ALGUNOS ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS Y CONTENIDOS DE INTERNET El caso “ENTEL” Por HUMBERTO CARRASCO BLANC Abogado LatLink.Net S.A. Director derecho.org chile Secretario de la Asociación de Derecho e Informática de Chile INTRODUCCIÓN Antes de comenzar a desarrollar la presente ponencia creemos necesario establecer dos aclaraciones, que a nuestro juicio, son indispensables para delimitar el marco del presente trabajo. En primer lugar, vamos a exponer uno de los casos que se ha pronunciado sobre el tema de este trabajo y que constituye un extraordinario aporte doctrinario y jurisprudencial sobre estas materias. Pensamos que al explicar este caso, podremos facilitar la comprensión del lector y contribuir al estudio crítico del problema. En segundo lugar, no es posible utilizar este trabajo para exponer todos los aspectos que se surgen de las actividades que desarrollan los proveedores de servicios y de contenidos en Internet. Sólo destacaremos aquellas que dicen relación directa con el caso en comento, esperando la posibilidad de poder exponer y estudiar los otros aspectos en otra oportunidad. EL CASO “ENTEL” Con fecha 6 de agosto del año 1999, don Orlando Fuentes Siade interpone un recurso de protección1 en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. “ENTEL S.A.” en virtud de los siguientes hechos: 1 El recurso de protección es una acción de carácter constitucional que procede por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de La Constitución Política del Estado Chile y que se interpone ante las Cortes de Apelaciones respectivas, la que deberá adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Con fecha 31 de Julio de 1999 apareció en la sección productos y servicios del Web site de ENTEL ubicado en (http://www.entelchile.net) en página 2, un aviso de ofrecimientos sexuales, en la que figura como remitente su hija2, de 17 años cuyos aberrantes términos constan en la copia impresa de la página se acompañó al proceso. Producto de este aviso los miembros de la familia han recibieron innumerables llamadas telefónicas “obscenas, insultantes, groseras y pervertidas”3 que obligaron a la familia a solicitar la suspensión del servicio telefónico. Se expresó por la recurrente que en virtud de estos hechos la menor figuraba como prostituta en la red. Se esgrimió como fundamento de este recurso la infracción al artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República. Por su parte, ENTEL S.A. responde informando, entre otras cosas, que no le cabe responsabilidad debido a que el mensaje de ofrecimientos sexuales proviene de un computador personal perteneciente a un usuario con domicilio en la ciudad de Concepción- Chile. En este sentido expresa, la parte recurrida que dentro de su sitio Web existe una sección de “avisos clasificados” ubicada en la dirección http://www.tribu.cl administrado por una empresa externa denominada “GrupoWeb“. En este sitio el sistema de avisos funciona en forma simple, automatizada y expresa que es de absoluta responsabilidad de los usuarios y cada uno de ellos puede publicar o revisar los avisos. Para publicar estos avisos se requiere llenar ciertos patrones de frases y obtener un password con el objeto de mantener la publicación o modificarla. Este es un servicio absolutamente gratuito. A su vez, señala que después de varias indagaciones se averiguó que con fecha 31 de Julio del año 1999 en casa de un particular se reunieron un grupo de jóvenes, compañeros de curso de la afectada quienes visitaban el sitio Web individualizado en la sección de “Avisos Clasificados” y dejaron el mensaje en cuestión con la finalidad de jugarle a la menor afectada una pesada broma. Por último expresa que después de diversas gestiones, con fecha 5 de Agosto del año 1999 se eliminó el mensaje agraviante y que por ello era improcedente el recurso de protección pues se había interpuesto respecto de un mensaje que se encontraba eliminado. 2 3 Cuyo nombre evitaremos mencionar, ya que la afectada puede ser aún menor de edad. Palabras citas del recurso de protección interpuesto y que rola a fojas 5 vta. del expediente. La Corte de Apelaciones de Concepción después de ordenar una serie de diligencias dictó sentencia con fecha 6 de diciembre del año 1999 rechazando el recurso de protección por haberse perdido la oportunidad de la acción de protección. IMPORTANCIA DE ESTE CASO De lo anteriormente expresado, pudiere pensarse que el fallo poco ha contribuido al desarrollo de estos problemas. Sin embargo, ello no es así pues la Corte antes de rechazar la acción de protección desarrolla una serie de materias relativas a la Internet y la responsabilidad de los proveedores de servicio y contenido de Internet. Podemos destacar los siguientes aspectos de importancia en este fallo: 1.- Jurisdicción Se deduce del fallo que son aplicables las normas del ordenamiento jurídico chileno, pues el hardware y los servidores de los involucrados se encuentran en el territorio nacional.4 No se pronuncia la Corte respecto de la situación en que el hardware y los servidores se encuentren en otros territorios jurisdiccionales. En este sentido expresa el autor nacional Jijena Leiva que "Frente al tema de la difusión o distribución de información de contenidos ilícitos cada uno de los estados en que estén instalados los servidores respectivos puede aplicar su legislación interna de delitos contra la moral, el orden público, la seguridad económica, la propiedad intelectual, la violación de secretos, etc. Pero ese estado no puede pretender aplicar sus normas jurídicas más allá de los límites territoriales de su jurisdicción;…"5. No parece en todo caso ser unánime la opinión recién expresada, ya que Graham-Alcantara señala al comentar el caso "Somm" que "Primero, en línea directa de la jurisprudencia alemana y francesa, la ley nacional es aplicable sin tener en cuenta el carácter internacional de la controversia. En este caso el delito principal había sido localizado en Estados Unidos ya que la difusión de escritos se hizo en aquel país. Corolariamente, el autor principal CompuServe Estados Unidos, en tanto que guardián del news-server residía en América. Sin embargo, estos elementos fueron ignorados 4 Considerando Nº9 del fallo. poniendo en juego las reglas del derecho penal internacional y es el lugar de recepción quien tuvo la atención del juez. Para la aplicación de la doctrina de la territorialidad objetiva, el resultado hubiera sido el mismo -entonces ¿porqué complicarse la vida?-, la ortodoxia jurídica habría estado a salvo y al mismo tiempo no se hubiera tenido la impresión que la lex fori debe imponer a cualquier precio."6 2.- El e-mail como medio probatorio. En efecto, la sentencia establece como hechos ciertos de la causa antecedentes que constaban en e-mail impresos y acompañados al proceso. En efecto, en el considerando 12° se señala que una amiga de la afectada habría enviado a ENTEL S.A. un e-mail solicitando se borrara el aviso inserto en las secciones de "Empleo" y "Diversión, espectáculos". Por otra parte, establece como un hecho cierto el envío de otro e-mail enviado a la casilla de la tribu solicitando se elimine el aviso del sitio por afectar a una amiga menor de edad. Es necesario en todo caso, aclarar que en ningún momento se impugnaron estos e-mail y que el procedimiento establecido en el recurso de protección es absolutamente aformalista con relación a los procedimientos que se establecen en el Código de Procedimiento Civil y otras leyes especiales. 3.- No existe un marco regulatorio que regule Internet. La sentencia establece en su considerando 13° "Que en Chile no existe un marco jurídico específico sobre la regulación de Internet. El marco regulatorio de la ley N° 18.168, de 1982 sobre Ley General de Telecomunicaciones, no alcanza a la red Internet que opera en el sector de las comunicaciones. Que no obstante, los problemas originados en la red Internet deben ser resueltos conforme a las normas contenidas en la Constitución Política de la República de Chile y a las reglas generales sobre responsabilidad civil y penal". 5 Jijena Leiva Renato Javier, "Informe legal, Sobre la improcedencia de censurar legalmente los contenidos de Internet", Análisis del Boletín N° 2395-19, http://publicaciones.derecho.org/redi/No._15__Octubre_de_1999/1. (en adelante obra cit.) La Corte establece con claridad la falta de una regulación especial para Internet. No podría ser de otra forma ya que Internet es aterritorial y por lo tanto no es posible que a través de una regulación nacional se pueda normar a esta Red. Con fecha 31 de Agosto del año 1999 se presentó una moción por un grupo de diputados sobre "Regulación de Internet". Este proyecto ha sido duramente criticado por la doctrina nacional7, crítica de la cual somos plenamente partidarios. 4.- Se define Internet y se mencionan algunas de sus características. El fallo establece en su considerando 17 párrafo segundo "Que definiendo Internet puede decirse que es la red de redes o una colección de redes entrelazadas. Más concretamente, como una red mundial de computadores interconectada a través de oferentes oficializados o un sistema de redes que permite el intercambio de información". A su vez, el mismo fallo expresa que no es clara su naturaleza jurídica al establecer que para algunos constituye un "medio de comunicación", mientras que para otros es sólo un "medio de transporte de la información". Para nosotros en todo caso, es un medio tecnológico que permite a diversos actores comunicarse con diversos fines. Por último, en cuanto a las características expresa en el último párrafo del considerando que "La red se caracteriza por no tener dueño ni gerente ni representante legal, por ser de alcance mundial y de acceso general." 5.- Responsabilidad de los actores en Internet. Este es el aspecto de la sentencia que más nos interesa y que la Corte desarrolló en forma extensa. Sin embargo, antes de comenzar a tratar este punto en forma detallada es importante expresar quienes son los actores de Internet. La sentencia expresa quienes son los actores de Internet, el proveedor de acceso a la red, el proveedor de sitio o de almacenamiento, el proveedor de contenido y los usuarios o destinatarios finales. 6 Graham-Alcantara James A., "El caso alemán "Somm" sobre responsabilidad penal. Nota sobre la sentencia de 15/07/98 del tribunal correccional de Munich, http://publicaciones.derecho.org/redi/No._03_-_Octubre_de_1998/graham. (en adelante obra cit.). 7 Jijena Leiva Renato Javier, obra cit. Expresa el fallo que en el considerando 19º párrafo tercero que “El proveedor de acceso permite que un determinado usuario se conecte con la red Internet, que de no existir ese acceso haría imposible la comisión del ilícito; el proveedor de sitio o de almacenamiento, en la medida que permita que un determinado sitio Web en el que se cometan actos ilícitos permanezca almacenado en su propio servidor, que de no contar con este dispositivo técnico haría imposible la existencia o permanencia de ese sitio Web en Internet; y el proveedor de contenido, por ser el que directamente incorpora contenidos ilícitos bajo su tuición en un determinado sitio Web.” La resolución exenta Nº 1483 del 22 de octubre del año 1999 que fija el procedimiento y plazo para establecer y aceptar conexiones entre ISP en su artículo 1º algunas definiciones que son importantes en este caso: b) Servicio de acceso a Internet: Servicio que permite acceder a la información y aplicaciones disponibles en la red Internet. c) Proveedor de Acceso a Internet, ISP: Persona natural o jurídica que presta el servicio de acceso a Internet, de conformidad a la ley y su normativa complementaria. e) Usuario a través de red: persona natural o jurídica que a través de los servicios de un ISP accede a la red Internet. f) Proveedor de contenido: Persona natural o jurídica que pone a disposición de los usuarios contenido y/o aplicaciones en Internet a través de medios propios o terceros. También se agrega por los autores a los proveedores de red que son “quienes proveen a los access providers y host service provider las líneas de comunicaciones para bajar información de la red. (vgr. Telefónica de España, British Telecomm, AT&T)”. 8 Una vez determinados los actores veamos que estableció la sentencia respecto de la responsabilidad de algunos de los actores. Primeramente la sentencia estableció que tiene la calidad de usuario final la persona desde cuyo computador se envió el mensaje respectivo, que ENTEL tiene la calidad de proveedor de acceso y de proveedor de alojamiento y que “GrupoWeb” posee la calidad de proveedor de contenido. Martínez Medrano Gabriel, “Propiedad intelectual en Internet. Aspectos del derecho de autor en el ciberespacio. Responsabilidad de los proveedores de Internet por infracciones al derecho de autor 8 a.- En cuanto al proveedor de contenidos cuyo contenido es proporcionado por terceras personas. A su vez, el sentenciador siguiendo en este punto al profesor chileno Santiago Schuster Vergara, expresa que “la responsabilidad recae directamente en el usuario proveedor de contenido en la red, cuando tal contenido es ilícito o nocivo, y que tal responsabilidad podría incluso extenderse a aquellos contenidos que son incorporados directamente por los destinatarios finales del servicio Internet, cuando el proveedor de sitio (en calidad de los que se llama “proveedor conjunto de contenido”) ha creado un fondo de información con los aportes de los clientes de sus diferentes foros puestos a disposición de cualquier abonado en la red y no ha tomado las providencias mínimas necesarias para la adecuada identificación de los usuarios que publican tales mensajes, a fin de asegurar las eventuales responsabilidades por el posible menoscabo a terceros.”9 Sin embargo, esto que aparece establecido con claridad en la sentencia constituye una de las variadas opiniones sobre el tema opinión unánime. En efecto, En el libro Verde sobre Protección de Menores y la Dignidad Humana en los servicios audiovisuales y de información se expresa que: “La responsabilidad de un usuario que carga material ilícito en la red y la exención de responsabilidad de los operadores que simplemente lo transmiten parece claramente aceptada.......”10 En todo caso, el punto es dudoso y habrá que estarse al caso concreto. Esta es la postura que adopta Javier Villate al expresar que “Donde los proveedores de servicios de hospedaje proporcionan ellos mismos contenidos en la World Wide Web o en los grupos de discusión, son evidentemente, responsables de ello en la misma medida que a cualquier o autor o proveedor de contenido. Donde el contenido es proporcionado por terceras partes, la responsabilidad de los proveedores de servicios de hospedaje debe ser clarificada.”11 cometidos por usuarios”, http://publicaciones.derecho.org/redi/No._24_-_Julio_del_2000/15. (en adelante obra cit.) 9 Sentencia comentada considerando 21º, primer párrafo, Schuster Vergara Santiago, conferencia sobre “responsabilidad Legal de las Redes Digitales”, Santiago de Chile, no publicada. 10 Libro verde sobre Protección de Menores y la Dignidad Humana en los servicios audiovisuales y de información, http://www.ispo.cec.be/infosoc/legreg/docs/protect.html, citado por VILLATE JAVIER, “Censura Privatizada: ¡quienes son los editores en Internet?, http://publicaciones.derecho.org/redi/No._03_-_Octubre_de_1998/villate3. (en adelante obra cit.) 11 VILLATE JAVIER, obra cit.. Para nosotros, en principio este proveedor de contenidos no sería responsable, pues no se le puede hacer cargo del actuar de un tercero. Sin embargo, podría ser responsable por una omisión. Esta es la no eliminación del contenido por persona interesada o a petición de autoridad. Su responsabilidad civil generalmente será extracontractual siempre que se cumplan los requisitos necesarios. En todo caso, en cuanto a la responsabilidad penal habrá que estarse al caso concreto. Por último, el usuario final será responsable del contenido que haya enviado al sitio Web respectivo de acuerdo a las reglas generales de responsabilidad civil y penal correspondientes. b.- En cuanto al proveedor de acceso y proveedor de alojamiento del sitio cuyo contenido es proporcionado total o parcialmente por terceras personas. La sentencia en comento, expresa (siguiendo al profesor Shuster) que “en la publicación y divulgación en un sitio Web de un aviso o mensaje con un contenido ilícito o nocivo también cabe responsabilidad al proveedor de acceso y al proveedor de alojamiento de la página web respectiva, cuando, a sabiendas de la actividad ilícita que se realiza por los abonados a su servicio, no ha retirado los datos o no ha hecho que el acceso a ellos sea imposible, como asimismo, cuando, sabiendo la actividad ilícita que se realiza por los abonados de su servicio, o habiendo podido saberla, no ha retirado los datos, no ha hecho que el acceso a ellos sea imposible o incluso ha promovido ese acceso...”12. Esta es la posición que al parecer ha adoptado algunos estados europeos como ser Austria, Alemania, Francia y el Reino Unido que han adoptado o propuesto normativas que hacen responsables a los proveedores de servicios de alojamiento cuando “pueda esperarse razonablemente que son conscientes de que aquel es prima facie ilegal o no han tomado medidas razonables para eliminar dicho contenido una vez que el mismo ha traído claramente su atención”.13 Una postura similar parece haber adoptado la jurisprudencia norteamericana al entender que un ISP “puede ser declarado responsable por contributory infringement si el conocía o debía conocer acerca de la infracción y no hizo nada acerca de ello.”14 12 Sentencia comentada considerando 21º, segundo párrafo. Villate Javier, obra cit.. 14 Martínez Medrano Gabriel, obra cit.. 13 Lo anteriormente expresado, constituye una de las posturas que al respecto se han planteado, en la cual se considera a un ISP se le considera como un editor cuya responsabilidad es controlar el contenido de los mensajes y del sitio que da en alojamiento. Ante esta posición emerge otra que sostiene una posición radicalmente opuesta, negándole la calidad de editor y calificando al ISP como un simple prestador de los equipos e instrumentos necesarios para la transmisión de la información. Con esta calidad no podría atribuírsele responsabilidad alguna por las violaciones o infracción que se cometan en los sitios Web que aloja. Esta es la posición que asume el autor Jijena Leiva que expresa “Es un error e importa una medida de censura sancionar a priori a los proveedores de conectividad o de acceso telemático a Internet, como si éstos pudieran controlar directamente la totalidad de los contenidos de información que circulan minuto a minuto por sus servidores.................. Se les han imputado a los proveedores de conectividad responsabilidades por facilitar la distribución de información ilícita, tema también delicado porque aspectos como mejorías en la prestación de servicios o mayores coberturas en el funcionamiento de una empresa ISP podrían interpretarse judicial –y erróneamente- como intentos de facilitación. Analógicamente, tal opción sería equivalente al absurdo de sancionar a las compañías de teléfono por permitir a sus usuarios que se conecten con líneas de conversaciones eróticas o pornográficas.”15 Por otra parte, la Comisión europea estima que, por regla general, los proveedores de servicios de Internet no responden de los contenidos que circulan en la red y que son producto de terceras personas. Nosotros nos inclinamos por esta segunda posición, pues preferir la primera hipótesis puede significar censurar los contenidos de acuerdo a criterios subjetivos, e importaría que todos los ISP para prevenir sus responsabilidades eventuales prefirieran eliminar o no incluir contenidos en cualquiera de los casos que existiera duda. Además, es prácticamente imposible controlar todos los contenidos de los sitios Web que tienen alojados. Para ello, creemos necesario utilizar los medios técnicos tales como software de filtros que permitan a los propios particulares determinar. 15 Jijena Leiva Renato Javier, obra cit.. Sin embargo, si serían responsable en el caso que fueran requeridos por la autoridad a otorgar información y no lo hicieran. Por último, para fines de delimitar la responsabilidad los proveedores de red no tienen responsabilidad alguna pues actuan como meros conductores de información. Así se ha establecido en Europa como en E.E.U.U.. A pesar de todo, siempre deberàn tomar las acciones que correspondan si son requeridos por la legislación. CONCLUSIÓN Es importante el fallo pues pone en discusión temas de actualidad y cuya importancia es trascendente. De lo expuesto podemos concluir lo siguiente: 1.- El fallo reconoce la jurisdicción nacional atendido a que el servidor y el hardware en el cual se encuentra alojado el sitio Web, se encontraban en el territorio nacional. 2.- Toma en cuenta al e-mail impreso para establecer la verdad de ciertos hechos. 3.- Reconoce que Internet no tiene regulación jurídica especial. 4.- Define Internet y expresa alguna de sus características. 5.- En cuanto a la responsabilidad de los actores, respecto a los contenidos ilícitos, debemos distinguir: a.- Si el proveedor de contenidos es el que comete la infracción, él es responsable. b.- Si el contenido del sitio es suministrado por terceros, estos terceros son responsables y no lo sería el proveedor de contenidos, a menos que incurra en una omisión, la que consistiría en no eliminar el contenido nocivo a petición de parte interesada o de autoridad. c.- En el caso del contenido suministrado por terceros o por un proveedor de contenidos a un sitio web que es dado en alojamiento por un ISP, nos inclinamos por la irresponsabilidad del mismo con el objeto de evitar la censura previa. d.- Los proveedores de red ninguna responsabilidad tienen pues sólo son conductores de información.