejecutan bajo el sistema a suma alzada
pueden aprobarse prestaciones adicionales cuando la Entidad requiera
modificar los planos y especificaciones técnicas originales para alcanzar la
finalidad del contrato.
2.1.4 Ahora bien, en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano que
incluyan la elaboración del expediente técnico, si bien deben ejecutarse bajo el
sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se
reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato,
la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las
características técnicas y/o condiciones originales de ejecución de la obra, pues
los planos y especificaciones técnicas definitivas no forman parte de los
documentos del proceso de selección, en tanto su elaboración constituye parte
de las prestaciones del contratista7 al elaborar el expediente técnico.
Abundando en lo anterior, debe precisarse que, aún cuando el segundo párrafo
del numeral 41.2 del artículo 41 de la Ley permite a las Entidades aprobar
prestaciones adicionales de obra por deficiencias o errores del expediente
técnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la
modalidad llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico de
obra, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez,
por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir
económicamente los errores que en él se adviertan.
En consecuencia, en un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave
en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe
ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones
adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la
finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles
6
A mayor abundamiento, revisar la Opinión Nº 021-2011/DTN.
7
A través de este párrafo se precisa el criterio establecido en la Opinión N° 065-2013/DTN.
4
a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de
ejecución de la obra establecidas en el contrato.
2.2
“¿EL PORCENTAJE DEL ADICIONAL QUE PUEDE SER APROBADO
DEBE SER REALIZADA SOBRE CADA OBJETO CONTRACTUAL, ES
DECIR, 25% PARA LA CONSULTORIA DE OBRA Y 15% PARA LA
EJECUCIÓN DE LA OBRA O DEL 15% SOBRE LA TOTALIDAD DEL
MONTO CONTRACTUAL VIGENTE?” (sic).
2.2.1 En este punto, debe indicarse que, si bien la modalidad de llave en mano tiene
como finalidad última la ejecución de una obra hasta su puesta en
funcionamiento, para alcanzarla es necesario ejecutar varias prestaciones de
naturaleza distinta: (i) la elaboración del expediente técnico de obra, de ser el
caso, y (ii) la construcción, equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio
de la obra. Estas prestaciones, además de ser de naturaleza distinta, son
independientes y de ejecución sucesiva.
Al respecto, cabe señalar que, dadas las distintas prestaciones involucradas en
los contratos bajo la modalidad de llave en mano que incluyen la elaboración
del expediente técnico, estos pueden asimilarse a lo que, en la doctrina civil, se
denomina como contratos coligados o conexos, los cuales “(…) son
constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se
unen para alcanzar una finalidad determinada.” 8 (El subrayado es agregado).
Así, surge la necesidad de determinar qué normas resultan aplicables a cada
una de las prestaciones involucradas en la ejecución de una obra bajo la
modalidad de llave en mano, ya que la normativa de contrataciones del Estado
no regula de manera específica la ejecución de los contratos celebrados bajo
dicha modalidad de ejecución contractual.
Ahora bien, teniendo en consideración la naturaleza de las distintas
prestaciones involucradas en los contratos celebrados bajo la modalidad de
llave en mano, y el análisis sistemático de la normativa de contrataciones del
Estado, es necesario establecer como regla general que a cada prestación
involucrada en este tipo de contratos se le deben aplicar las disposiciones
de la normativa de contrataciones del Estado que sean compatibles con su
naturaleza9.
En esa medida, en las obras convocadas bajo la modalidad de llave en mano
que incluyan la elaboración del expediente técnico, para la elaboración de
dicho expediente se aplicarán las disposiciones de la normativa de
8
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Lima: Palestra Editores, 2003,
Segunda Edición, Tomo I, Pág. 157.
9
A manera de ejemplo, puede señalarse que en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza
de cada una de estas prestaciones ejecutadas. Así, para el pago de las prestaciones correspondientes a
la elaboración del expediente técnico se aplica lo previsto en la regulación de servicios del
Reglamento (artículos 180 y 181), mientras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la
ejecución de la obra se aplica lo previsto en la regulación de obras del Reglamento (artículo 197).
5
contrataciones del Estado que regulan servicios, y para la construcción,
equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio de la obra se aplicarán las
disposiciones especiales que regulan la ejecución de obras.
No obstante, teniendo en consideración que la finalidad última de la modalidad
de llave en mano es la ejecución de una obra hasta su puesta en
funcionamiento, es necesario establecer una regla especial o excepcional a la
antes señalada10, para aquellos supuestos en los que la aplicación de las normas
que regulan la prestación de servicios podrían generar la trasgresión de
determinadas disposiciones que regulan la ejecución de obras, supuesto en el
cual se debe preferir la aplicación de las normas especiales de obras para
respetar las disposiciones que regulan el objeto de la contratación.
2.2.2 En virtud de lo expuesto en el numeral anterior, si durante la ejecución de un
contrato de obra celebrado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la
elaboración del expediente técnico, el contratista solicita la aprobación de
prestaciones adicionales, debe distinguirse entre el procedimiento aplicable y el
límite hasta el cual puede aprobarse directamente la ejecución de dichas
prestaciones.
Así, en observancia de la regla general establecida en el punto 2.2.1 de la
presente opinión, el procedimiento para la aprobación de la ejecución de
prestaciones adicionales será el establecido en las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado que resulten acordes a la naturaleza de
la prestación respecto de la cual se solicita la ejecución de prestaciones
adicionales. De esta manera, para la elaboración del expediente técnico, el
procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales que debe
observarse, es el establecido en el artículo 174 del Reglamento11; en cambio,
para la construcción, equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio de la
obra, el procedimiento que debe observarse es el establecido en el artículo 207
del Reglamento12.
No obstante, dado que los artículos 174 y 207 del Reglamento establecen
límites distintos hasta los que la Entidad puede aprobar directamente la
ejecución de prestaciones adicionales –el artículo 174 del Reglamento
establece el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto original, en caso
de bienes y servicios, y el artículo 207 del Reglamento establece el límite del
quince por ciento (15%) del monto original, en caso de ejecución de obras– el
límite hasta el cual la Entidad podrá aprobar directamente la ejecución de
ambas prestaciones adicionales es el establecido en el artículo 207 del
Reglamento, de conformidad con la regla especial establecida en el numeral
2.2.1 de la presente opinión.
10
De conformidad con el criterio establecido en la Opinión N° 073-2012/DTN.
11
Artículo que regula el procedimiento para solicitar y otorgar prestaciones adicionales en caso de
servicios.
12
Artículo que regula el procedimiento para solicitar y otorgar prestaciones adicionales de forma
directa en caso de ejecución de obras.
6
De esta manera, en la ejecución de un contrato bajo la modalidad de llave en
mano que incluya la elaboración del expediente técnico como parte de las
prestaciones del contratista, el límite para la aprobación de la ejecución de
prestaciones adicionales para la elaboración del expediente técnico y para la
construcción, equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio de la obra,
será el quince por ciento (15%) del monto original de cada una de estas
prestaciones 13 , con la finalidad de evitar la trasgresión de las disposiciones
especiales que regulan la ejecución de obras.
3.
CONCLUSIONES
3.1
En un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave en mano que
incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe ejecutarse bajo el
sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se
reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato,
la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las
características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra
establecidas en el contrato.
3.2
En la ejecución de un contrato bajo la modalidad de llave en mano que incluya
la elaboración del expediente técnico como parte de las prestaciones del
contratista, el límite para la aprobación de la ejecución de prestaciones
adicionales para la elaboración del expediente técnico y para la construcción,
equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio de la obra, será el quince
por ciento (15%) del monto original de cada una de estas prestaciones, con la
finalidad de evitar la trasgresión de las disposiciones especiales que regulan la
ejecución de obras.
Jesús María, 26 de noviembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
CVP/.
13
Cabe precisar que, al tratarse de un contrato bajo la modalidad de llave en mano, los límites para
cada prestación no pueden calcularse sobre el monto del contrato original, sino que se calculan sobre
el monto correspondiente a la prestación involucrada en la aprobación del adicional.