paperAbantepreciosdepredatoriosdef1

1
Abante, Studies in Business Management. Vol. 8 N. 2. Octubre, 2005.
Jurisprudencia sobre precios predatorios en Chile ¿Han sido uniformes
los criterios aplicados?
Jorge Tarziján*
José Hevia**
Resumen1
La legislación sobre derecho de la competencia sanciona la práctica de precios predatorios.
Dado que la literatura ha presentado diversas alternativas para evaluar la existencia de
depredación, y que dicha literatura ha evolucionado a través del tiempo, resulta interesante
revisar los criterios conceptuales que están detrás de dichas alternativas y los elementos que
han considerado los organismos de defensa de la competencia en Chile al pronunciarse
sobre la existencia de esta práctica.
Del análisis de las denuncias de depredación de precios que se han presentado en Chile se
concluye que los criterios seguidos por las autoridades de defensa de la libre competencia
no han sido uniformes a través de los años. Sin embargo, en la mayoría de los casos
analizados los fallos han reflejado la evolución de la literatura internacional sobre el tema.
Abstract
Antitrust legislation sanctions predatory pricing. Since the economic literature has
presented different alternatives to evaluate predatory pricing, and since this literature has
evolved through time, it seems important to revise the main criteria followed by the Chilean
Antitrust Agencies when evaluating this practice.
From the analysis of the different cases, it is possible to conclude that the criteria followed
by the Antitrust Authorities has not been uniform through time. However, the legal
sentences in most of the cases have reflected the international evolution of the specialized
literature about this topic.
Keywords: predatory pricing, antitrust, market structure
JEL Classification: L41, L12, L44
I. Introducción
La legislación antimonopolios en Chile, como en la mayoría de los países
Latinoamericanos e incluso crecientemente en los Estados Unidos, tiene entre sus
características principales la ausencia de tipificación de las conductas ilegales. Si bien
*
Profesor, Escuela de Administración, Pontificia Universidad Católica de Chile. Email: [email protected].
Abogado. [email protected]
1
Agradecemos los valiosos comentarios de dos árbitros anónimos y del editor de la revista. En todo caso,
cualquier error es de responsabilidad de los autores de este artículo.
**
1
2
puede plantearse que mayoritariamente ciertas conductas afectan adversamente la
eficiencia económica y el bienestar (e.g., acuerdos de precios, establecimiento de territorios
exclusivos y precios de reventa mínimos) es posible encontrar situaciones en que tales
comportamientos tienen un efecto positivo (e.g., Bork, 1978, Ghosal y Gallo, 2002). Por
ello es que la mayoría de las legislaciones en el mundo ha ido evolucionando hacia un
concepto de regla de la razón, en contraposición a la de ilegalidad per se. Este es, en
particular, el caso de Chile, en el que explícitamente las comisiones antimonopolios han
establecido como metodología la aplicación de criterios económicos para las conductas
tratadas (véase Paredes 1997, y para una visión internacional, Souam, 2001).
Una de las conductas que generalmente no es permitida por las regulaciones a la libre
competencia es la de precios predatorios. En EE.UU., las prácticas de precios predatorios
pueden resultar en reclamaciones de intento de monopolización de un mercado. Sin
embargo, dado que las leyes de defensa de la libre competencia de ese país buscan,
fundamentalmente, beneficiar a los consumidores, la Corte Suprema ha establecido altos
requerimientos para aprobar acusaciones de depredación de precios, requiriendo que los
demandantes muestren que estas prácticas afectan no sólo a los rivales, sino que también a
la competitividad de un mercado (e.g. caso Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson
Tobacco Corp)2. En Canadá, por su parte, el Acta de Competencia prohíbe a las empresas la
venta de sus productos a precios que busquen eliminar a los competidores de un mercado.
Regulaciones similares existen en México, Brasil, Argentina y en los países de la Unión
Europea, entre otros3.
En Chile, el artículo N° 3 del Decreto Ley N° 211, que tiene como objetivo promover y
defender la libre competencia de los mercados, establece que: “Se consideraran, entre
otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia, los siguientes: ........las prácticas predatorias, o de competencia desleal,
realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”
La idea detrás de la depredación de precios parece simple y lógica. Una empresa establece
el precio de su producto bajo su costo por un período lo suficientemente largo como para
sacar a los competidores del mercado. El propósito de tal estrategia sería cobrar precios
monopólicos en el futuro, y así recuperar (con creces) las pérdidas incurridas en el período
de depredación.
A pesar de lo simple que parece el concepto de precios depredatorios, su aplicación práctica
ha sido bastante más compleja. Existen diversas alternativas para evaluar la existencia de
precios predatorios, y conductas similares pueden tener efectos distintos bajo diferentes
estructuras de mercado, por lo que la debida consideración y ponderación de estos aspectos
resulta determinante en las señales que entregan las autoridades de defensa de la
competencia a los distintos agentes económicos que compiten en el mercado.
2
Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209,224 (1993).
http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=509&invol=209.
3
Para Canadá, ver Competition Acto of Canada (por ejemplo, en http://justice.gc.ca/en/C-34/text.html). Para
México, ver Ley Federal de Competencia (por ejemplo, en www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/104.pdf).
Para Brasil, ver Ley de Defensa de la Libre Competencia (por ejemplo, en www.fne.cl/fne/actualidad.ns).
Para
Argentina,
ver
Ley
de
Defensa
de
la
Competencia
(por
ejemplo,
en
www.mecon.gov.ar/cndc/docu2d.htm).
2
3
La principal razón de la dificultad de detección de una estrategia de depredación de
precios radica en lo difícil que es distinguir una baja de precios con objetivos predatorios de
una baja de precios basada en las fuerzas de la competencia. La distinción entre precios
predatorios y precios competitivos es importante para evaluar la existencia de practicas que
dañen la libre competencia de aquellas que la promuevan (Cabral, 2000). Una conclusión
que se desprende de esta dificultad es que no basta con observar los cambios de precios de
las empresas, ni su magnitud, para saber si ellas tienen su origen en comportamientos
anticompetitivos.
Para explicar la dificultad de detectar una estrategia de depredación de precios pensemos en
el caso en que la entrada de una nueva firma a un mercado provoca una baja en los precios
cobrados por la empresa establecida, que puede llevar a que cobre lo mismo o menos que lo
que cobra el entrante, e incluso un precio igual o menor a su propio costo. Una alternativa
es que esta baja sea producto de la mayor competencia esperada en este mercado ante el
ingreso de nuevos competidores4, mientras que otra alternativa es que con la baja en
precios, la empresa establecida este buscando sacar al entrante del mercado señalizándole
que no le conviene entrar, haciéndole ver que sus utilidades esperadas por ingresar a este
mercado son bajas o incluso negativas.
Esta dificultad para evaluar la existencia de depredación de precios ha dado origen a una
interesante discusión acerca de cómo realizar esta evaluación en la práctica. A partir de lo
anterior, el presente trabajo tiene como objetivo analizar, a la luz de los principales
enfoques conceptuales revisados, las resoluciones de las autoridades de defensa de la libre
competencia en Chile respecto de los casos en que ha habido acusaciones formales de
precios predatorios. Del análisis de los distintos casos se infiere que en la mayoría de los
casos el criterio de la autoridad antimonopolio ha evolucionado de acuerdo a la
“tecnología” disponible en cada período. Por lo mismo, en no todos los casos analizados las
autoridades encargadas de velar por la defensa de la libre competencia han seguido un
mismo criterio.
Este artículo se organiza de la siguiente manera. Luego de esta introducción, en la segunda
sección se resumen los principales enfoques conceptuales que se han discutido en la
literatura para evaluar estrategias de depredación de precios, mientras que en la tercera
sección se analizan los distintos casos en que ha habido acusaciones formales de
depredación de precios ante las autoridades de defensa de la competencia en Chile. Por
último, en la cuarta sección se presentan las conclusiones.
II. Alternativas para evaluar la existencia de una estrategia de depredación de precios
Joskow y Klevorick (1979) establecen que los precios predatorios son aquellos que
involucran una reducción de precios en el corto plazo con el objetivo de sacar a las
empresas competidoras del mercado, o desalentar la entrada de nuevas firmas, que tiene
como objetivo incrementar las utilidades en el largo plazo producto de los mayores precios
que se cobrarían por la menor competencia futura.
4
A modo de ejemplo, el aumentar el número de empresas de uno a dos en un mercado puede implicar una
baja de precios desde un nivel de monopolio a uno equivalente a los costos marginales de la empresa, en el
caso de productos homogéneos, sin restricción de capacidad y competencia en precios, entre otros
requerimientos (Tirole, 1988).
3
4
Bolton, Brodley y Riordan (1999), por su parte, definen depredación de precios como una
reducción del precio que sería rentable sólo por las ganancias que le da al depredador el
poder de mercado adicional que obtendría por eliminar o desincentivar las competencia por
parte de rivales actuales o potenciales. Schiller (2003) también define depredación de
precios como reducciones temporales del precio que tienen como objetivo sacar a
competidores del mercado.
En general, tanto estas definiciones, como muchas otras que se encuentran en la literatura,
se basan en la premisa que la depredación de precios es una estrategia utilizada para sacar a
los competidores del mercado, con el objetivo de obtener utilidades monopólicas una vez
que la salida de dichos competidores se haya producido. Sin embargo, las definiciones de
depredación de precios recién entregadas están basadas en la posibilidad de que el
depredador recupere las pérdidas en que incurre en el período pre - depredación en el
período post – depredación. Esto ha sido considerado, en la mayoría de los casos
analizados, como un pensamiento “ingenuo”, dada la dificultad que tendría recuperar
dichas pérdidas.
McGee (1958) fue de los primeros en desafiar el argumento de la depredación como un
fenómeno importante y rentable para las empresas. El argumento de McGee sigue el
siguiente razonamiento: se supone que una empresa tiene un monopolio en algunos
mercados y que en otros enfrenta competidores que desea eliminar a través del cobro de un
precio inferior al costo. Producto de esta estrategia, la empresa sufrirá pérdidas
“importantes”, las que tiene que financiar con las utilidades que obtiene en los mercados
monopólicos. Esta guerra de precios continuara hasta que el precio que cobre la empresa
sea menor al costo variable de los competidores, que será cuando éstos abandonarán el
mercado. Si en vez de destinar grandes recursos a predar, la empresa hubiese intentado
adquirir a los competidores, le podría haber pagado a éstos un precio máximo equivalente
al valor presente de las utilidades de monopolio que obtenga por tal monopolización. Como
cualquier monto sobre las utilidades normales que obtienen los competidores debiese ser
aceptado por ellos, entonces la compra se debiese llevar a cabo, y las empresas se evitarían
las “grandes” pérdidas incurridas en el período de depredación.
Al mismo tiempo en que se discutía si la depredación de precios era una estrategia
“ingenua” o “irracional”, el análisis económico moderno basado en la teoría de juegos
desarrollaba teorías coherentes donde, bajo ciertos supuestos, la depredación podría ser una
estrategia racional para empresas que buscan maximizar el valor presente de sus utilidades
futuras.
La discusión introductoria sostenida en esta sección muestra que la evaluación de la
existencia y racionalidad de las estrategias de depredación de precios es bastante más
compleja que lo que parece a primera vista. Para profundizar esta discusión, a continuación
se presentan distintos enfoques que se han utilizado para evaluar la ocurrencia de este tipo
de estrategias.
A. Enfoques basados en costos y en estructura del Mercado
4
5
Con posterioridad a la contribución de McGee, ha aparecido una importante literatura que
busca establecer cómo determinar la existencia de precios depredatorios. Dos autores muy
influyentes en este campo son Areeda y Turner quienes, en 1975, realizaron una importante
contribución estableciendo que la condición fundamental para evaluar la existencia de
depredación es que el precio que cobre el potencial depredador sea menor a su costo medio
variable, que corresponde al costo unitario de producción, excluyendo los costos fijos. El
test Areeda – Turner fue ampliamente utilizado por las Cortes de Justicia (principalmente
de EE.UU.) en sus resoluciones acerca de la eventual existencia de precios depredatorios,
fundamentalmente en el período de tiempo comprendido entre mediados de la década de los
70 y fines de la década de los 80.
A pesar de su amplia utilización en las Cortes, el test Areeda – Turner tuvo fuertes críticas
desde la literatura económica. Una crítica fundamental fue que la regla basada en la
comparación del precio con el costo medio variable no considera la naturaleza esencial de
una estrategia de depredación, la que esta relacionada con el comportamiento estratégico a
través del tiempo. Dado que las bajas de precios pueden comunicar información valiosa
para los competidores actuales y potenciales de una empresa, un test de existencia de
precios predatorios debe considerar sus efectos estratégicos y aquellos sobre el bienestar de
largo plazo de la sociedad.
Los críticos a la regla Areeda – Turner ofrecieron una serie de alternativas que buscaban
capturar la característica intertemporal de los precios depredatorios. Estas alternativas eran
de dos tipos. El primer tipo trataba de replicar la simplicidad de la regla Areeda – Turner a
través de identificar un único parámetro distinto del costo que sea útil para identificar
depredación, mientras que el segundo tipo de proposiciones para identificar
comportamiento depredatorio busca evaluar el comportamiento estratégico directamente, en
general a través de múltiples variables o criterios.
El ejemplo clásico del primer tipo de proposición esta dado por el trabajo de Williamson
(1977), quien plantea que una conducta de una empresa dominante podría ser considerada
como depredatoria cuando el potencial depredador incremente significativamente su
producción en un período de 12 a 18 meses después de haber enfrentado nueva entrada a su
mercado. La segunda categoría de propuestas en la era post Areeda – Turner busca evaluar
la conducta estratégica de las empresas directamente, combinando diversos indicadores,
generalmente relacionados con costos y con la estructura del mercado.
La principal propuesta del segundo tipo para identificar comportamiento depredatorio es la
de Joskow y Klevorick (1979). Estos autores recomiendan una evaluación en dos etapas,
donde en la primera se analice la estructura del mercado en la que ocurriría la depredación
y en la segunda la relación entre el precio que cobra y el costo del potencial depredador. La
lógica de la primera etapa es que la depredación tiene sentido, y es dañina para la libre
competencia, sólo en el caso en que la empresa depredadora pueda recuperar las pérdidas
incurridas durante el período de depredación, lo que requiere que tenga poder monopólico
en el período post depredación por un lapso prolongado de tiempo. Según Joskow y
Klevorick, el análisis de la segunda etapa se justificaría sólo en los casos en que en la
primera etapa se concluya que las condiciones del mercado facilitan una estrategia de
depredación de precios.
5
6
Joskow y Klevorick plantean que la depredación es probable cuando el tamaño de la
empresa depredadora es significativo respecto del tamaño de los potenciales depredados (de
otra manera, la expulsión del mercado de los depredados sería muy “cara”); cuando la
elasticidad de demanda que enfrenta cada empresa es, en valor absoluto, “baja” (de otra
manera no sería rentable subir el precio del producto en el período post depredación); y
cuando existen “altas” barreras a la entrada y “bajas” barreras a la salida, ya que las
primeras disminuyen la amenaza de entrada facilitando el cobro de mayores precios en el
futuro y las segundas incentivan una salida más rápida de los competidores del mercado. La
evaluación de Joskow – Klevorick difiere de la Areeda – Turner, ya que mientras la primera
se basa en un test de dos etapas, la segunda se basa, fundamentalmente, en una
comparación entre el precio que cobra y los costos del potencial depredador.
Los problemas presentes en la evaluación de una estrategia de depredación de precios
basada sólo en la diferencia entre el precio y el costo de un producto han llevado, en la
práctica, a una creciente utilización de un test de dos etapas, similar al de Joskow –
Klevorick (e.g. casos Rebel Oil,1993; Advo, 1994; R.W. International, 1994; Tri State
Rubís, 1994; Bathke, 1995; AD/SAT, 1996; Clark, 1996; and Dial A Car, 1986). Un
importante concepto detrás de este tipo de test es el de recuperación en el período post
depredación, donde la recuperación esta asociada a la probabilidad de que el potencial
depredador recupere (con creces) las pérdidas incurridas en el período de depredación. Sin
esa recuperación, la estrategia de depredación no sería racional, y si a pesar de eso todavía
se llevase a cabo, no dañaría a los consumidores.
El caso que provocó un cambio en la forma de analizar precios predatorios en las cortes
norteamericanas fue el de Brooke vs Brown & Williamson. Aunque algunos de los
principales elementos de análisis del caso Brooke fueron anticipados en dos decisiones
anteriores de la Corte Suprema de EE.UU.5, en este caso se establecen explícitamente los
conceptos de estructura de mercado, período de recuperación y costos como necesarios para
evaluar la existencia de una estrategia depredatoria.
El caso Booke se estableció que la existencia de precios predatorios requiere que se pruebe
que el precio es menor al costo (sin establecerse qué costo) e independientemente de qué
tan bajo sea el precio, que se pruebe la posibilidad de que el depredador recupere las
perdidas incurridas en el período de depredación a través de la posibilidad de subir,
rentablemente, los precios en el período post depredación. La Corte estableció que la
recuperación requerida sería satisfecha sólo si la estructura de mercado facilitaba la
depredación, lo que involucra el análisis de la concentración del mercado, la elasticidad
precio del producto, las barreras a la entrada y a la salida, y la capacidad para absorber la
demanda que satisfacía el depredado, entre otras variables.
De lo discutido hasta ahora se infiere que si el precio no es menor al costo no puede haber
un caso de depredación, así como tampoco lo hay si no hay poder de mercado o capacidad
de recuperar las pérdidas. Así, y según el caso, puede ser más fácil resolverlo por un lado u
otro, y el análisis puede ser igualmente correcto.
5
En la decisión del caso Matsushita se comentó acerca del período de recuperación, y en el caso Cargill se
discutió acerca de la estructura del mercado.
6
7
B. Enfoques basados en teoría de juegos e interacción estratégica
La evaluación de las estrategias de depredación también se ha beneficiado de análisis
basados en modelos que utilizan la teoría de juegos como pilar fundamental. Así, a partir de
los años 80, surge una nueva corriente de pensamiento que intenta mostrar como la
depredación de precios puede, bajo ciertas circunstancias, ser una estrategia racional para
una empresa que se preocupa de maximizar su utilidad de largo plazo. Esta teoría moderna
de depredación ha sido desarrollada como reacción al trabajo original de Selten (1978),
quién en su afamado artículo muestra que la depredación, bajo información completa, es
siempre una estrategia irracional6. Dentro de las contribuciones posteriores a Selten, están
las de Milgrom y Roberts (1982) y la de Kreps y Wilson (1982), quienes encontraron que
dentro de las estrategias racionales de una empresa podría estar aquella asociada a la
depredación de precios.
Bajo este tipo de análisis, el depredador busca influir en las expectativas de sus rivales
actuales o potenciales, o incluso en aquellas de los acreedores del potencial depredador, de
tal manera de convencerlo de que su permanencia o entrada al mercado no le son
convenientes. Estos modelos, incluyendo aquéllos basados en la reputación, señalización de
costos, y predación a través de mercados financieros, generalmente requieren de asimetrías
de información a favor del depredador, que la utilizaría a su favor. Milgrom (1987) explica
la esencia de estos modelos a través del siguiente comentario7:
“Así, por ejemplo, una empresa en una industria con rápido cambio de producto
(tecnológico) puede bajar sus precios fuertemente en respuesta a una nueva entrada para
desincentivar a que el entrante continúe un activo programa de desarrollo de nuevos
productos. Ya sea que el entrante atribuya su baja rentabilidad a sus altos costos, a una
débil demanda, a una sobrecapacidad en la industria, o a un comportamiento agresivo de
sus competidores, éste reducirá sus estimaciones de utilidades futuras. Si su capital tiene
usos alternativos, esto puede llevarlo a abandonar este mercado. Si no, puede restringirse
de realizar nuevas inversiones en desarrollar nuevos productos. Simultáneamente, otras
empresas también pueden considerar detener su entrada al mercado. Si sucede cualquiera
de estas cosas, el depredador se beneficia”.
6
Una forma de ilustrar el análisis de Selten es el siguiente: se supone una cadena de supermercado u otro
negocio (jugador A) localizado en 20 ciudades distintas y el juego es jugado por 20 períodos diferentes y
consecutivos. En cada una de estas ciudades hay un jugador distinto, que se llama jugador B, que puede
establecer un supermercado del mismo tipo del de la cadena en esa ciudad. En el equilibrio de este juego no
habrá depredación, porque las estrategias de equilibrio de este juego de 20 períodos deben ser también las
estrategias de equilibrio de cada subjuego (concepto de equilibrio perfecto, introducido por el mismo Selten
en 1965). La idea es que solucionando el juego por inducción hacia atrás, el entrante sabe que en el período
20 al potencial depredador no le conviene depredar (de acuerdo a los pagos del juego, gana más
acomodándose que peleando en cada período y en el 20 no hay períodos siguientes). Como lo que más le
conviene en el período 20 es acomodarse, lo mismo le convendrá en el 19, y así sucesivamente hasta el
período 1. Nótese que la lógica de este juego descansa en el supuesto de información completa, y en que cada
jugador B (recuerde que hay uno en cada ciudad, y que puede ser distinto) conoce perfectamente los pagos y
las motivaciones del potencial depredador. Si el supuesto de información completa es relajado, la lógica de la
inducción hacia atrás puede desaparecer, debido a que las acciones que haga una empresa en el pasado pueden
influenciar lo que el otro jugador puede pensar que hará en el futuro.
7
Paul Milgrom, “Predatory Pricing”. The New Palgrave Dictionary of Economics”. Página 937.
7
8
En el caso de depredación a través del mercado financiero, el depredado depende, al
menos en parte, de recursos provistos por terceros. En este caso, el depredador busca
manipular la relación del depredado con sus financistas para sacarlo del mercado o detener
su entrada a otros mercados (Bolton, Brodley y Riordan, 2000). Así es como, por ejemplo,
el depredador puede reducir sus precios con el objetivo de bajar la rentabilidad de sus
competidores. Los financistas del rival ven la disminución en la rentabilidad como un signo
de que las expectativas de desempeño en este mercado son peores, y deciden disminuir el
financiamiento a la empresa. Así, en estos modelos los inversionistas son incapaces de
diferenciar entre una estrategia depredatoria y una mala administración del potencial
depredado.
Los modelos de reputación se basan en un tipo de señalización en que el depredador busca
establecer una reputación de “duro” en uno de los mercados en que participa la empresa,
para desincentivar la entrada a los otros mercados a través de hacerle creer a los entrantes
que si ingresan a ellos habrá un bajo precio allí también. La idea general es que cuando el
establecido participa en varios mercados simultáneamente, éste podría querer desarrollar
una fama de competidor duro, aún cuando incurra en pérdidas en el corto plazo, debido a
que estas pérdidas pueden ser recuperadas en el tiempo a través de mantener a los rivales
fuera de los otros mercados en que participa.
En los modelos de depredación basados en señalización de costos, el depredador busca
señalizar a sus rivales que es un productor de bajo costo en vez de uno de alto costo. Los
potenciales entrantes al mercado preferirán entrar si creen que los competidores tienen un
alto costo, y podrán preferir no entrar si creen que el establecido tiene un costo bajo. Así, en
este tipo de modelos, el depredador cobra un precio muy bajo para señalizar que tiene un
bajo costo y así desincentivar la entrada a su mercado. A través de este bajo precio, el
depredador sacrifica utilidades de corto plazo buscando maximizar sus utilidades en el
largo plazo. En estos modelos, la reputación de “duro” se transforma en una barrera a la
entrada para ingresar a los otros mercados en que participa dicho competidor.
En síntesis, las teorías modernas de depredación basadas en teoría de juegos se sustentan en
algunos supuestos claves. El primero es que se requiere alguna asimetría de información a
favor del potencial depredador. El segundo es que, típicamente, estos modelos suponen que
el depredador goza de alguna ventaja de costo o financiera respecto del depredado.
III. Resoluciones de las autoridades de defensa de la libre competencia en materia de
depredación de precios
La jurisprudencia existente en Chile respecto de casos de depredación de precios se
manifiesta a través de resoluciones dictadas por las disueltas Comisiones Resolutiva y
Preventivas, y por un fallo del recientemente creado Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC). A continuación se analiza dicha jurisprudencia, para luego obtener
algunas conclusiones generales acerca de los criterios utilizados por las autoridades de
defensa de la competencia en el análisis de la depredación de precios. Antes, se resumen
algunos antecedentes relevantes de la institucionalidad antimonopolio del país.
A. Algunos antecedentes institucionales
8
9
Para el efecto de prevenir, corregir, investigar y reprimir los atentados contra la libre
competencia, la ley creó en 1973 tres instituciones antimonopolio, la Fiscalía Nacional
Económica (FNE), las Comisiones Preventivas (Regionales y Central) y la Comisión
Resolutiva. La FNE es un organismo independiente que se relaciona con el Gobierno a
través del Ministerio de Economía, y entre sus funciones se cuentan la elaboración de
informes e investigar y proponer dictámenes y resoluciones. También actúa como parte
representando el interés general ante la Comisión Resolutiva y los Tribunales de Justicia. El
Fiscal también debe velar por el fiel cumplimiento de los fallos.
Las Comisiones Preventiva y Resolutiva, por su parte, corresponden a las instancias de
decisión (el equivalente a los Tribunales de Justicia). A partir del año 2004, las Comisiones
Preventivas y Resolutivas fueron reemplazadas por un Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, que corresponde a un órgano jurisdiccional especial e independiente cuya
función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.
B. Resoluciones referidas a depredación de precios
1. Denuncia de AFP Provida contra otras Administradoras de Fondos de Pensiones8
En este caso, la Comisión Resolutiva tuvo que dictaminar ante tres presentaciones llevadas
a cabo por la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Provida. En su primera
presentación, Provida sostuvo que “al ponerse en marcha el nuevo sistema previsional, se
han conocido las comisiones que cobran diversas AFP, algunas de las cuales son cercanas a
cero y no guardan, por lo tanto, relación con los costos, lo que tendería a afectar la libre
competencia...”. Por la segunda, reiteró “su preocupación por las políticas de precios
seguidas por ciertas AFP las que, al cobrar precios irrisorios e insostenibles en el futuro,
tienen la aptitud de inducir a error al público, a la vez que son contrarias a la libre
competencia. Finalmente, la tercera presentación sostiene que las “AFP anuncian
periódicamente los precios máximos de las comisiones que cobran por un lapso de tiempo,
pero que nada obsta a que ellas puedan cobrar un precio menor, o incluso renunciar al
cobro total o parcial de dichas comisiones”.
Sobre la base de lo anterior, Provida solicitó que la Comisión declare que es legítima su
facultad de rebajar las comisiones y que tenga presente que si “decidiere efectuar ese cobro
menor de comisiones, sería sólo en forma transitoria y frente a las políticas predatorias
implementadas por otras administradoras.”
La Comisión estimó que el cobro de comisiones mensuales a un nivel que está bajo el costo
que representan los gastos de administración, podría verse compensado con una mayor
comisión anual por la mantención del saldo de las cuentas. Asimismo, la Comisión plantea
que no estando prohibido por la ley que temporalmente una Administradora pudiera cobrar
comisiones periódicas bajo el costo, y estando ello compensado por el cobro anual por el
mantenimiento de los saldos, puede estimarse que una política de esta especie se debería
más bien a una táctica de mercado que a una preconcebida política de precios predatorios.
8
Esta es el primera resolución dictada por la Comisión Resolutiva sobre precios predatorios, y corresponde a
la N°101 del 31 de agosto de 1981.
9
10
En este caso no parece haber indicios de que haya depredación, ya que lo que habría
sucedido es un cambio en la estructura de cobro de la AFP, donde se están cobrando
menores precios por las comisiones mensuales y ello estaría siendo compensado con una
mayor comisión anual por la mantención del saldo de las cuentas. Así, si bien es cierto que
el óptimo es hacer un análisis de la probabilidad de recuperación de los costos de la
depredación, luego un análisis de la relación de los precios con los costos de producción,
ello no necesariamente debe hacerse cuando no hay claridad del cobro de precios menores a
los costos. Así, no debiese ser necesario realizar el análisis de estructura de mercado, ni de
la probabilidad de recuperación de las perdidas, cuando la autoridad este convencida de que
el precio no es menor al costo.
2. Denuncia de la empresa Masprot contra M.S.A9
La empresa MASPROT denunció a la empresa M.S.A. de Chile Limitada por incurrir esta
última, a juicio de la primera, en precios predatorios en la venta de respiradores y filtros
para diversos contaminantes del aire. Ello, sobre la base que la empresa denunciada
ofrecería en las licitaciones que participa precios muy inferiores a los que correspondería si
aplicara la lista general de precios que periódicamente emite M.S.A.-USA, matriz de la
empresa chilena.
En este caso, la denuncia fue rechazada por la Comisión Preventiva porque a su juicio “para
sostener la existencia de precios predatorios, habría que suponer que la casa matriz de
Estados Unidos estaría empeñada en una política de esa especie con respecto a nuestro país
para eliminar un posible competidor que cubre sólo una de sus líneas de productos”. De
acuerdo a la Comisión, tal situación no parece verosímil, principalmente si se tiene presente
que se trata de una empresa que desde 1914 es la más importante productora de equipos de
seguridad industrial, con ventas anuales por más de US$ 400 millones de dólares, y que
tiene subsidiarias en más de 20 países.
Los argumentos planteados por la Comisión Preventiva para rechazar esta denuncia no
parecen adecuados. En efecto, no parece conveniente que para rechazar una denuncia de
depredación de precios en contra de una empresa sea suficiente que ella tenga casi un siglo
de existencia, presente altos volúmenes de venta y tenga subsidiarias en numerosos países,
dado que estas últimas características no necesariamente debieran descartar el interés de
una empresa multinacional en desplazar a un competidor nacional. Más bien, el análisis
debiese centrarse en la relación precio – costo, y si el precio es menor al costo, en la
concurrencia o no de las condiciones de estructura de mercado que facilitarían la existencia
de una estrategia de depredación de precios.
3. Denuncia de National Airlines contra Lloyd Aereo Boliviano10
Este caso corresponde a una denuncia formulada por National Airlines Chile S.A. contra
Lloyd Aéreo Boliviano. La denuncia se originó en la disminución, en un 50%, de las tarifas
de Lloyd en la ruta La Paz-Arica, Iquique –La Paz, lo que de acuerdo a National Airlines
equivale a tener tarifas menores a los costos de operación en dicha ruta.
9
Dictamen N° 505 del 21 de Noviembre de 1985 de la Comisión Preventiva.
Esta fue la segunda resolución dictada por la Comisión Resolutiva sobre precios predatorios, y
correspondió a la N° 505 del 23 de diciembre de 1997.
10
10
11
En este caso, la Comisión Resolutiva parte señalando que en el mercado aéreo la forma
habitual, si bien no la única, de racionalizar la fijación de precios predatorios por parte de
una empresa, o grupo de ellas, es como instrumento para obligar a salir a uno o varios
rivales del mercado. Más adelante, agrega que para que una acción de este estilo pueda ser
posible “se requiere que concurran algunas condiciones específicas, entre ellas que la
empresa tenga alguna ventaja sobre sus rivales, ... y que existan algunos costos
irrecuperables que hagan difícil la entrada de nuevos competidores cuando los actuales han
sido eliminados.”
Asimismo, la Comisión estimó que el mercado bajo análisis era altamente competitivo,
donde participan tres empresas adicionales a la denunciante, con una amplia gama de
frecuencias y tarifas, y en donde “aún cuando se estime que no existen barreras a la entrada
a la industria en la forma de costos irrecuperables de alguna magnitud, es claro que factores
como la reputación, las externalidades atribuibles a la información y las estrategias de
comercialización, son causales de ventajas que facilitan la dominancia en el mercado por
parte de una empresa.”
En esta resolución, la Comisión consideró variables de la estructura del mercado en
cuestión, incluyendo ciertos elementos relacionados con la existencia de barreras a la
entrada. No obstante lo anterior, finalmente la Comisión se inclinó por rechazar la denuncia
sobre la base de que las partes no presentaron antecedentes definitivos sobre sus estructuras
de costos. En efecto, la Comisión señaló que “se puede presumir que una empresa realiza
predación de precios si, dado un entorno apto, el precio que carga por su producto es menor
que su costo marginal de corto plazo. La dificultad de estimación de éste en contextos de
empresas multiproductos, como las empresas aéreas, podría obligar al uso de otros
conceptos de costos, como el variable medio, para aproximar el costo marginal. Más
cualquiera sea el caso, es evidente que en este sentido una determinación razonablemente
completa de costos es imprescindible”.
Dado que no habiendo precios menores a los costos no hay un caso de depredación de
precios, y que en este caso hubo falta de datos de costos para emitir un juicio, la Comisión
desecho la acusación por falta de antecedentes. Parece razonable que si no se puede
comprobar que los precios son menores a los costos no se acuse a una empresa de
depredación, ya que si ello no puede probarse no tiene mayor sentido discutir acerca de la
probabilidad de recuperación de las pérdidas incurridas durante el período de depredación,
y de la estructura del mercado en cuestión.
4. Denuncia de Dynamics S.A. e Importadora Austral contra Brother International de
Chile11
En este caso, las empresas Dynamic S.A. e Importadora Austral S.A. denunciaron a la
empresa Brother International de Chile Ltda., por incurrir en prácticas de precios
predatorios. En su acusación, estas empresas sostuvieron que el significativo aumento de la
participación de mercado de la empresa Brother se debió a una política de precios
predatorios que tenía como objetivo ingresar al mercado y eliminar competidores.
11
Resolución N° 534, del 2 de diciembre de 1998.
11
12
En este caso, la Comisión Resolutiva señalo: “no ha lugar a la solicitud de avocación de
oficio requerida, ...sin perjuicio de remitir estos antecedentes al Sr. Fiscal Nacional
Económico a fin de que, si lo estima procedente, efectúe la investigación que corresponda e
informe en su oportunidad a la Comisión Preventiva Central.”
La Comisión Preventiva Central desestimó la denuncia, fundamentalmente debido a que
hizo suyos los argumentos de la Fiscalía12. Producto de lo anterior, resulta interesante citar
la distinción realizada por la Fiscalía, quien plantea la importancia del análisis de la
estructura del mercado para evaluar posibles estrategias de depredación.
La Fiscalía analizó los antecedentes aportados por las partes en relación con sus costos de
importación y distribución de las máquinas de coser, para luego mencionar “ que desde un
punto de vista de la libre competencia, existen algunos factores por los cuales se podría
señalar que la aplicación de esta práctica no sería "per se" contraria a las normas ....”.
Los factores a que hizo alusión la Fiscalía fueron que el mercado de las máquinas de coser
“...mantiene las características analizadas..., tales como falta de posición dominante del
posible depredador; ausencia de barreras a la entrada al mercado; y demanda mayorista
concentrada en 5 o 6 empresas que representan más del 80% de éste. A partir de lo anterior,
la Fiscalía concluye que en el supuesto que el depredador tuviera éxito en eliminar
competidores, éste no podría después aumentar sus precios y resarcirse de las pérdidas en
que hubiere incurrido durante su política predatoria.”
En relación con la ponderación de los elementos analizados por la Fiscalía y hecho suyos
por la Comisión, aparentemente le da una mayor importancia al análisis relacionado con la
determinación de la estructura del mercado que facilita la recuperación de las pérdidas. Si
la estructura del mercado no permite esperar que haya monopolio, o no permite pensar que
se recuperen los costos incurridos en el período de depredación, no tiene mayor sentido
hacer el análisis de costos, así como tampoco tiene sentido hacer el análisis de estructura de
mercado cuando no sea posible mostrar que el precio sea menor al costo.
5. Denuncia de Kemifar en contra de Productos Roche13
En este caso, la Comisión Resolutiva se pronunció acerca de un recurso de reclamación
presentado por la empresa Productos Roche en contra del Dictamen N° 1140 de la
Comisión Preventiva Central, que resolviera la denuncia efectuada por Kemifar en contra
de Productos Roche, por ofrecer ésta última precios predatorios en una licitación para
proveer productos vitamínicos y otros a la empresa Agrícola Ariztía.
Previamente, se presentan los argumentos sostenidos por la Fiscalía y por la Comisión
Preventiva, quienes estuvieron a favor de acoger la denuncia por supuestos precios
predatorios contra Productos Roche. En su argumentación, la Fiscalía señaló que de los
antecedentes aportados, la denunciada “... ofreció precios por debajo de los costos”, y
agrega “...que las matrices de costeo indican que el costo total estimado, sin incluir ningún
margen de utilidad, era exactamente el mismo que el precio ofertado en la licitación y así,
12
El Oficio Nº390, del 1 de diciembre de 1998 fue remitido a la Comisión Preventiva Central, la que por
dictamen Nº1089 del 26 de noviembre de 1999 desestimo la denuncia.
13
Resolución N° 642, del 3 de abril de 2003.
12
13
es indiscutible que ofertó precios que no reportarían ninguna utilidad a la empresa, de
modo tal que estaban por debajo de los costos económicos, entendiendo por éstos aquellos
que incluyen algún margen de utilidad14.
No obstante que la Fiscalía consideró otros elementos que permiten establecer la existencia
de precios predatorios, específicamente la dominancia en el mercado por parte de la
empresa denunciada y la existencia de barreras a la entrada, le fue suficiente la inexistencia
de utilidades en la empresa denunciada para dar por acreditada la existencia de precios
predatorios. Dicho criterio fue compartido por la Comisión Preventiva Central.
Lo sostenido por la Fiscalía y la Comisión Preventiva difiere radicalmente del criterio de la
Comisión Resolutiva, quien señaló que “... no comparte los criterios sostenidos en el
informe de la Fiscalía Nacional Económica y por la Comisión Preventiva Central en su
Dictamen, ya que si bien es cierto la denunciada habría ofrecido un precio bajo el costo,
esta condición es necesaria pero no suficiente para probar una conducta predatoria”; y
agrega “Que para que se configure una conducta predatoria es necesario además que exista
una intención de expulsar a los competidores del mercado, lo que en este caso no se ha
acreditado..... Adicionalmente, es necesario que no puedan entrar nuevos competidores por
las barreras a la entrada que puedan existir en el mercado, lo que tampoco ocurre en este
caso.” En relación con la necesidad de que exista una empresa dominante en el mercado
que se analiza, la Comisión concuerda con ello, pero aclara que “... el concepto de posición
dominante no debe ser confundido con una postura de líder en el mercado, que es lo que ha
adquirido Roche con posterioridad a la licitación.”
Finalmente, en este caso la Comisión Resolutiva deja a la luz los criterios o elementos que
estima necesarios para determinar la existencia de precios predatorios al señalar que “... se
ha establecido reiteradamente por la ciencia económica que para que existan precios
predatorios deben darse los requisitos copulativos de haber ofertado la empresa un precio
bajo el costo, y que dicha empresa detente una posición dominante y la ejerza con miras a
expulsar a otros competidores del mercado, o a impedir la entrada de nuevos
competidores.”
Los argumentos sostenidos por la Comisión Resolutiva para acoger el recurso de
reclamación resultan interesantes desde el momento en que ellos denotan que se establece
que la existencia de precios menores a los costos no es una condición suficiente para
asegurar la existencia de depredación de precios, y que adicionalmente a ello se requiere
conocer elementos de la estructura del mercado en cuestión.
6. Denuncia de Buses Chimbarongo en contra de Buses Andibus15
Este caso afectó al mercado de transporte público de pasajeros interurbano en las rutas San
Fernando –Chimbarongo y San Fernando –Santa Cruz. En el caso, Buses Chimbarongo
acuso a Andibus por incurrir en precios depredatorios en las referidas rutas.
Los considerandos contenidos en esta resolución no aportan mayores elementos, ya que la
Comisión Resolutiva se limitó a acoger los argumentos sostenidos por la Fiscalía Nacional
14
15
Estos costos no aparecen mencionados en la literatura para evaluar estrategias de depredación de precios.
Este caso fue resuelto por la Comisión Resolutiva por resolución N° 689, del 9 de septiembre de 2003.
13
14
Económica. La Fiscalía analizó el mercado relevante del servicio y la participación de
mercado de ambas empresas en los recorridos indicados. En relación con la estructura del
mercado, sólo hace referencia a que en él no hay barreras legales a la entrada y que las
tarifas que aplica la empresa predante “podrían llegar a constituir una barrera que inhiba el
deseo de ingresar a otros competidores, especialmente si éstas se encuentran tan cercanas a
los costos que producen utilidades mínimas.” Tampoco el informe hizo referencia al
período de recuperación de las pérdidas sufridas durante el período de predación.
Asimismo, el énfasis del informe de la Fiscalía estuvo dado en “que los márgenes de
utilidad señalan claramente que Andibus obtiene una utilidad negativa en las tarifas de
$100 por pasajero, es decir, la suma de los costos fijos y variables por pasajero no alcanza a
ser cubierta por el pasaje.”
La resolución en comento exhibe un “retroceso” en relación con la aplicación del criterio
utilizado en la resolución N°642 (Kemifar contra Productos Roche). En efecto, en dicha
resolución la Comisión hizo referencia expresa a los elementos que consideraba necesarios
para la acreditación de conductas predatorias. Más aún, expresó que debían concurrir
requisitos copulativos y se apartó del criterio restringido de la Fiscalía, estructurado
principalmente sobre la base de un análisis de costos. De este modo, se colige que la
Comisión prescinde nuevamente de un análisis acabado de la estructura de mercado y de
los elementos que facilitarían una recuperación de las pérdidas por parte de la empresa
predante. En este sentido, no obstante aludir a algunos de estos elementos, tales como la
inexistencia de barreras a la entrada y de una empresa dominante, finalmente se centra casi
exclusivamente en los costos para arribar a la conclusión de existencia de precios
predatorios.
7. Denuncia de CTC, Bellsouth y Entel en contra de Smartcom
Las empresas Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (CTC), BellSouth y Entel
denunciaron individualmente, y en distintas fechas, a la empresa Smartcom S.A. ante la
Comisión Resolutiva por estimar que ésta, a través de su oferta denominada plan
Revolution 1000, alteraba la competencia en el sector a través de una práctica de precios
predatorios. El principal argumento sostenido por las denunciantes consistía en que a su
juicio16, el valor del minuto del plan Revolution 1000 ($15,99) equivalía a un precio que
estaba entre un 14,79% y un 18% del costo del uso de la red de Smartcom17.
La Comisión ordenó archivar los antecedentes, principalmente, sobre la base de lo
informado por la Fiscalía Nacional Económica. En su resolución, la Fiscalía consideró
importante la distribución del mercado entre las distintas empresas de telefonía y la
duración de la oferta en el tiempo. En efecto, en sus considerandos destaca que ella no se
contenta con un análisis de la estructura de costos de la empresa predadora, y lo deja en
claro al recordar que para que se configure una estrategia predatoria, la presunción respecto
de la diferencia entre el precio y el costo debe ir acompañada de elementos adicionales que
han de ser necesariamente considerados como, por ejemplo, la participación de mercado de
16
BellSouth se desistió de la denuncia durante la invesitigación.
Dicho rango fue determinado por las denunciantes a partir de la tarifa fijada por los Ministerios de
Transportes y Telecomunicaciones, y de Economía, Fomento y Reconstrucción sobre la base de un estudio de
tarificación y proposición formulada por la propia denunciada
17
14
15
la firma, la capacidad de respuestas estratégicas por parte de sus competidores, la lealtad
de los consumidores y el crecimiento del mercado, entre otros aspectos.”
Al analizar la participación en el mercado de la telefonía móvil, la Fiscalía constata que la
denunciada tiene sólo un 15.6% del total de abonados con contrato, y que sus clientes
abonados al plan Revolution 1000 corresponden a un 5% del total de abonados de la
empresa, lo que representa un 0,78% del total de abonados de telefonía móvil con contrato
en el país. Si bien es cierto que éste sólo hecho resultó determinante para la Fiscalía para
desechar la idea de un comportamiento predatorio de Smartcom, ésta mostró un grado
importante de preocupación en relación con el período de tiempo de duración de la
promoción. En efecto, a su parecer “se deben modificar las condiciones en que la empresa
ofrece sus promociones al público, debido al hecho que el plan objeto de las denuncias
aparenta ser transitorio y con un objetivo muy específico, pero que, en definitiva, es
impreciso. Además, pese a enmarcarse en el concepto de “promoción”, ella no ha
especificado un limite de tiempo.” Más adelante agrega que la promoción “debiera tener,
aunque no involucre una política de precios predatorios, una duración limitada en el
tiempo, sin perjuicio que, para efectos de marketing, la empresa pueda lanzar una nueva
promoción por un plazo razonable y limitado en el tiempo...”.
En este caso, y a diferencia de otros, la Fiscalía estimó determinante la existencia de
elementos distintos a la carencia de utilidades para considerar una conducta como
predatoria. En efecto, no le resultó suficiente el análisis de los costos de la promoción de
Smartcom, y sí lo fue su falta de poder de mercado, para no calificar la conducta como
predatoria.
8. Denuncia de Nibsa S.A. en contra de Mosaico S.A18
La empresa Nibsa denunció que la empresa Mosaico vendía a ferreterías y grandes tiendas
comerciales productos importados por ella a precios entre un 15% y un 25% bajo su costo.
Tal conducta le habría ocasionado a Nibsa importantes disminuciones en las ventas
mensuales de estos artículos durante los años 1999 y 2000. Mosaico, por su parte, sostuvo
que la canasta o línea de productos de que se trata –conexiones de bronce y llaves de pasose compone de más de 200 productos, y que en cada canasta “algún artículo que la integra
puede venderse bajo el costo, pero en forma ocasional, acorde con realidades comerciales
como bajas de precios de la competencia y liquidación de sobrestock ...” Agrega que “las
ventas ocasionales bajo el costo constituyen una herramienta habitual en la
comercialización de todo tipo de mercaderías en los distintos mercados y no infringen la
libre competencia”, esgrimiendo que sólo en una de las ocho conexiones tuvo margen
negativo, y que el conjunto de los productos denunciados tuvo márgenes positivos.
En este caso, la Comisión Resolutiva señala expresamente, y por segunda vez, los
elementos que considera indispensables para la existencia de precios predatorios, a través
de lo que denomina “Marco conceptual de la conducta de precios de venta bajo el costo.”
Por medio de este marco conceptual, la Comisión define una conducta predatoria como
aquella que se “caracteriza por la utilización de precios de venta bajo el costo de un
producto o conjunto de productos, con el objeto de inducir la salida de una empresa que
está presente en el mercado o desalentar la entrada de un competidor potencial”,
18
Resolución N° 710, del 15 de octubre de 2003.
15
16
correspondiendo el concepto de costo “al costo marginal de producción, al costo medio,
al costo medio variable u otros, siendo el más utilizado el de costo medio.” Finalmente, la
Comisión concluye que deben existir las siguientes condiciones para que una empresa
pueda llevar a cabo una conducta predatoria:
i.
Tener capacidad para aumentar el precio del producto sin inducir la entrada de
nuevos competidores;
ii.
Mayor capacidad económica que sus competidores para financiar el período bajo el
costo;
iii.
Ostentar cierto poder de mercado;
Luego de analizar los antecedentes que se le entregan, la Comisión concluye que Mosaico
no detenta poder de mercado en relación con la denunciante y tampoco con el resto de los
competidores. Dado que el patrimonio de Mosaico es muy inferior al de la denunciante es
inviable que pueda “desplazar a sus actuales competidores, desalentar la entrada de
competidores potenciales y, luego del período de ventas bajo el costo, aumentar sus
precios.” Finalmente, la Comisión señaló que “no se observan barreras a la entrada de
nueva competencia, sean empresas nacionales o productos importados”. A modo de
conclusión, la Comisión establece que en las circunstancias descritas sería impracticable
una conducta predatoria, pues no existiría espacio para subir los precios por sobre los de los
mercados externos una vez que, hipotéticamente, se elimine a los actuales competidores, ya
que al no existir barreras a la entrada otras empresas procederían a importar estos bienes.”
En este caso, nuevamente, la Comisión establece que el que el precio sea inferior al costo
no implica, necesariamente, una conducta predatoria, ya que para que ella exista se requiere
también que el potencial depredador sea capaz de recuperar las perdidas incurridas durante
el período de depredación.
9. Denuncia de Quimel S.A. y de Cementa S.A. contra James Hardie Ltda.19
En este caso, las demandantes acusaron que James Hardie ha mantenido en el tiempo una
conducta sistemática de ventas bajo el costo de planchas de fibrocemento con el objetivo de
adquirir una alta cuota de participación de mercado y el consiguiente desplazamiento de sus
competidores.
Este ha sido el primer caso de precios predatorios fallado por el recientemente creado
TDLC. En este caso, el Tribunal estimó necesaria la concurrencia copulativa de dos
condiciones fundamentales para evaluar la existencia de depredación, a saber: “Si durante
el desarrollo de la alegada estrategia de predación la parte demandada ha dispuesto de
suficiente poder de mercado, de forma tal que este supuesto dominio de mercado le haya
provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo... y
segundo, en caso de cumplirse la condición anterior, si existen indicios definitorios sobre la
alegación de fijación de precios de venta por debajo de los costos relevantes.” Más
adelante, el TDLC agrega que la no concurrencia del primero de estos requisitos hace
perder, por este sólo hecho, cualquier sustento a los efectos que una practica de precios
predatorios puede generar.
19
Sentencia N°39/2006.
16
17
Así, el Tribunal se abocó en sus considerandos, y de acuerdo con la prueba que obró en
su poder, a analizar si la empresa demandada contó o no con poder de mercado suficiente
que razonablemente le permitiera recuperar a futuro sus pérdidas de corto plazo.
Para ello, fijó el mercado relevante del producto como aquel que se refiere a la producción
y comercialización de planchas lisas de fibrocemento, y analizó el grado de sustitución de
dicho producto, respecto del cual estimó que no es posible descartar “que las opciones de
sustitución disponibles por el lado de la demanda de planchas lisas de fibrocemento puedan
limitar en forma significativa, o incluso determinante, un hipotético poder de mercado en
manos de James Hardie.” Finalmente, analizó la existencia de barreras a la entrada y/o de
salida relevantes a este sub-mercado, estableciendo que no existen barreras significativas.
Como consecuencia de lo anterior, estimó que “no existe evidencia, razonablemente
probada, respecto de que la parte demandada haya dispuesto de suficiente poder de
mercado en la producción, venta y distribución de planchas lisas de fibrocemento, como
para formarse una expectativa razonable de poder recuperar a futuro las pérdidas de corto
plazo asociadas a la presunta fijación de precios predatorios”, por lo que rechazó las
demandas deducidas.
Finalmente, cabe resaltar que no obstante haber estimado el Tribunal que la inexistencia de
poder de mercado de la empresa predante hace prescindir del análisis de la existencia de
precios predatorios, también analizó la relación entre el costo del producto y su precio, no
encontrándose evidencia de que el precio haya sido menor al costo unitario variable.
C. Breve resumen de los casos analizados
En el cuadro 1 se resumen los principales elementos considerados por las autoridades de
defensa de la libre competencia de Chile a través del tiempo en el análisis de acusaciones
relacionadas con precios predatorios.
En este cuadro puede observarse que los elementos considerados en los distintos casos no
son, necesariamente, similares. Sin embargo, en términos generales se observa una cierta
tendencia en la evolución de los criterios utilizados hacia una mayor consideración de
variables de estructura de mercado. Esta evolución es consistente con los cambios que ha
experimentado el conocimiento de este tópico a nivel internacional.
La evolución en los criterios puede ser observada, a nivel muy general, viendo el análisis
realizado en el último caso en que las autoridades de defensa de la libre competencia han
evaluado una acusación de depredación de precios (acusación de Quimel y Cementa contra
James Hardie) donde el TDLC analizó todos los aspectos incluidos en el cuadro 1, y que
tienen que ver con consideraciones tanto de estructura de mercado como de la relación
precio - costo. Por otra parte, en el cuadro 1 también se puede observar que en el primer
caso analizado por las autoridades de defensa de la libre competencia (acusación de AFP
Provida) el análisis se centró, fundamentalmente, en la relación precio – costo.
17
18
Cuadro 1
Resumen de casos de depredación de precios analizados por las autoridades de defensa de
la libre competencia y de principales variables analizadas en cada uno de ellos
Partes
Resolución o Comparación
Dictamen
Barreras
entre precios y a
costos
Barreras
la a
entrada
Participación
Intención
la de mercado y expulsar
salida
posición
competidor
de Período de Ventajas sobre
a recuperaci Rivales
ón
dominante
1
AFP Próvida
2
Masprot
(capacidad,
Existencia
Existencia
de
de
sustitutos
subsidios
reputación)
cruzados
√
101 Res.
√
con 505 Dic.
M.S.A. de Chile
Ltda.
3
National
Airlines
Lloyd
505 Res.
√
√
√
√
√
√
√
√
con
Aéreo
Boliviano
4
Dynamic
con 534
Brother
Res.
√
1089 dic.
International
Chile
18
√
√
19
5
√
√
√
689 Res.
√
√
√
CTC, BellSouth 695 Res.
√
Kemifar
con 1140 Dic.
√
Productos
Roche
6
Buses
Chimbarongo
con
Buses
Andibus
7
√
√
√
y Entel Chile
con Smartcom
8
con 710 Res.
√
√
Quimel
y 39/2006.
√
√
Cementa
con Sentencia
Nibsa
√
√
√
√
√
√
√
√
√
Mosaico
9
√
√
James Hardie
Fuente: Elaboración propia en base al análisis de los dictámenes y resoluciones dictadas por las Comisiones
Resolutiva y Preventiva Central, y por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
19
√
20
IV. Conclusiones
La regulación de la libre competencia en Chile, tal como en la mayoría de la países
latinoamericanos, tiene como una de sus principales características la aplicación de la regla
de la razón20. Esta regla, en contraposición con la ilegalidad per se, da cabida a que las
autoridades de defensa de la competencia tengan la potestad de analizar cada caso de
acuerdo a sus propios méritos.
En este artículo, se revisó la evidencia disponible en Chile respecto de los fallos de la
autoridades regulatorias en lo que dice relación con acusaciones de depredación. De
acuerdo a la legislación vigente, estas prácticas están prohibidas en cuanto sean realizadas
con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Le corresponde
a dichas autoridades establecer las condiciones que se requieren para que la depredación de
precios cumpla con dichos objetivos.
Del análisis de las denuncias de depredación de precios, se concluye que los criterios
seguidos por las autoridades de defensa de la libre competencia no han sido uniformes a
través de los distintos casos. Asimismo, de la discusión sostenida en este artículo también
se infiere que la literatura y la legislación internacional han evolucionado a través del
tiempo y, que, en términos generales, la legislación chilena ha seguido, razonablemente, la
evolución que ha experimentado la discusión académica y jurisprudencia internacionales
respecto de este tema.
A pesar de poder caracterizar de “evolutivo” el pensamiento académico respecto de la
evaluación de la existencia de depredación de precios, se estima recomendable establecer
ciertos criterios básicos para el análisis de acusaciones de depredación. Lo anterior se
sustenta en la diversidad de enfoques conceptuales que se pueden utilizar para su análisis, y
los distintos efectos que provocaría la aplicación de cada uno de ellos. Así, hay enfoques
que van desde el mero análisis de la diferencia entre el precio cobrado y el costo de
producción del producto, hasta enfoques que se basan en elementos estratégicos para la
determinación de los eventuales beneficios de la realización de este tipo de prácticas. Estos
criterios serán importantes de tener en cuenta tanto por los eventuales denunciantes y
denunciados, como por las propias autoridades de defensa de la competencia.
Un elemento que parece central para una acusación de depredación de precios es el referido
al “período de recuperación”. Si un potencial depredador no tiene la posibilidad de
recuperar las pérdidas en que tendría que incurrir durante el período de depredación, por
ejemplo por la estructura de su mercado relevante, es posible que los consumidores no se
vean perjudicados con dicha estrategia. Sobre esta base, la Corte Suprema de EE.UU. ha
establecido el test de la recuperación como el principal estándar para evaluar la existencia
de precios predatorios21. Este tipo de evaluación disminuye la ambigüedad del análisis de
20
Esto queda bien reflejado en el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del D.L.211 de Chile,
especialmente en su artículo 3.
21
Para una discusión de este tema ver, Bolton, Brodley y Riordan (2000).
20
21
una política de precios predatorios que tenga como objetivo afectar la competitividad
futura de un mercado.
21
22
Referencias
Areeda, P. and Turner, D. (1975) “Predatory Pricing and Related Practices Under Section 2
of the Sherman Act”. Harvard Law Review, 88, pp. 697-733.
Bolton, P. Brodley, J. and Riordan, M. (2000) “Predatory Pricing: Strategic Theory and
Legal Policy. “Geogetown Law Journal, Vol. 88, p. 54.
Bork, Robert (1978) “The Antitrust Parados: A Policy at war with itself. New York: Basic
Books.
Cabral, Luis (2000) “Introduction to Industrial Organization”. The MIT Press. pp 269-271.
Ghosal, V. and Gallo, J. (2002): “The cyclical behavior of the Department of Justice’s
Antitrust Enforcement Activity”, International Journal of Industrial Organization, 19 (1-2),
January.
Joskow, P. and Klevorick, A. (1979) “A Framework for Analyzing Predatory Pricing
Policy”. Yale Law Journal, 89; pp. 213-270
Kreps, D. and Wilson, R. (1982) “Reputation and Imperfect Information”, 27. Journal of
Economic Theory.
McGee, J. (1958) “Predatory Price Cutting: The Standard Oil (N.J.) Case”, Journal of Law
and Economics, I; pp. 137-169.
Milgrom, P. and Roberts, J. (1982) “Predation, Reputation and Entry Deterrence”, Journal
of Economic Theory, 27.
Milgrom, P. (1987) “Predatory Pricing”; En “The New Palgrave Dictionary of Economics”,
Vol. 3, ed. By John Eatwell, Murray Milgate and Peter Newman, London: The MacMillan
press Limited; p. 938.
Paredes, R. (1997) : “Jurisprudence of the Antitrust Commissions in Chile,” in The Law
and Economics of Development, E.Buscaglia, W. Ratliff and R. Cooter eds., JAI Press,
London, England.
Selten, R. (1978) “The Chain Store Paradox”. Theory & Decision, 9, 127.
Schiller, Bradley (2003), “The Micro Economy Today” Ninth Edition. McGraw Hill.
Souam, S. (2001): “Optimal antitrust policy under different regimen of fines”, International
Journal of Industrial Organization, 19 (1-2), January.
Tirole (1988), “The Theory of Industrial Organization”. The MIT Press.
Williamson, Oliver (1977), “Predatory Pricing: A strategic and welfare analysis”. Yale Law
Journal 87, N. 384.
22