El poder judicial - Lezione del 11 aprile 2012

EL PODER JUDICIAL
1. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
La Constitución española de 1978.
Título VI. Del Poder Judicial
Artículo 117
1.
2.
3.
4.
5.
6.
La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y
Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables
y sometidos únicamente al imperio de la ley.
Los Jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni
jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley.
El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y
Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan.
Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el
apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de
cualquier derecho.
El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento
de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito
estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los
principios de la Constitución.
Se prohíben los Tribunales de excepción.
Artículo 118
Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales,
así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución
de lo resuelto.
Artículo 119
La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes
acrediten insuficiencia de recursos para litigar.
Artículo 120
1.
2.
3.
Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las
leyes de procedimiento.
El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal.
Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.
Artículo 121
Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización
a cargo del Estado, conforme a la ley.
Artículo 122
1
1.
2.
3.
La ley orgánica del poder judicial determinará la constitución, funcionamiento y
gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y
Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la
Administración de Justicia.
El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley
orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros
y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y
régimen disciplinario.
El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del
Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por
un periodo de cinco años. De estos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las
categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a
propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos
en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros
juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio
en su profesión.
Artículo 123
1.
2.
El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional
superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías
constitucionales.
El Presidente del Tribunal Supremo será nombrado por el Rey, a propuesta del
Consejo General del Poder Judicial, en la forma que determine la ley.
Artículo 124
1.
2.
3.
4.
El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos,
tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los
derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a
petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y
procurar ante éstos la satisfacción del interés social.
El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a
los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo
caso, a los de legalidad e imparcialidad.
La ley regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal.
El Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno,
oído el Consejo General del Poder Judicial.
Artículo 125
Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia
mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que
la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales.
Artículo 126
La policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus
funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los
términos que la ley establezca.
Artículo 127
1.
2.
Los Jueces y Magistrados así como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no
podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o
sindicatos. La ley establecerá el sistema y modalidades de asociación profesional de
los Jueces, Magistrados y Fiscales.
La ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los miembros del poder
judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos.
2
Título IX. Del Tribunal Constitucional
Artículo 159
1.
2.
3.
4.
5.
El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de
ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros;
cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y
dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.
Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre
Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados,
todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio
profesional.
Los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de
nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres.
La condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo
mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño
de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al
servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier
actividad profesional o mercantil.
En lo demás los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades
propias de los miembros del poder judicial.
Los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el
ejercicio de su mandato.
Artículo 160
El Presidente del Tribunal Constitucional será nombrado entre sus miembros por el Rey, a
propuesta del mismo Tribunal en pleno y por un período de tres años.
Artículo 161
1.
El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es
competente para conocer:
a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas
con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma
jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si
bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.
b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos
en el artículo 53, 2, de esta Constitución, en los casos y formas que la ley
establezca.
c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades
Autónomas o de los de éstas entre sí.
d) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes
orgánicas.
2.
El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y
resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La
impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el
Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco
meses.
Artículo 162
1.
Están legitimados:
3
a) Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del
Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos
colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las
Asambleas de las mismas.
b) Para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurídica que
invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Fiscal.
2.
En los demás casos, la ley orgánica determinará las personas y órganos
legitimados.
Artículo 163
Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley,
aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución,
planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los
efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.
Artículo 164
1.
2.
Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el boletín oficial del
Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a
partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las
que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y
todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos
efectos frente a todos.
Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la
parte no afectada por la inconstitucionalidad.
Artículo 165
Una ley orgánica regulará el funcionamiento del Tribunal Constitucional, el estatuto de sus
miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones.
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2. Competencias del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución. Único en su orden y con
jurisdicción en todo el territorio nacional, ejerce las competencias definidas en el artículo 161 de la
Constitución. El Tribunal Constitucional es independiente de los demás órganos constitucionales y
está sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica.
Las competencias del Tribunal se relacionan en el art. 161 de la Constitución, desarrolladas en el
art. 2.1 de su Ley Orgánica. Se trata de una enumeración abierta, con expresa previsión de que el
Tribunal conocerá de las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas.
El sistema de competencias jurisdiccionales atribuidas en la actualidad al Tribunal Constitucional es
el siguiente:
a) Control de constitucionalidad de normas con rango de ley, sean del Estado o de las
Comunidades Autónomas. Este control se realiza a través del recurso de inconstitucionalidad y de
la cuestión de inconstitucionalidad. El primero es un recurso directo y abstracto, promovido por el
Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados o Senadores y los Gobiernos
y Parlamentos autonómicos. De ellos conocen el Pleno y las dos Salas del Tribunal.
b) Recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2 de la
Constitución. La garantía de las libertades y derechos fundamentales de las personas está
encomendada, en primer lugar, a Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial, a través de
las vías y remedios que ofrecen las leyes procesales; si bien la Constitución ha establecido un
sistema específico y último de tutela de tales derechos, el recurso de amparo constitucional, que ha
residenciado en el Tribunal Constitucional. De esta manera, el Tribunal, se configura como órgano
jurisdiccional superior en materia de garantías constitucionales y, por ende, último garante de los
derechos y libertades fundamentales reconocidas en la Constitución. Su conocimiento corresponde
en principio a las Salas, que pueden deferirlo a las Secciones. El Pleno conoce de los que le sean
elevados por las Salas para un eventual cambio de doctrina y de aquéllos que recabe expresamente
para sí.
c) Conflictos constitucionales. Bien entre el Estado y una o más Comunidades Autónomas o
de dos o más Comunidades Autónomas entre sí; bien entre órganos constitucionales del Estado.
Los primeros pueden ser positivos o negativos; aquéllos tienen por objeto normas sin rango de ley
que son expresión de una controversia entre el Gobierno de la Nación y los Ejecutivos autonómicos
sobre la distribución constitucional y estatutaria de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas; pueden plantearlos los Ejecutivos estatal y autonómicos. Con los conflictos negativos se
trata de resolver la titularidad de una competencia respecto de la que ninguno de los órganos
requeridos se estima competente, y puede ser promovido por particulares y por el Gobierno de la
Nación. Los conflictos entre órganos constitucionales pueden enfrentar al Gobierno de la Nación, al
Congreso de los Diputados, al Senado y al Consejo General del Poder Judicial entre sí, y tienen por
objeto la definición de sus respectivas atribuciones competenciales. Asimismo, el Tribunal conoce de
las impugnaciones previstas por el artículo 161.2 de la Constitución. De todos estos procesos
conoce el Pleno, quien, salvo en el caso de los conflictos entre órganos constitucionales, puede
deferir la resolución a las Salas.
d) Conflicto en defensa de la autonomía local, promovido por municipios y provincias con
ocasión de leyes o normas con rango de ley, tanto estatales como autonómicas, que lesionen
la autonomía local constitucionalmente garantizada. Su resolución corresponde al Pleno, salvo
remisión por éste a una de las Salas.
e) Control previo de constitucionalidad de tratados internacionales, a requerimiento de
Gobierno, del Congreso o del Senado. Se trata de un procedimiento en el que se pretende evitar
la integración en el Derecho español de normas internacionales contrarias a la Constitución. Se han
dado dos casos en los que se hizo uso de ésta vía de control del Tribunal. En el primero, la
Declaración 1/1992 concluyó que España sólo podía integrar el Tratado de Maastricht si
previamente se reformaba el art. 13.2 de la Constitución, como así se hizo (agosto de 1992). Y en el
segundo, la Declaración 1/2004 dijo que no hacía falta modificar la Constitución para incorporar el
llamado Tratado constitucional de la Unión Europea. Este control es de la exclusiva competencia del
Pleno.
5
f) Anulaciones en defensa de la jurisdicción del Tribunal, a iniciativa del Tribunal y contra
cualquier acto o resolución que menoscabe su jurisdicción. Su conocimiento compete al Pleno.
3. EJEMPLOS DE RECURSOS
Pleno. Sentencia 207/2011, de 20 de diciembre de 2011 (BOE núm. 9 , de 11 de enero de 2012).
Conflictos positivos de competencia 3919-2000 y 2679-2001 (acumulados). Interpuestos por el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos del Real
Decreto 324/2000, de 3 de marzo, por el que se establecen las normas básicas de ordenación de las explotaciones porcinas y con el Real Decreto 3483/2000, de
29 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 324/2000, respectivamente.
Competencias en materia de ordenación general de la economía, ordenación territorial, agricultura, ganadería, sanidad y medio ambiente: validez de los preceptos
reglamentarios estatales que definen distintos sistemas de explotación y las áreas de producción porcina, clasifican las explotaciones y establecen sus condiciones
mínimas de funcionamiento (STC 158/2011).
Pleno. Sentencia 202/2011, de 13 de diciembre de 2011 (BOE núm. 9, de 11 de enero de 2012).
Cuestión de inconstitucionalidad 1878-2006. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Disciplinario del Tribunal Militar Territorial Cuarto en relación con los
arts. 453.2 y 468 b) de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, procesal militar y el art. 64.3 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del régimen
disciplinario de la Guardia Civil.
Derecho a la tutela judicial efectiva, control judicial de la actividad administrativa y especialidad de la jurisdicción militar: nulidad del precepto legal que impide
recurrir por el cauce ordinario militar las sanciones leves impuestas a los miembros de la Guardia Civil; pérdida de objeto en lo relativo a las disposiciones legales
declaradas inconstitucionales y nulas por la STC 177/2011.
Sala Primera. Sentencia 33/2011, de 28 de marzo de 2011 (BOE núm. 101, de 28 de abril de 2011).
Recurso de amparo 6171-2004. Promovido por don Emilio Altable Cerdeño y otras personas respecto a las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid y de un Juzgado de lo Social de Madrid desestimatorias de su demanda sobre tutela de derechos fundamentales formulada contra Diario ABC, S.L.
Vulneración del derecho a la huelga: utilización del personal directivo de la empresa para editar el periódico el día en que había sido convocada una huelga
general.
4. EJEMPLO DE RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
D. Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, mayor de edad, con D.N.I. 02.193.626-R, domiciliado a
efectos de notificaciones en la Plaza de las Cortes, nº 9, Diputado del Grupo Popular del Congreso
de los Diputados, Comisionado por los Excmos. Srs. Diputados que a continuación se relacionan:
Eduardo Zaplana Hernández-Soro, Jorge Fernández Díaz, Gabriel Cisneros Laborda, Ana Torme
Pardo, Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, Alicia Castro Masaveu, Amador Alvárez Alvárez, Carlos
Aragonés Mendiguchia, Miguel Arias Cañete, Marisa Arrue Bergareche, Manuel Atencia Robledo,
Alejandro Francisco Ballestero de Diego, Miguel Angel Barrachina Ros, José Luis Bermejo
Fernández, José Antonio Bermúdez de Castro Fernández, Leopoldo Bertrand de la Riera, Jaime
Ignacio del Burgo Tajadura, Tomás Burgos Gallego, María Amelia Caracuel del Olmo, Celso Luis
Delgado Arce, José Ignacio Echaniz Salgado, Gabriel Elorriaga Pisarik, Antonio Erías Rey, Enrique
Fajarnés Ribas, Adolfo Fernández Aguilar, Blanca Fernández-Capel Baños, Arsenio Miguel
Fernández de Mesa y Díaz del Río, Francisco Javier Fernández-Lasquetty Blanc, José Folgado
Blanco, Alberto Garre López, Javier Gómez Darmendrail, Concepción González Gutiérrez,
Sebastián González Vázquez, Juan Carlos Guerra Zunzunegui, Iñigo Herrera Martínez-Campos,
Teresa de Lara Carbo, Fernando López-Amor García, Teófilo de Luis Rodríguez, José Madero
Jarabo, Ana María Madrazo Díaz, Jesús Andrés Mancha Cadena, Mª Carmen Matador de Matos,
Juan José Mataría Sáez, Jesús Merino Delgado, Rafael Merino López, José Mª Michavila Núñez,
Mario Mingo Zapatero, Macarena Montesinos de Miguel, Ramón Antonio Moreno Bustos, Francisco
Vicente Murcia Barceló, Mª Dolores Nadal I Aymerich, Mª Encarnación Naharro de Mora, Eugenio
Nasarre Goicoechea, José Domingo Cipriano Oreiro Rodríguez, Julio Padilla Carballada, Mª Dolores
Pan Vázquez, Pio Pérez Laserna, Angel Pintado Barbanoj, Jesús María Posada Moreno, María del
Carmen Quintanilla Barba, Cándido Francisco Reguera Díaz, Francisco Ricomá de Castellarnau,
María Elvira Rodríguez Herrer, Carlos Salvador Armendáriz, Mª Jesús Celinda Sánchez García,
Juan María Santaella Porras, Enriqueta séller Roca de Togores, Roberto Soravilla Fernández,
Baudilio Tomé Muguruza, Federico Trillo-Figueroa Martínez-Conde, Francisco Vañó Ferre, Ana
Belén Vázquez Blanco.
Todos ellos del Grupo Parlamentario Popular del Congreso, cuya representación se acredita
mediante las escrituras públicas de poder otorgadas ante el Notario de Madrid, D. Juan Romero
Girón en fecha de 16 de junio de 2004, y cuya representación específica en relación con el presente
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recurso se acredita mediante acuerdo previo de fecha 21 de septiembre de 2005, adoptado por los
Diputados recurrentes,
AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Ante el Tribunal Constitucional comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO
Que mediante el presente escrito, y de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y 33.1 y
disposiciones concordantes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional,
vengo a interponer RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la Ley 13/2005, de 1 de julio,
por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (publicada en el
Boletín Oficial del Estado núm. 157 correspondiente al día 2 de julio de 2005).
Que el recurso se fundamenta en los fundamentos que se exponen a continuación.
I FUNDAMENTOS JURÍDICO-PROCESALES
1. Competencia.
Corresponde al Tribunal Constitucional el conocimiento del recurso interpuesto contra la Ley
13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio, de acuerdo con el artículo 161.1.a) de la Constitución en relación con los artículos 2.1 a)
y 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
2. Legitimación.
Los recurrentes están legitimados para interponer el presente recurso a tenor de lo establecido en el
artículo 32.1.c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
3. Representación y postulación.
Los recurrentes actúan representados por Comisionado nombrado al efecto en la forma prevista en
el artículo 82.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
4. Objeto del recurso.
El presente recurso se dirige contra la totalidad de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se
modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y, en particular, contra las
normas contenidas en el artículo único y las disposiciones adicionales primera y segunda de dicha
Ley.
5. Plazo de Interposición.
El recurso se interpone dentro del plazo de tres meses contados desde la publicación del texto
definitivo de la Ley en el B.O.E. de 2 de julio de 2005, cumpliéndose así lo dispuesto en el artículo
33 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
6. Reclamación del expediente.
Al disponer el artículo 88.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que el Tribunal podrá
recabar de los poderes públicos y de cualquier órgano de las Administraciones Públicas la remisión
del expediente y los informes y documentos relativos a las disposiciones que originan el proceso
constitucional, los recurrentes solicitan que por ese Alto Tribunal se recabe de las Cortes Generales
(Congreso de los Diputados y Senado) y del Gobierno de la Nación el expediente de elaboración del
Proyecto de Ley recurrido, y cuantos informes y documentos se hayan elaborado por los órganos
constitucionales o de relevancia constitucional en relación con la Ley y extremos impugnados, a
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efectos de formar un mejor juicio y disponer de la información completa sobre dichos Proyectos y
poder, en su caso, completar las alegaciones en el trámite procesal correspondiente.
II FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento general del recurso.
La Ley 13/2005, de 1 de julio, que ahora se recurre por considerarse contraria a la Constitución
española, consta de una Exposición de Motivos, un Artículo único, dos Disposiciones Adicionales y
dos Disposiciones Finales.
El Artículo único modifica diversos preceptos del Código Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio. La modificación principal, de la que traen causa todas las demás, es la contenida en su
Apartado uno, que añade un segundo párrafo en el artículo 44 de este cuerpo legal, con la siguiente
redacción:
"El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o
de diferente sexo".
Los demás apartados del artículo único (del dos al diecisiete) modifican la redacción de los artículos
66, 67, 154 (párrafo primero), 160 (párrafo primero), 164 (párrafo segundo), 175 (apartado 4), 178
(apartado 2), 637 (párrafo segundo), 1.323, 1.344, 1.348, 1.351, 1.361, 1.365 (párrafo segundo),
1.404 y 1.458, todos del Código Civil, por razones de adaptación terminológica a lo prevenido en la
nueva redacción del artículo 44 del Código Civil de distintos artículos de este cuerpo legal que se
refieren o traen causa del matrimonio, así como de una serie de previsiones del mismo Código que
contienen referencias explícitas al sexo de sus integrantes a lo dispuesto en el apartado precedente,
sustituyendo expresiones como "marido y mujer" por la de "los cónyuges" o "los consortes", o "el
padre y la madre" por "los padres" o "los progenitores".
A su vez, la disposición adicional primera de la Ley establece que "las disposiciones legales y
reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con
independencia del sexo de sus integrantes".
Y finalmente, la disposición adicional segunda de la Ley publicada modifica tres preceptos de la Ley
de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil; en concreto, los artículos 46, 48 y 53, a los que da
nueva redacción por las mismas razones de adaptación terminológica a lo prevenido en la nueva
redacción del artículo 44 del Código Civil.
En definitiva, se trata de una Ley que viene a modificar la concepción secular, constitucional y legal
del matrimonio como unión de un hombre y una mujer, incluyendo ahora dentro del matrimonio las
uniones entre personas del mismo sexo. Como dice la Exposición de Motivos, “la ley permite que el
matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud o igualdad de
derechos y obligaciones, cualquiera que sea su composición.
Con toda seguridad se trata de una de las modificaciones legislativas de más honda trascendencia y
repercusiones para la sociedad española, no obstante lo cual la fórmula elegida por el legislador
para producir tan relevante cambio no ha sido la de reconstruir de nueva planta el anterior artículo
44 del Código, que hasta ahora reproducía simplemente lo que señala el artículo 32 de la
Constitución (el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio), sino la de añadir un
segundo apartado en dicho artículo 44, señalando que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y
efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
Con estas dieciocho palabras, el legislador ordinario -no el poder constituyente- modifica de raíz, sin
entrar directamente en definiciones, la idea del matrimonio y, con ello, todo un conjunto normativo
que, hasta el presente, partía de la consideración del matrimonio como unión de hombre y mujer y
desarrollaba en consecuencia y de manera coherente esa institución en el Código Civil y en
innumerables normas de nuestro ordenamiento.
Ha entendido, por tanto, el legislador ordinario que con una mínima modificación legal, dando a una
palabra (que, como veremos, en términos jurídicos y, concretamente, constitucionales, es mucho
8
más que una simple palabra) un significado distinto del que la palabra ha tenido siempre, es
suficiente para regular lo que, en realidad, es una institución de nueva planta, cuyos perfiles son
obviamente distintos a aquellos por los que hasta ahora ha sido conocida, y para modificar todo el
conjunto de normas que se refieren a la institución matrimonial y, más concretamente, al sistema
normativo que más directamente se refiere al matrimonio y a la familia, que a su vez se apoya en
conceptos jurídicos no menos seculares como el de padre y madre, marido y mujer, esposo y
esposa, …
A sabiendas de que esta fórmula plantea gravísimas perplejidades en el conjunto de nuestro
ordenamiento y, en particular, en el concreto sistema normativo de la institución matrimonial, el
legislador se ha sentido obligado a añadir lo que llama “una imprescindible adaptación
terminológica”, tanto en algunos artículos del Código Civil “que se refieren o traen causa del
matrimonio” o “que contienen referencias explícitas al sexo de sus integrantes”, como en el resto del
ordenamiento, para lo cual se opta por una llamada general: “las disposiciones legales y
reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con
independencia del sexo de sus integrantes”.
Nada similar se dice con carácter general de otros conceptos básicos del sistema normativo y en
especial de la dualidad madre-padre, a pesar de su evidente repercusión jurídica. Pero la filiación
también queda lógicamente afectada por la reforma porque, con la fórmula normativa elegida el
legislador abre, entre otras cosas, la posibilidad de la adopción de los menores por matrimonios de
personas del mismo sexo, como bien acreditan las modificaciones de los artículos 175 y 178 del
Código Civil (apartados Siete y Ocho del Artículo único de la Ley recurrida) y de los artículos 46, 48
y 53 de la Ley sobre el Registro Civil (Disposición Adicional segunda).
Todo lo dicho hasta aquí es muy relevante a efectos de este recurso de inconstitucionalidad, no sólo
para poner en evidencia las contradicciones -y consecuentes carencias y falta de rigor- que ha
decidido asumir el legislador para instrumentar técnicamente una reforma de enorme alcance
mediante el sencillo expediente de cambiar por las buenas el sentido inequívoco de unas cuantas
palabras, sino para destacar que, en definitiva, aunque la apariencia de simplicidad en la técnica
legislativa seguida pueda dar a entender otra cosa, el legislador está alterando con dos líneas de
una ley ordinaria, no sólo los elementos definitorios básicos de una institución fundamental en
nuestra estructura social, sino todo el conjunto normativo construido durante siglos alrededor de la
misma. Conjunto normativo que tiene hoy además su cabecera en el artículo 32 de la Constitución.
Esta forma de actuar del legislador suscita numerosos reproches de todo orden. Especialmente si se
añade a todo lo dicho que los recurrentes pertenecen a un Grupo parlamentario que, tanto en el
Congreso de los Diputados como en el Senado, han propuesto fórmulas para abordar esta cuestión
con el mayor consenso político y social, mediante un nuevo instrumento jurídico para las parejas
formadas por personas del mismo sexo que se ajuste plenamente a la Constitución. La búsqueda
del consenso político y social y la apertura de un debate social profundo han sido desdeñados, sin
embargo, por el Gobierno y por la mayoría parlamentaria. Y no sólo en sede parlamentaria, porque,
como ha recordado el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el Proyecto de Ley, se han
despreciado informes valiosos de otras importantes instituciones del Estado (incluidos los del
Consejo General del Poder Judicial, la Real Academia de la Lengua y el propio Consejo de Estado,
cuyas sensatas objeciones y recomendaciones han sido desatendidas; todo ello, por no mencionar a
la Comisión General de Codificación).
Grave error, cabe decir que histórico, de quienes han preferido la imposición legislativa en una
cuestión tan compleja y de tan alta sensibilidad social, provocando un innecesario y profundo
desencuentro social y un grave e igualmente innecesario conflicto jurídico de naturaleza
constitucional.
Como es obligado, aquí nos ceñiremos a las objeciones estrictamente jurídicas y, más
concretamente, a las de relevancia constitucional. Resumiendo lo que se argumentará con detalle
más adelante, se impugna la Ley de 2 de julio de 2005 ante este Alto Tribunal porque vulnera
diversos artículos de la Constitución, pero también porque esa inconstitucionalidad procede de tres
órdenes de razones añadidas que dan a la Ley recurrida y a este recurso unas connotaciones
particularmente llamativas.
En cuanto a lo primero, se adelanta que la Ley que ahora se recurre es contraria a la Constitución y
debe declararse inconstitucional por la violación de los siguientes preceptos constitucionales:
9
1) Vulnera el artículo 32 de la Constitución por no respetar la definición constitucional del
matrimonio como unión de un hombre y una mujer, contenida en dicho artículo 32. Lo
infringe también por no respetar la garantía institucional del matrimonio reconocida por la
Constitución.
2) Vulnera el artículo 10.2 de la Constitución, relativo a la interpretación de los derechos
fundamentales y libertades públicas a la luz de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.
3) Vulnera el artículo 14 de la Constitución, en relación con los artículos 1.1 y 9.2 del mismo
texto constitucional, relativos al principio de igualdad y a la interdicción de cualquier
discriminación por razón de la orientación sexual y su interpretación por el Tribunal
Constitucional.
4) Vulnera el artículo 39 de la Constitución, en su apartados 1, 2 y 4 de la Constitución,
relativos a la protección de la familia, protección integral de los hijos y protección de los
niños.
5) Vulnera el artículo 53.1. de la Constitución, por no respetar el contenido esencial del
derecho a contraer matrimonio reconocido en el artículo 32 de la Constitución.
6) Vulnera el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, por no respetar el principio de
jerarquía normativa.
7) Vulnera el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, por no respetar el principio de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
8) Vulnera el artículo 167 de la Constitución, relativo a la reforma constitucional.
En cuanto a las razones añadidas que dan a la inconstitucionalidad de esta Ley un relieve muy
particular, debemos referirnos a tres cuestiones: el carácter de institución básica del matrimonio, tal
y como ha sido entendido hasta ahora, para nuestra organización social, que requiere y goza de una
protección jurídica muy especial; la imposibilidad de que el Legislador ordinario y no el constituyente
modifique la Constitución utilizando el sencillo fraude de cambiar el nombre acuñado de las cosas y
como tal utilizado por el constituyente; y el hecho demostrable de que para conseguir la finalidad
legítima que el legislador persigue con esta reforma, nuestro ordenamiento ofrece fórmulas
adecuadas sin necesidad de originar la ruptura de la Constitución que se provoca con la opción
escogida.
1. Sin duda se vulnera la Constitución cuando se manipula una institución jurídica -y mucho más que
jurídica- como es el matrimonio, que está plena y largamente acuñada, que tiene un valor capital
tanto para la organización de la vida de las personas como para la estructura social y que es por ello
objeto del reconocimiento inequívoco y la máxima protección por parte de todos los poderes
públicos de todo tiempo y circunstancia.
Pocas instituciones hay en la historia de la humanidad con la tradición, la solidez y la importancia
social del matrimonio. Y ello tiene su explicación en que el matrimonio es, en su núcleo central y
básico, una institución de contornos precisos que responde a la lógica de las necesidades naturales
y sociales de nuestra especie. De complementariedad creadora de lo masculino y lo femenino
hablan desde siempre los filósofos y los mitólogos, que engarzan la figura en la unión del los
elementos básicos de la naturaleza. De célula capital por su aptitud natural para la generación y
educación de hijos hablan los sociólogos. De su importancia para la perpetuación de la especie y
para la cadena familiar hablan los demógrafos y hoy, obligadamente, los políticos, ante el descenso
alarmante de la natalidad.
Y pocas realidades sociales como la unión entre el hombre y la mujer para, entre otras cosas,
propiciar la continuación de la especie, reclaman la existencia de una cobertura institucional precisa,
específica y sostenible en el tiempo, así como una decidida política de protección y fomento de los
poderes públicos.
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Por eso, lo que ahora desnaturaliza el legislador ordinario y convierte en instrumental, haciendo de
ella una institución polisémica, borrosa y disponible, es una de las categorías que están en el centro
mismo del ciclo de la vida y de la continuidad entre generaciones. Categoría unánime en lo
simbólico, en lo antropológico, en lo sociológico, en lo ético, y, por supuesto, como consecuencia de
todo lo anterior, en lo jurídico. Hasta el punto de que es difícil encontrar una institución que tenga
unos perfiles comunes más definidos en Diccionarios y Códigos, que dan una definición similar y
universal: el matrimonio es la unión de hombre y mujer, el conjunto formado por hombre y mujer
casados entre sí.
2. También es no sólo inconstitucional sino especialmente grave para la integridad de nuestro Texto
Fundamental que el Legislador ordinario y no el Poder constituyente se crea en la facultad de
modificar la Constitución utilizando el sencillo fraude de cambiar el nombre acuñado de las cosas. Ni
la Constitución faculta a los poderes públicos a cambiar el sentido de las palabras utilizadas por el
constituyente. Ni el Parlamento, a pesar de su muy amplio margen de actuación, está facultado para
ignorar las instituciones jurídicas por el simple procedimiento de cambiarles el nombre o de pasar a
denominar con un mismo nombre, de un día para otro, realidades sociales diferenciadas y
diferenciables, sin perjuicio de que cada una de ellas sea digna de protección jurídica propia.
Parece innecesario insistir en que en el actual esquema constitucional el legislador no lo puede todo
y conoce límites. Pero debe quedar claramente establecido por ese Tribunal, como garante máximo
del texto constitucional, que, en particular, el legislador no puede revolucionar alegremente un
ordenamiento de forma arbitraria con sólo cambiar los nombres de los derechos o de las
instituciones. Y, por supuesto, no puede cambiar la Constitución, que al garantizar instituciones
jurídicas concretas, con un contenido claro, fácil y universalmente reconocible, lo hace para vincular
a todos los poderes públicos y, singularmente, al legislador.
La Constitución española tiene fuerza normativa real, eficacia material directa al garantizar
instituciones y derechos concretos. No es una norma de puro valor simbólico, formal o nominal. No
puede soslayarse por el legislador ordinario con el fraude de utilizar las palabras como un mero
vehículo formal cuyo contenido puede abarcar cualquier cosa y cambiar el nombre o el significado
de las instituciones o de los derechos que la Constitución recoge hasta vaciarlos del contenido
querido por la Carta Fundamental. Sea el matrimonio, como en este caso, o sea cualquier otra
institución o derecho constitucional (los ejemplos serían incontables, de muy variada naturaleza y se
hace innecesario enumerarlos: nación, derecho al voto, huelga, propiedad, fundación, partido
político, pluralismo, autonomía local, herencia, derecho de participación política, ….) .
Con nuestra vigente Constitución, un Gobierno o una determinada mayoría parlamentaria no puede
imponer leyes a los ciudadanos que no respeten lo dispuesto en la misma, es decir, en la norma
básica de nuestra convivencia acordada con el consenso general. Los recurrentes coinciden con la
mayoría que ha impuesto esta Ley 13/2005 en que el legislador ha de adecuarse a cada tiempo y
circunstancia y, concretamente, en que ha de impulsarse y promoverse de manera activa la plena
igualdad social y legal para las personas homosexuales. Pero si la evolución social aconseja
cambios de calado en las instituciones básicas -y, desde luego en las constitucionalmente
garantizadas- y el legislador decide intervenir, deben debatirse y, en su caso, aprobarse en la sede
debida, que es la del poder constituyente. Porque así lo exige la propia Constitución, a cuyo efecto
se establecen los mecanismos formales de reforma, y porque una comunidad no puede -ni debemodificar sus principios, sus valores y sus instituciones básicas sin el acuerdo fundamental de la
mayor parte de la sociedad.
La Constitución española apuesta por la convivencia democrática estable, impidiendo que mayorías
parlamentarias transitorias reestructuren o alteren las categorías esenciales quebrando los criterios
de consenso básicos para la sana convivencia democrática querida por el constituyente. Por esto se
consagran derechos y garantías que no son susceptibles de quiebra o vulneración por cada mayoría
transitoria. Este es el sentido de la superioridad del constituyente sobre el legislador ordinario y de la
norma constitucional sobre la ley. Este es el sentido de que instituciones como el matrimonio se
garanticen con unos perfiles determinados y un contenido mínimo específico. La existencia misma
del Tribunal Constitucional ha sido prevista por la soberanía popular al votar la Constitución como el
instrumento destinado a evitar que el legislador vulnere la Constitución vaciando de contenido las
instituciones y los derechos que esta garantiza.
3. Hay ocasiones en las que el Legislador y el intérprete constitucional tienen que ponderar y elegir
entre distintos intereses de relevancia constitucional. Ocurre cuando se produce la confrontación
11
inevitable de dos bienes jurídicos, constitucionalmente protegidos, de forma que la única manera de
hacer efectivo un derecho sea la restricción de otro, con una ponderación proporcionada de los
bienes en litigio. Pero no ocurre así en el caso que nos ocupa.
Aquí, el Legislador persigue incorporar a nuestro ordenamiento la institucionalización y protección
jurídica de la convivencia como pareja de personas del mismo sexo y hacerlo con los mismos o
similares efectos que para las parejas heterosexuales se prevén en nuestras actuales leyes.
En tal propósito han coincidido durante la presente Legislatura todos los Grupos representados en
las Cortes Generales, incluido el Grupo al que pertenecen todos los que ahora recurren la Ley, que
ha llegado a presentar a tal efecto la correspondiente proposición de ley.
La discrepancia -y el error constitucional- reside en que para hacer efectivo ese propósito no resulta
necesario elegir entre bienes jurídicos y optar en consecuencia por desnaturalizar la institución
constitucional del matrimonio.
Se ha dicho repetidamente, en efecto, en defensa de la Ley impugnada, que se trata de ampliar
derechos a las personas homosexuales (y se ha añadido con intención política incalificable que
quienes, como lo recurrentes, comparten ese propósito pero aprecian los obstáculos
constitucionales obstativos para hacerlo en la forma propuesta por el Gobierno, estarían actuando
contra los derechos de los homosexuales).
Pero no se recurre la Ley porque amplíe los derechos de los homosexuales ni porque se persiga
establecer en nuestro Derecho un cauce institucional suficiente para encauzar su relación de pareja
con plenos efectos jurídicos. Los propios recurrentes pertenecen a un Partido que ha incluido en su
programa electoral las uniones civiles estables y que ha presentado una iniciativa legislativa para
institucionalizar las uniones homosexuales con igualdad de derechos, y han contribuido a aquella
ampliación en su trabajo como legisladores e impulsado abundantes reformas legales en materia
civil, administrativa, sanitaria, social y penal para erradicar cualquier discriminación contra los
personas homosexuales y para promover la plena igualdad jurídica y social de los mismos.
Se recurre la ley porque es inconstitucional dado que, entre otras cosas, la ampliación de tales
derechos se hace, innecesariamente y cuando podría hacerse de otra manera sin merma del
objetivo perseguido, desvirtuando una institución social y jurídica, fácil y universalmente
recognoscible, como es el matrimonio, y sin respetar el derecho querido por millones de ciudadanos
y protegido por la Constitución a adherirse personalmente a una institución como es la del
matrimonio entre mujer y hombre, entre personas de distinto sexo, considerada fundamental por
nuestro ordenamiento y para nuestra sociedad.
No es privando de derechos a quienes legítimamente los tienen para reconocer los nuevos derechos
legítimos de otros como se respeta la Constitución y se progresa en nuestra democracia. Se avanza
dando derechos a quienes no los tenían, pero sin perturbar ni disminuir a los que la constitución se
los garantiza.
Respetar la institución “matrimonio” tal y como la ha querido el constituyente, no es incompatible con
la plena equiparación de derechos civiles de las personas homosexuales. Hay diversas opciones
constitucionales y desde luego no es la mejor aquella que desconoce los derechos de una amplia
mayoría de adherirse a una institución milenaria que consideran, además de legal y constitucional,
deseable. Por el contrario, es la peor opción del legislador, que para construir destruye sin
necesidad hasta las propias instituciones constitucionalmente garantizadas. La opción a seguir ha
ser la que resulte plenamente constitucional, y por tanto democrática. Esta hubiera sido la solución
razonable, centrada en términos constitucionales, sociales y jurídicos y estable en el tiempo, una
solución consensuada y constitucional que no genere confrontación social.
Dicho todo esto, se examinan a continuación las violaciones concretas de la Constitución en que la
Ley 13/2005 incurre, respecto de las cuales cobran, como se verá, particular sentido y relevancia las
importantes consideraciones realizadas en este primer fundamento.
SEGUNDO.- Primer motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 32 de la
Constitución, relativo al derecho a contraer matrimonio y a su garantía constitucional.
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El primer y fundamental motivo de impugnación de la Ley 13/2005, de 1 de julio se funda en la
infracción del artículo 32 de la Constitución, en el que se establece la garantía institucional del
matrimonio y el derecho a contraer matrimonio del hombre y la mujer.
Dicho artículo 32 de la Constitución -incardinado en la Sección 2ª del Capítulo Segundo del Título
Primero-, dispone en su apartado 1: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurídica"; y a continuación, ya en el apartado 2, remite a la ley la regulación de "las
formas de matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los
cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos".
Y del mismo se desprenden de entrada, según el amplio consenso jurisprudencial y doctrinal que
luego se describirá, dos notas fundamentales:
a) que el derecho a contraer matrimonio lo tienen constitucionalmente reconocido el "hombre y la
mujer", siendo la igualdad y la heterosexualidad las dos notas principales del mismo.
b) que la Constitución dota al matrimonio de garantía institucional, asegurando su existencia en el
ordenamiento jurídico y además con el contenido predeterminado que ha acogido el texto
constitucional, dado que la garantía institucional del matrimonio no se reduce a su propia existencia
sino que incluye su preservación en los términos que lo hacen recognoscible conforme a la
Constitución.
Ante todo ello, es evidente que una ley que propicia una alteración tan sustancial de la institución del
matrimonio, como es su apertura a cualesquiera parejas, "sean del mismo sexo o de diferente sexo",
tal como reza el apartado primero del artículo único de la Ley impugnada, contradice abiertamente el
artículo 32.1 de la Constitución.
Se ha argumentado, sin embargo, que el artículo no precisa que el hombre y la mujer hayan de
casarse “entre sí”, lo que pondría en duda la heterosexualidad como elemento esencial de la
institución y que la incorporación de las parejas homosexuales a la institución matrimonial no la
menoscaba, porque añade derechos sin afectar los de nadie.
Ambas consideraciones son inexactas, como veremos en las páginas siguientes.
1. Un primer argumento que avala la conclusión aquí sostenida es la interpretación del artículo 32.1
de la Constitución según el sentido propio de sus palabras, siguiendo las pautas de interpretación
que marca el Código Civil (artículo 3.1).
En primer término, porque la utilización del término "matrimonio" (y no otros, como "relaciones de
convivencia", "relaciones estables de familia", "relaciones de familia", etc.) para configurar el
derecho que el mencionado precepto constitucional reconoce, resulta en sí misma significativa, en la
medida que desde la perspectiva de su propio significado etimológico se deduce su verdadera
naturaleza.
Es sabido que no hay plena coincidencia en la doctrina sobre la etimología latina de dicho vocablo.
Numerosos autores consideran que proviene de mater munium, oficio de madre, procedente a su
vez de las voces "matris munium", que significan carga, gravamen o cuidado que incumbe a la
madre. Y semejante etimología aparece aceptada por las Decretales y Las Partidas, lo que ha
supuesto que tal procedencia haya sido aceptada sin más por la numerosos autores. Si bien otros
como el ilustre civilista Castán Tobeñas considera que su explicación etimológica se encuentra en la
expresión matrem muniens , es decir, protección de la madre.
En todo caso, sea cual fuere la derivación etimológica, lo cierto es que la idea y el término
predominante es el de "madre" ("mater" en latín), derivada de la raíz indoeuropea "ma", y que
guarda estrecha relación con la hebrea "am", que significa también madre. Esta idea, en lo que
ahora interesa, presupone la de engendramiento, la de unión sexual entre un hombre y una mujer.
De acuerdo con ello, el matrimonio equivale a un vínculo jurídico entre varón y mujer, y no es casual,
por consecuencia, que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua defina el término
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"matrimonio" como la "unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o
formalidades legales".
Este es el significado propio del término matrimonio, con el que se designa la unión heterosexual,
esto es, la unión entre un hombre y una mujer; lo que implica, "a contrario sensu", que la unión no
heterosexual, es decir, las uniones integradas por personas del mismo sexo, no son matrimonio, ni
por consiguiente puede configurarse jurídicamente como tal.
2. Junto a estas consideraciones, y en esta misma línea argumental de interpretación del precepto
constitucional según el sentido propio de sus palabras, debe notarse que la referencia expresa que
el inciso inicial del artículo 32.1 de la Constitución hace al "hombre y la mujer" también permite
deducir de manera evidente una reserva constitucional del matrimonio a favor de las parejas de
distinto sexo.
Así, no es en modo alguno irrelevante, a los efectos que ahora interesan, el dato de que en el
Capítulo segundo del Título I de la Constitución, dedicado a los derechos y libertades
fundamentales, solamente el artículo 32 se preocupe por precisar que "el hombre y la mujer" son los
titulares del derecho a contraer matrimonio. Y es que tal mención se aparta del criterio seguido por
las demás previsiones del Título I de la Constitución al recoger los demás derechos y libertades que
garantiza. Así, por ejemplo, si se repasa minuciosamente el articulado del mencionado Título de la
Constitución puede comprobarse el empleo de formas impersonales, como "todos" (artículos 15.1,
24.2, 27.1, 27.5, 28.1, 31.1 y 45.1), "toda persona" (artículos 17.1 y 17.2), "todas las personas"
(artículo 24.1), "los ciudadanos" (artículos 18.4 y 23), "los españoles" (artículos 19 y 30.1), "todos los
españoles" (artículos 29.1, 35.1 y 47), "nadie" (artículos 16.2, 17.1, 25.1 y 33.3), "se garantiza"
(artículos 16.1, 18.1 y 18.3), "se reconoce" o "se reconocen" (artículos 20.1, 21.1, 22.1, 27.6, 28.2,
33.1, 34.1, 37.2, 38 y 43), sin estimarse necesario en ningún de tales supuestos referir la titularidad
del derecho al sexo concreto de la persona.
Que el único precepto que hace referencia a la diversidad sexual de las personas, en el que se basa
el presupuesto de hecho de su formulación sea precisamente el artículo 32.1, y que lo haga además
mencionando expresamente al "hombre y a la mujer", resulta desde luego significativo y
determinante.
Dicho de otra manera, de acuerdo con los términos del artículo 32.1 de la Constitución, el hombre y
la mujer tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio, y ello sin
embargo no se predica de las parejas del mismo sexo. Como ya señalara el Consejo de Estado en
su Dictamen núm. 2.628/2004, de 16 de diciembre de 2004, emitido en relación al anteproyecto de
la Ley impugnada, la referencia expresa al "hombre y la mujer" tiene, al menos, un doble alcance:
por una parte, "al referir la plena igualdad jurídica al hombre y la mujer, evita de forma terminante
que el legislador incluya desigualdades entre uno y otra que pudieran superar el juicio de
razonabilidad derivado de la aplicación del artículo 14, a la vista de las concepciones sociales
dominantes o en alguna medida vigentes hasta la época en que se aprobó la Constitución"; por otra
parte, "introduce una mención expresa de la diversidad sexual al enunciar un concreto derecho
fundamental, lo que supone que la aplicación del artículo 14 de la Constitución en relación con ese
concreto derecho habrá de partir, en todo caso, de dicha mención expresa".
Este mismo criterio es afirmado por la doctrina científica de los autores y por la jurisprudencia, y es,
a su vez, el seguido por los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España y que deben
ser tenidos en cuenta, como luego se verá, a la hora de interpretar las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce; así, por ejemplo, el artículo
16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el artículo 12 del
Convenio sobre Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de
noviembre de 1950, y el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19
de diciembre de 1966.
No es irrelevante, por tanto, sino particularmente revelador, que el único precepto del Título I de la
Constitución que hace referencia al hombre y a la mujer (es decir, a la diversidad sexual de las
personas), en el que se basa el presupuesto de hecho de su formulación sea precisamente el
artículo 32.1 de la Constitución, y que lo haga además en consonancia con los tratados y acuerdos
internacionales ratificados por España. Antes al contrario, ha de concluirse que la referencia expresa
al "hombre y la mujer", esto es, a la pareja heterosexual, se considera elemento constitutivo a la
hora de configurar el modelo de matrimonio que reconoce la Constitución.
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En apoyo de este criterio cabe además citar la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal
Supremo (Sentencia de 19 de abril de 1991), a lo que podría añadirse la doctrina sentada por la
Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 21 de enero de 1988 y 2 de
octubre de 1991).
Por otro lado, si se tienen presentes los preceptos que en la Constitución, fuera del artículo 32,
hacen referencia al matrimonio, bien de modo expreso (artículo 39), bien de modo implícito (artículo
58), la conclusión es idéntica. De lo contrario, no se entendería que el artículo 39 de la Constitución,
relativo a la protección de la familia, se refiera en su apartado 2 a la protección "de las madres" o en
su apartado 3 a "los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio", ni tampoco que el artículo 58 del
mismo texto constitucional se refiera a "la Reina consorte" o "el consorte de la Reina".
En este mismo orden de consideraciones, debe tenerse también presente que la referencia expresa
que el artículo 32 de la Constitución hace al "hombre y la mujer" debe interpretarse a la luz de la
mención que en el inciso final del mencionado precepto se hace a la "igualdad jurídica".
Según este precepto constitucional, "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurídica". Pues bien, tal referencia expresa a la "igualdad jurídica" (y más
concretamente a "la plena igualdad jurídica"), se justifica por la desigualdad entre hombre y mujer en
el ordenamiento civil preconstitucional, y, en lo que ahora interesa presupone por sí misma la
diversidad sexual en la que se basa el matrimonio, pues malamente cabría predicar la exigencia de
igualdad jurídica entre los cónyuges si no fuere porque el constituyente se refería al matrimonio
como unión constituida por un hombre y una mujer.
Así las cosas, una interpretación del artículo 32.1 de la Constitución según el sentido propio de sus
palabras, confirma que el derecho a contraer matrimonio se reconoce al hombre y la mujer, no a las
parejas del mismo sexo, lo que supone, por sí mismo, una reserva constitucional en favor de las
parejas heterosexuales del referido derecho y una concepción del matrimonio basada en el carácter
complementario de los sexos, es decir, en la heterosexualidad.
3. La misma conclusión viene apoyada no sólo por la literalidad del precepto constitucional, sino
también por su interpretación en relación con los antecedentes históricos, constitucionales y
legislativos.
En efecto, el constituyente de 1978 no creó "ex novo" la institución matrimonial sino que partió y se
remitió a la concepción del matrimonio imperante en el mundo occidental y en la tradición jurídica
española. Dicho de otro modo, la Constitución no hizo más que elevar al máximo rango de la
jerarquía normativa la concepción tradicional del matrimonio entendida como la unión entre un
hombre y una mujer y garantizar la institución básica para la convivencia que quedó descrita en el
fundamento primero de este recurso.
En este sentido, conviene recordar que durante los debates parlamentarios que precedieron a la
aprobación de la Constitución el texto siempre contempló la referencia expresa al "hombre y la
mujer", y en ninguna de las redacciones del largo iter parlamentario se barajó otra posibilidad. En
efecto, el entonces artículo 27 del anteproyecto de Constitución de fecha 5 de enero de 1978
preveía en su apartado 1 que: "A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen el derecho a
contraer matrimonio y a crear y mantener, en igualdad de derechos, relaciones estables de familia".
Los Grupos parlamentarios Comunista y Socialista formularon sendos votos particulares al
mencionado anteproyecto constitucional, proponiendo redacciones alternativas al apartado 1 del
artículo 27. El primero de ellos propuso la siguiente redacción: "El matrimonio se basa en la plena
igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges"; y el segundo esta otra: "Toda persona tiene
derecho el desarrollo de su afectividad y su sexualidad: a contraer matrimonio, a crear en libertad,
relaciones estables de familia y a decidir, libremente, los hijos que desea tener, a cuyo fin tiene
derecho a acceder a la información necesaria y a los medios que permitan su ejercicio". Ambas
omitían la referencia expresa al "hombre y la mujer" y optaban por fórmulas impersonales como "los
cónyuges" o "toda persona".
En la fase de enmiendas al anteproyecto de Constitución, se formularon diversas enmiendas al
artículo 27.1, de entre las cuales cabe destacar las suscritas por don Francisco Letamendía
Belzunce del Grupo Parlamentario Mixto (Enmienda núm. 64) se adhirió al voto particular formulado
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por el Grupo Parlamentario Socialista, y por don Raúl Morodo Leoncio en representación del
mencionado Grupo (Enmienda núm. 479), se adhirió a los votos particulares formulados por los
Grupos Parlamentarios Comunista y Socialista.
Concluido por la Ponencia constitucional designada al efecto el estudio de las enmiendas
presentadas al anteproyecto de Constitución, se emitió el Informe de la Ponencia de 17 de abril de
1978 en el que se aceptaron algunas enmiendas, pero se rechazaron tanto la enmienda formulada
por el Sr. Letamendía como la planteada por el Grupo Mixto, en relación al artículo 27.1 del
anteproyecto, quedando la siguiente redacción: "A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer, en
plena igualdad de derechos y deberes, podrán contraer matrimonio para crear una relación estable
de familia". Se mantuvieron los votos particulares formulados por los Grupos Socialista y Comunista.
Examinado por la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas el anteproyecto de
Constitución, se aprobó un dictamen de fecha 1 de julio de 1978 en el que el anterior artículo 27.1
pasaba a convertirse en el artículo 30.1, con el siguiente tenor: "A partir de la edad núbil, el hombre
y la mujer, en plena igualdad de derechos y deberes, podrán contraer matrimonio". Texto que, a su
vez, se mantuvo inalterable en la versión del proyecto de Constitución aprobado por el Pleno del
Congreso de los Diputados en la sesión celebrada el día 24 de julio de 1978.
En su tramitación ante el Senado se formularon diversas enmiendas a la redacción del entonces
artículo 30.1 del proyecto de Constitución, de las cuales únicamente dos omitían la referencia al
"hombre y la mujer". Por una parte, la suscrita por los Progresistas y Socialistas Independientes
(Enmiendas núm. 25) en cuya redacción alternativa se hace referencia expresa a "los cónyuges", y
no al hombre y a la mujer; y por otra parte, la formulada por don Luis María Xirinacs Damians del
Grupo Parlamentario Mixto (Enmienda núm. 465) en términos coincidentes a la redacción propuesta
por el voto particular formulado por el Grupo Parlamentario Socialista al anteproyecto de
Constitución y en el que no se hacía tampoco mención al hombre y la mujer sino la referencia
genérica a "toda persona".
Tras ser debatido el proyecto en la Comisión Constitucional del Senado, se aprobó un dictamen el 6
de octubre de 1978 en el que el anterior artículo 30.1 pasaba a ser definitivamente el artículo 32.1,
con la siguiente redacción: "El hombre y la mujer, a partir edad fijada por la ley, tienen derecho a
contraer matrimonio, basado en la igualdad jurídica de los cónyuges". Tal modificación al texto
aprobado por el Congreso de los Diputados propuesto por la Comisión Constitucional del Senado
fue aprobado por el Pleno de esta misma Cámara el 13 de octubre de 1978.
Y será del texto del Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado sobre el proyecto de
Constitución de fecha 28 de octubre de 1978 del que resulte la redacción definitiva del precepto en
cuestión, en los siguientes términos: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurídica". Texto que a su vez se aprueba, con carácter definitivo, en la sesión plenaria
del Congreso de los Diputados celebrada el día 31 de octubre de 1978, en la que fue aprobado el
texto de la Constitución.
Queda de manifiesto que desde la primera versión del anteproyecto hasta la versión definitiva del
proyecto finalmente aprobado siempre se contempló la referencia expresa al "hombre y la mujer" en
el precepto relativo al derecho a contraer matrimonio (artículo 27.1 del anteproyecto de Constitución,
artículo 30.1 del proyecto de Constitución y artículo 32.1 del texto definitivo de la Constitución), sin
que en ningún momento se contemplara otra posibilidad ni se acogiera otra formulación.
Pero es que además, buena prueba de que el constituyente reflejó en la referencia expresa al
"hombre y la mujer" la opción por el matrimonio tradicional basado en la unión entre personas de
distinto sexo es que se rechazaron formulaciones alternativas, de las que se ha dejado constancia
explícita en las consideraciones que anteceden, en las que se hacía referencia genérica a "los
cónyuges" (voto particular del Grupo Parlamentario Comunista) o a "toda persona" (voto particular
del Grupo Parlamentario Socialista), lo que permite deducir que la Constitución sólo contempla el
matrimonio entendido como unión entre personas de distinto sexo. Baste recordar, por todos, el
debate de la enmienda nº 465 del Senador Xirinacs en sesión de la Comisión Constitucional del
Senado de 29 de Agosto de 1978 que pretendía otorgar a toda persona el derecho a contraer
matrimonio y al desarrollo de su sexualidad, justificada por el argumento de que “ la realidad del
mundo actual es que se investiga sobre nuevas formas de matrimonio y de relaciones no
matrimoniales con una intensidad y extensión tales que de no tenerlo en cuenta margina- el texto de
16
la ponencia constitucional- a una gran cantidad de personas“, para comprobar que los
constituyentes valoraron y debatieron otras posibilidades y finalmente las rechazaron.
Es forzoso concluir, por tanto, que la voluntad del constituyente de la que es fiel reflejo el "iter"
parlamentario someramente expuesto fue la de recoger la institución matrimonial como siempre
había sido concebida, es decir, como una unión entre hombre y mujer, en la que la diferenciación de
sexos es una cualidad esencial y determinante. Precisamente por ello, y porque el fin principal
perseguido por el artículo 32 era procurar la igualdad jurídica del hombre y la mujer en el
matrimonio, eliminando las discriminaciones de la legislación civil precedente, es por lo que nunca
se planteó siquiera que resultara imprescindible que el mencionado precepto constitucional, cuando
previene que "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica", intercalara el inciso "entre sí" para dejar definitivamente clara la voluntad del legislador.
Porque, en efecto, ello ya estaba implícito en la referencia expresa a ambos sexos, y se deducía
inequívocamente de la tradición jurídica occidental en la que se inscribe el ordenamiento patrio. Lo
que, por lo demás, reconoce paladinamente la Exposición de Motivos de la Ley impugnada, aunque
sea para después dar por sentado, sin prueba alguna, que existe un margen de opciones abierto por
la Constitución y que el legislador puede alterar esencialmente la institución matrimonial según los
valores dominantes en cada momento histórico. Afirmación que difícilmente puede aceptarse, pues
legitimaría al legislador ordinario para introducir en el ordenamiento cualquier concepción del
matrimonio, por ejemplo, el matrimonio entre hermanos, o el matrimonio poligínico o poligámico.
Pero debe advertirse que ningún precepto de la Constitución ofrece la menor base para que el
legislador ordinario pueda seguir esas opciones legislativas a que se refiere la Exposición de
Motivos de la Ley.
En definitiva, el hecho de que la Constitución proclame que "el hombre y la mujer tienen derecho a
contraer matrimonio con plena igualdad jurídica", no autoriza en modo alguno a concluir que la
Constitución permite una unión entre personas del mismo sexo por el mero hecho de haberse
omitido la expresión "entre sí", obvia en el contexto del precepto dictado. Antes el contrario, de la
referencia expresa al "hombre y la mujer" se deduce expresamente que la voluntad del constituyente
ha sido preservar la configuración institucional del matrimonio a la unión heterosexual, y así lo
prueban la larga serie de argumentos anteriormente expuestos.
4. Idéntica conclusión cabe inferir desde la perspectiva de los antecedentes histórico-legislativos. En
efecto, la historia del Derecho civil evidencia que la institución del matrimonio ha concitado amplios
debates sobre aspectos relevantes de su configuración jurídica, como las clases de matrimonio
(civil, religioso o mixto), su naturaleza (contractual, sacramental, negocial o institucional) o la
regulación de las causas de separación y disolución, pero nunca hasta ahora se ha planteado que la
institución del matrimonio pudiera dar cabida a las uniones constituidas entre personas del mismo
sexo.
Ni la legislación histórica, ni las sucesivas regulaciones del matrimonio en la legislación
contemporánea (así, por ejemplo, la Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870, el Código Civil de
1889 desde su versión originaria hasta la reforma de la Ley impugnada, la Ley de Matrimonio Civil
de 1932) han contemplado ni por asomo la posibilidad de que una unión entre personas del mismo
sexo pudiera tener la consideración de matrimonio.
En particular, el Código Civil español ha seguido desde su promulgación el criterio expuesto. La
referencia al hombre y a la mujer del artículo 44, según el cual "el hombre y la mujer tiene derecho a
contraer matrimonio (...)"), se concretaba hasta la Ley 13/2005 en multitud de preceptos con
referencias al "marido" y a la "mujer", una vez celebrado el matrimonio. Especialmente significativa
resultaba esta terminología en los artículos 66 y 67 del Código Civil en su redacción inmediatamente
anterior a la que le da la Ley impugnada, que son dos de los tres preceptos (según dispone el
artículo 58 del mismo cuerpo legal) a los que se debe dar lectura, por el juez o funcionario, en el
acto solemne de celebración del matrimonio civil: "el marido y la mujer son iguales en derechos y
deberes" (artículo 66) y "el marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en
interés de la familia" (artículo 67).
Pero es que además, tal y como se argumentaba en la Resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 21 de enero de 1988, que parte de la consideración de que el
matrimonio configurado por la Constitución se basa en la diferenciación de sexos, "si llegara a
contraerse un matrimonio entre personas del mismo sexo, el matrimonio sería, sin duda, nulo por
17
aplicación del artículo 73.1 del Código Civil ("es nulo (...) el matrimonio celebrado sin consentimiento
matrimonial"), en relación con el artículo 45.1 del mismo texto legal ("no hay matrimonio sin
consentimiento matrimonial")". Cuando este último precepto dispone que "no hay matrimonio sin
consentimiento matrimonial" -argumenta la Resolución antedicha- sirve para acentuar el carácter
singular del consentimiento que han de prestar los cónyuges, que no es ya el simple consentimiento
necesario para un contrato cualquiera, sino el recíproco consentimiento en el que cada contrayente
ha tenido en cuenta el sexo distinto del otro, destinados a complementarse en la institución
matrimonial.
De hecho, paradójicamente, la interpretación que del art. 32 de la Constitución se ha hecho hasta
estas fechas por la Administración Socialista a través de las Resoluciones de la Dirección General
del Registro y del Notariado ha sido inequívoca -y obviamente contraria a lo que ahora se defiende
con la Ley impugnada. Así la Resolución citada de la DGRN de 21-1-1988 dice muy tajantemente
que “El matrimonio es una institución en el que la diferenciación de sexos es esencial. Y ese
concepto tradicional es el que recogen , sin duda alguna, las normas vigentes en España,
rectamente interpretadas.”
Y la Resolución DGRN de 2-10-1991 concluye que “El derecho fundamental del hombre y la mujer a
contraer matrimonio contemplado en el art. 32 de la CE está limitado a personas de distinto sexo
biológico.”
La cuestión está tan clara que no merece mayor comentario..
En parecidos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril 1991 consideraba
inexistente, por contrario a la Constitución, el eventual matrimonio contraído por un transexual con
una persona de su mismo sexo cromosómico, y señalaba, a este respecto, que "el libre desarrollo
de la personalidad del transexual tiene el límite de no poder, al no ser posible, contraer matrimonio,
aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza física humana, ya que tales matrimonios
serían nulos por inexistentes, como se deduce de los artículos 44 y 73 del Código Civil y 32 de la
Constitución Española". Y aunque el mismo Tribunal en su Sentencia de 6 de septiembre de 2002
adopta una solución acaso más innovadora, al posibilitar la rectificación registral como manifestación
del libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 de la Constitución, lo hace negando de nuevo
la posibilidad al transexual de contraer matrimonio según el nuevo sexo adquirido".
Ello sentado, las dos únicas cuestiones que han afectado de alguna manera al régimen jurídico del
matrimonio en lo que atañe a su configuración institucional en estos años postconstitucionales, han
sido, de una parte, el reconocimiento de las uniones de hecho (en concreto, de las uniones
homosexuales), sobre las que han proliferado diversas iniciativas legislativas en el Derecho
comparado y, en España, por parte de algunas Comunidades Autónomas, como Cataluña (Ley
10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja), Aragón (Ley 6/1999, de 26 de marzo,
relativa a parejas estables no casadas), Navarra (Ley 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica
de las parejas estables), Comunidad Valenciana (Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las
uniones de hecho), Baleares (Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables), Madrid (Ley
11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho de la Comunidad de Madrid), Principado de
Asturias (Ley 4/2002, de 23 de mayo, de parejas estables), Andalucía (Ley 5/2002, de 16 de
diciembre, de parejas de hecho), Canarias (Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las
parejas de hecho), Extremadura (Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho) y País Vasco
(Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho); y de otra, el acceso de personas
transexuales al matrimonio, lo que dio lugar a una jurisprudencia desfavorable (Sentencias de 2 de
julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1999 y 19 de abril de 1991), si bien, a partir de la
reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, que supuso la
despenalización de las operaciones de cirugía sexual, la Dirección General de los Registros y del
Notariado permitió en Resoluciones de 8 y 31 de enero de 2001 el matrimonio transexual una vez
decretada por sentencia la rectificación registral del sexo y modificado subsiguientemente por el
Encargado del Registro Civil el asiento referido al acta de nacimiento, y más recientemente la
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de noviembre de 2003.
Por lo tanto, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de
derecho a contraer matrimonio constituye un paso sin precedentes en la tradición jurídica patria, sólo
secundada en el Derecho comparado europeo por Holanda y Bélgica y en el Derecho comparado
extraeuropeo por algunos territorios de Canadá (como Ontario y la Columbia Británica) y a algunos
Estados de los Estados Unidos de América (como Hawai, Alaska, Vermont y Massachussets).
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5. Por si todo lo anterior no resultase abrumadoramente revelador, la interpretación del artículo 32
de la Constitución que resulta de las consideraciones ha quedado firmemente establecida en la
propia doctrina del Tribunal Constitucional.
En efecto, de los pronunciamientos del Alto Tribunal sobre las formas de convivencia "more uxorio"
cabe deducir criterios muy relevantes.
Así, el supremo intérprete de la Constitución ha sostenido que el matrimonio y la convivencia
extramatrimonial no son realidades equivalentes a todos los efectos, y que caber otorgar un trato
más favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convivenciales
(Sentencias 184/1990, de 15 de noviembre y 47/1993, de 8 de febrero).
En esta misma línea argumental, el Tribunal Constitucional ha destacado que "no es dable
reconocer un derecho a formar una unión fáctica que sea acreedora del mismo tratamiento que el
dispensado por el legislador a quienes, en el ejercicio del derecho constitucional que les confiere el
artículo 32 CE, contraigan matrimonio, institución a la que la propia Constitución ha querido
dispensar una especial protección jurídica" (Sentencias TCo 184/1990, de 15 de noviembre;
29/1991, de 14 de febrero; 30/1991, de 14 de febrero; 31/1991, de 14 de febrero; 35/1991 de 14 de
febrero; 38/1991, de 14 de febrero; 77/1991, de 11 de abril; 29/1992, de 9 de marzo; y 66/1994, de
28 de febrero). En otros términos, la Constitución no reconoce un derecho a formar una unión de
hecho que se beneficie del mismo tratamiento que el legislador otorga a quienes en el ejercicio del
derecho constitucional reconocido en el artículo 32 de la Constitución contraigan matrimonio,
institución social y jurídica garantizada por la Norma Fundamental.
Así, por ejemplo, en materia de pensiones de viudedad, el Tribunal Constitucional no se cuestiona la
libertad del legislador para exigir la convivencia matrimonial como requisito para la concesión de
determinadas prestaciones (Sentencia 66/1994), y ha afirmado reiteradamente que ni el artículo 14
de la Constitución ni su artículo 10.1 pueden servir de fundamento a un derecho a percibir pensión
de viudedad por parte de uno de los que convivían extramatrimonialmente cuando el otro fallece
(Sentencia 184/1990, de 14 de noviembre), y para no considerar arbitraria esa diferencia de trato, el
Tribunal ha tenido en cuenta la voluntariedad de la convivencia "more uxorio", esto es, que los
convivientes no hayan querido transformar su relación en matrimonio cuando nada les impedía
acceder a dicho estatus (Sentencias 184/1990, de 14 de noviembre y 38/1991, de 14 de febrero).
Por el contrario, en materia de subrogación arrendaticio, el Tribunal Constitucional apreció que la
diferenciación entre el cónyuge supérstite del matrimonio y el miembro que lo fuera de una unión de
hecho era contraria a la Constitución, no porque se considerase infringido el principio de igualdad,
sino por carecer de un fin aceptable desde la perspectiva constitucional y contravenir fines o
mandatos presentes en la propia Constitución, en particular, los contenidos en sus artículos 39.1
(protección de la familia) y 47 (derecho a disfrutar de una vivienda) (Sentencia 222/1992, de 11 de
diciembre).
Más recientemente, en su Auto 222/1994, de 11 de julio, el Tribunal Constitucional señala que "al
igual que la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la unión entre personas del mismos
sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su
establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho
constitucional (artículo 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes (STC
184/1990)". Y se añade a ello que este argumento viene avalado, además, por la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con el cual la exclusión del matrimonio entre
personas del mismo sexo no implica violación del artículo 12 del Convenio de Roma, que al
garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas
de distinto sexo. Concluye el mencionado Auto 222/1994 que "se debe admitir la plena
constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé
nuestro Código Civil, de tal manera que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a
la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual".
En definitiva, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, la unión de hecho (heterosexual u
homosexual) no es equiparable a la unión constitutiva del matrimonio. Y si bien alguno de sus
pronunciamientos considera que dicha diferenciación es fruto de una libre elección, lo que se
justifica en el caso de las uniones heterosexuales dado que pueden legalmente pueden convertir su
unión "more uxorio" en unión matrimonial, tal conclusión puede extenderse a las uniones de hecho
homosexuales, con el matiz ciertamente obligado de que el carácter fáctico de esa unión resulta
obligado, en la medida que hasta la reforma del Código Civil de cuya impugnación se trata, tales
19
uniones no podían convertirse en matrimonio, de lo cual, sin embargo, no puede inferirse tacha
alguna de inconstitucionalidad, en la medida que no es la legalidad ordinaria sino la propia
Constitución la que opta por reconocer y consagrar la configuración institucional del matrimonio
basada en la heterosexualidad. Cuestión distinta es que la regulación de las uniones de hecho
pueda en su caso dispensar la necesaria protección jurídica a los derechos e intereses, sin duda
dignos de protección, que las parejas del mismo sexo puedan requerir.
A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional ha dejado claro ( Auto 446 de 11 de Julio de 1984
) que no conculca los principios constitucionales de igualdad y de no discriminación ( artº 9 y 14 CE )
una legislación de la que se deriven efectos jurídicos diferentes para las relaciones heterosexuales y
las homosexuales.
Así en dicho Auto se dice “El principio de igualdad ante la Ley del artº 14 de la CE concede a todos
los ciudadanos el derecho subjetivo a recibir un tratamiento idéntico en supuestos de hecho iguales
a los otorgados a otras personas; pero en el caso de existir diferentes supuestos de hecho , es
aceptable la desigualdad si resulta razonable y fundada..”
El Auto da respuesta a una demanda interpuesta por dos personas homosexuales que fueron
condenadas en aplicación del artº 352 del Código de Justicia Militar por realizar actos deshonestos
quienes alegaban que era discriminatorio y contrario al principio constitucional de igualdad tipificar
como delito los actos realizados por personas del mismo sexo quedando impunes los actos
realizados por personas de sexo opuesto.
El Tribunal sigue diciendo que ” …la indicada alegación para fundar la desigualdad discriminatoria,
no compara en abstracto situaciones iguales, pues los actos deshonestos tipificados, realizados
entre individuos del propio sexo no son asimilables ni comparables con las relaciones
heterosexuales por lo que la prohibición de aquellas y la permisión de estas tiene razonable y
bastante fundamento que no se puede desconocer , no siendo posible establecer entre estas
situaciones una equiparación o similitud para que opere el artº 14 de la CE“
Pues bien, si como ha quedado sentado, no es dable reconocer un derecho a formar una unión
fáctica (en este caso, entre parejas del mismo sexo) que sea acreedora del mismo tratamiento
jurídico que el dispensado por el legislador a quienes, en el ejercicio del derecho constitucional
reconocido en el artículo 32 de la Constitución contraigan matrimonio, no parece
constitucionalmente admisible que pueda subvertirse dicho planteamiento mediante la aprobación
por el legislador ordinario de una ley que, a través de una simple modificación del Código Civil,
permita dar cabida en la institución del matrimonio a las uniones constituidas por personas del
mismo sexo, todo ello además a costa de desvirtuar la propia naturaleza y esencia de una institución
jurídica inserta en su concepción heterosexual en la tradición jurídica del mundo occidental y de
nuestra nación.
Tal planteamiento resulta constitucionalmente inadmisible, más aun si se tiene presente que el
susodicho precepto constitucional contiene una expresa garantía de la institución del matrimonio,
como sucede también respecto de la propiedad privada o de la sucesión "mortis causa" (artículo
33.1), lo que significa que se trata de una norma que asegura la existencia en el ordenamiento
jurídico de la institución del matrimonio con un contenido predeterminado (en concreto, el
matrimonio como unión entre un hombre y una mujer y, por consiguiente, el principio de
heterosexualidad) y, con la consecuencia, de determinar la inconstitucionalidad de las eventuales
normas -leyes ordinarias, como la que ahora se impugna- que tengan por objeto una alteración
sustancial de la configuración institucional y de los perfiles que le son propios, que conduce a
tergiversarla y a desvirtuarla.
6. A la vista de todo lo anterior, cabe señalar que el artículo 32 de la Constitución reconoce un
derecho constitucional al matrimonio entre hombre y mujer, y no lo reconoce, en cambio, a las
parejas del mismo sexo, y si bien ello no obsta para que el legislador pueda arbitrar una regulación
de las formas de convivencia "more uxorio" entre parejas del mismo sexo, sí que impide, a pesar de
la remisión de su apartado 2 a la ley de la regulación de determinadas cuestiones, que pueda
extender tal derecho (el de contraer matrimonio) a las parejas homosexuales. Así lo han señalado el
Consejo de Estado y el Consejo General del Poder Judicial en sus respectivos informes.
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En este sentido, cabe recordar, en primer término, que el artículo 32.2 de la Constitución remite a la
Ley la regulación de "las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y
deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos", y si bien es cierto
que la enunciación concreta y tasada no priva necesariamente al legislador del ejercicio de sus
potestades constitucionales para proceder a una regulación general del derecho constitucional al
matrimonio, de conformidad con lo prevenido en el artículo 53.1 de la Constitución, el margen de
actuación del legislador en su función ordenadora tiene que atenerse a los límites que los propios
términos del artículo 32 de la Constitución establecen; en este caso, que el derecho a contraer
matrimonio corresponde al "hombre y la mujer" y que tal derecho se reconoce a ambos para
contraer matrimonio entre sí.
En consecuencia, si bien ha de reconocerse, por principio, un amplio margen de actuación al
legislador en su función ordenadora de la sociedad, cuando su acción afecta e incide directamente a
derechos consagrados en la Constitución, tal función ordenadora debe atenerse a los límites,
infranqueables incluso para el legislador, que el Tribunal Constitucional ha venido señalando desde
sus primeros pronunciamientos.
Como ha señalado el Consejo de Estado en su Dictamen de 16 de diciembre de 2004, "la apertura
de la institución matrimonial a parejas del mismo sexo no supone una simple ampliación de la base
subjetiva, reconociendo a las parejas del mismo sexo un derecho que no tienen constitucionalmente
garantizado, determina una alteración de la institución matrimonial, que obliga a plantearse si con
esa regulación -por vía legislativa. se está afectando el derecho reconocido en el artículo 32 de la
Constitución más allá de lo constitucionalmente admisible", más aun "cuando el derecho en cuestión
está directamente vinculado o asociado a la institución del matrimonio ("derecho a contraer
matrimonio"), por lo que en la medida en que ésta quede afectada quedará también afectado el
derecho de referencia".
La Ley que en virtud del presente recurso se impugna propicia una apertura de la institución
matrimonial a parejas del mismo sexo, por utilizar las palabras empleadas por el Consejo de Estado
en su Dictamen, lo que supone, como el propio Alto Cuerpo Consultivo pone de relieve, "un cambio
especialmente profundo de dicha institución, que delimita y afecta a esas posibilidades de actuación,
hasta el punto de plantear si, con ello, no se está alterando la naturaleza jurídica del derecho
constitucionalmente reconocido en el artículo 32 de la Norma Fundamental".
En este mismo orden de consideraciones, conviene también significar que la propia doctrina del
Tribunal Constitucional ha afirmado el doble carácter de los derechos fundamentales, ya desde su
Sentencia 25/1981, apreciando, junto a la subjetiva, una dimensión objetiva de todos y cada uno de
ellos, que impone a todos los poderes públicos (incluido el legislador) su debida observancia,
también en el alumbramiento de normas jurídicas, con la inexcusable necesidad de tutelarlos, en
cuanto derechos inherentes a la persona y como fundamento del orden político y de la paz social.
Desde esta perspectiva, el derecho a contraer matrimonio reconocido en la Constitución supone no
sólo una protección de la libertad del individuo, sino también un deber del legislador de proteger los
valores subyacentes en las relaciones "horizontales".
Por otro lado, no debe olvidarse que los derechos fundamentales constitucionalmente tienen una
eficacia conformadora de la sociedad. Dicho de otro modo, la Constitución, al consagrar un Estado
social y democrático de Derecho ha superado una visión estrictamente individualista de los
derechos, que se limitaban a conferir un poder inviolable al individuo frente al poder público o frente
a otros individuos (es decir, a expresarse, a manifestarse, a su propia libertad). Con toda claridad, el
artículo 10.1 de la Constitución establece cómo los derechos inviolables que son inherentes a la
persona "son fundamento del orden político y de la paz social".
En otros términos, los derechos reconocidos y garantizados por la Constitución no sólo afectan a
quienes los disfrutan, sino que la sociedad entera se configura conforme a ellos. Desde esta
perspectiva, no resulta admisible que el legislador apele a fundamentos tan inconsistentes como
poco convincentes como el de que se trata de extender derechos fundamentales a quienes no los
tienen reconocidos, pues, además de que a nadie por ser homosexual se le ha impedido nunca el
contraer matrimonio, la sociedad entera se ve afectada por la eliminación del que desde siempre y
hasta ahora ha sido un elemento esencial y básico del matrimonio (la heterosexualidad), entendido
en su doble condición de derecho fundamental e institución jurídica.
21
Por ilustrar la argumentación, la apertura de la institución matrimonial a las parejas de personas del
mismo sexo constituye una alteración tan sustancial del derecho fundamental a contraer matrimonio
y de la institución matrimonial, que podría compararse a una hipotética supresión de la facultad de
disponer como parte del contenido esencial del derecho de propiedad que reconoce el artículo 33 de
la Constitución, o con la supresión de la voluntad del causante en el derecho a la herencia que
reconoce el mismo precepto constitucional, sustituyéndola por ejemplo por la decisión democrática
de los herederos forzosos sobre los bienes y derecho que integran el caudal relicto del causante. Se
trataría, en ambos casos, de la abolición de uno de los rasgos básicos de la propiedad (la facultad
dominical de disponer sobre la propia cosa o derecho) y de la herencia (la voluntad del testador),
respectivamente, derechos fundamentales e instituciones jurídicas civiles también, al igual que el
matrimonio; abolición que afectaría no sólo a los eventuales titulares de esos derechos, sino a toda
la sociedad.
7. Llegados a este punto, debe también volverse sobre la cuestión de que los objetivos perseguidos
por una iniciativa del legislador no pueden servir de argumento legítimo para desnaturalizar o
tergiversar los derechos que reconoce y tutela la Constitución, más aun cuando, como se decía
anteriormente, el derecho en cuestión se encuentra intrínsecamente ligado a una institución social,
jurídica e histórica que encarna el matrimonio.
En efecto, aun cuando pueda eventualmente considerarse que los objetivos perseguidos por el
legislador están amparados en la Constitución, debe considerarse, en primer término y como
cuestión previa, si la norma en cuestión es conforme a la Norma Fundamental, pero también si dicha
norma es necesaria para la consecución de los objetivos perseguidos y si la acción del legislador
resulta o no proporcionada, lo que exige una ponderación teniendo en cuenta los bienes, derechos y
valores en juego.
Por lo que se refiere a la primera cuestión, ha quedado suficientemente argumentado en las
precedentes consideraciones que el derecho al matrimonio que reconoce la Constitución incorpora,
como elemento esencial e inherente al matrimonio, la diversidad sexual de los contrayentes,
configurando así la concepción tradicional del matrimonio, de tal suerte que aquellas normas que,
como la que ahora se impugna, desnaturalizan los perfiles sustantivos de la institución no pueden
reputarse conformes a la Constitución. Esta garantía constitucional del matrimonio tiene como
consecuencia que el legislador no sólo no puede desconocer la institución del matrimonio, sino
tampoco dejar de regularla de conformidad con los perfiles de la institución que la propia
Constitución establece.
En efecto, el orden jurídico político establecido por la Constitución asegura la existencia de
determinadas instituciones jurídicas, a las que se considera como componentes esenciales y cuya
preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo en
ellas un núcleo o reducto indispensable por el legislador. De este modo, las instituciones
garantizadas representan elementos indispensables de la arquitectura constitucional, y si bien su
regulación se hace en el propio texto constitucional, su concreta configuración se defiere al
legislador ordinario, al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de
la institución que la Constitución garantiza.
El Tribunal Constitucional ha venido establecer desde sus pronunciamientos más tempranos los
fundamentos de lo que ha representado su doctrina sobre el concepto de "garantía institucional". En
su célebre Sentencia 32/1981, de 28 de julio entendió que "las instituciones garantizadas son
elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las
protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con las
instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto
constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se defiere al legislador ordinario, al
que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la
Constitución garantiza. Por definición, en consecuencia, la garantía institucional no asegura un
contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la
preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la
conciencia social en cada tiempo y lugar", y añadió: "Dicha garantía es desconocida cuando la
institución es limitada, de tal modo que se le priva prácticamente de sus posibilidades de existencia
real como institución para convertirse en un simple nombre. Tales son los límites para su
determinación por las normas que la regulan y por la aplicación que se haga de éstas. En definitiva,
la única interdicción claramente discernible es la de la ruptura clara y neta con esa imagen
comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica, viene determinada en
22
buena parte por las normas que en cada momento la regulan y la aplicación que de las mismas se
hace".
Pues bien, el artículo 32 de nuestra Constitución contiene una inequívoca garantía institucional del
matrimonio, pues no sólo reconoce y garantiza el derecho a contraer matrimonio, sino que hace del
matrimonio una institución jurídicamente garantizada por la propia Constitución. Así lo señaló de
modo terminante el Tribunal Constitucional en su Sentencia 184/1990, de 15 de noviembre, en
consonancia con anteriores pronunciamientos y con un planteamiento doctrinal seguido con
posterioridad por otras varias Sentencias y Autos. Como aquella Sentencia declaró: "El matrimonio
es una institución social garantizada por la Constitución y el derecho del hombre y de la mujer a
contraerlo es un derecho constitucional (artículo 32.1 de la Constitución) cuyo régimen jurídico
corresponde a la ley por mandato constitucional (artículo 32.2.) (...)". Y así lo confirman con claridad
el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 2.628/2004, de 16 de diciembre de 2004 y el Consejo
General del Poder Judicial en su Informe de 26 de enero de 2005, emitidos ambos con relación al
anteproyecto de la Ley que en virtud del presente recurso se impugna, así como también la Real
Academia de Jurisprudencia y Legislación en el Informe aprobado en la sesión plenaria celebrada el
21 de febrero de 2005. Queda claro, pues, que el matrimonio es una institución constitucionalmente
garantizada o asegurada, como lo son la propiedad privada o la herencia entendida como sucesión
"mortis causa" (artículo 33.1).
Mas expresado ello debe añadirse algo más. La garantía institucional de la que se beneficia
constitucionalmente el matrimonio no sólo afecta a su propia existencia como institución o como
derecho a contraerlo, sino a su preservación en los términos que la hacen recognoscible conforme a
la propia Constitución, en relación con el contexto y los antecedentes históricos y legislativos, y ello
por cuanto si bien la regulación del matrimonio no se contempla obviamente en la Constitución, sino
que se defiere al legislador ordinario, ésta prefigura de manera expresa una determinada
concepción del matrimonio al garantizar el derecho a contraer matrimonio al "hombre y la mujer", y
no a las parejas del mismo sexo. Dicho de otro modo, la garantía constitucional configura un modelo
de matrimonio basado en el principio heterosexual, esto es, en la unión de un hombre y una mujer, y
ello conduce, como consecuencia obligada, a entender que su regulación por el legislador no puede
implicar en ningún caso una alteración de tal principio básico.
Desde esta perspectiva, es obvio que la garantía institucional entendida, tal como se concibe en la
dogmática constitucionalista, como garantía de la existencia en el ordenamiento jurídico de una
institución con un contenido predeterminado, resulta predicable del matrimonio, y no sólo frente a
eventuales normas que tuvieran por objeto suprimir una determinada institución, sino también frente
a aquellas otras que, sin suprimirlas formalmente, la vacíen de su contenido, o las desnaturalicen,
bien creando figuras paralelas que lleguen a resultados similares, bien alterando sustancialmente los
perfiles básicos que le son propios. En otros términos, la existencia de una garantía institucional del
matrimonio determina la inconstitucionalidad de las eventuales normas que sin hacerlo desaparecer,
desvirtúen, tergiversen o desnaturalicen su contenido predeterminado por la Constitución.
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anteriormente expresado, el ámbito de libre
disposición por el legislador se encuentra limitado por los términos del propio artículo 32. En efecto,
el apartado 2 del referido precepto constitucional remite a la Ley la regulación de "las formas de
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las
causas de separación y disolución y sus efectos", y si bien es cierto que la enunciación concreta y
tasada de materias no priva necesariamente al legislador del ejercicio de sus potestades para
proceder a una regulación general del régimen jurídico del matrimonio, el margen de actuación del
legisladora en su función de ordenación normativa tiene que atenerse a los límites, infranqueables
incluso para el legislador, que la propia Constitución establece; en este caso, que el derecho a
contraer matrimonio corresponde al "hombre y la mujer".
La garantía institucional es desconocida, como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia
32/1981, de 28 de julio) y el Consejo de Estado (Dictamen 2.628/2004, de 16 de diciembre de 2004),
cuando la institución es reducida a un simple nombre, rompiendo con la imagen comúnmente
aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica, viene determinada en buena parte por
las normas que en cada momento la regulan y por la aplicación que de las mismas se hace. Y si
bien el Tribunal Constitucional ha declarado que "la garantía institucional no asegura un contenido
concreto y fijado de una vez por todas", por cuanto la configuración institucional concreta se defiere
al legislador, al que no se fija más límite que el reducto indisponible o núcleo esencial de la
institución que la Constitución garantiza, sí que garantiza "la preservación de una institución en
23
términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y
lugar" (Sentencia 32/1981, de 28 de julio).
Desde esta perspectiva, una norma legal que propicia una alteración tan sustancial de la institución
del matrimonio como la que se plantea, mediante su extensión a parejas del mismo sexo, contradice
abiertamente los términos del artículo 32 de la Constitución por todo cuanto se ha expresado
anteriormente, pero al propio tiempo supone una ruptura de la concepción social vigente en España
en nuestros días, como lo prueban, entre otras circunstancias, la perceptible diferenciación entre el
matrimonio como institución forjada en la tradición histórica y jurídica anteriormente aludida y con
unos fundamentos y principios informadores que le son propios, y otras realidades que a veces se
aproximan pero no se confunden con él, como son las formas de convivencia "more uxorio", que
incluyen las uniones de hecho integradas por personas del mismo sexo y que han surgido o se han
desarrollado por contraposición al matrimonio.
8. Pero es que, además de inconstitucional por contravenir lo dispuesto en el artículo 32 de la
Constitución, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se reforma el Código Civil, es innecesaria para
la consecución de los objetivos perseguidos, y en todo caso desproporcionada, si se atiende a una
debida ponderación de los bienes, derechos y valores en juego. En efecto, la mencionada Ley dice
orientarse a la consecución de una serie de objetivos que se recogen en su exposición de motivos, y
que pueden sintetizarse como sigue: a) reconocimiento legal de los diversos modelos de
convivencia existentes en la sociedad, incluyendo la convivencia como pareja entre personas del
mismo sexo, basada en el afecto, como medio a través del cual se desarrolla la personalidad; b)
promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de la personalidad; c)
remoción de toda discriminación fundada en la orientación sexual, permitiendo el libre desarrollo de
la personalidad, preservando la libertad en cuanto a las formas de convivencia; d) acceso de las
parejas homosexuales a un "status" equiparable al matrimonial, configurándolas como uniones
familiares, con los mismos efectos, en particular en cuanto a derechos y prestaciones sociales y a la
posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción.
Pues bien, aunque estos objetivos pudieran tener una base constitucional, lo que no se pone en tela
de juicio, ello no significa que para proceder a la regulación de los derechos e intereses que
subyacen en las uniones o parejas del mismo sexo, sin duda dignas de protección, deba optarse,
como señala el Consejo de Estado en su tantas veces citado dictamen, "por una alteración de la
institución matrimonial (del llamado principio de heterosexualidad que hasta ahora la articula), frente
a otras posibles opciones orientadas a una nueva regulación del nuevo modelo de pareja junto al
matrimonio y no dentro de él".
Más aun si se tiene presente que, desde la perspectiva del Derecho comparado, puede apreciarse la
general concepción del matrimonio como una unión entre personas de distinto sexo, siendo muy
pocos, casi testimoniales, los casos en que la institución matrimonial ha quedado abierta a parejas
homosexuales. Tal cuestión se ha planteado, por ejemplo, en Holanda, que al margen de otros
antecedentes en aspectos concretos sobre la convivencia de parejas del mismo sexo, que se
remontan a 1979, se introdujo el contrato de vida en común en 1993; en 1998, se reguló la pareja
registrada, abierta a parejas de igual o distinto sexo, y cuyos efectos se determinaban por remisión
al régimen matrimonial, aunque con algunas diferencias en materia de adopción; y ya en 2001 -Ley
de 7 de diciembre de 2001- se dio el paso de abrir la institución matrimonial a parejas del mismo
sexo, permitiendo a su vez la adopción conjunta, aunque se mantenían diferencias con el
matrimonio heterosexual en materia de adopción internacional y presunción de paternidad. Y
también se ha planteado en Bélgica, en donde se institucionalizó la cohabitación extramatrimonial en
1998, entre la simple convivencia de hecho y el matrimonio, aunque con notables diferencias
respecto de este último, y ya en 2003 -Ley de 30 de enero de 2003- se abrió el matrimonio a parejas
del mismo sexo, pero con limitaciones en materia de filiación y adopción. Por el contrario, las
soluciones adoptadas en el Derecho comparado europeo responden a la concepción generalizada
del matrimonio entendido como una unión entre personas de distinto sexo, y a una relativa extensión
del reconocimiento de uniones civiles de parejas del mismo sexo, cuya regulación encuentra un
mayor o menor grado de aproximación al matrimonio, aunque manteniéndose diferencias relevantes,
sobre todo y entre otras, en materia de filiación y adopción.
Por otro lado, conviene hacer notar que, al margen de otras diferencias sobre tradiciones y
concepciones sociales que no resultan carentes de importancia, el marco constitucional en el que
las legislaciones comparadas que han abierto el matrimonio a las parejas del mismo sexo no
dispensa a la institución matrimonial la misma protección jurídica. En este sentido, hay que recordar
24
que la Constitución holandesa no incluye el derecho a contraer matrimonio entre los derechos
recogidos en su Título I (artículos 1 a 23), y que la Constitución belga se limita en su Título II
(artículos 8 a 32) a garantizar que el matrimonio civil deberá preceder a la bendición nupcial, salvo
las excepciones que la ley establezca en su caso (artículo 21).
Desde esta misma perspectiva constitucional comparada, resultan especialmente significativas las
regulaciones establecidas en aquellos países cuya Constitución sí otorga una especial protección a
la institución del matrimonio o al derecho a contraerlo. Es el caso, por ejemplo, del artículo 6 de la
Ley Fundamental de Bonn, que dispone que el matrimonio y la familia se encuentran bajo la
protección del orden estatal; al considerarse que la Constitución alemana impide que dos personas
del mismo sexo puedan contraer matrimonio (la garantía institucional del matrimonio incluiría la
heterosexualidad, aun cuando el mencionado artículo 6, a diferencia de lo que ocurre en la
Constitución española, no se refiere expresamente al hombre y la mujer), se introdujo en el año
2001 la institución de la "pareja registrada" ("Lebenspartnerschaft"), limitada a las parejas del mismo
sexo. Y aunque no suponía una alteración en la configuración institucional del matrimonio, se
cuestionó su constitucionalidad, y sobre ella se pronunció el Tribunal Constitucional alemán en
Sentencia de 17 de julio de 2002, en la que declaró que la Ley era conforme a la Ley Fundamental,
al considerar que la protección que ésta dispensa al matrimonio no impide al legislador atribuir a las
parejas derechos y deberes parecidos o análogos a los que derivan del matrimonio, puesto que la
institución del matrimonio no está amenazada por una institución que se dirige a personas que no
pueden contraerlo Por lo demás, de la regulación antedicha debe destacarse que las parejas
registradas no pueden adoptar conjuntamente ni se les reconocen derechos conjuntos respecto a
los hijos comunes concebidos mediante técnicas de reproducción asistida, aunque se atribuyen
algunos poderes de codecisión en caso de que la pareja conviva con los hijos habidos por uno de
sus miembros.
También se ha planteado en el Derecho comparado extraeuropeo el problema del reconocimiento
del derecho a contraer matrimonio a las parejas homosexuales; concretamente, en algunos Estados
de los Estados Unidos y en algunos territorios de Canadá. En Estados Unidos, la apertura del
matrimonio o uniones civiles (con distintos nombres y distintos efectos) a parejas del mismo sexo
encontró acogida por vía jurisprudencial, al plantearse la posible inconstitucionalidad de que se
impidiera a las parejas homosexuales el acceso a tales regímenes (así, por ejemplo, en Hawai,
Alaska, Vermont o Massachussets), si bien la cuestión ha derivado hacia diferentes soluciones en
los diversos Estados (bien mediante la Constitución del Estado respectivo para evitar el reproche,
bien mediante la apertura de aquellos regímenes a parejas homosexuales); por lo demás, más allá
de los casos pendientes en distintos Estados, el legislador federal ha tratado de limitar, con mayor o
menor intensidad, esa posibilidad (Defense of Marriage Act, 1996), con iniciativas muy recientes
orientadas a una prohibición expresa del matrimonio homosexual desde el ámbito federal. En
Canadá también se ha planteado la cuestión, llegándose en algunos territorios, a la admisión
reciente del matrimonio entre parejas del mismo sexo por vía jurisprudencial (como en Ontario y la
Columbia Británica). Ahora bien, también en este caso, al igual que en el holandés y el belga, debe
significarse que la Carta Canadiense de Derechos y Libertades de 17 de abril de 1982 no incluye el
derecho a contraer matrimonio.
A partir de lo anteriormente expuesto, puede fácilmente apreciarse, desde la perspectiva del
Derecho comparado, la general concepción del matrimonio como una unión entre personas de
distinto sexo, siendo muy pocos los casos en que la institución matrimonial ha quedado abierta a
parejas homosexuales, y en aquellos en los que así ha ocurrido, el marco constitucional en el que se
encuadran dichas legislaciones difiere notablemente, en la medida en que las Constituciones
respectivas no dispensan al matrimonio la protección jurídica que le dispensa la Constitución
española, ni por consiguiente dicha institución goza de la garantía institucional de la que se beneficia
en el sistema constitucional patrio.
Por todo ello, frente a la opción que refleja la Ley impugnada no puede desconocerse la existencia
de otras vías que permiten razonablemente alcanzar los objetivos que se persiguen y, en particular,
la regulación diferenciada de la nueva forma de convivencia en pareja al margen del matrimonio;
estas opciones han sido muy mayoritariamente las preferidas en los ordenamientos jurídicos más
próximos al nuestro, y, como ya señalara el Consejo de Estado en su dictamen, una regulación
adecuada y proporcionada en este sentido tendrían mejor encaje también en nuestro ordenamiento
e, incluso, serían más adecuadas para la consecución de los objetivos perseguidos por el legislador
y no supondría una quiebra del instituto del matrimonio constitucionalmente garantizado.
25
9. A la vista de todo lo anteriormente expresado, puede afirmarse que la Constitución española y, en
concreto, sus artículos 32, 14 y 10.1 no reconocen ni amparan un derecho al matrimonio entre
personas del mismo sexo. El artículo 32 sólo garantiza el derecho a contraer matrimonio al "hombre
y la mujer", esto es, a parejas de personas de distinto sexo, y si bien ello no impide que el legislador
pueda regular otros modelos de convivencia en pareja entre personas del mismo sexo y hasta
reconocer efectos jurídicos a la unión estable "more uxorio", la garantía institucional del matrimonio
impide al legislador alterar la institución matrimonial más allá de lo que su propia naturaleza y
fundamento tolera, hasta el punto que si bien dicha garantía institucional no excluye que el legislador
pueda adecuar las instituciones garantizadas al espíritu de los tiempos, sí le impide hacerlo en
términos que las hagan irreconocibles por la conciencia social de cada tiempo y lugar.
Por todo ello, habida cuenta que el primer apartado del artículo único de la Ley 13/2005, de 1 de
julio, por el que se añade un párrafo segundo párrafo en el artículo 44 del Código Civil, extiende el
matrimonio, sus requisitos y sus efectos, al supuesto en que los contrayentes sean del mismo sexo,
es obligado concluir que dicha previsión es contraria al artículo 32 de la Constitución y, como
consecuencia de ello, las previsiones contenidas en los demás apartados que modifican la redacción
de diversos preceptos del mencionado cuerpo legal, la disposición adicional primera que determina
la aplicación del contenido de la Ley en el ordenamiento jurídico y la disposición adicional segunda
que modifica diversos artículos de la Ley del Registro Civil, que deben considerarse todos ellos
igualmente viciados de inconstitucionalidad.
TERCERO.- Segundo motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 10.2 de la
Constitución, relativo a la interpretación de los derechos fundamentales y libertades públicas
a la luz de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
El segundo motivo de inconstitucionalidad de la Ley 13/2005, de 1 de julio se fundamenta en la
infracción del artículo 10.2 de la Constitución.
Según el citado precepto constitucional, "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España", tales como el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de
1950, la Carta Social Europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos suscrito en Nueva York el 19 de diciembre de 21966 y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales firmado en el mismo lugar y fecha que
el anterior (Sentencias del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero; 38/1981, de 23 de
noviembre; 23/1983, de 25 de marzo; 30/1989, de 7 de febrero; 84/1989, de 10 de mayo; 64/1991,
de 22 de marzo; 245/1991, de 16 de diciembre; 138/1992, de 13 de octubre; entre otras).
Pues bien, la interpretación del artículo 32 de la Constitución conforme con el artículo 10.2 de la
Constitución, en relación con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales ratificados por España, también lleva a concluir que el derecho a contraer
matrimonio se predica de la pareja heterosexual. La Declaración Universal de los Derechos
Humanos (art. 15), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23.2) y el Convenio de
Roma para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 12) se
refieren al derecho del hombre y la mujer a casarse y fundar una familia.
En efecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada y proclamada por la
Resolución 217 (III) A de la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 10 de
diciembre de 1948 establece en su artículo 16.1: "Los hombres y las mujeres, a partir de la edad
núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos durante el matrimonio y en caso de disolución
del matrimonio".
Por su parte, el artículo 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificado por España el
4 de octubre de 1979) dispone que: "A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a
casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho".
26
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Resolución
2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 19 de diciembre de 1966 (ratificado
por España el 27 de abril de 1977) previene en su artículo 23.2 que: "Se reconoce el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello". Y en
iguales términos, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1970, cuyo artículo 17.2
reconoce "el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia, si tienen la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no
afecten al principio de no discriminación establecido en nuestra Convención".
Como puede fácilmente observarse, en todos los casos citados puede apreciarse una referencia
expresa al hombre y la mujer, es decir, al principio heterosexual como criterio determinante del
derecho a casarse (frente a otras referencias a "todas persona", "todo ser humano", "todos" o
"nadie").
En relación con el artículo 12 del Convenio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
proclamado de manera expresa la concepción heterosexual del matrimonio y el reconocimiento a los
Estados signatarios de un ámbito de decisión en cuanto a extremos tales como la configuración de
los requisitos para contraer matrimonio. Así, en sus Sentencias de 6 de noviembre de 1980 (asunto
Dosterwijck contra el Reino Unido) y de 17 de octubre de 1986 (asunto Rees contra el Reino Unido),
afirmó que el derecho a contraer matrimonio garantizado por el artículo 12 del Convenio de Roma se
refiere al matrimonio tradicional entre personas de sexo biológico opuesto. En esta misma línea
argumental, la Sentencia de 27 de septiembre de 1990 (asunto Cossey contra el Reino Unido),
señaló que la evolución científica y social habida hasta la fecha no evidenciaba el abandono de la
concepción tradicional del matrimonio, por lo que llegó a la misma conclusión. En otro
pronunciamiento más reciente, Sentencia de 30 de julio de 1998 (asunto Sheffield y Horsham contra
el Reino Unido), el Tribunal señaló que el Estado demandado no había adoptado ninguna medida,
pese a la mayor aceptación social de la transexualidad, sin constatar violación alguna del Convenio.
Y si bien algunos pronunciamientos más recientes, como las Sentencias de 11 de julio de 2002
(asuntos I.c. Reino Unido y Christine Goodwin c.) permiten atisbar alguna modulación de la
expresada doctrina general, haciendo una interpretación dinámica del Convenio en razón de la
evolución social, médica y científica, lo es no para cuestionar la concepción del matrimonio en
cuanto integrado por personas de distinto sexo (esto es, al llamado principio de heterosexualidad del
matrimonio, que se da por supuesto), sino a los criterios para determinar si concurre o no el principio
de heterosexualidad en los casos de transexualidad. En otros términos, lo que tales
pronunciamientos abordan, y a lo que se refiere la invocación a la evolución aludida, son los factores
relevantes para determinar el sexo de cada uno de los miembros de la pareja, teniéndose en cuenta,
fundamental, aunque no exclusivamente, el elemento cromosómico, el fisiológico, o el psicológico.
También el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado en la misma
dirección: en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de Febrero de 1998 ( Caso Lisa Jacqueline
Grant contra South-West Trains Ltd. ) se dice: “ …a pesar de la evolución contemporánea de las
mentalidades en cuanto a la homosexualidad, las relaciones homosexuales duraderas no están
comprendidas en el ámbito de aplicación del derecho al respeto de la vida familiar, protegido por el
artículo 8 del Convenio de Derechos Humanos “
Por otro lado, el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa -ratificado por
España pero sin que se haya producido su entrada en vigor- incluye en su Parte II ("Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión") un artículo II-69, intitulado "derecho a contraer matrimonio y
derecho a fundar una familia", con el siguiente tenor: "Se garantizan el derecho a contraer
matrimonio y a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio". Como ya
señalara el Consejo de Estado en su Dictamen de 16 de diciembre de 2004, "es significativo que el
derecho a contraer matrimonio ya no se refiere al hombre y la mujer, lo que podría llevar a pensar
que, por esta vía, se trata de extender este derecho a las parejas homosexuales (...)", pero como
acertadamente pone de manifiesto el Alto Cuerpo Consultivo "hay otros elementos en la Carta que
impiden ese efecto: por una parte, el inciso final del mismo artículo 69, de acuerdo con el cual el
derecho se reconoce "según las leyes nacionales que regulen su ejercicio"; por otra, el artículo 112
(en el Título VII de la Parte II, "Disposiciones generales que rigen la interpretación y la aplicación de
la Carta") que, después de disponer que cualquier limitación deberá respetar el contenido esencial
de los derechos y libertades reconocidos, establece que, en la medida en que la Carta contenga
derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, "su sentido y alcance serán iguales a
27
los que les confiere dicho Convenio (aunque sin perjuicio de que el Derecho de la Unión conceda
una protección más extensa); además, añade el artículo 112 que, en la medida en que se
reconozcan derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros, dichos derechos "se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones".
Todo ello es coherente con lo que solemnemente declara el Preámbulo de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión, insertado en el Tratado, de acuerdo con el cual, "dentro del respeto de
las competencias y misiones de la Unión, así como del principio de subsidiariedad, los derechos que
emanan en particular de las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes
a los Estados miembros, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Unión y por el Consejo de
Europa, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos".
Por lo demás, a la previsión contenida en el artículo II.69 del Tratado se refirió el Informe del
Praesidium de la Convención, dejando patente que "este artículo ni prohíbe ni impone el que se
conceda estatuto matrimonial a la unión de personas del mismo sexo", lo que confirma que se trata
de una cuestión que queda a la libre determinación de cada Estado.
Pero además es que, en el ámbito de la Unión Europea, se ha planteado la cuestión atinente al
matrimonio entre personas del mismo sexo respecto del estatuto de los funcionarios comunitarios, lo
que ha dado lugar a una Sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de mayo de 2001 en la que se
sostiene que el concepto de matrimonio no corresponde al Derecho interno, sino que es un concepto
autónomo, y que, conforme a la definición generalmente admitida en los Estados miembros, designa
una unión entre personas de distinto sexo.
A la vista de todo lo anterior, debe concluirse afirmando que la interpretación del artículo 32 de la
Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España lleva a concluir que el
derecho a contraer matrimonio se predica respecto de la pareja heterosexual, por lo que una
disposición normativa que, como la impugnada, extiende este derecho a parejas homosexuales,
contradice el artículo 10.2 de la Constitución.
CUARTO.- Tercer motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 14 de la
Constitución, en relación con los artículos 1.1 y 9.2 del mismo texto constitucional, relativos
al principio de igualdad y a la interdicción de cualquier discriminación por razón de la
orientación sexual y su interpretación por el Tribunal Constitucional.
El tercer motivo de inconstitucionalidad se ampara en la infracción del artículo 14 de la Constitución,
en relación con el artículo 9.2 del mismo texto constitucional, relativos al principio de igualdad y a la
interdicción de cualquier discriminación por razón de orientación sexual, y, más concretamente, en la
interpretación que de tales preceptos viene haciendo el Tribunal Constitucional.
La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a
contraer matrimonio parece tener como fundamento y objetivo más relevante la remoción de toda
discriminación basada en la orientación sexual, para permitir el libre desarrollo de la personalidad y
preservar la libertad en cuanto a las formas de convivencia "more uxorio" entre personas del mismo
sexo, instaurando un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos. En su exposición de
motivos se apela, como fundamentos constitucionales, entre otros, a "la promoción de la igualdad
efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la
Constitución)" y "la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin
discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social
(artículo 14 de la Constitución)", señalando que "son valores consagrados constitucionalmente cuya
plasmación debe reflejarse en la regulación de las normas que delimitan el estatus del ciudadano,
en una sociedad libre, pluralista y abierta". En este contexto, la Ley permite que el matrimonio sea
celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y
obligaciones, y unos mismos efectos cualquiera que sea su composición.
Al respecto, resulta obvio observar que el principio de igualdad proclamado en el artículo 1.1 de la
Constitución constituye un de los valores superiores del ordenamiento jurídico -inherente, junto con
el valor justicia a la forma de Estado social, pero también a la de Estado de Derecho-, lo que implica
28
la consecuencia contemplada en el artículo 14 del mismo texto constitucional, según el cual "los
españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social"
y un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, pero también la recogida
en el artículo 9.2, que obliga a los poderes públicos a "promover las condiciones para que la libertad
y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas" y "remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud". Ahora bien, como viene entendiendo el Tribunal
Constitucional, no toda desigualdad de trato cabe entenderse constitucionalmente inadmisible, ni
cabe reputarse discriminatoria. Y ello por cuanto, como ha declarado de manera reiterada el Tribunal
Constitucional (Sentencias de 2 de julio, 10 de noviembre, 16 de noviembre y 22 de diciembre de
1981), el principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo 14 de la Constitución hace
referencia, inicialmente, a la universalidad de la ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la
necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que
puede venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, para la efectividad de los
valores que la Constitución consagra, como son la justicia y la igualdad (...)"; "lo que prohíbe el
principio de igualdad jurídica es la discriminación (...), es decir que la desigualdad del tratamiento
legal sea injustificada por no ser razonable"; y por que según ha señalado el mismo Tribunal
(Sentencia 253/1988), la igualdad consagrada en el artículo 14 de la Constitución supone que las
consecuencias jurídicas que se derivan de supuestos de hecho iguales sean asimismo iguales. De
acuerdo con esta doctrina, no se puede pretender utilizar las instituciones jurídicas cuyo origen y
contenido tienen un perfil claro y una regulación precisa y aplicarlas a una realidad social distinta
que no ha sido contemplada por la Constitución.
En lo que hace al objeto del presente recurso de inconstitucionalidad, no puede invocarse el
principio de igualdad, ni la supuesta existencia de una discriminación, ni tampoco la función
promocional de los poderes públicos en este orden (arg. ex. artículos 14 y 9.2 de la Constitución),
como fundamentos constitucionales de la reforma emprendida, y ello por cuanto, además de que a
nadie por ser homosexual se le ha impedido nunca contraer matrimonio, desde una perspectiva de
estricta legalidad constitucional nos encontramos en realidad ante una institución social, jurídica e
histórica, como es el matrimonio, con perfiles propios derivados de su fundamento y razón de ser. Y
por que, en cuanto al derecho a la igualdad, hay que recordar que la igualdad consiste en que
hechos iguales tengan consecuencias jurídicas iguales. Ante hechos distintos, entre los que no
existe identidad de razón, no cabe pretender consecuencias jurídicas iguales. En otros términos,
tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales no es un acto de discriminación sino de justicia,
que también es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico a tenor del artículo 1.1 de la
Constitución.
Esta argumentación viene apoyada no sólo por la propia configuración institucional del matrimonio,
concebido como unión heterosexual por todo cuanto se ha expresado anteriormente, sino también
por el Tribunal Constitucional. Es especialmente ilustrativo, en relación con ello, su Auto 222/1994,
de 11 de julio, citado anteriormente, en cuyo fundamento jurídico segundo se señala que "al igual
que la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la unión entre personas del mismos sexo
biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su
establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho
constitucional (artículo 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes (STC
184/1990)". Y se añade a ello que este argumento viene avalado, además, por la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con el cual la exclusión del matrimonio entre
personas del mismo sexo no implica violación del artículo 12 del Convenio de Roma, que al
garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas
de distinto sexo. Concluye el mencionado Auto 222/1994 que "se debe admitir la plena
constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé
nuestro Código Civil, de tal manera que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a
la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual".
De acuerdo con lo expuesto, las normas contenidas en la Ley 13/2005, de 1 de julio parten de una
interpretación contraria a la Constitución y a la doctrina del Tribunal Constitucional del artículo 14 de
la Constitución, en relación con los artículos 1.1 y 9.2 del mismo texto constitucional, en lo tocante al
principio de igualdad jurídica, razón por la cual debe declararse su inconstitucionalidad también por
este motivo.
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QUINTO.- Cuarto motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 39, en su apartados 1,
2 y 4 de la Constitución, relativos a la protección de la familia, protección integral de los hijos
y protección de los niños.
De lo expuesto anteriormente cabe deducir también que la Ley 13/2005, de 1 de julio vulnera el
artículo 39 de la Constitución, en lo que se refiere a la protección de la familia (artículo 39.1), a la
protección integral de los hijos (artículo 39.2) y a la protección de los niños en general (artículo
39.4), que tienen su principal fundamento en el matrimonio.
En este sentido, el apartado siete del artículo único de la Ley 13/2005, de 1 de julio da nueva
redacción al apartado 4 del artículo 175, que queda redactado en los siguientes términos: "4. Nadie
puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o
sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción
permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o
cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, es posible una nueva adopción del
adoptado".
En otros términos, la nueva redacción del artículo 175.4 del Código Civil, puesta en conexión con el
artículo 44 del mismo cuerpo legal en su nueva versión, reconoce la posibilidad de que los cónyuges
homosexuales adopten hijos conjuntamente.
Pues bien, tal previsión resulta contraria a la protección integral que los poderes públicos deben
procurar a los hijos por mandato de la Constitución (artículo 39.2), por ser contraria al interés del
menor, interés que a su vez se erige en el principio rector de la adopción conforme a las normas del
derecho interno (artículo 176.1 del Código Civil) y del derecho internacional público (en concreto, el
artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Resolución 44/25 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España el 6
de diciembre de 1990 y disposiciones concordantes del Convenio de La Haya sobre Protección del
Niño). Tal principio se ve confirmado por el artículo II.84,2 del Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa, el cual, además, establece expresamente en su párrafo tercero que el
niño tiene "derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con
su padre y con su madre salvo si ello es contrario a su intereses", lo que, a su vez, implica
reconocer que la filiación adoptiva tiene como referencia la filiación biológica y, por consiguiente,
que el ámbito natural en el que se desenvuelve el menor es la unión heterosexual.
Por otro lado, como acertadamente señala el Consejo General del Poder Judicial en su Informe de
26 de enero de 2005, "la adopción está pensada en beneficio del adoptado y ni el adoptado ni la
adopción como instituto pueden ser instrumento de legitimación u homologación de relaciones
homosexuales", toda vez que "lo que se toma en consideración de los adoptantes no son tanto sus
deseos, como su idoneidad para ejercer la patria potestad", y "plantear la cuestión como un
problema de discriminación supone, inconscientemente, hacer pasar por delante del interés del
menor las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar". De esta suerte, como dice el
expresado Informe, una cuestión que tiene un componente fundamental en la idoneidad para
adoptar “se transforma en un problema de discriminación por razón de la orientación sexual, como si
se negara a una pareja homosexual, por el hecho de serlo, el derecho a adoptar que se reconoce
genéricamente a las parejas heterosexuales, sean o no matrimoniales", siendo así que "no existe un
verdadero derecho a adoptar, tampoco en favor de las parejas heterosexuales, luego nuevamente,
no cabe hablar de discriminación".
No en vano el propio Consejo de Estado en su tantas veces citado Dictamen de 16 de diciembre de
2004, tras poner de manifiesto las carencias de la tramitación seguida por el anteproyecto en su fase
prelegislativa, señaló expresamente que "hubiera sido conveniente incorporar otros estudios e
informes en relación con la necesidad y oportunidad del Anteproyecto, dada la importancia de la
materia regulada, para una más detenida atención los múltiples efectos que, en muy diversos
ámbitos, puede tener la norma proyectada, y para la mejor consideración de los intereses en juego",
apunta como algo llamativo que "no se haya recabado un informe de la Dirección General de las
Familias y de la Infancia. Más aun cuando el informe dice expresamente que "los problemas
sustanciales vienen planteados por los hijos habidos en el seno de estos matrimonios" y que,
aunque no es objeto de esta ley regular las cuestiones que plantee la procreación de estas parejas,
"es deber ineludible facilitar la mejor atención por parte de estos cónyuges a los menores que
pudieran quedar integrados en tales uniones familiares, dada la primacía del interés del menor".
30
En estas circunstancias, habida cuenta además de que en materia de adopción se constata una
gran división de opiniones en el seno de la comunidad científica sobre la conveniencia para el
adoptado de recibir por padres/madres a una pareja de personas del mismo sexo, no cabe apreciar
una garantía mínima de certeza de que el cambio legislativo operado favorezca al menor. Antes al
contrario, debe concluirse que hay un riesgo evidente y prueba de ello es además que en los pocos
casos en que las legislaciones han abierto el matrimonio a parejas homosexuales, no se permite sin
embargo la adopción conjunta.
De este modo, el principio de "protección integral de los hijos" que debe regir la actuación de los
poderes públicos (incluido obviamente la acción del legislador) se ve conculcado por una norma
legal como la impugnada, que opera un cambio de gran envergadura en el ordenamiento jurídico sin
la suficiente ponderación y justificación sobre su conveniencia y sobre los potenciales riesgos que
depara.
También en relación a la adopción, es de notar que la Constitución, en el mismo inciso del artículo
39.2, impone a los poderes públicos la protección de los hijos y también de las madres. Tal mandato
tiene sentido incluso en supuestos de filiación adoptiva; la madre adoptiva es beneficiaria de ese
"plus" de protección constitucional. De ello se beneficia la entera familia (no en vano el primer
apartado del referido precepto constitucional se refiere a "la protección social, económica y jurídica
de la familia"). Ahora bien, el supuesto deviene imposible si, en caso de adopción conjunta por una
pareja de personas del mismo sexo, nos encontramos bien con dos madres, bien con ninguna.
Podría llegarse incluso a la hipótesis ciertamente absurda de que en una adopción por un
matrimonio de dos mujeres, ambas serían acreedoras de la "protección integral" de los poderes
públicos, y en caso de adopción por un matrimonio de dos hombres, ninguno lo sería. Ello, además
de repercutir necesariamente sobre los hijos adoptados en tales condiciones -en cuyo beneficio se
produce siempre la adopción- supondría una discriminación de las familias por razón de sexo
prohibida por la propia Constitución. Es obvio que la Constitución pensó en proteger a los hijos y a
sus progenitores de sexo femenino, asumiendo una relación familiar entre ambas. Privar de tal
progenitora de sexo femenino, recipiendaria de la protección integral, a algún hijo, es contrario al
diseño constitucional de familia.
Por lo anteriormente expuesto, debe considerarse que el apartado siete del artículo único de la Ley
13/2005, en la medida que posibilita la adopción conjunta de menores por parejas homosexuales,
debe reputarse contrario al artículo 39.2 de la Constitución y, en especial, al deber que incumbe a
los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos.
SEXTO.- Quinto motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 53.1 de la
Constitución, en relación con el artículo 32 de la misma.
La quinta tacha de inconstitucionalidad se refiere a la infracción del artículo 53.1 de la Constitución,
en relación al artículo 32 del mismo texto constitucional.
En efecto, tras las consideraciones que se han realizado en los apartados precedentes, la
inadecuación a la Constitución de las normas contenidas en la Ley 3/1995, de 1 de julio debe
entenderse también referida al artículo 53.1 de la Constitución, de acuerdo con el cual: "(...). Sólo
por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de
tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1,a)". En
otros términos, dicho precepto constitucional establece el principio de reserva de ley y permite que
se regule el ejercicio de los derechos reconocidos en el capítulo segundo del Título I -entre los
cuales se encuentra el derecho a contraer matrimonio-, siempre que en tal regulación legal se
respete y no se rebase el contenido esencial.
Pues bien, como se ha dicho anteriormente, lo que hace el artículo 32 de la Constitución es
reconocer el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, consagrarlo como tal derecho,
otorgarle rango constitucional y atribuirle las necesarias garantías. Corresponde, por ello, al
legislador ordinario determinar una regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, siempre
que no rebase o vaya más allá de los límites impuestos por las normas constitucionales concretas y
del límite genérico del artículo 53.
De este modo, una ley como la impugnada que reconoce a las parejas del mismo sexo un derecho
que no tienen constitucionalmente garantizado, determina una alteración de la configuración
31
institucional del matrimonio que va más allá de lo constitucionalmente admisible y que, por
consiguiente, afecta al contenido esencial del artículo 32 de la Constitución, lo que supone una
violación flagrante del artículo 53.1 del mismo texto constitucional.
SEPTIMO.- Sexto motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 9.3, relativo a los
principio de jerarquía normativa.
De todo cuanto se ha expuesto anteriormente se deduce también que las normas contenidas en la
Ley 13/2005, de 1 de julio vulneran el artículos 9.3 de la Constitución en lo que se refiere al principio
de jerarquía normativa.
En virtud de este principio, elevado a rango de principio constitucional por el mencionado precepto,
ninguna disposición de carácter general, ora de rango legal, ora de rango reglamentario puede
contradecir lo estatuido por otra de rango superior (arg. ex. artículo 1.2 del Código Civil de 1889,
artículos 5.2 y 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y artículo 51 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común). Desde el punto de vista de la constitucionalidad, el principio
de jerarquía normativa implica el que una ley no pueda contradecir lo dispuesto en la Constitución.
Pues bien, en la medida que, de acuerdo con lo expuesto en las precedentes consideraciones, las
normas contenidas en la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia
de derecho a contraer matrimonio contradicen abiertamente los términos del artículo 32, en cuanto
reservan la institución matrimonial al "hombre y la mujer", y, como consecuencia de ello, otros
preceptos constitucionales, debe considerarse que dicha Ley conculca el principio de jerarquía
normativa reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución.
OCTAVO.- Séptimo motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 9.3 de la
Constitución, relativo al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
De igual modo cabe considerar que las normas contenidas en la Ley impugnada infringen el artículo
9.3 de la Constitución, en lo que se refiere al principio de interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos.
A este respecto, ha de observarse que los principios constitucionales que integran el artículo 9.3 de
la Constitución -legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, responsabilidad,
interdicción de la arbitrariedad-, no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, como ha
declarado el Tribunal Constitucional de manera reiterada (Sentencia 27/1981), cada uno de ellos
cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a los valores superiores del ordenamiento
jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho, entre ellos, la libertad y la justicia.
Por lo demás, aunque el juicio de arbitrariedad suele remitirse a la actuación del poder ejecutivo y,
más concretamente, a la actuación de la Administración Pública, la Constitución se refiere
expresamente a "los poderes públicos" (artículo 9.3), y al hacerlo así introduce un mecanismo de
revisión en manos de los Tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucional de la actuación de los
poderes públicos, incluido del poder legislativo. Y expresión de arbitrariedad del legislador puede ser
tratar de manera igual situaciones desiguales en los términos anteriormente argumentados.
Por ello, la apertura de la institución matrimonial a parejas del mismo sexo cuando el artículo 32 de
la Constitución reserva la titularidad y el ejercicio de este derecho al "hombre y la mujer", y ello
además mediante la aprobación de una ley ordinaria y sin la previa reforma de la Constitución
constituye una arbitrariedad del legislador que no se compadece con el principio de interdicción de
arbitrariedad de los poderes públicos, que informa la Constitución, y cuya infracción evidencia otra
tacha de inconstitucionalidad de la Ley impugnada.
NOVENO.- Octavo motivo de inconstitucionalidad: Infracción del artículo 167 de la
Constitución, relativo a la reforma constitucional.
Finalmente, la Ley impugnada supone una infracción implícita de las reglas constitucionales en
materia de reforma constitucional y, más concretamente, de la previsión contenida en el artículo 167
de la Constitución, en relación con las restantes reglas del mismo Título X, conforme a las cuales la
32
reforma constitucional exige observar el cauce expresa y formalmente previsto por la propia
Constitución.
Como es habitual en el constitucionalismo comparado, la Constitución española prevé el cauce a
seguir para su propia revisión, ya sea total o parcial, siendo así que, como ha señalado el Tribunal
Constitucional, "los enunciados de la Constitución no pueden ser contradichos sino mediante su
reforma expresa (por los cauces del título X)" (Declaración de 1 de julio de 1992, fundamento
jurídico cuarto). Desde esta perspectiva, una revisión de la Constitución mediante una ley ordinaria
que altera el significado de una norma constitucional sin tocar su letra, constituye una auténtica
mutación del orden constitucional que se produce en manifiesta contradicción con el texto de la
norma y con las reglas que previenen el cauce formal para que la Constitución pueda ser
eventualmente reformada.
La aplicación al caso objeto del presente recurso de los criterios y doctrina expuesta lleva de manera
ineluctable a considerar que la reforma constitucional sería la única vía posible para introducir en el
ordenamiento patrio el matrimonio entre personas del mismo sexo, de tal suerte que su introducción
por ley ordinaria en clara contradicción con el artículo 32 de la Constitución, supone una infracción
múltiple de la Constitución conforme a lo expresado en las consideraciones que preceden, pero
además una violación de las reglas previstas en su Título X (en concreto, el artículo 167 y
disposiciones concordantes), dado que se opera una reforma constitucional sin observarse el cauce
formal constitucionalmente establecido.
Por todo lo expuesto, al Tribunal Constitucional
SUPLICO
Que, teniendo por presentado el presente escrito, con sus respectivas copias, se sirva admitirlo y
tenga por interpuesto RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la totalidad de la Ley
13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio, y, en particular, contra las normas contenidas en el artículo único y las disposiciones
adicionales primera y segunda de dicha Ley, y de conformidad con los razonamientos expuestos y
los que en derecho resulten de aplicación, lo admita a trámite y, previos los trámites procesales a
que hubiere lugar en Derecho, dicte Sentencia declarando la inconstitucionalidad del apartado
primero del artículo único de la mencionada Ley y, como consecuencia de ello, los demás apartados
del mismo artículo único y las disposiciones adicionales primera y segunda, declarando la nulidad de
los preceptos y disposiciones impugnadas y de la Ley en su totalidad.
OTROSÍ DIGO
Que se solicita que el Tribunal Constitucional recabe del Congreso de los Diputados y del Senado y
del Gobierno de la Nación el expediente y cuantos informes y documentos se hayan elaborado por
los órganos constitucionales o de relevancia constitucional en relación con la Ley y extremos
impugnados.
Es justicia que pido en Madrid a 28 de septiembre de 2005.
5. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
33
TÍTULO IV.
DE LA COMPOSICIÓN Y ATRIBUCIONES DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES.
CAPÍTULO I.
DEL TRIBUNAL SUPREMO.
Artículo 53.
El Tribunal Supremo, con sede en la villa de Madrid, es el órgano jurisdiccional superior en todos los
órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías Constitucionales. Tendrá jurisdicción en toda
España y ningún otro podrá tener el título de Supremo.
Artículo 54.
El Tribunal Supremo se compondrá de su Presidente, de los Presidentes de Sala y los Magistrados
que determine la ley para cada una de las Salas y, en su caso, Secciones en que las mismas
puedan articularse.
Artículo 55.
El Tribunal Supremo estará integrado por las siguientes Salas:
Primera: de lo Civil.
Segunda: de lo Penal.
Tercera: de lo Contencioso-Administrativo.
Cuarta: de lo Social.
Quinta: de lo Militar, que se regirá por su legislación especifica y supletoriamente por la presente Ley
y por el ordenamiento común a las demás Salas del Tribunal Supremo.
Artículo 56.
La Sala de lo civil del Tribunal Supremo conocerá:
De los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia civil que establezca la Ley.
De las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas
contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal
Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, Miembros
del Gobierno, Diputados y Senadores, vocales del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados
del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidentes de la Audiencia Nacional y de
cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Fiscal General del Estado,
Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas,
Presidente y Consejeros del Consejo de Estado, Defensor del Pueblo y Presidente y Consejeros de
una Comunidades Autónomas, cuando así lo determinen su Estatuto de Autonomía.
De las demandas de responsabilidad civil dirigidas contra magistrados de la Audiencia Nacional o de
los Tribunales Superiores de Justicia por hechos realizados en el ejercicio de sus cargos.
Artículo 57.
1. La Sala de lo penal del Tribunal Supremo conocerá:
De los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia penal que establezca la Ley.
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De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del
Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial,
Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, vocales del
Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo,
Presidente de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de
Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros
del Tribunal de Cuentas, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así
como de las causas que, en su caso, determinen los estatutos de autonomía.
De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de
un Tribunal Superior de Justicia.
2. En las causas a que se refieren los números segundo y tercero del párrafo anterior se designará
de entre los miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor, que no formara
parte de la misma para enjuiciarlas.
Artículo 58.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá:
En única instancia, de los recursos contencioso-administrativo contra actos y disposiciones del
Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y del Consejo General del Poder
Judicial y contra los actos y disposiciones de los órganos competentes del Congreso de los
Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del
Pueblo en los términos y materias que la Ley establezca y de aquellos otros recursos que
excepcionalmente le atribuya la Ley.
De los recursos de casación y revisión en los términos que establezca la Ley.
Artículo 59.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo conocerá de los recursos de casación y revisión y otros
extraordinarios que establezca la Ley en materias propias de este orden jurisdiccional.
Artículo 60.
1. Conocerá además cada una de las Salas del Tribunal Supremo de las recusaciones que se
interpusieren contra los Magistrados que las compongan, y de las cuestiones de competencia entre
Juzgados o Tribunales del propio orden jurisdiccional que no tengan otro superior común.
2. A estos efectos, los Magistrados recusados no formarán parte de la Sala.
Artículo 61.
1. Una Sala formada por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el
Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una de ellas conocerá:
De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo
contencioso-administrativo de dicho Tribunal.
De los incidentes de recusación del Presidente del Tribunal Supremo, o de los Presidentes de Sala,
o de más de dos Magistrados de una Sala. En este caso, los afectados directamente por la
recusación serán sustituidos por quienes corresponda.
De las demandas de responsabilidad civil que se dirijan contra los presidentes de Sala o contra
todos o la mayor parte de los Magistrados de una Sala de dicho Tribunal por hechos realizados en el
ejercicio de su cargo.
35
De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra los Presidentes de Sala o contra los
Magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de los que la constituyen.
Del conocimiento de las pretensiones de declaración de error judicial cuando este se impute a una
Sala del Tribunal Supremo.
De los procesos de declaración de ilegalidad y consecuente disolución de los partidos políticos,
conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos.
2. En las causas a que se refiere el número 4 del apartado anterior se designará de entre los
miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de la
misma para enjuiciarlos.
3. Una Sección, formada por el Presidente del Tribunal Supremo, el de la Sala de lo Contenciosoadministrativo y cinco Magistrados de esta misma Sala, que serán los dos más antiguos y los tres
más modernos, conocerá del recurso de casación para la unificación de doctrina cuando la
contradicción se produzca entre sentencias dictadas en única instancia por Secciones distintas de
dicha Sala.
CAPÍTULO II.
DE LA AUDIENCIA NACIONAL.
Artículo 62.
La Audiencia Nacional, con sede en la villa de Madrid, tiene jurisdicción en toda España.
Artículo 63.
1. La Audiencia Nacional se compondrá de su Presidente, los Presidentes de Sala y los magistrados
que determine la ley para cada una de sus Salas y Secciones.
2. El Presidente de la Audiencia Nacional, que tendrá la consideración de Presidente de Sala del
Tribunal Supremo, es el Presidente nato de todas sus Salas.
Artículo 64.
1. La Audiencia Nacional estará integrada por las siguientes Salas:
De Apelación.
De lo Penal.
De lo Contencioso-Administrativo.
De lo Social.
2. En el caso de que el número de asuntos lo aconseje, podrán crearse dos o más Secciones dentro
de una Sala.
Artículo 64 bis.
1. La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional conocerá de los recursos de esta clase que
establezca la ley contra las resoluciones de la Sala de lo Penal.
2. Cuando la sensible y continuada diferencia en el volumen de trabajo lo aconseje, los magistrados
de esta Sala, con el acuerdo favorable de la Sala de Gobierno, previa propuesta del Presidente del
Tribunal, podrán ser adscritos por el Consejo General del Poder Judicial, total o parcialmente, y sin
que ello signifique incremento retributivo alguno, a otra Sala de diferente orden.
36
Para la adscripción se valorarán la antigüedad en el escalafón y la especialidad o experiencia de los
magistrados afectados y, a ser posible, sus preferencias.
Artículo 65.
La sala de lo penal de la Audiencia Nacional conocerá:
Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo
Penal, de las causas por los siguientes delitos:
Delitos contra el Titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos organismos de la Nación y
forma de Gobierno.
Falsificación de moneda y fabricación de tarjetas de crédito y débito falsas y cheques de viajero
falsos, siempre que sean cometidos por organizaciones o grupos criminales.
Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan
producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio
patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una audiencia.
Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o
medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en
lugares pertenecientes a distintas audiencias.
Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las Leyes o a los tratados
corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Españoles.
En todo caso, la sala de lo penal de la Audiencia Nacional extenderá su competencia al
conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseñados.
De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de las sentencias dictadas
por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión impuesta por Tribunales
extranjeros, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la continuación de
un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la ejecución de una sentencia penal extranjera o el
cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, salvo en aquellos casos en
que esta Ley atribuya alguna de estas competencias a otro órgano jurisdiccional penal.
De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del cumplimiento de
Tratados Internacionales en los que España sea parte.
Del procedimiento para la ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega y de los
procedimientos judiciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o en que
hubiese tenido lugar la detención del afectado por el procedimiento.
De los recursos establecidos en la Ley contra las sentencias y otras resoluciones de los Juzgados
Centrales de lo Penal, de los Juzgados Centrales de Instrucción y del Juzgado Central de Menores.
De los recursos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados Centrales de Vigilancia
Penitenciaria de conformidad con lo previsto en la disposición adicional quinta.
De cualquier otro asunto que le atribuyan las Leyes.
Artículo 66.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conocerá:
En única instancia, de los recursos contencioso-administrativos contra disposiciones y actos de los
Ministros y Secretarios de Estado que la ley no atribuya a los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo.
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En única instancia, de los recursos contencioso-administrativos contra los actos dictados por la
Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo. Conocerá, asimismo, de la
posible prórroga de los plazos que le plantee dicha Comisión de Vigilancia respecto de las medidas
previstas en los artículos 1 y 2 de la Ley 12/2003, de prevención y bloqueo de la financiación del
terrorismo.
De los recursos devolutivos que la ley establezca contra las resoluciones de los Juzgados Centrales
de lo Contencioso-Administrativo.
De los recursos no atribuidos a los Tribunales Superiores de Justicia en relación a los convenios
entre las Administraciones públicas y a las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo
Central.
De las cuestiones de competencia que se puedan plantear entre los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo y de aquellos otros recursos que excepcionalmente le atribuya la ley.
Artículo 67.
La sala de lo social de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia:
De los procesos especiales de impugnación de convenios colectivos cuyo ámbito territorial de
aplicación sea superior al territorio de una Comunidades Autónomas.
De los procesos sobre conflictos colectivos cuya resolución haya de surtir efecto en un ámbito
territorial superior al de una Comunidades Autónomas.
Artículo 68.
Conocerá además cada una de las salas de la Audiencia Nacional de las recusaciones que se
interpusieren contra los Magistrados que las compongan.
A estos efectos, los Magistrados recusados no formarán parte de la Sala.
Artículo 69.
Una sala formada por el Presidente de la Audiencia Nacional, los Presidentes de las salas y el
Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una, o aquel que , respectivamente, le sustituya,
conocerá de los incidentes de recusación del Presidente, de los Presidentes de sala o de más de
dos Magistrados de una sala.
CAPÍTULO III.
DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA.
Artículo 70.
El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidades Autónomas culminará la organización judicial en
el ámbito territorial de aquella, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo.
Artículo 71.
El Tribunal Superior de Justicia tomará el nombre de la Comunidades Autónomas y extenderá su
jurisdicción al ámbito territorial de ésta.
Artículo 72.
1. El Tribunal Superior de Justicia estará integrado por las siguientes Salas: de lo Civil y Penal, de lo
Contencioso-Administratívo y de lo Social.
38
2. Se compondrá de un Presidente, que lo será también de su sala de lo Civil y Penal, y tendrá la
consideración de Magistrado del Tribunal Supremo mientras desempeñe el cargo; de los
Presidentes de Sala y de los Magistrados que determine la Ley para cada una de las Salas y, en su
caso, de las secciones que puedan dentro de ellas crearse.
Artículo 73.
1. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá, como Sala de lo Civil:
Del recurso de casación que establezca la ley contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del
orden civil con sede en la comunidad autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de
normas del derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el correspondiente
Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución.
Del recurso extraordinario de revisión que establezca la ley contra sentencias dictadas por órganos
jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, en materia de derecho civil,
foral o especial, propio de la comunidad autónoma, si el correspondiente Estatuto de Autonomía ha
previsto esta atribución.
De las funciones de apoyo y control del arbitraje que se establezcan en la Ley, así como de las
peticiones de exequátur de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros, a no ser que, con arreglo a
lo acordado en los tratados o las normas de la Unión Europea, corresponda su conocimiento a otro
Juzgado o Tribunal.
2. Esta Sala conocerá igualmente:
En única instancia, de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio
de sus respectivos cargos, dirigidas contra el Presidente y miembros del Consejo de Gobierno de la
comunidad autónoma y contra los miembros de la Asamblea legislativa, cuando tal atribución no
corresponda, según los Estatutos de Autonomía, al Tribunal Supremo.
En única instancia, de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio
de su cargo, contra todos o la mayor parte de los magistrados de una Audiencia Provincial o de
cualesquiera de sus secciones.
De las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la
comunidad autónoma que no tenga otro superior común.
3. Como Sala de lo Penal, corresponde a esta Sala:
El conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de
los Tribunales Superiores de Justicia.
La instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio
Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma, siempre
que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo.
El conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia
por las Audiencias Provinciales, así como el de todos aquellos previstos por las leyes.
La decisión de las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales del orden penal con
sede en la comunidad autónoma que no tengan otro superior común.
4. Para la instrucción de las causas a que se refieren los párrafos a y b del apartado anterior se
designará de entre los miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor que
no formará parte de la misma para enjuiciarlas.
5. Le corresponde, igualmente, la decisión de las cuestiones de competencia entre Juzgados de
Menores de distintas provincias de la comunidad autónoma.
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6. En el caso de que el número de asuntos lo aconseje, podrán crearse una o más secciones e
incluso Sala de lo Penal con su propia circunscripción territorial en aquellas capitales que ya sean
sedes de otras Salas del Tribunal Superior, a los solos efectos de conocer los recursos de apelación
a los que se refiere el párrafo c del apartado 3 de este artículo y aquellas otras apelaciones
atribuidas por las leyes al Tribunal Superior. Los nombramientos para magistrados de estas
Secciones, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, recaerán en aquellos magistrados
que, habiendo permanecido durante los 10 años inmediatamente anteriores en el orden penal,
ostenten mayor antigüedad escalafonal.
Artículo 74.
1. Las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán,
en única instancia, de los recursos que se deduzcan en relación con:
Los actos de las Entidades locales y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, cuyo
conocimiento no esté atribuido a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
Las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales.
Los actos y disposiciones de los órganos de gobierno de las Asambleas legislativas de las
Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al
Defensor del Pueblo, en materia de personal, administración y gestión patrimonial.
Los actos y resoluciones dictados por los Tribunales Económico-Administrativo Regionales y
Locales que pongan fin a la vía Económico-Administrativo.
Las resoluciones dictadas en alzada por el Tribunal Económico-Administrativo Central en materia de
tributos cedidos.
Los actos y disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales y de Comunidades Autónomas, así
como los recursos contencioso-electorales contra acuerdos de las Juntas Electorales sobre
proclamación de electos y elección y proclamación de Presidentes de Corporaciones locales en los
términos de la legislación electoral.
Los convenios entre Administraciones públicas cuyas competencias se ejerzan en el ámbito
territorial de la correspondiente Comunidad Autónoma.
La prohibición o la propuesta de modificación de reuniones previstas en la Ley Orgánica reguladora
del Derecho de Reunión.
Los actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General del Estado cuya
competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior a Ministro o
Secretario de Estado, en materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa.
Cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de
otros órganos de este orden jurisdiccional.
2. Conocerán, en segunda instancia, de las apelaciones promovidas contra sentencias y autos
dictados por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los correspondientes recursos de
queja.
3. También les corresponde, con arreglo a lo establecido en esta Ley, el conocimiento de los
recursos de revisión contra las sentencias firmes de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
4. Conocerán de las cuestiones de competencia entre los Juzgados de lo Contenciosoadministrativo con sede en la Comunidad Autónoma.
5. Conocerán del recurso de casación para la unificación de doctrina en los casos previstos en
la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
40
6. Conocerán del recurso de casación en interés de la Ley en los casos previstos en la Ley
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Artículo 75.
La sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia conocerá:
En única instancia, de los procesos que la Ley establezca sobre controversias que afecten a
intereses de los trabajadores y empresarios en ámbito superior al de un juzgado de lo social y no
superior al de la Comunidades Autónomas.
De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social
de la comunidad autónoma, así como de los recursos de suplicación y los demás que prevé la ley
contra las resoluciones de los juzgados de lo mercantil de la comunidad autónoma en materia
laboral, y las que resuelvan los incidentes concursales que versen sobre la misma materia.
De las cuestiones de competencia que se susciten entre los juzgados de lo social de la
Comunidades Autónomas.
Artículo 76.
Cada una de las salas del Tribunal Superior de Justicia conocerá de las recusaciones que se
formulen contra sus Magistrados cuando la competencia no corresponda a la sala a que se refiere
elartículo siguiente.
Artículo 77.
1. Una sala constituida por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, los Presidentes de sala y
el Magistrado más moderno de cada una de ellas conocerá de las recusaciones formuladas contra el
Presidente, los Presidentes de sala o de Audiencias Provinciales con sede en la Comunidades
Autónomas o de dos o mas Magistrados de una sala o sección o de una Audiencia Provincial.
2. El recusado no podrá formar parte de la sala, produciéndose, en su caso, su sustitución con
arreglo a lo previsto en esta Ley.
Artículo 78.
Cuando el número de asuntos procedentes de determinadas provincias u otras circunstancias lo
requieran podrán crearse, con carácter excepcional, Salas de lo Contencioso-Administratívo o de lo
social con jurisdicción limitada a una o varias provincias de la misma Comunidades Autónomas, en
cuya capital tendrán su sede. Dichas salas estarán formadas, como mínimo, por su Presidente, y se
completarán, en su caso, con Magistrados de la Audiencia Provincial de su sede.
Artículo 79.
La Ley de planta podrá, en aquellos Tribunales Superiores de Justicia en que el número de asuntos
lo justifique, reducir el de Magistrados, quedando compuestas las salas por su respectivo Presidente
y por los Presidentes y Magistrados, en su caso, que aquella determine.
CAPÍTULO IV.
DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES.
Artículo 80.
1. Las Audiencias Provinciales, que tendrán su sede en la capital de la provincia, de la que tomarán
su nombre, extenderán su jurisdicción a toda ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4
del artículo 82.
41
2. Podrán crearse Secciones de la Audiencia Provincial fuera de la capital de la provincia, a las que
quedarán adscritos uno o varios partidos judiciales.
3. En todo caso, y previo informe de la correspondiente Sala de Gobierno, el Consejo General del
Poder Judicial podrá acordar que el conocimiento de determinadas clases de asuntos se atribuya en
exclusiva a una sección de la Audiencia Provincial, que extenderá siempre su competencia a todo su
ámbito territorial aun cuando existieren secciones desplazadas. Este acuerdo se publicará en
el Boletín Oficial del Estado.
Artículo 81.
1. Las Audiencias Provinciales se compondrán de un Presidente y dos o más magistrados. También
podrán estar integradas por dos o más Secciones de la misma composición, en cuyo caso el
Presidente de la Audiencia presidirá una de las Secciones que determinará al principio de su
mandato.
2. Cuando el escaso número de asuntos de que conozca una Audiencia Provincial lo aconseje,
podrá constar su plantilla de uno a dos magistrados, incluido el Presidente. En este caso, la
Audiencia Provincial se completará para el enjuiciamiento y fallo, y cuando la naturaleza de la
resolución a dictar lo exija, con el número de magistrados que se precisen del Tribunal Superior de
Justicia. A estos efectos, la Sala de Gobierno establecerá un turno para cada año judicial.
3. Del mismo modo, cuando así lo aconseje la mejor Administración de Justicia, las Secciones de la
Audiencia podrán estar formadas por cuatro magistrados.
4. La adscripción de los magistrados a las distintas secciones tendrá carácter funcional cuando no
estuvieren separadas por orden jurisdiccional o por especialidad. Si lo estuvieren, la adscripción
será funcional exclusivamente dentro de las del mismo orden o especialidad.
Artículo 82.
1. Las Audiencias Provinciales conocerán en el orden penal:
De las causas por delito, a excepción de los que la Ley atribuye al conocimiento de los Juzgados de
lo Penal o de otros Tribunales previstos en esta Ley.
De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de
Instrucción y de lo Penal de la provincia.
Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Instrucción en juicio de
faltas la audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.
De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones en materia penal dictadas por los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia. A fin de facilitar el conocimiento de estos
recursos, y atendiendo al número de asuntos existentes, deberán especializarse una o varias de sus
secciones de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la presente Ley Orgánica. Esta
especialización se extenderá a aquellos supuestos en que corresponda a la Audiencia Provincial el
enjuiciamiento en primera instancia de asuntos instruidos por los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer de la provincia.
Las Audiencias Provinciales conocerán también de los recursos contra las resoluciones de los
Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cuestiones de competencia entre los
mismos.
De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones de los Juzgados de Vigilancia
Penitenciaria, cuando la competencia no corresponda a la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional.
2. Las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil:
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De los recursos que establezca la Ley contra resoluciones dictadas en primera instancia por los
Juzgados de Primera Instancia de la provincia.
Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que
se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, la Audiencia se constituirá con un
solo Magistrado, mediante un turno de reparto.
De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los
Juzgados de lo Mercantil, salvo las que se dicten en incidentes concursales que resuelvan
cuestiones de materia laboral, debiendo especializarse a tal fin una o varias de sus Secciones, de
conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la presente Ley Orgánica.
Asimismo, la Sección o Secciones de la Audiencia Provincial de Alicante que se especialicen al
amparo de lo previsto en el párrafo anterior conocerán, además, en segunda instancia y de forma
exclusiva, de todos aquellos recursos a los que se refiere el artículo 101 del Reglamento nº 40/94,
del Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, y el
Reglamento 6/2002, del Consejo de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2001, sobre los
dibujos y modelos comunitarios. En el ejercicio de esta competencia extenderán su jurisdicción a
todo el territorio nacional, y a estos solos efectos se denominarán Tribunales de Marca Comunitaria.
Las Audiencias Provinciales también conocerán de los recursos que establezca la Ley contra las
resoluciones dictadas en materia civil por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia. A
fin de facilitar el conocimiento de estos recursos, y atendiendo al número de asuntos existentes,
podrán especializarse una o varias de sus secciones de conformidad con lo previsto en el artículo 98
de la presente Ley Orgánica.
3. Corresponde igualmente a las Audiencias Provinciales el conocimiento:
De las cuestiones de competencia en materia civil y penal que se susciten entre juzgados de la
provincia que no tengan otro superior común.
De las recusaciones de sus Magistrados, cuando la competencia no esté atribuida a la Sala especial
existente a estos efectos en los Tribunales Superiores de Justicia.
Artículo 83.
1. El juicio del jurado se celebrará en el ámbito de la Audiencia Provincial u otros Tribunales y en la
forma que establezca la Ley.
2. La composición y competencia del Jurado es la regulada en la Ley Orgánica del Tribunal del
Jurado.
CAPÍTULO V.
DE LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN, DE LO MERCANTIL, DE LO
PENAL, DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER, DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, DE LO
SOCIAL, DE VIGILANCIA PENITENCIARIA Y DE MENORES.
Artículo 84.
En cada partido habrá uno o más juzgados de primera instancia e instrucción con sede en la capital
de aquel y jurisdicción en todo su ámbito territorial. Tomarán su designación del municipio de su
sede.
Artículo 85.
Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil:
En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta ley a otros juzgados o
tribunales.
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De los actos de jurisdicción voluntaria en los términos que prevean las leyes.
De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de los Juzgados de Paz del partido.
De las cuestiones de competencia en materia civil entre los Juzgados de Paz del partido.
De las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales
extranjeras y de la ejecución de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros, a no ser que, con
arreglo a lo acordado en los tratados y otras normas internacionales, corresponda su conocimiento a
otro Juzgado o Tribunal.
Artículo 86.
1. El Registro Civil estará a cargo de los Jueces de Primera Instancia y, por delegación de estos, de
los de paz, de conformidad con lo que establezca la Ley, sin perjuicio de lo que se disponga en ella
para los demás Registros Civiles, en su caso.
2. La Ley de Planta determinará las poblaciones en las que uno o varios jueces desempeñarán con
exclusividad funciones de Registro Civil, y en las ciudades en que hubiere más de un juzgado de
primera instancia, cual o cuales de entre ellos se encargarán del Registro Civil.
Artículo 86 bis.
1. Con carácter general, en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá
uno o varios juzgados de lo mercantil.
2. También podrán establecerse en poblaciones distintas de la capital de provincia cuando,
atendidas la población, la existencia de núcleos industriales o mercantiles y la actividad económica,
lo aconsejen, delimitándose en cada caso el ámbito de su jurisdicción.
3. Podrán establecerse juzgados de lo mercantil que extiendan su jurisdicción a dos o más
provincias de la misma comunidad autónoma, con la salvedad de lo previsto en el apartado 4 de
este artículo.
4. Los juzgados de lo mercantil de Alicante tendrán competencia, además, para conocer, en primera
instancia y de forma exclusiva, de todos aquellos litigios que se promuevan al amparo de lo previsto
en los Reglamentos números 40/94, del Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de 1993,
sobre la marca comunitaria, y 6/2002, del Consejo de la Unión Europea, de 12 de diciembre de
2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios. En el ejercicio de esta competencia dichos
Juzgados extenderán su jurisdicción a todo el territorio nacional, y a estos solos efectos se
denominarán Juzgados de Marca Comunitaria.
Artículo 86 ter.
1. Los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal,
en los términos previstos en su Ley reguladora.
En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes
materias:
Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado
con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y
menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo
alcance conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley Concursal.
Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de
los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción
de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las
condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo
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de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de
la aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deberán tenerse en cuenta los
principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.
Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera
que sea el órgano que la hubiera ordenado.
Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los
procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1.º y sin perjuicio de las
medidas cautelares que puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral.
Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.
Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores
o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el
procedimiento.
2. Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la
competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:
Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad
industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este
orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades
mercantiles y cooperativas.
Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional
o internacional.
Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo.
Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la
legislación sobre esta materia.
Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en
materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en
la Ley Hipotecaria para este procedimiento.
De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea y su derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los
artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia.
3. Los Juzgados de lo Mercantil tendrán competencia para el reconocimiento y ejecución de
sentencias y demás resoluciones judiciales extranjeras, cuando éstas versen sobre materias de su
competencia, a no ser que, con arreglo a lo acordado en los tratados y otras normas internacionales,
corresponda su conocimiento a otro Juzgado o Tribunal.
Artículo 87.
1. Los Juzgados de Instrucción conocerán, en el orden penal:
De la instrucción de las causas por delito cuyo enjuiciamiento corresponda a las Audiencias
Provinciales y a los Juzgados de lo Penal, excepto de aquellas causas que sean competencia de los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Les corresponde asimismo dictar sentencia de conformidad con la acusación en los casos
establecidos por la Ley.
Del conocimiento y fallo de los juicios de faltas, salvo los que sean competencia de los Jueces de
Paz, o de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
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De los procedimientos de habeas corpus.
De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Paz del
partido y de las cuestiones de competencia entre éstos.
De la adopción de la orden de protección a las víctimas de violencia sobre la mujer cuando esté
desarrollando funciones de guardia, siempre que no pueda ser adoptada por el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer.
De la ejecución de las medidas de embargo y aseguramiento de pruebas transmitidas por un órgano
judicial de un Estado miembro de la Unión Europea que las haya acordado en un proceso penal,
cuando los bienes o los elementos de prueba se encuentren en territorio español.
2. Asimismo, los juzgados de instrucción conocerán de la autorización del internamiento de
extranjeros en los centros de internamiento, así como del control de la estancia de éstos en los
mismos y en las salas de inadmisión de fronteras. También conocerán de las peticiones y quejas
que planteen los internos en cuanto afecten a sus derechos fundamentales.
Artículo 87 bis.
1. En cada partido habrá uno o más Juzgados de Violencia sobre la Mujer, con sede en la capital de
aquél y jurisdicción en todo su ámbito territorial. Tomarán su designación del municipio de su sede.
2. No obstante lo anterior, podrán establecerse, excepcionalmente, Juzgados de Violencia sobre la
Mujer que extiendan su jurisdicción a dos o más partidos dentro de la misma provincia.
3. El Consejo General del Poder Judicial podrá acordar, previo informe de las Salas de Gobierno,
que, en aquellas circunscripciones donde sea conveniente en función de la carga de trabajo
existente, el conocimiento de los asuntos referidos en el artículo 87 ter de la presente Ley Orgánica,
corresponda a uno de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, o de Instrucción en su caso,
determinándose en esta situación que uno solo de estos Órganos conozca de todos estos asuntos
dentro del partido judicial, ya sea de forma exclusiva o conociendo también de otras materias.
4. En los partidos judiciales en que exista un solo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción será
éste el que asuma el conocimiento de los asuntos a que se refiere el artículo 87 ter de esta Ley.
Artículo 87 ter.
1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo
caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los
siguientes supuestos:
De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los
títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la
libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro
delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o
haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de
afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la
esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos
a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando
también se haya producido un acto de violencia de género.
De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los
derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales
en la letra anterior.
De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las
competencias atribuidas al Juez de Guardia.
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Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del libro III del Código Penal,
cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a de este apartado.
Dictar sentencia de conformidad con la acusación en los casos establecidos por la Ley.
2. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de
conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los
siguientes asuntos:
Los de filiación, maternidad y paternidad.
Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.
Los que versen sobre relaciones paterno filiales.
Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar.
Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos
reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.
Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección
de menores.
3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia
en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número
2 del presente artículo.
Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los
términos a que hace referencia el apartado 1.a del presente artículo.
Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador
necesario en la realización de actos de violencia de género.
Que se hayan iniciado ante el Juez deViolencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta
a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección
a una víctima de violencia de género.
4. Cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no
constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano
judicial competente.
5. En todos estos casos está vedada la mediación.
Artículo 88.
En la villa de Madrid podrá haber uno o más Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en
toda España, que instruirán las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional o, en su caso, a los Juzgados Centrales de lo Penal y que tramitarán los
expedientes de ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega, y de extradición pasiva,
así como las solicitudes de información entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de
la Unión Europea cuando requieran autorización judicial, en los términos previstos en la Ley.
Artículo 89.
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La Ley de planta y demarcación puede establecer, como órganos distintos, en aquellos partidos en
que fuere conveniente, los juzgados de primera instancia y los juzgados de instrucción.
Artículo 89 bis.
1. En cada provincia, y con sede en su capital, habrá uno o varios Juzgados de lo Penal. Podrán
establecerse Juzgados de lo Penal cuya jurisdicción se extienda a uno o varios partidos de la misma
provincia, conforme a lo que disponga la legislación sobre Demarcación y Planta Judicial, que fijara
la ciudad donde tendrán su sede. Los Juzgados de lo Penal tomaran su denominación de la
población donde tengan su sede.
2. Los Juzgados de lo Penal enjuiciarán las causas por delito que la Ley determine.
A fin de facilitar el conocimiento de los asuntos instruidos por los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer, y atendiendo al número de asuntos existentes, deberán especializarse uno o varios Juzgados
en cada provincia, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la presente Ley.
Corresponde asimismo a los Juzgados de lo Penal la ejecución de las sentencias dictadas en
causas por delito por los Juzgados de Instrucción, y el reconocimiento y ejecución de las
resoluciones que impongan sanciones pecuniarias transmitidas por las autoridades competentes de
otros Estados miembros de la Unión Europea, cuando las mismas deban cumplirse en territorio
español.
3. En la Villa de Madrid, con jurisdicción en toda España, habrá uno o varios Juzgados Centrales de
lo Penal que conocerán, en los casos en que así lo establezcan las leyes procesales, de las causas
por los delitos a que se refiere el artículo 65 y de los demás asuntos que señalen las leyes.
Corresponde asimismo a los Juzgados Centrales de lo Penal la ejecución de las sentencias dictadas
en causas por delito por los Juzgados Centrales de Instrucción.
4. Corresponde a los Juzgados de lo Penal el reconocimiento y ejecución de las resoluciones de
decomiso transmitidas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión
Europea, cuando las mismas deban cumplirse en territorio español.
Artículo 90.
1. En cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más Juzgados
de lo Contencioso-Administratívo.
2. Cuando el volumen de asuntos lo requiera, se podrán establecer uno o mas Juzgados de lo
Contencioso-Administratívo en las poblaciones que por Ley se determine. Tomarán la denominación
del municipio de su sede, y extenderán su jurisdicción al partido correspondiente.
3. También podrán crearse excepcionalmente juzgados de lo contencioso-administrativo que
extiendan su jurisdicción a más de una Provincia dentro de la misma Comunidades Autónomas.
4. En la villa de Madrid, con jurisdicción en toda España, habrá Juzgados Centrales de lo
Contencioso-administrativo que conocerán, en primera o única instancia, de los recursos
contencioso-administrativos contra disposiciones y actos emanados de autoridades, organismos,
órganos y entidades públicas con competencia en todo el territorio nacional, en los términos que la
Ley establezca.
5. Corresponde también a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo autorizar,
mediante auto, la cesión de los datos que permitan la identificación a que se refiere el artículo 8.2 de
la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio
Electrónico, así como la ejecución material de las resoluciones adoptadas por la Sección Segunda
de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la
sociedad de la información o para que se retiren contenidos que vulneran la propiedad intelectual,
en aplicación de la citada Ley 34/2002 y del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.
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Artículo 91.
1. Los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocerán, en primera o única instancia, de los
recursos contencioso-administrativos contra actos que expresamente les atribuya la Ley.
2. Corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizar, mediante auto,
la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el
consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la
Administración.
Artículo 92.
1. En cada Provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más juzgados
de lo social, también podrán establecerse en poblaciones distintas de la capital de provincia cuando
las necesidades del servicio o la proximidad a determinados núcleos de trabajo lo aconsejen,
delimitándose, en tal caso, el ámbito de su jurisdicción.
2. Los juzgados de lo social podrán excepcionalmente extender su jurisdicción a dos o más
provincias dentro de la misma Comunidades Autónomas.
Artículo 93.
Los juzgados de lo social conocerán, en primera o única instancia, de los procesos sobre materias
propias de este orden jurisdiccional que no estén atribuidos a otros órganos del mismo.
Artículo 94.
1. En cada provincia, y dentro del orden jurisdiccional penal, habrá uno o varios juzgados de
vigilancia penitenciaria, que tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en la Ley General
Penitenciaria en materia de ejecución de penas privativas de libertad y medidas de seguridad,
control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los
derechos y beneficios de los internos en los establecimientos penitenciarios y demás que señale la
Ley.
2. Podrán establecerse juzgados de vigilancia penitenciaria que extiendan su jurisdicción a dos o
más provincias de la misma Comunidades Autónomas.
3. También podrán crearse juzgados de vigilancia penitenciaria cuya jurisdicción no se extienda a
toda la Provincia.
4. En la villa de Madrid, con jurisdicción en toda España, habrá uno o varios Juzgados Centrales de
Vigilancia Penitenciaria que tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en la Ley General
Penitenciaria, descritas en el apartado 1 de este artículo, y demás que señale la ley, en relación con
los delitos competencia de la Audiencia Nacional. En todo caso, la competencia de estos Juzgados
Centrales será preferente y excluyente cuando el penado cumpla también otras condenas que no
hubiesen sido impuestas por la Audiencia Nacional.
5. El cargo de juez de vigilancia penitenciaria será compatible con el desempeño de un órgano del
orden jurisdiccional penal.
Artículo 95.
1. El número de juzgados de vigilancia penitenciaria se determinará en la Ley de planta, atendiendo
principalmente a los establecimientos penitenciarios existentes y a la clase de éstos.
2. El Gobierno establecerá la sede de estos juzgados, previa audiencia de la Comunidades
Autónomas afectada y del Consejo General del Poder Judicial.
Artículo 96.
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1. En cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más Juzgados
de Menores. No obstante, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrán establecerse Juzgados
de Menores cuya jurisdicción se extienda o bien a un partido determinado o agrupación de partidos
o bien a dos o más provincias de la misma Comunidad Autónoma. Tomarán su nombre de la
población donde radique su sede.
2. En la villa de Madrid, con jurisdicción en toda España, habrá un Juzgado Central de Menores, que
conocerá de las causas que le atribuya la legislación reguladora de la responsabilidad penal de los
menores.
Artículo 97.
Corresponde a los jueces de menores el ejercicio de las funciones que establezcan las Leyes para
con los menores que hubieren incurrido en conductas tipificadas por la Ley como delito o falta y
aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les atribuyan las Leyes.
Artículo 98.
1. El Consejo General del Poder Judicial, podrá acordar, previo informe de las Salas de Gobierno,
que en aquellas circunscripciones donde exista más de un juzgado de la misma clase, uno o varios
de ellos asuman con carácter exclusivo, el conocimiento de determinadas clases de asuntos, o de
las ejecuciones propias del orden jurisdiccional de que se trate, sin perjuicio de las labores de apoyo
que puedan prestar los servicios comunes que al efecto se constituyan.
2. Este acuerdo se publicará en el Boletín Oficial del Estado y producirá efectos desde el inicio del
año siguiente a aquel en que se adopte.
3. Los juzgados afectados continuarán conociendo de todos los procesos pendientes ante los
mismos hasta su conclusión.
CAPÍTULO VI.
DE LOS JUZGADOS DE PAZ .
Artículo 99.
1. En cada municipio donde no exista Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, y con jurisdicción
en el término correspondiente, habrá un Juzgado de Paz.
2. Podrá existir una sola Oficina judicial para varios juzgados.
Artículo 100.
1. Los Juzgados de Paz conocerán, en el orden civil, de la substanciación en primera instancia, fallo
y ejecución de los procesos que la Ley determine. Cumplirán también funciones de Registro Civil y
las demás que la Ley les atribuya.
2. En el orden penal, conocerán en primera instancia de los procesos por faltas que les atribuya la
Ley. Podrán intervenir, igualmente, en actuaciones penales de prevención, o por delegación, y en
aquellas otras que señalen las Leyes.
Artículo 101.
1. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán nombrados para un periodo de cuatro años por la sala
de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondiente. El nombramiento recaerá en las
personas elegidas por el respectivo Ayuntamiento.
2. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán elegidos por el pleno del Ayuntamiento, con el voto
favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, entre las personas que, reuniendo las
condiciones legales, así lo soliciten. Si no hubiere solicitante, el pleno elegirá libremente.
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3. Aprobado el acuerdo correspondiente, será remitido al juez de primera instancia e instrucción,
quien lo elevará a la Sala de Gobierno.
4. Si en el plazo de tres meses, a contar desde que se produjera la vacante en un juzgado de paz, el
ayuntamiento correspondiente no efectuase la propuesta prevenida en los apartados anteriores, la
sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia procederá a designar al juez de paz. Se actuará
de igual modo cuando la persona propuesta por el ayuntamiento no reuniera, a juicio de la misma
sala de gobierno y oído el Ministerio Fiscal, las condiciones exigidas por esta Ley.
5. Los jueces de paz prestarán juramento ante el juez de primera instancia e instrucción y tomarán
posesión ante quien se hallara ejerciendo la jurisdicción.
Artículo 102.
Podrán ser nombrados jueces de paz, tanto titular como sustituto, quienes, aún no siendo
licenciados en derecho, reúnan los requisitos establecidos en esta Ley para el ingreso en la carrera
judicial, y no estén incursos en ninguna de las causas de incapacidad o de incompatibilidad
previstas para el desempeño de las funciones judiciales, a excepción del ejercicio de actividades
profesionales o mercantiles.
Artículo 103.
1. Los Jueces de Paz serán retribuidos por el sistema y en la cuantía que legalmente se establezca,
y tendrán, dentro de su circunscripción, el tratamiento y precedencia que se reconozcan en la suya a
los jueces de primera instancia e instrucción.
2. Los Jueces de Paz y los sustitutos, en su caso, cesarán por el transcurso de su mandato y por las
mismas causas que los jueces de carrera en cuanto les sean de aplicación
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