Economía del Derecho mexicano

El análisis económico del derecho es el estudio de la normas a la luz de la eficiencia mercantil situando al
hombre como sujeto que actúa bajo racionalidad individual. Los valores humanos se relativizan a preferencias
que buscan satisfacer necesidades económicas y materiales lejos de utopías nacionales o regionales.
Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico.
El merca do constituye la premisa básica del AED en el cual derecho cumple dos funciones
• proveer las condiciones para una transacción efectiva. Por ejemplo delimitando los derechos de propiedad.
Asegurando el cumplimiento de los contrato, previendo el fraude y la justicia.
• Corregir las fallas del mercado removiendo los obstáculos del intercambio al estilo de las leyes de
competencia y las regulaciones estatales.
El derecho económico regula a la economía, puesto que vigila los costos y los impuestos etc.
La economía es una ciencia que supone que los hombres son seres racionales que pueden establecer sus
propias prioridades y buscar alcanzarlas de manera libre y soberana según sus preferencias.
El derecho y la economía se define como la aplicación de la teoría económica y de los métodos econométricos
para examinar la formación, estructura, proceso e influencia de la ley e instituciones jurídicas.
La disciplina se ha dividido en dos ramas, que datan del surgimiento de la economía como un campo distinto
del conocimiento en siglo XVIII.
Una rama que se remonta, por lo menos, a los estudios acerca de los efectos económicos de la legislación
mercantilista es el análisis económico de las leyes que regulan los mercados explícitos.
La otra rama, es el análisis económico de las leyes que regulan el comportamiento de actividades implícitas de
no mercad, tales como delitos, accidentes, responsabilidad civil, matrimonio, contaminación y procesos
jurídicos y políticos entre otras actividades de no mercado.
Los rasgos más característicos son: las personas son maximizadoras racionales de sus satisfacciones, podría
aplicarse a todos los campos de la actividad humana, en vez de quedar confinados a los mercados explicitos
de la economia.
Otro rasgo importante fue el estudio de la sanción penal, como el suponía que las personas son maximizadoras
racionales respecto de cometer un delito o no hacerlo.
Si sabemos que el costo esperado de ser arrestado multiplicado por la severidad del castigo, ahí entra en juego
la decisión de cometer un delito o no.
Al conceptualizar la noción de probabilidad con la severidad del castigo se genero un poderoso instrumento
para el uso de las políticas públicas dentro del análisis de la ley.
Hay estudios que aplican la economía al procedimiento civil y penal, a la disuasión, a la administración
judicial, a la observación de la ley, a los precedentes jurídicos, al derecho contractual y sobre transgresiones, a
la libertad de expresión, al derecho familiar, al derecho marítimo, al derecho comercial, al arbitraje, a los
recursos y otras áreas que se manejaron como áreas de regulación de actividades de no mercado.
EL MOVIMIENTO
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Como movimiento, el análisis económico del derecho se desarrollo a oartia de la agenda del realismo jurídico.
Los estudiosos del derecho deberían de ocuparse de la ley tal como funciona en la practica haciendo uso de las
ciencias sociales, y que la economía era una de las ciencias a la que podían recurrir los abogados académicos.
El movimiento del análisis económico de la ley cobro fuerza como tendencia intelectual. En la actualidad
existen dos asociaciones, la asociación europea del derecho y la economía (AEDE), fundada en 1984. Y la
asociación americana de derecho y economía (AADE), fundad en 1991.
El movimiento del derecho y la economía representa el mayor reto intelectual dentro del saber jurídico , los
conceptos económicos se aplican para explicar y esclarecer loa asuntos legales, no solo respecto al derecho
mercantil, a la ley antimonopolica y al derecho fiscal, en los que en los que vincula las disciplinas juridicas y
economica es obvio, sino respecto a una amplia gama de actividades de no mercado que van desde los asuntos
de responsabilidad civil hasta los asuntos familiares y penales, dicho movimiento a influido la legislación y
los antecedentes juridicos .
ANALISIS POSITIVO Y NORMATIVO DEL DERECHO Y LA ECONOMIA
La distinción entre analisis economico positivo y normativo del derecho,
El analisis economico positivo de la ley, como el uso del analisis economico para explicar lo que es o ha sido,
incluso para predecir lo que ser, tiene dos facetas: una de ellas es el estudio del comportamiento regulado por
el sistema legal, que ilustre sobre los juzgados.
Los estudios del comportamiento regulado por el sistema legal generalmente dan por sentado el sistema.
Una rama separada del analisis economico `positivo del derecho trata de explicar el comportamiento de los
individuos y de las empresas regulado no por el sistema legal sino por la estructura del propio sistema.
Los estudiosos que se an ocupado de esta rama del analisis economico del derecho han planteado tres tesis.
• Las personas actúan como maximizadoras racionales de sus satisfaciones al decidir casarse o divorciarse,
cometer o abstenerse de cometer delitos.
• Las normas juridicas crean precios implícitos para tipos diferentes de conductas, y las respuestas a esos
precios implícitos pueden examinarse de la misma manera en que los economistas examinan las respuesta
de los consumidores a los precios explícitos de cualquier bien o servicio.
• Las normas, procedimientos e instituciones del derecho consuetudinario en agudo contraste con gran parte
de disposiciones del derecho codificado promueve la eficiencia, no es que el derecho consuetudinario pueda
duplicar perfectamente los resultados de los mercados competitivos, sino que, dentro de los limites de la
factibilidad administrativa, el derecho permite al sistema economico acercarse a los resultados que la
competencia afectiva produciría.
Así pues, gran parte del trabajo del derecho y la economía se ha dedicado a la tarea exclusiva de demostrar
por que los jueces ordinariamente selecciona patrones de decisión en los casos del derecho consuetudinario,
asignando derechos e imponiendo obligaciones en forma eficiente para maximizar la satisfacción total de las
preferencias.
LA METODOLOGIA
El analisis mostrara que algunos elementos importantes del derecho y la economía no son cualitativamente
diferentes de los métodos tradicionales de las ciencias sociales, sino que amplían y mejoran esos métodos.
Los principales métodos analíticos asociados con la perspectiva tradicional del analisis economico del derecho
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son.
• Se concebirá el objeto de estudio como un sistema de restricciones y recompensas que interactúan con los
individuos. Un objetivo central del cuerpo de conocimiento del derecho y la economía ha sido analizar la
situación dentro de un sistema de normas. Esta concepción de la agenda del saber jurídico formaba parte
esencial del realismo legal pero la economía, a trabes de los métodos que desarrollo para pensar sobre la
interacción entre estos, rendimiento y maximización individual de la utilidad, ofreció un marco analítico
adaptable a esa investigación.
• El porosito del analisis científico es identificar el componente científico de los fenómenos aleatorios. Esta
idea se deriva de la ciencia social en términos generales y en la metodología de la estadística en términos
específicos.
• Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés
economico. El analisis conductual puede utilizarse para analizar los efectos de las regulaciones dado que
permite predecir si los individuos cambiaran su comportamiento para evitar los costos de las leyes y obtener
sus beneficios.
• La necesidad de examinar tanto los efectos marginales como totales con especial énfasis en el primero, es
importante para entender la respuesta humana a la ley. Esta idea se infiere también de la teoría de los
precios en la que se utilizan. El analisis marginal crucial para entender los efectos en la producción de la
discriminación de precios y en consecuencia, el efecto de las leyes antimonopolicas que prohíben esta
discriminación. Dicho analisis es importante también para examinar el efecto de diversos programas de
transferencia y recursos fiscales, cuyo resultado debe calibrarse según su efecto sobre los incentivos
marginales un ejemplo que conceptualista el principio metodológico de la marginalidad y esclarece un
aspecto importante de las políticas publicas es el caso de la legislación positiva vigente que contempla la
pena de muerte.
• Los viene s y servicios son multidimencionales, y la regulación de una dimensión afectara las otras
dimensiones del bien o servicio. Este principio es importante por que las leyes a menudo afectan
únicamente un aspecto de un conjunto complejo de interacciones. Ejemplo, con frecuencia la regulación
economica reglamenta solo el precio al que puede venderse un bien o servicio sin especificar la calidad y
las condiciones en las que se venderá. Solo si se regulan todos los parámetros dentro del control del
vendedor podrán controlarse estos efectos.
• Al evaluar los efectos de la ley, es importante la respuesta transaccional privada de varios individuos.
Deben observarse más allá de las reacciones de un particular a una norma legal, las respuestas sistemáticas
abiertas a un grupo de personas. Aun cuando el supuesto de cero costos de las transacciones no sea realista,
el teorema sugiere que no debe concluirse que las leyes tienen grandes efectos cuando las partes afectadas
mantienen relaciones de regateo continuas entre ellas.
• Al evaluar arreglos regulatorios del mercado, es importante comparar el arreglo que se esta evaluando
contra otras alternativas institucionales viables. Demostrar las imperfecciones del mercado y de la
administración es un ejercicio intelectual.
• Los informes juridicos y los expedientes de casos contiene información útil y cuidadosamente registrada
acerca de las practicas económicas particulares.
• El estudio de la historia jurídica y del derecho comparado es importante, ya que las diferencias
significativas en la estructura de las instituciones juridicas solo aparecerán cuando existan diferencias en las
condiciones de costos que la sociedad enfrenta. El analisis economico del derecho ofrece un marco analítico
que puede proporcionar una dirección unificada del trabajo comparativo e histórico.
LOS COMPONENTES DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO
GENERALIZACION Y RIGORISMO
Generalización. El componente mas importante del derecho y la economía no consiste en conceptos
económicos específicos, sino en como se lleva a cabo el análisis al caso concreto. Uno de los estilos básicos
que la economía ha aportado al método jurídico es un nivel mayor de generalización sobre como se analiza la
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ley. Tanto los economistas como los abogados creen en los modelos conductuales, los economistas usan los
modelos de comportamiento para predecir respuestas a los cambios en los costos y beneficios percibidos, al
involucrarse en ciertas transacciones. De manera similar, los abogados consideran que el derecho contribuye a
modelar la conducta humana al prescribir o permitir determinadas actividades. El derecho y la economía
introdujeron una teoría más abstracta según la cual las normas juridicas se perciben como incentivos para la
acción, y las respuestas dependen y varían en función en los tipos de incentivos involucrados.
RIGORISMO
El derecho y la economía han conducido a un mayor rigor en el analisis de la ley.
El rigorismo mejoro la claridad y lógica de la argumentación y ha comenzado a modificar la categorías
conceptuares que los abogados utilizan para pensar en los problemas.
La ley se vuelve mas clara sobre lo que trata, y nos permite seguir un razonamiento causal mas allá de donde
hubiéramos llegado.
El analisis economico de la ley sustituyo el concepto generalizado de costo de oportunidad, en parte por la
concepción relativamente aislada de seguridad, y utilizo el mismo concepto genérico para aprender y enseñar
tópicos sobre la ley que los abogados podrían, en teoría, haber aprendido por si mismos, mas no lo habían
hecho y tal vez nunca lo harían.
El uso de técnicas analíticas
La aplicación de técnicas analíticas o de la metodología econometrica a cuestiones juridicas constituye un
desacato ejemplo del rigor y generalidad del analisis economico del derecho.
Las técnicas analíticas que involucran a la microeconomía, matemáticas, investigación de operaciones,
analisis de sistemas pruebas estadísticas permiten al analista del derecho determinar cual ley y/o regulación es
la mas meritoria para la sociedad. La clave para el analisis es el uso de un modelo que compare los
movimientos en el precio del mercado de determinado paquete accionario, no solo con movimientos en el
mercado ajustados conforme a un paquete beta dado, sino ajustados a la razón histórica entre los movimientos
del mercado en su conjunto. Las técnicas analíticas permiten al jurista inferir recomendaciones de políticas
sobre que norma debieran regir en diferentes áreas. El uso de la metodología cuantitativa ha establecido con
bastante precisión que la in admisibilidad de la prueba sobre el carácter en el derecho consuetudinario en
Norteamérica, puede contribuir a disuadir el delito, aun cuando la meta del jurado se absolver al inocente y
condenar al culpable, y cuando la evaluación previa sobre el carácter pudiera ayudar a evaluar las
probabilidades de culpa e inocencia.
HECHOS LEGISLATIVOS Y ADJUDICATIVOS
El uso de métodos analíticos en el derecho, al igual que muchos otros usos de la metodología, implica el
establecimiento de lo que en ocasiones se conoce en el derecho consuetudinario con nombre de hechos
legislativos, es decir, hechos que al ocurrir en el mundo son relevantes para determinar lo que debería ser una
norma legal. Los métodos analíticos sirven también para establecer lo que a veces se conoce con el de hechos
adjudicativos, es decir hechos relacionados con la determinación de si una norma legal es aplicable a una
determinada transacción y como.
La metodología cuantitativa ofrece una fuente de conocimiento, pero en si misma no proporciona nuevos
conceptos o nuevos métodos de razonamiento legal.
En términos de hechos adjudicativos la metodología cuantitativa ofrece una fuente mas de pruebas en la
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adjudicación, pero por si misma no proporciona nuevas reglas para hacer la adjudicación. Son pocas las
cuestiones juridicas en las que las técnicas analíticas adecuadamente aplicadas no tengan algo útil que decir. A
diferencia de la mayoría de las ciencias naturales o sociales la metodología cuantitativa es aplicable no solo a
las normas sustantivas o primarias del derecho, sino a las reglas secundarias que prescriben como hacer las
disposiciones legales primarias y a las normas procesales que prescriben como aplicar las normas primarias.
En síntesis la metodología cuantitativa es un poderoso instrumento del derecho, pero debe emplearse con el
conocimiento tanto de sus límites como de su fuerza.
LOS CRITERIOS DE EFICIECIA
Se han utilizado diferentes definiciones de eficiencia en la literatura legal. Diversas nociones de eficiencia en
los siguientes términos son 4.
• la eficiencia productiva
• la optimalidad
• la superioridad
• la eficiencia
(Las tres primeras son de pareto y la cuarta de Kaldor− Hciks). De constituir un criterio de eficiencia de
adecuado, la maximización de la riqueza de posner aumentaría el total, de por lo menos a cinco nociones.
En resumen posner subraya: la lógica del utilitarismo parece un argumento a favor de hacer de la
maximización total de felicidad o satisfacción en el universo un imperativo ético.
Sostiene que la maximización de la riqueza es un criterio de eficiencia alternativa, denomina en su enfoque
del analisis economico del derecho como el enfoque de maximización de la riqueza que se define de la
siguiente manera.
La riqueza es el valor en peso o monedas equivalentes de todo en la sociedad, se mide por lo que lo que la
gente esta dispuesta a pagar por algo o, si ya lo posee, lo que exigiría en dinero por separarse de ello. La única
preferencia que cuenta en un sistema de maximización de la riqueza es, por tanto, aquella que se ve respaldada
por el dinero, en otras palabras. Aquella que se registra en el mercado. El sistema de maximización de la
riqueza evita presumiblemente los problemas de límites que enfrenta el utilitarismo. Solo las preferencias
registradas en un mercado cuentan con un sistema de maximización de la riqueza, y solo cuentan en la medida
en que se expresa en términos monetarios.
CONCLUCIONES, EFICIENCIA Y DERECHO CONSUETIDINARIO
Dentro del analisis economico del derecho consuetudinario en estados unidos resaltan dos tendencias
diferentes pero relacionadas. Una tendencia asume como, dada la estructura de las instituciones juridicas, y
estudia como las partes en una controversia legal responden a las restricciones que el sistema impone a su
comportamiento. La literatura dentro de esta tendencia analiza el comportamiento y decisiones de las partes en
conflicto, sobre si resolver voluntariamente la controversia fuera de los juzgados o hacer que el asunto se
ventile dentro de ellos.
La segunda tendencia del analisis economico de la ley, explórala hipótesis de que las reglas y practicas
procesales, propias del sistema jurídico conforman un sistema de derecho consuetudinario o jurisdiccional que
tiende hacia la eficiencia.
Desafortunadamente, como todos sabemos lo que resulta mas deseable en la distribución del ingreso es una
decisión subjetiva en extremo. Con todo, las disposiciones legales deben ocuparse tanto de la eficiencia así
como de la distribución del ingreso. En segundo lugar deben asignarse los recursos de la manera más
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eficiente, preferiblemente respondiendo a fuerzas competitivas.
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