ESTUDIO R-372- PEMEX REFINACIÓN En el presente estudio se analiza el marco legal al que están sujetos los controles volumétricos, el cual es de naturaleza fiscal, lo que podría hacer pensar que efectivamente PEMEX- Refinación no es competente para responder la solicitud del ahora recurrente. Sin embargo, a partir de una revisión más profunda la DGEI encontró que existen elementos que hacen suponer la competencia de PEMEX- Refinación en relación a los controles volumétricos. En primer lugar, la instalación de controles volumétricos forma parte de la estrategia de implementación del Programa de Combate al Mercado Ilícito de Combustibles, el cual es operado por PEMEX y las Secretarías de Energía y Hacienda y Crédito Público, según se indica en un boletín conjunto. En segundo lugar, según lo señalado por el Director General de PEMEX-Refinería esta institución está trabajando en coordinación con Hacienda en la instalación de controles volumétricos. Por último, existe en PEMEX – Refinación una gerencia responsable de “Supervisar la conciliación de las diferencias de la medición entre las áreas de PEMEX Refinación con otros Organismos”. Fecha de clasificación: 21 de abril de 2005 Unidad Administrativa: Dirección General de Estudios e Investigación. Reservado: páginas 1 a 8 Periodo de reserva: 1 año. Fundamento Legal: Art. 14, fracción VI de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. Ampliación del período de reserva: Confidencial: Fundamento Legal: Rúbrica del Titular de la Unidad Administrativa: Fecha de desclasificación: Rúbrica y cargo del servidor público: ESTUDIO R-372- PEMEX REFINACIÓN AHV/GIMM/DGEI-057-05 Estudio PEMEX Refinación-372 1 El 22 de febrero de 2005, el ahora recurrente presentó solicitud de información a través del Sistema de Solicitudes de Información (SISI) a la que le correspondió el folio 1857600004605 ante la Unidad de Enlace de PEMEX – Refinación, en la cual requirió: de a conocer el marco juridico de los controles volumetricos que pretende instrumentar en las estaciones de servicio del país, los motivos de su instrumentación y motivos por los cuales no se instalan estos en las terminales del país o en las pipas que proveen gasolina a las gasolineras [sic]. El 1 de marzo la Unidad de Enlace de PEMEX - Refinación respondió en los siguientes términos. En alcance a la solicitud recibida con No. de Folio 1857600004605, dirigida a la Unidad de enlace de PEMEX REFINACIÓN, el día 22/02/2005, nos permitimos hacer de su conocimiento que: La información solicitada no es competencia de esta dependencia o entidad. Con base en lo previsto en el artículo 40 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, y de acuerdo a la información que solicita, le sugerimos que acuda con la Unidad de Enlace de: SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO [sic]. En su recurso de revisión, interpuesto el 11 de marzo de 2005 ante el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental, la ahora recurrente manifestó que: LA NEGATIVA A PROPORCIONAR INFORMACION DE PEMEX, DICIENDO QUE NO ES AUTORIDAD COMPETENTE, SIENDO QUE PRECISAMENTE LOS CONTROLES VOLUMETRICOS SON INSTRUMENTOS QUE ELLA EN PRIMER TERMINO DEBE INSTALAR DICHOS CONTROLES EN SUS TERMINALES Y PIPAS REPARTIDORAS DE COMBUSTIBLE, POR SER LA MEDIDA EN VOLUMENES DEL SUMINISTRO DE GASOLINA Y DIESEL A LAS ESTACIONES DE SERVICIO DEL PAIS, POR ELLO DESDE LUEGO QUE DEBE TENER MARCO JURIDICO Y TENER CONOCIMIETO DEL TEMA RESPECTO DEL CUAL SE LE CONSULTA. INFORMACION JURIDICA DE LOS CONTROLES VOLUMETRICOS [sic] En atención al recurso en revisión en comento, la Comisionada Ponente María Marván Laborde solicitó a la DGEI realizar una “Búsqueda de información en internet en la página de PEMEX-R, atribuciones legales y reglamentarias”. Al tenor, la DGEI realizó una revisión de la página de PEMEX Refinación http://www.ref.pemex.com, del Código Fiscal de la Federación, de la Cuarta, Sexta y Octava Resolución de Modificaciones a la Resolución Miscelánea Fiscal para 2004, de la Ley de Ingresos del 2005, de las tesis jurisprudenciales sobre los controles volumétricos publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de enero de 2005,1 de la Ley Orgánica de PEMEX y 1 http://www.offixfiscal.com.mx/tesis/controles_volumetricos.htm AHV/GIMM/DGEI-057-05 Estudio PEMEX Refinación-372 2 Organismos subsidiarios y el Reglamento de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos. Aunado a lo anterior, se revisaron también los boletines de PEMEX y la versión estenográfica de la comparecencia del Director General de PEMEX – Refinación ante la Comisión de Energía de la Cámara de Senadores. Estudio Los controles volumétricos son instrumentos de medición que deben cumplir con los requerimientos técnicos y de operación establecidos en la Cuarta resolución de modificaciones a la resolución miscelánea fiscal para 2004. 2 Éstos permiten llevar un registro de los volúmenes de combustible que ingresan a los establecimientos que expenden combustibles al público en general y de los volúmenes de gasolina que salen de las bombas, facilitando así el combate al mercado ilegal de combustibles3 realizado por PEMEX y mejorando el control contable de las ventas que los expendedores de combustible realizan, propiciando que SHCP reduzca la evasión fiscal que se da por el mercado ilícito de combustibles. Según el artículo décimo transitorio de la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal 20044 con la instalación de los controles volumétricos en los establecimientos expendedores de combustibles será posible reducir las pérdidas económicas de entre 4,000 y 8,000 millones anuales que el mercado ilegal de combustibles genera a PEMEX y al fisco, pues facilita el seguimiento a las entradas y salidas de combustible, a abatir el robo de combustible y mejorar el control contable de las gasolineras. Lo anterior es posible pues, de acuerdo a la Cuarta Resolución de Modificaciones a la Resolución Miscelánea Fiscal para 2004, la SHCP podrá acceder en forma remota a los registros de entrada y salida de combustibles, mediante un mecanismo automático e inviolable. Los primeros antecedentes sobre los controles volumétricos se encontraron en el artículo séptimo5 del Decreto por el que se exime del pago de contribuciones federales, se condonan recargos de créditos fiscales y se otorgan estímulos fiscales y facilidades administrativas, a los contribuyentes que carguen combustibles en estaciones que cuenten, entre otras cosas, con Controles 2ftp://ftp2.sat.gob.mx/asistencia_servicio_ftp/publicaciones/legislacion042/4aRMRMF.doc. En esta publicación se adiciona el capítulo 2.24 denominado “De los controles volumétricos para gasolina, diesel, gas natural para combustión automotriz y gas licuado de petróleo para combustión automotriz, que se enajenen en establecimientos abiertos al público”, en el cual se indican los equipos que deberán utilizar las personas que enajenan gasolina o diesel en establecimientos abiertos al público en general, así como las características técnicas que estos equipos deben tener y términos de operación. Estas reglas fueron modificadas por la sexta y octava resolución publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 1 de diciembre de 2004 (ftp://ftp2.sat.gob.mx/asistencia_servicio_ftp/publicaciones/legislacion042/6aRMRMF.doc) y el 25 de febrero de 2005 (ftp://ftp2.sat.gob.mx/asistencia_servicio_ftp/publicaciones/legislacion042/8aRMRMF.doc) 3 http://www.frontera.info/EdicionImpresa/ejemplaresanteriores/BusquedaEjemplares.asp?numnota=316832&fecha=5/4/20 05; http://www.amdajal.com.mx/noticia7.asp 4 http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/servicios/terceros/control_volumetrico/ 5 Artículo Séptimo. Se otorga un estímulo fiscal a los contribuyentes que adquieran gasolina Pemex Magna y gasolina Pemex Premium […] El beneficio establecido en este artículo no será aplicable para aquellas enajenaciones de gasolinas que se efectúen en el municipio de Othón P. Blanco, […] ni en las estaciones de servicio que no cuenten con los controles volumétricos que se establezcan mediante reglas de carácter general […] El Servicio de Administración Tributaria dará a conocer en la página www.sat.gob.mx las estaciones de servicio del país que cumplan con los requisitos antes señalados y en las cuales se podrán adquirir dichas gasolinas para tener derecho al estímulo a que se refiere este artículo. AHV/GIMM/DGEI-057-05 Estudio PEMEX Refinación-372 3 Volumétricos que se establezcan mediante reglas de carácter general, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de abril de 20036. En 2003, la instalación de controles volumétricos se planteó como un incentivo a las gasolineras, pues, se supondría que, al ser deducible la compra de gasolinas en establecimientos que contarán con controles volumétricos, las gasolineras instalarían este equipo como mecanismo para atraer consumidores. Posteriormente, con las reformas al Código Fiscal de la Federación publicadas el 5 de enero del 20047 en el Diario Oficial de la Federación la instalación de estos controles se convertiría en una obligación legal. Dichas reformas contenían entre otras cosas lo siguiente: Las personas que enajenen gasolina, diesel, gas natural para combustión automotriz o gas licuado de petróleo para combustión automotriz, en establecimientos abiertos al público en general, deberán contar con controles volumétricos y mantenerlos en todo momento en operación. Dichos controles formarán parte de la contabilidad del contribuyente (artículo. 28-V Código Fiscal de la Federación). Prisión de uno a seis años a quien no cuente con los controles volumétricos de gasolina, diesel, gas natural para combustión automotriz o gas licuado de petróleo para combustión automotriz, según sea el caso, a que hace referencia la fracción V del artículo 28 de este Código, los altere, los destruya o bien, enajene combustibles que no fueron adquiridos legalmente (artículo 111-VII CFF). Se impondrá sanción de seis a diez años de prisión al comercializador o transportista, de gasolina o diesel que tenga en su poder dichos combustibles, cuando éstos no contengan los trazadores o las demás especificaciones que Petróleos Mexicanos o sus organismos subsidiarios utilicen para la identificación de los productos mencionados (artículo 115-Bis CFF). Para los efectos del artículo 28, fracción V del Código Fiscal de la Federación, los contribuyentes contarán con un plazo de seis meses contados a partir de la entrada en vigor del presente Decreto para incorporar los equipos de control volumétrico a que se refiere el precepto citado (artículo segundo transitorio de reforma del 5 de enero de 2004 párrafo VII). Como es posible observar en el Código Fiscal de la Federación se establece que el no llevar, modificar o cambiar los datos o inutilizar los controles volumétricos, implica la comisión de un delito fiscal, por lo que la instalación de los controles volumétricos se trata en este caso de una conducta relacionada con la obligación de llevar contabilidad. Dado que vigilar el cumplimiento de las disposiciones fiscales es responsabilidad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y del Sistema de Administración Tributaria en particular, es posible presumir que en efecto la instancia competente para responder la solicitud es la SHCP. Sin embargo, a continuación se presentan elementos que apuntan hacia una competencia compartida entre SHCP, SENER y PEMEX. En primer lugar, el artículo 4 de la Ley Orgánica de PEMEX y Organismos subsidiarios, señala que: 6 7 http://www.shcp.gob.mx/servs/normativ/decretos/de_030423.html http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/tcfed/7.htm?s= AHV/GIMM/DGEI-057-05 Estudio PEMEX Refinación-372 4 Petróleos Mexicanos y sus organismos descentralizados, de acuerdo con sus respectivos objetos, podrán celebrar con personas físicas o morales toda clase de actos, convenios y contratos y suscribir títulos de crédito; manteniendo en exclusiva la propiedad y el control del Estado Mexicano sobre los hidrocarburos, con sujeción a las disposiciones legales aplicables. Tomando en consideración que de acuerdo al artículo 4 de la Ley Orgánica de PEMEX y Organismos Subsidiarios, PEMEX – Refinación tiene la capacidad jurídica de celebrar acuerdos o convenios de coordinación y que, el artículo 3 de la Ley Orgánica señala que ésta tiene por objeto regular los “procesos industriales de la refinación; elaboración de productos petrolíferos y de derivados del petróleo que sean susceptibles de servir como materias primas industriales básicas; almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de los productos y derivados mencionados”, es posible suponer la existencia de mecanismos de coordinación para la implantación de estos controles volumétricos. Este supuesto se fortalece con lo indicado en el artículo décimo transitorio (1) de la Ley de Ingresos del 2005, el cual reza: Con la finalidad de abatir el robo de combustible (gasolina, diesel y gas L. P.), PEMEXRefinación deberá adoptar a más tardar en los primeros 60 días del año siguiente los sistemas de tecnología de punta que identifiquen los combustibles que suministra el mercado, con una INVERSION de 115 millones de dólares de 2004 a 2007 […] De acuerdo a lo indicado en este artículo, en el combate al mercado ilícito de combustibles participa no sólo la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sino también, PEMEX. En este sentido resulta relevante el boletín conjunto del 25 de agosto de 2003 emitido por la SHCP – SENER y PEMEX8 en el que se menciona que las tres dependencias llevan a cabo, de manera coordinada, una serie de acciones contra el mercado ilícito de combustibles. Pues, de acuerdo a este boletín, el mercado ilícito de combustibles se abastece fundamentalmente de tres fuentes definidas a saber, tomas clandestinas, robo a instalaciones de PEMEX e importación ilegal o contrabando de productos que se utilizan para adulterar los combustibles y que son distribuidos en estaciones de servicio y expendios clandestinos. Para solucionar este problema, agrega el boletín, se tiene integrado un grupo de trabajo interinstitucional coordinado por la SHCP en donde participan, entre otra autoridades, la Dirección General de Petróleos Mexicanos, el director de PEMEX Refinación y otros funcionarios de la empresa y el gobierno, con el propósito de delinear las estrategias y dar seguimiento al Programa de Combate al Mercado Ilícito de Combustibles, e instrumentar las acciones procedentes para las autoridades competentes. 8http://www.energia.gob.mx/wb/distribuidor.jsp?seccion=1447 , http://www.shcp.gob.mx/estruct/uctov/discurso/2003/ace3503.html y en http://pemex.org.mx/index.cfm/action/content/sectionID/8/catID/40/subcatID/1187/index.cfm?action=content&sectionID=8 &catID=40&subcatID=1187 AHV/GIMM/DGEI-057-05 Estudio PEMEX Refinación-372 5 Asimismo, se encontró que en un boletín de PEMEX emitido el 2 de febrero de 2005 9 se indica que dentro de los esfuerzos que realiza Petróleos Mexicanos (PEMEX) en este año para combatir el mercado ilícito de combustibles en el país, a partir del mes de marzo próximo, PEMEX Refinación pondrá en marcha el proyecto de instalación de controles volumétricos en las estaciones de servicio del país, así como la instalación de circuitos cerrados en todas las terminales de almacenamiento y distribución de PEMEX. Adicionalmente, se procederá a la instalación de los sistemas de medición en línea, rastreo de autos-tanque a través de “geoposicionamiento”, la vigilancia aérea en la red nacional de ductos y corrida de "diablo espesor cero", el cual coadyuvará a conocer las condiciones de los ductos para su mantenimiento oportuno. Por otra parte, de acuerdo a lo contenido en la versión estenográfica de la comparecencia del Director General de PEMEX- Refinación, Juan Bueno Torio, ante la Comisión de Energía de la Cámara de Senadores del 16 de febrero del 200510, el Director General hizo los siguientes señalamientos en relación a los controles volumétricos: […] la instalación de controles volumetricos “es un programa de implementación de cinco meses o seis meses, consideramos que a finales del año debe estar operando bien este sistema y el control en el SAT y el control de PEMEX refinación, un centro de control que ya tenemos para tal efecto […] […] en referencia a la norma 011 que se está trabajando con PROFECO, también esto va vinculado a los controles volumétricos que tendrán las estaciones de servicio para que a la par que nosotros estamos facturando y despachando producto, se esté identificando cuánto cae en el tanque el gasolinero, para ver que no entre producto ilícito a los tanques. En la misma forma, el control se va a dar en nuestras propias terminales y con esto vamos a ir cerrando ese círculo […] […]En la segunda parte de su comentario que: ¿qué estamos haciendo para atender y cuidar al usuario? Es precisamente el programa que tenemos para el combate al mercado ilícito de combustibles que involucra en todos ellos una parte en este asunto. En principio los controles volumétricos que coordinadamente con la Secretaría de Hacienda están ya, como mencioné hace un momento, están por instalarse en las estaciones de servicio. Y va a tener un control el dispensario también para que se amarre lo que cae al tanque que coincida con lo que nosotros despachamos y lo que salga del tanque coincida con lo que el gasolinero despacha y el cliente paga en volumen. . . luego estamos también trabajando en el tema de la Norma 011; la Norma 011 es la que ha impulsado la PROFECO, precisamente para que tenga facultades la PROFECO de entrar y controlar lo sistemas electrónicos de las estaciones de servicios y en ese andar estamos en este momento, está consolidándose ya el establecimiento de la norma y pronto PROFECO podrá actuar en ese sentido. Dada la información contenida en el Boletín de SENER, SHCP y PEMEX – Refinación y lo señalado por el Director de PEMEX – Refinación en su comparecencia ante la comisión de Energía de la Cámara de Senadores es posible señala que PEMEX – Refinación podría contar con la información solicitada por el ahora recurrente, pues la instalación de controles volumétricos es parte de las actividades desarrolladas en el marco del Programa de Combate al Mercado Ilícito de Combustibles. 9 http://www.pemex.com/index.cfm?action=content&sectionID=8&catID=40&subcatID=2872 http://www.senado.gob.mx/comunicacion/content/otros/2005/pemex/version.php 10 AHV/GIMM/DGEI-057-05 Estudio PEMEX Refinación-372 6 De acuerdo a la información contenida en la página de este sujeto obligado 11 la Gerencia de Coordinación y Operaciones y Ductos, podría contar con la información, pues ésta tiene entre sus funciones las de: - Programar y coordinar los movimientos de productos, por ductos y los diferentes medios de transporte. - Coordinar los inventarios de los productos petrolíferos en la red de Terminales de Almacenamiento y Distribución. - Definir las prioridades y estrategias a seguir para la optimización de los programas de rehabilitación y mantenimiento. [...] - Definir las necesidades y sancionar los proyectos de medición y automatización. - Instrumentar con las áreas de producción, distribución implantación de métodos y procedimientos de medición. - Supervisar la conciliación de las diferencias de la medición entre las áreas de PEMEX Refinación con otros Organismos. - Vigilar y promover los programas de mantenimiento a los equipos e instrumentos de medición. Comentarios Como es posible observar el marco legal que regula los controles volumétricos se encuentra dentro del ámbito fiscal, por lo que podría suponerse que efectivamente PEMEX – Refineria no es competente. Sin embargo a partir del análisis de los boletines de prensa de PEMEX, SENER, y SHCP presentados en este estudio, en lo que se indica la existencia de un grupo de trabajo interinstitucional coordinado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en el que participan la Dirección General de PEMEX y el Director de PEMEX Refinación, entre otros, para dar seguimiento al Programa de Combate al Mercado Ilícito de Combustibles. De acuerdo a lo señalado es estos boletines, es posible inferir que mientras la Secretaría de Hacienda tiene la función de supervisar la existencia de controles volumétricos con fines fiscales, PEMEX supervisa el funcionamiento de éstos como parte de su estrategia de medición del sistema de distribución, para combatir el mercado ilegal de combustibles. Por lo que, tomando en consideración la capacidad legal conferida, en el artículo 4 de la Ley orgánica de PEMEX y Organismos subsidiarios, a PEMEX – Refinación para realizar convenios o acuerdos con otras dependencias, lo señalado en el artículo décimo transitorio (1) de la Ley de Ingresos del 2005, las funciones de la Gerencia de Coordinación y Operaciones y Ductos de PEMEX – Refinación señaladas en la página de Internet de PEMEX y, lo contenido en los boletines de PEMEX, en la versión estenográfica de la comparecencia del Director General ante la Comisión de Energía de la Cámara de Senadores y en varios medios de comunicación, la DGEI considera que existen elementos para suponer que PEMEX - Refinación tiene competencia legal para responder la solicitud de información del ahora recurrente y que cuenta con la información solicitada. Por último, cabe mencionar que el multicitado Programa de Combate al Mercado Ilícito de Combustibles se buscó en internet y en las páginas de la SHCP, de SENER y PEMEX, con el 11 http://www.pemex.com/files/transparencia/fpr.pdf vínculo de obligaciones de transparencia / facultades de unidades administrativas AHV/GIMM/DGEI-057-05 Estudio PEMEX Refinación-372 7 objetivo de identificar las atribuciones y competencias de cada dependencia, sin obtener resultados favorables. AHV/GIMM/DGEI-057-05 Estudio PEMEX Refinación-372 8