falla del servicio probada

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT:C: Reparación Directa
Actor
: <USFT: Emiliano Murillo
Accionado
: <USFT: Instituto de Seguro Social
Radicación
: <USFT:C: 41001333100020000392402
N° Interno
: <USFT:P: 73
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA
ASISTENCIAL:
Respecto a la evolución del tratamiento jurisprudencial que se le
ha dado al tema, el H. Magistrado Mauricio Fajardo Gómez, en
pronunciamiento del 28 de abril del 2010, expuso:
“1. La responsabilidad patrimonial del Estado.
(…)en un primer momento se estimó que la prueba de la falla del
servicio de la entidad pública demandada se encontraba radicada en
la parte actora, en atención a que, por tratarse de una obligación de
medios, de la sola constatación de la ocurrencia de un daño no se
podía presumir una deficiencia en la prestación del servicio médico
asistencial, atribuible a la demandada y desencadenante del deber de
reparación.
La anterior postura se mantuvo estable hasta la sentencia de octubre
24 de 1990, (…), en todos los casos sería el deudor -el Estado como
prestador del servicio médico asistencial- el que conocería lo realmente
ocurrido y la forma en la cual su incumplimiento se presentó, de
manera que sería la demandada la parte que tendría una mayor
facilidad para acreditar la diligencia que estaba obligada a observar.
Esta posición fue retomada –aunque con base en argumentos
diferentes- por el Consejo de Estado en 1992 cuando de manera
explícita se asentó el principio de la falla presunta del servicio y la
consecuente inversión de la carga de la prueba en los procesos de
responsabilidad patrimonial del Estado por daños derivados de su
actividad médica asistencial.
(…) Esta postura encontró fundamento en el principio de las cargas
dinámicas de la prueba -que carecía de consagración normativa- por lo
cual su aplicación debía ser de tinte jurisprudencial.
La anterior tendencia se mantuvo hasta la sentencia de 10 de febrero
de 2001, cuando se hicieron nuevas reflexiones sobre el tema; se dijo
que el principio de las cargas dinámicas de la prueba no podía ser
aplicado de una forma tan categórica, …
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…el juez debía establecer cuál de las partes se encontraba en mejores
condiciones de probar determinados supuestos de hecho de la
demanda y de su contestación.”.
(…)
Frente a lo anterior, la Sala recientemente consideró que no era
necesario alterar las reglas probatorias legalmente establecidas, para
generar consecuencias adversas para la parte que hubiere faltado al
deber de lealtad procesal, pues el mismo ordenamiento jurídico –artículo
249 C. P. C.- prevé que el juez puede deducir indicios de la conducta
procesal de las partes.
Así mismo, se consideró que para deducir la responsabilidad del
Estado por el daño derivado de su actividad médica, era necesario
acreditar todos los elementos de la responsabilidad –el daño, la falla
del servicio y el nexo causal entre estos- para lo cual el juez debía ser
particularmente acucioso y valorar todos los elementos probatorios
legalmente aceptados, entre los cuales los indicios cobrarían especial
relevancia, en tanto que podrían ser construidos a partir de las pruebas
del expediente y de la conducta misma de las partes. También se
precisó que en ciertas oportunidades, las reglas de la experiencia serían
de gran utilidad, ya que ciertos eventos dañinos –abandonar una gasa
o un bisturí en el interior del cuerpo de un paciente- sólo podrían
derivarse de conductas constitutivas de falla del servicio. (…).
Esta última es la tesis que impera actualmente en la jurisprudencia de
la Sección Tercera del Consejo de Estado al momento de establecer la
presencia de una falla en el servicio médico asistencial oficial.
Es claro, según el mandato del artículo 177 del C. P. C., que la carga
probatoria de los supuestos de hecho está radicada en cabeza de la
parte que pretende derivar de ellos determinadas consecuencias
jurídicas, lo cual implica que, con fundamento en el deber de lealtad
procesal que debe inspirar las distintas actuaciones procesales de las
partes, éstas, tanto en la demanda como en su contestación, expondrán
los hechos en los cuales fundamentan sus pretensiones o su defensa y
las pruebas que al efecto pretenden hacer valer.
En cuanto a la prueba del nexo de causalidad entre la falla del servicio
médico asistencial y el daño, establecer el primero de los elementos
equivale a llegar a la certeza de que la actuación de la entidad oficial –
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falla del servicio- constituyó la causa adecuada o eficiente del daño que
la víctima busca le sea reparado.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido constante
en señalar, salvo contadas excepciones, que el deber de acreditar el
vínculo causal está a cargo de la parte demandante.
Sin embargo, cuando no se cuenta con tal prueba directa respecto de la
causalidad de la falla del servicio médico asistencial con el daño
alegado o cuando aquella no le ofrece al juez un grado pleno de certeza,
la jurisprudencia contencioso administrativa ha recurrido también a un
aligeramiento de la carga probatoria al respecto y ha empleado medios
probatorios indirectos.
… en sentencia del 3 de mayo de 1996, se señaló –sin invertir la carga
de la prueba del demandante- que dada la complejidad de los asuntos
científicos y técnicos que entraña la materia médica o por la carencia de
elementos probatorios directos que permitan establecer la relación de
causalidad entre la falla del servicio médico y el daño, se podía acudir
a la noción de “causalidad probable”, pero sí y solo sí el grado de
dificultad probatoria para el actor es tal, que impida demostrar la
certeza plena de su existencia. (…)
Posteriormente y de manera más explícita, se ha precisado que la
exigencia de “un grado suficiente de probabilidad” no implica la
exoneración del deber de la parte actora de establecer la existencia del
vínculo causal entre el daño y la actuación médica que hiciera posible
atribuir a la entidad pública prestadora del servicio médico el daño
padecido por la víctima, sino que ésta era una regla de prueba, con
fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de
manera indirecta, mediante indicios.
Con base en la evolución jurisprudencial edificada en relación con la
responsabilidad médica es dable concluir que su fundamento encuentra
sustento en la falla probada del servicio, en la que deben estar
acreditados todos los elementos de la responsabilidad como son (i) el
daño (ii) la falla del servicio y (iii) el nexo de causalidad, sin que haya
lugar a presumirlos.
En síntesis, la responsabilidad médica debe estudiarse bajo la óptica
de la falla probada en la cual deben estar acreditados todos los
elementos que la configuran, trabajo en el que cobran especial
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trascendencia los indicios.”
En lo tocante con la “pérdida de oportunidad” de recuperación
de la salud, el Consejo de Estado ha establecido:
“3.2. La imputabilidad
La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad
pública del daño antijurídico padecido y que por el que en principio
estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de
imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo
(falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).
Según la demanda se imputa al Instituto de Seguro Social la falla en la
prestación del servicio médico al señor Otoniel Porras, al demorar su re
intervención, situación que le complicó su estado de salud y lo condujo
finalmente a la muerte
En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de
los establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha
establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, … ,
constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta
materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título
de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad
estatal por la actividad médica hospitalaria.
Así las cosas y teniendo en cuenta que la atribución de responsabilidad
reside en la falta de diligencia de la entidad demandada, la cual al
parecer no le permitió al paciente el acceso a una nueva intervención
quirúrgica en forma oportuna, la Sala estudiará el asunto bajo la óptica
de la pérdida de oportunidad, generada en este caso por una falla en
el servicio …
3.2.1 Pérdida de Oportunidad.
(…) consistente en que la falla en la prestación del servicio de salud
configura responsabilidad, por el sólo hecho de no brindar acceso a un
tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la valoración de
la efectividad del mismo, muestra que pese a su eventual práctica(es
decir si se hubiera practicado y no se hubiera incurrido en la falla en la
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prestación del servicio), el paciente no tenía expectativas positivas de
mejoría.
(…)
Ha dicho la Corporación que en estos casos no se trata de especular,
sino determinar de manera científica cual era la posibilidad de
sobrevivir…
“En consecuencia, la pérdida de la oportunidad debe ser estudiada y
definida desde la causalidad, como el elemento que permite imputar
daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y
probabilidades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que
tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación
médica que fue omitida o ejecutada tardíamente.”
En la misma línea, en sentencia de veintiocho (28) de abril de dos mil
diez (2010), se expresó:
“Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no
puede ser una mera especulación, es necesario que de manera
científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de
recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa haya
sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación
médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no
resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que
realmente se presentan son dificultades al establecer el nexo causal.
Pero, si bien se requiere que se encuentre demostrado que la prestación
del servicio médico constituía una oportunidad real y no meramente
hipotética para el paciente de recuperar su salud o prolongar su vida,
también debe quedar claro que esa ventaja debe ser una posibilidad,
cuya materialización dependa también de otros factores, como las
propias condiciones del paciente, porque en aquéllos eventos en los
cuales no se trate de una oportunidad sino que se cuenta con la prueba
cierta de la existencia de nexo causal entre la actuación deficiente u
omisión de la prestación del servicio médico, no se estaría ante un caso
de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad
sino por falla del servicio médico”
DECISIÓN EN EL CASO CONCRETO:
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(..)”En suma, de la omisión descrita se puede derivar, la
intensificación de la enfermedad corneal padecida por el actor,
que finalmente lo llevó a ver disminuida su visión en un alto
porcentaje, ya que como lo describieron sus médicos tratantes,
las queratitis y úlceras corneales pueden presentarse a pesar
del protocolo de extracción de cuerpo extraño del ojo y podría
dañarse seriamente la visión y requerir un trasplante de córnea.
c.- Merced a las circunstancias descritas, la entidad, no puede
excusarse en que la realización del resultado dañoso era
probable, o en que no existe nexo causal porque el paciente en
alguna época tuvo una leve mejoría, porque está claro, que su
actuar negligente, le impidió al paciente el acceso al tratamiento
idóneo especializado que requería la sintomatología que
presentaba.
El Instituto de Seguros Sociales, hizo caso omiso a la
recomendación del oftalmólogo tratante, e ignoró la remisión que
el médico oftalmólogo Dr. Félix Hernando Celis Victoria hiciera
al especialista en córnea -decisión que además se encontraba
respaldada por una segunda opinión profesional brindada por
su colega el oftalmólogo Dr. Diego Germán Quintero Delgado-, lo
que condujo a la pérdida de oportunidad del demandante, de
obtener una recuperación o una mejoría de su salud visual.
Nótese que el médico Quintero Delgado, para la época en que
rindió su declaración -28 de julio de 2003-, consideraba que aún
el paciente podía tener opción de mejorar su salud, siempre y
cuando fuera tratado por el especialista en córnea.
Se trata de una pérdida de oportunidad real, en tanto la
necesidad de la valoración, tratamiento y/o intervención
quirúrgica tendiente a recuperar o a reemplazar la córnea, ya
estaba determinada, de manera científica, por los precitados
oftalmólogos.
En suma, para la Sala es evidente que el daño presentado es
antijurídico, siendo atribuible la responsabilidad por la
causación del mismo al Instituto de Seguros Sociales, dado que
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su actuar negligente condujo a la pérdida de oportunidad de
recuperar la salud para el demandante Emiliano Murillo.”
FUENTE FORMAL: 249 y 177 del C.P.C.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre responsabilidad Médica Asistencial:Consejo
de Estado. Sección Tercera. Consejero Ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. Rad.
76001-23-25-000-1997-04474-01(20087). Saúl Saavedra Gutiérrez y otros./Sentencia
del 27 de marzo de 1987. Expediente: 3671. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur
Jaramillo./Sentencia del 24 de octubre de 1990. Expediente: 5902. Consejero
Ponente: Dr. Gustavo de Greiff/Sentencia del 30 de julio de 1982. Expediente: 6897.
Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández./ Jaramillo; 13 de julio de 1995./
Expediente: 9848. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; 18 de julio de
1997/ Expediente10.824. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; 4 de
septiembre de 1997/ Expediente: 10.251. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos
Duque/Sentencia del 10 de febrero de 2000. Expediente: 11.878. Consejero
Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez/Sentencia del 10 de febrero de 2000.
Expediente: 11.878. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez/Sentencia del
31 de agosto de 2006. Expediente: 15.772. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella
Correa Palacio/Sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15.772. Consejero
Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio/ Sentencias de 3 de mayo de 2007/
Expediente: 17.280. Consejero Ponente.: Dr. Ramiro Saavedra Becerra/ sentencia de
20 de febrero de 2008. Expediente: 15.563. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra
Becerra/ sentencia de 26 de marzo de 2008. Expediente: 16.085. Consejero Ponente:
Dra. Ruth Stella Correa Palacio/ sentencia de 23 de abril de 2008. Expediente:
15.750. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio/Sentencias del 3 de
febrero de 1995. Expediente: 9142. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur
Jaramillo/ sentencia de 13 de julio de 1995. Expediente: 9848. Consejero Ponente:
Dr. Carlos Betancur Jaramillo/sentencia de 3 de abril de 1997. Expediente: 9467.
Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo/Sentencia del 3 de mayo de 1999
Expediente: 11.169. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque./ Respecto al
tema de la oportunidad para la recuperación de la Salud: / Sentencia de agosto 31
de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa./ Sentencia de octubre 3 de
2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez/ Sentencia del 23 de abril
de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008/ expedientes 16843 y 16933.
Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de
Escobar/ Sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. M.P. Mauricio
Fajardo Gómez/ Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P.
Mauricio Fajardo Gómez/ Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536,
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M.P. Mauricio Fajardo Gómez/ Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683,
M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
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HUILA
Sala Quinta de Decisión Escritural
Neiva, nueve (09) de octubre de dos mil doce (2012)
Magistrado Ponente
Acción
Demandante
Demandado
Providencia
Radicación
Acta
:
:
:
:
:
:
:
DR. JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÍGUEZ.
REPARACION DIRECTA
EMILIANO MURILLO
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
SENTENCIA
41 001 33 31 000-2000-03924-02
N° 73
Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por el
demandante contra la sentencia del 25 de agosto del 2009,
proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de
Neiva, que declaró no probadas las excepciones y accedió a las
pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1.- DEMANDA
EMILIANO MURILLO, mediante apoderado instaura la acción de
reparación directa contra del INSTITUTO DE SEGUROS
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SOCIALES, para que se le declare responsable patrimonialmente
de los perjuicios materiales y morales que le fueron causados
como consecuencia de la falla en el servicio médico asistencial,
que finalmente condujo a la pérdida parcial de la visibilidad de
su ojo izquierdo. En consecuencia, depreca de esta Corporación,
que se hagan las siguientes o similares:
2- DECLARACIONES Y CONDENAS
2.1.- Se declare a la E.S.E. Instituto de Seguros Sociales,
responsable de los perjuicios materiales y morales, ocasionados
al demandante, por la pérdida parcial de la visibilidad de su ojo
izquierdo.
2.2.- Condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios
materiales actuales y futuros, y de los perjuicios morales, en el
equivalente a 500 gramos oro puro o su equivalente en pesos
colombianos.
2.3.- Se ordene expresamente y en la parte resolutiva del fallo se
establezca, que la condena debe cumplirse en las condiciones y
términos establecidos por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
2.4.- Condénese en costas a la parte demandada.
3.- HECHOS
3.1.- El 15 de octubre de 1998, el señor Emiliano Murillo se
dirigió al Instituto de Seguros Sociales de Neiva, por encontrarse
con una inflamación y fuerte dolor en el ojo izquierdo,
aparentemente por un cuerpo extraño que se le había
incrustado en el ojo izquierdo.
Fue atendido por el internista, y remitido al oftalmólogo Félix
Hernando Celis, quien lo examinó y le realizó curetajes para
explorar posible cuerpo extraño, encontrando uno, por lo que
procedió a practicarle una pequeña cirugía en el ojo izquierdo
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para retirarlo, procedimiento que le fue realizado, sin la toma de
exámenes previos.
3.2.- A pesar de la cirugía practicada, siguió enfermo del ojo.
Periódicamente era vigilado por el médico tratante, sin tener
ninguna mejoría. Días después, el doctor Celis lo remitió al Dr.
Diego Quintero, quien dictaminó que el tratamiento a seguir era
una cirugía de cambio de córnea, la cual nunca se practicó,
porque el seguro no tenía recursos en esa época.
3.3.- El señor Murillo, siguió aplicándose los medicamentos
recetados por el espacio de tres meses aproximadamente.
Permaneció un año en estado de convalecencia, y al final tuvo
una mejoría relativa, quedándole una visibilidad del 60%
aproximadamente, como consecuencia de la cirugía practicada y
del tratamiento realizado.
4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Señala que esta no es la jurisdicción competente para conocer
del asunto, por cuanto con la entrada en vigencia de la ley 714
de 2002, se aclaró que asuntos como este, debían ser estudiados
por la justicia ordinaria laboral, razón por la cual propone la
excepción de falta de jurisdicción y competencia.
En lo tocante con el servicio prestado, señala que no es cierto
que haya que efectuar exámenes previos al paciente para
realizar el procedimiento de retiro del cuerpo extraño, ya que no
se trata de una cirugía, sino un procedimiento ambulatorio que
puede realizarse perfectamente en el consultorio.
Después del procedimiento de retiro del cuerpo extraño del ojo
realizado el 15 de octubre de 1998 y según las pruebas que
allega el actor, para el 19 de enero siguiente, tenía una visión de
20/20, es decir, del 100%.
El procedimiento fue el apropiado al encontrar un cuerpo
extraño dentro del ojo del demandante y proceder a su retiro,
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resaltando que solo año y medio después el paciente presentó
desmejoría, pero ya no existía nexo causal con el servicio
prestado por la demandada.
Como no existe relación entre la causa del daño en el ojo del
demandante y la conducta desarrollada por el agente, se
configura la excepción de fondo de inexistencia del nexo causal.
En tal virtud, el daño sufrido por el actor, no reviste la calidad
de antijurídico.
5.- ALEGATOS
Solo presentó escrito de alegatos la parte demandante,
reiterando los argumentos y peticiones esbozados en la
demanda; y resaltando que las pruebas arrimadas al proceso
establecen que la causa que generó la pérdida de visibilidad del
ojo izquierdo del actor, se debió a un defectuoso cumplimiento
de los deberes por parte de los profesionales al servicio del
seguro, por no seguir los protocolos del caso.
6.- LA SENTENCIA RECURRIDA
Se afirma en la providencia que la ley 712 de 2001, al regular la
competencia de la jurisdicción del trabajo, definió las materias
que le corresponde conocer, atendiendo a un factor material,
estableciendo que la jurisdicción ordinaria laboral es competente
para conocer de los actos jurídicos y por lo mismos no
comprende las controversias que versen sobre hechos donde se
controvierta la responsabiliad extracontractual, que siguen
siendo del conocimiento de la jurisdicción contencioso
administrativa.
El artículo 82 del C.C.A. establecía la cláusula general de
competencia de esta jurisdicción, indicando que tenía a su cargo
el
conocimiento
de
aquellas
controversias
y
litigios
administrativos que se originaban en la actividad de las
entidades públicas, y de las personas privadas que
desempeñaran funciones propias de los organismos del Estado.
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Por lo que para determinar la competencia se recurría al criterio
funcional, según el cual, a la jurisdicción le correspondía el
conocimiento de las controversias y litigios de aquellas
actividades que revestían un carácter administrativo, sin
atender la naturaleza privada o pública de quien realizaba la
actividad.
Con la ley 1107 de 2006, se modificó la cláusula general de
competencia prevista en el artículo 82 del C.C.A., adoptándose
un criterio orgánico y fijándose la competencia conforme a un
factor subjetivo, desechándose el factor funcional. De acuerdo
con este criterio, apoyado en jurisprudencia del Consejo de
Estado, el a quo despacha negativamente la excepción de falta
de competencia y jurisdicción.
En lo tocante con la excepción según la cual, el daño sufrido por
el actor no reviste el carácter de antijurídico, el a quo difiere su
resolución para el momento de decidir de fondo, dado que los
argumentos con que se sustenta, tienden a excluir la
responsabilidad.
Confiere valor probatorio a las copias simples de la historia
clínica aportadas por el actor, dado que el demandado no
cumplió con la orden de remitirlas.
De acuerdo con el informe técnico legal, al señor Emiliano
Murillo le fue extraído un cuerpo extraño del ojo izquierdo, bajo
anestesia tópica, siguiendo la técnica indicada en estos casos.
En la actualidad se le observa leucoma en córnea de ojo
izquierdo, y opacidad de cristalino bilateral no relacionada con
los hechos. Indica como incapacidad definitiva 35 días y como
secuelas, perturbación funcional de la visión de carácter
permanente.
La junta Regional de Calificación de Invalidez dictaminó una
incapacidad médico legal permanente parcial del 39.8%.
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Así, el daño, es la pérdida parcial del ojo izquierdo del señor
Emiliano Murillo.
En la Historia Clínica consta que el señor Murillo fue remitido
por el médico de Comfamiliar al Instituto de Seguros Sociales,
por presentar cuerpo extraño en el ojo izquierdo. Fue atendido
en la Clínica Federico Lleras Acosta del ISS, el 15 de octubre de
1998, por el oftalmólogo Félix Hernando Celis Victoria, quien ese
mismo día le practicó el procedimiento de retiro del cuerpo
extraño del ojo y le formula antibióticos. El 22 de octubre de
1998 el oftalmólogo Celis Victoria anota que persiste
desepitelización, anotación que mantiene en los siguientes
controles; el 26 de octubre, reingresó por urgencias, por
continuar con el mismo problema de lagrimeo y sensación de
que algo le sigue chuzando. El 29 del mismo mes, suspendió los
antibióticos, los reanudó el 17 de noviembre, persistiendo la
desepitalización. El 17 de diciembre es remitido al Dr Diego
Quintero, y el 14 de enero de 1999 el Dr Celis, lo remite a la
subespecialidad de córnea, la cual era inexistente en la ciudad.
Respecto a la relación causal entre el daño y la asistencia
médica que recibió en el ISS, acogiendo reiterada jurisprudencia
del Consejo de Estado que indica que cuando resulte imposible
esperar exactitud en esta materia, el juez debe contentarse con
la probabilidad de su existencia, cuando los elementos de juicio
suministrados conducían a un grado suficiente de probabilidad
que permita tener por establecido el nexo causal.
Considera el a quo, que no existe certeza sobre la causa última o
definitiva de la pérdida de visión del accionante, es decir, si el
procedimiento utilizado en la extracción del cuerpo extraño
causó lesión o daño en la córnea; sin embargo, obran indicios
suficientes que permiten deducir que el daño causado se
produjo como consecuencia de la falla del servicio en que
incurrió la entidad demandada, ya que a pesar de que el señor
Murillo fue remitido a la subespecialidad de córnea para posible
transplante, ni en la historia clínica ni en ningún otro
documento, obra constancia de que dicha remisión se tramitó,
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Actor
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ni mucho menos que se haya realizado el transplante,
circunstancias que pudieron incidir en el agravamiento de la
patología que presentaba el señor Murillo, cuya prueba no está
en condiciones de suministrarla el actor.
Destaca las declaraciónes del médico Celis Victoria, quien
manifestó que era evidente que no se trataba solamente de una
desepitalización por cuerpo extraño, sino que se trataba de una
lesión hiperclásica, recurrente de causa no conocida y se
requería ayuda por el subespecialista de córnea para determinar
otro tratamiento o posible reemplazo de la córnea por la no
mejoría terapéutica, así como la del oftalmólogo Diego Germán
Quintero Delgado, quien señaló que el cuerpo extraño puede
dañar la córnea, si es central y poco profundo la opacidad puede
dañar seriamente la visión y requerir un transplante de córnea.
Cita jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que en
casos como el presente, no es necesario acreditar que una
adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera
impedido el daño, y que basta con establecer que la falla del
servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de
curarse o lo que se ha denominado la “pérdida de una
oportunidad”.
Aplicando la teoría al caso en concreto considera, que si bien no
existe certeza en el sentido de que la pérdida de capacidad visual
del actor haya tenido por causa el procedimiento de extracción
del cuerpo extraño; la falla del Instituto demandado consistió en
este caso, en omitir la remisión del paciente a la subespecialidad
de córnea, hecho que hubiera brindado una mejor información
acerca de la realización de otros procedimientos o la realización
del trasplante de córnea, que según los galenos posiblemente
requería el actor, por la no mejoría terapéutica y que conforme al
dictamen de medicina legal que se rindió con base al examen del
2 de octubre del 2006: “…el paciente presenta pequeña
ulceración en el sitio de extracción y posteriormente una infección
la cual fue tratada con antibióticos. De lo anterior a hoy se
observa leucoma en córnea de ojo izquierdo…”
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Con base en las conclusiones a que llegaron los peritos en el
citado informe, el a quo sostiene que la úlcera corneal que se
presentó, si habría sido consecuencia del procedimiento de
extracción del cuerpo extraño del ojo, que aunque fue producto
de un procedimiento correcto, ante la no mejoría del paciente,
requería continuar los procedimientos indicados por los galenos.
Pero no aparece en la Historia clínica que se hubiese remitido a
la subespecialidad en mención y menos aún que se le hubiere
realizado el trasplante de córnea.
Otro hecho indicador es la mala elaboración de la historia
clínica, que es ilegible, lo que atenta contra las obligaciones
legales a cargo de las entidades asistenciales en materia de
elaboración de documentos1. Allí no se describe el procedimiento
practicado al demandante para la extracción del cuerpo extraño,
ni se hace mención expresa a la “lesión hiperclásica, recurrente
de causa no conocida” que describe el Dr. Celis Victoria en su
declaración.
Aunado a lo anterior, el demandado tampoco demostró, con
respecto a las lesiones del ojo izquierdo del actor, que hubiera
actuado con la diligencia y cuidado requeridos para este tipo de
lesiones, ya que remitió una historia clínica referente a otra
patología.
De lo anterior infiere la existencia del nexo causal, porque el
daño antijurídico sufrido con la pérdida de visión del ojo
izquierdo del señor Emiliano Murillo, se produjo como
consecuencia de la falla del servicio en que incurrió la
demandada.
En consecuencia, declaró no probadas las excepciones de “falta
de jurisdicción y competencia” y “excepción de fondo”; y condenó
al Instituto de Seguros Sociales a pagar al señor Emiliano
Murillo, por perjuicios morales de 20 smlmv, y por perjuicios
materiales, aconcepto de lucro cesante, la suma de $2.437.760
1
Art. 36 de la Ley 23 de 1981.
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7.- LA IMPUGNACION
Solicita que la Corporación acoja las razones de inconformidad
que expone, las cuales esboza reiterando los mismos
argumentos expuestos al contestar la demanda, y resaltando
que la pérdida de visión del señor Murillo, corresponde a
factores externos a la atención prestada por el médico del seguro
social.
Se apoya en jurisprudencia del Consejo de Estado datada el 24
de enero de 2002, que señala que a pesar de la adecuada
prestación del servicio, existen otros riesgos propios de cada
persona en particular, según las condiciones de cada organismo,
y otros riesgos atinentes a la enfermedad. De tal suerte que si el
paciente no responde adecuadamente, o queda sometido a
condiciones de incapacidad, o fallece, por ese solo hecho no hay
lugar a imputar la lesión al establecimiento público, si el daño
no obedece efectivamente a falta de diligencia y observación de
la lex artis en el procedimiento.
Es ajeno a la entidad el demostrar como fue el autocuidado del
paciente en sus quehaceres cotidianos frente a la recuperación
de su ojo después de la extracción del cuerpo extraño. Por tal
motivo, la disminución de la visibilidad obedece a una situación
totalmente diferente a la aludida por el demandante, ya que
puede deberse a su descuido frente a la recuperación. El nexo
causal es inexistente, ya que se demostró que a los tres meses
de practicado el procedimiento de extracción del cuerpo extraño,
se realizó un examen que indicaba una visión de 20/20, y el
daño se produjo mucho tiempo después de este examen, lo que
indica que no existe relación entre el procedimiento y la
disminución visual.
A dicha conclusión llega aplicando la teoría de la causalidad
adecuada, según la cual, no todos los fenómenos que
contribuyeron a la producción del daño, tienen relevancia para
determinar la causa jurídica del perjuicio, considerando que solo
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causó el daño aquel fenómeno que normalmente debió haberlo
producido; solo la causa relevante es la que ha podido producir
el daño. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado que la aplica.
Entonces, corresponde a la demandada demostrar que el daño
se produjo a pesar de la suficiente diligencia y cuidado suyo, o
sobrevino por fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o por
el hecho exclusivo y determinante de un tercero, con lo cual se
desvirtúa la falla presunta o se fulmina el nexo causal. Aspecto
que quedó plenamente probado con el acervo probatorio
arrimado al expediente.
8.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN ESTA INSTANCIA
Ninguna de las partes presentó escrito de alegatos.
II.- CONSIDERACIONES.Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25
de agosto de 2009, proferida por el Juzgado Tercero
Administrativo del Circuito de Neiva, que negó las súplicas de la
demanda.
1.- EL SUB EXÁMINE
En este caso la parte demandante alegó que se le causó un daño
imputable al Instituto de Seguros Sociales, porque no se le
realizaron exámenes previos al procedimiento de extracción del
cuerpo extraño, y porque posteriormente no se siguió el
tratamiento adecuado a su enfermedad, obviando la cirugía de
cambio de córnea que requería el señor Murillo.
De acuerdo con lo anterior, se debe establecer si se produjo el
daño alegado en la demanda y si el mismo es imputable a la
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entidad demandada, en virtud de alguno de los regímenes
reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Antes de abordar dicho análisis se precisa, que solamente se
tendrán en cuenta en el sub lite como elementos de juicio los
informes técnicos médico - legales del 2 de octubre de 2006 y del
7 de marzo de 2008 que fueron remitidos por el Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses –fl. 164,165,175,178 a 180.
Igualmente las declaraciones de Alvaro Herrera Villegas, Diego
Germán Quintero Delgado, Félix Hernando Celis Victoria que
fueron recibidas dentro del plenario –fl. 55 a 57 y 90 a 98.
En lo tocante con las copias de la historia clínica aportadas por
el actor con la demanda (fl.12 a 16, 19 a 26), por haber sido
allegadas en copia simple, no cumplen con la exigencia
probatoria del artículo 254 del C. de P.C., razón por la cual, no
se tendrían en cuenta, de no ser, porque la copia hábil de dicho
documento, fue solicitada por el demandante y se ordenó su
recaudo en el auto que abrió a pruebas el proceso, pero el
Instituto de Seguros Sociales no se allanó a cumplir la orden de
remitirlas. Resaltando que, por el contrario, la entidad expidió
copia del documento de manera parcial, ya que ella solo
contiene la atención que se le brindó al señor Murillo en los años
2000 y 2004 por posible “celulitis MI izq + diabetes”(fl. 101-139),
sin aportar la parte donde constan las valoraciones y
tratamiento recibido por el accionante en su ojo izquierdo, que
es lo que interesa para el presente asunto.
Así las cosas, con fundamento en el principio procesal de
“comunidad de la prueba”, según el cual, cuando una de las
partes no cumple con el deber de aportar copia auténtica de un
documento que se encuentra en su poder o legalmente bajo su
guarda y archivo, corre con el riesgo y los efectos que con su
conducta omisiva pretendió evitar: que dicha prueba fuera
valorada; se otorgará entonces valor probatorio a las copias de la
historia clínica aportadas con la demanda.
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2.- RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE
El análisis del tema de la responsabilidad médico asistencial en
la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, no ha sido pacífico. Si bien en un principio el
régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en la
prestación del servicio médico fue el de la falla probada del
servicio, a partir de 1992, se optó por la tesis de la presunción
de falla en el servicio médico, adoptando la teoría de la carga
dinámica de las pruebas, hasta regresar recientemente al
régimen de la falla probada.
Respecto a la evolución del tratamiento jurisprudencial que se le
ha dado al tema, el H. Magistrado Mauricio Fajardo Gómez, en
pronunciamiento del 28 de abril del 2010 2, expuso:
“1. La responsabilidad patrimonial del Estado.
(…)en un primer momento se estimó que la prueba de la
falla del servicio de la entidad pública demandada se
encontraba radicada en la parte actora, en atención a que,
por tratarse de una obligación de medios, de la sola
constatación de la ocurrencia de un daño no se podía
presumir una deficiencia en la prestación del servicio
médico asistencial, atribuible a la demandada y
desencadenante del deber de reparación3.
La anterior postura se mantuvo estable hasta la sentencia
de octubre 24 de 19904, (…), en todos los casos sería el
deudor -el Estado como prestador del servicio médico
asistencial- el que conocería lo realmente ocurrido y la
forma en la cual su incumplimiento se presentó, de manera
que sería la demandada la parte que tendría una mayor
facilidad para acreditar la diligencia que estaba obligada a
observar.
2
Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero Ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez. Rad. 7600123-25-000-1997-04474-01(20087). Saúl Saavedra Gutiérrez y otros.
3
Sentencia del 27 de marzo de 1987. Expediente: 3671. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur
Jaramillo.
4
Sentencia del 24 de octubre de 1990. Expediente: 5902. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff.
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Esta posición fue retomada –aunque con base en
argumentos diferentes- por el Consejo de Estado en 19925
cuando de manera explícita se asentó el principio de la
falla presunta del servicio y la consecuente inversión de la
carga de la prueba en los procesos de responsabilidad
patrimonial del Estado por daños derivados de su
actividad médica asistencial.
(…) Esta postura encontró fundamento en el principio de
las cargas dinámicas de la prueba -que carecía de
consagración normativa- por lo cual su aplicación debía ser
de tinte jurisprudencial6.
La anterior tendencia se mantuvo hasta la sentencia de 10
de febrero de 2007, cuando se hicieron nuevas reflexiones
sobre el tema; se dijo que el principio de las cargas
dinámicas de la prueba no podía ser aplicado de una
forma tan categórica, …
…el juez debía establecer cuál de las partes se encontraba
en mejores condiciones de probar determinados supuestos
de hecho de la demanda y de su contestación.”8.
(…)
Frente a lo anterior, la Sala recientemente consideró que no era
necesario alterar las reglas probatorias legalmente establecidas,
para generar consecuencias adversas para la parte que hubiere
faltado al deber de lealtad procesal, pues el mismo ordenamiento
jurídico –artículo 249 C. P. C.- prevé que el juez puede deducir
indicios de la conducta procesal de las partes9.
5
Sentencia del 30 de julio de 1982. Expediente: 6897. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez
Hernández.
6
Sentencias del 3 de febrero de 1995. Expediente: 9142. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur
Jaramillo; 13 de julio de 1995. Expediente: 9848. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; 18 de
julio de 1997. Expediente10.824. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; 4 de septiembre de
1997. Expediente: 10.251. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
7
Sentencia del 10 de febrero de 2000. Expediente: 11.878. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández
Enríquez.
8
Sentencia del 10 de febrero de 2000. Expediente: 11.878. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández
Enríquez.
9
Sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15.772. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa
Palacio.
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Así mismo, se consideró que para deducir la responsabilidad del
Estado por el daño derivado de su actividad médica, era
necesario acreditar todos los elementos de la responsabilidad –el
daño, la falla del servicio y el nexo causal entre estos- para lo
cual el juez debía ser particularmente acucioso y valorar todos los
elementos probatorios legalmente aceptados, entre los cuales los
indicios cobrarían especial relevancia, en tanto que podrían ser
construidos a partir de las pruebas del expediente y de la
conducta misma de las partes. También se precisó que en ciertas
oportunidades, las reglas de la experiencia serían de gran
utilidad, ya que ciertos eventos dañinos –abandonar una gasa o
un bisturí en el interior del cuerpo de un paciente- sólo podrían
derivarse de conductas constitutivas de falla del servicio. (…)16. 10
Esta última es la tesis que impera actualmente en la
jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado al
momento de establecer la presencia de una falla en el servicio
médico asistencial oficial 11.
Es claro, según el mandato del artículo 177 del C. P. C., que la
carga probatoria de los supuestos de hecho está radicada en
cabeza de la parte que pretende derivar de ellos determinadas
consecuencias jurídicas, lo cual implica que, con fundamento en
el deber de lealtad procesal que debe inspirar las distintas
actuaciones procesales de las partes, éstas, tanto en la demanda
como en su contestación, expondrán los hechos en los cuales
fundamentan sus pretensiones o su defensa y las pruebas que al
efecto pretenden hacer valer.
En cuanto a la prueba del nexo de causalidad entre la falla del
servicio médico asistencial y el daño, establecer el primero de los
elementos equivale a llegar a la certeza de que la actuación de la
entidad oficial –falla del servicio- constituyó la causa adecuada o
eficiente del daño que la víctima busca le sea reparado.
10
Sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15.772. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa
Palacio.
11
Sentencias de 3 de mayo de 2007. Expediente: 17.280. Consejero Ponente.: Dr. Ramiro Saavedra
Becerra; 20 de febrero de 2008. Expediente: 15.563. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra;
26 de marzo de 2008. Expediente: 16.085. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; 23 de
abril de 2008. Expediente: 15.750. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
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Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido
constante en señalar, salvo contadas excepciones 12, que el deber
de acreditar el vínculo causal está a cargo de la parte
demandante.
Sin embargo, cuando no se cuenta con tal prueba directa respecto
de la causalidad de la falla del servicio médico asistencial con el
daño alegado o cuando aquella no le ofrece al juez un grado
pleno de certeza13, la jurisprudencia contencioso administrativa
ha recurrido también a un aligeramiento de la carga probatoria al
respecto y ha empleado medios probatorios indirectos.
… en sentencia del 3 de mayo de 199614, se señaló –sin invertir
la carga de la prueba del demandante- que dada la complejidad
de los asuntos científicos y técnicos que entraña la materia
médica o por la carencia de elementos probatorios directos que
permitan establecer la relación de causalidad entre la falla del
servicio médico y el daño, se podía acudir a la noción de
“causalidad probable”, pero sí y solo sí el grado de dificultad
probatoria para el actor es tal, que impida demostrar la certeza
plena de su existencia. (…)
Posteriormente y de manera más explícita, se ha precisado que la
exigencia de “un grado suficiente de probabilidad” no implica la
exoneración del deber de la parte actora de establecer la
existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica
que hiciera posible atribuir a la entidad pública prestadora del
servicio médico el daño padecido por la víctima, sino que ésta era
una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal
podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios 15.
Con base en la evolución jurisprudencial edificada en relación
con la responsabilidad médica es dable concluir que su
12
Sentencias del 3 de febrero de 1995. Expediente: 9142. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur
Jaramillo; 13 de julio de 1995. Expediente: 9848. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 3
de abril de 1997. Expediente: 9467. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
13
Muchas veces asistido por la misma literatura médica.
14
Sentencia del 3 de mayo de 1999. Expediente: 11.169. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos
Duque.
15 Sentencias del 7 de octubre de 1999. Expediente: 12.655. Consejera Ponente: Dra. María Elena
Giraldo Gómez; 14 de junio de 2001. Expediente: 11.901. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández
Enríquez; 14 de julio de 2005. Expedientes. 15276 y 15332.
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fundamento encuentra sustento en la falla probada del servicio,
en la que deben estar acreditados todos los elementos de la
responsabilidad como son (i) el daño (ii) la falla del servicio y (iii)
el nexo de causalidad, sin que haya lugar a presumirlos.
En síntesis, la responsabilidad médica debe estudiarse bajo la
óptica de la falla probada en la cual deben estar acreditados
todos los elementos que la configuran, trabajo en el que cobran
especial trascendencia los indicios.”
En lo tocante con la “pérdida de oportunidad” de recuperación
de la salud, el Consejo de Estado ha establecido:
“3.2. La imputabilidad
La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la
entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que
en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera
de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad,
esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo
excepcional y daño especial).
Según la demanda se imputa al Instituto de Seguro Social la falla
en la prestación del servicio médico al señor Otoniel Porras, al
demorar su re intervención, situación que le complicó su estado
de salud y lo condujo finalmente a la muerte
En casos como el presente en donde se discute la
responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio
de salud la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el
de falla del servicio, … , constituyendo en la actualidad posición
consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es
la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es
posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad
médica hospitalaria.16
16 Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de octubre 3
de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de 2008,
expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933. Sentencia del 15 de octubre
de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de enero de 2009,
expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente
16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P.
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Así las cosas y teniendo en cuenta que la atribución de
responsabilidad reside en la falta de diligencia de la entidad
demandada, la cual al parecer no le permitió al paciente el
acceso a una nueva intervención quirúrgica en forma oportuna, la
Sala estudiará el asunto bajo la óptica de la pérdida de
oportunidad, generada en este caso por una falla en el servicio
…
3.2.1 Pérdida de Oportunidad.
(…) consistente en que la falla en la prestación del servicio de
salud configura responsabilidad, por el sólo hecho de no brindar
acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de vista
médico la valoración de la efectividad del mismo, muestra que
pese a su eventual práctica(es decir si se hubiera practicado y no
se hubiera incurrido en la falla en la prestación del servicio), el
paciente no tenía expectativas positivas de mejoría.
(…)
Ha dicho la Corporación que en estos casos no se trata de
especular, sino determinar de manera científica cual era la
posibilidad de sobrevivir…
“En consecuencia, la pérdida de la oportunidad debe ser
estudiada y definida desde la causalidad, como el elemento que
permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de
estadísticas y probabilidades en cuanto a las potencialidades de
mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado
procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada
tardíamente.”17
En la misma línea, en sentencia de veintiocho (28) de abril de dos
mil diez (2010), se expresó:
“Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad
no puede ser una mera especulación, es necesario que de
Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, M.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
17
Ver sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, y de 13 de
julio de 2005, exp. 13542, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
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manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real
del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa
expectativa haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones
en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la
máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad
eventos en los cuales lo que realmente se presentan son
dificultades al establecer el nexo causal. Pero, si bien se requiere
que se encuentre demostrado que la prestación del servicio
médico constituía una oportunidad real y no meramente
hipotética para el paciente de recuperar su salud o prolongar su
vida, también debe quedar claro que esa ventaja debe ser una
posibilidad, cuya materialización dependa también de otros
factores, como las propias condiciones del paciente, porque en
aquéllos eventos en los cuales no se trate de una oportunidad
sino que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo
causal entre la actuación deficiente u omisión de la prestación del
servicio médico, no se estaría ante un caso de responsabilidad
patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad sino por falla
del servicio médico”18
Así las cosas, la Sala estudiará el caso a la luz de la
responsabilidad por falla del servicio probada a fin de
determinar la posible responsabilidad del Estado por la
ocurrencia del daño antijurídico.
3.- LO PROBADO
Como se precisó, la parte actora alegó que se le causó un daño
imputable al Estado, por la deficiente prestación del servicio
médico asistencial, ya que actuó con descuido y negligencia, al
practicarle una “cirugía” en su ojo izquierdo para retirar un
cuerpo extraño del mismo, sin seguir los procedimientos
adecuados, ya que no le realizó exámenes previos a la
realización del procedimiento; ni tramitó y mucho menos realizó
la cirugía de trasplante de córnea; errores que conllevaron a la
pérdida parcial permanente de la visión de su ojo izquierdo.
18
Exp. 17.725, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
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: <USFT:C: Reparación Directa
Actor
: <USFT: Emiliano Murillo
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Por su parte la entidad demandada E.S.E. Instituto de Seguros
Sociales, aduce el rompimiento del nexo causal entre el daño y el
servicio prestado, porque el procedimiento realizado no es una
cirugía y es el adecuado en esos casos, y porque de dicho
procedimiento a la época de la pérdida de la visión, trascurrió
un tiempo considerable, dentro del cual, se examinó al actor,
presentando una visión de 20/20, es decir, tenía el 100% de la
visión. Argumentos que reitera en la impugnación, adicionando
que la pérdida de la visión, correspondió a factores externos a la
atención prestada por el médico del Seguro, causados en los
quehaceres cotidianos del actor y producto de su cuidado o
descuido frente a la recuperación de su ojo, después de extraído
el cuerpo extraño.
En primer término se debe precisar que cuando el régimen de
imputación de responsabilidad es el de la falla del servicio se
debe comprobar la existencia de tres elementos fundamentales:
i) la existencia del daño antijurídico; ii) la falla del servicio,
consistente en el deficiente funcionamiento del servicio porque
no funcionó o lo hizo de manera tardía o equivocada, y iii) la
relación de causalidad entre los dos elementos anteriores, esto
es, que el daño se produjo como consecuencia de la falla del
servicio.
Ahora bien con fundamento en las pruebas obrantes en el
expediente, se encuentran acreditados los siguientes hechos:
3.1.- Según la Historia Clínica del señor Emiliano Murillo, el 15
de octubre de 1998, es atendido en la Caja de Compensación por
el médico Jorge Ospina Barreiro, por lagrimeo en el ojo
izquierdo, sensación de cuerpo extraño, ojo rojo, y se remite a
oftalmólogo. El mismo día, es atendido por el oftalmólogo quien
retira el cuerpo extraño y formula Cloranf y Altracine fl. 10 y 12.
El 22 de octubre siguiente, el especialista anota que persiste
desepitelización, y se ordena mantener igual medicación; el 29
del mismo mes y año continuaba la “desepitelización”, pero se
suspende la medicación antes señalada. El 9 de noviembre,
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persiste desepitelización y le reanudan los medicamentos y el 17
siguiente se ordena mantener LC (lente de contacto) fl. 10 vto y
13.
Para el 24 de noviembre de 1998 se consigna “mantener Mirasuf
y Miratrol”, y el 12 de diciembre reaparece la anotación de
desepitelización y se formulan medicamentos, Cloranf y otro
cuyo nombre aparece ilegible, y se confiere una incapacidad de
10 días –f. 10 y 10 vto.
El 10 de diciembre de 1998 anota
“(sic) A disminuido la sensación CE (cuerpo extraño. No se
siente bien con cloranf.”-f.16.
El 17 de diciembre de 1998, el doctor Celis Victoria, remite al
paciente al Dr Diego Quintero, con la siguiente anotación
médica:
“Valoré por primera vez el 15/10/98 con lesión en epitelio
corneal, se realizó curetaje para explorar posible cuerpo
extraño, sin encontrarse cuerpo extraño. Posteriormente se
ha manejado con Cloranfenicol + Altracine + sunsyl, no ha
habido mejoría. Lo remito para valoración y (ilegible).
(subrayado fuera de texto)
Añade:
“Se le colocó LC terapéutico y no hubo buena tolerancia,
actualmente igual lesión hiperquerática en epitelio corneal.”f. 11 y 11 vto.
El 14 de enero de 1999, el D. Celis consigna que se trata de
paciente con lesión hiperquerática en córnea central, sin
antecedente de trauma. AV OD 20/60. OI 20/20, y como
hallazgos del examen físico:
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“se le ha tratado con Sulfa + Cloranfenicol + Altracine +
Fucithalmie sin mejoría. Se remite para posible transplante
de córnea.” -f. 14.
El 8 de enero le hacen un cultivo ocular y le recetan antibióticos
para la infección –f. 15.
3.2.- La anterior evolución es anotada por el cirujano
oftalmológico Felix Hernando Celis Victoria, y es aclarada por el
mismo, teniendo de presente el antecitado documento, en la
declaración rendida dentro del trámite de este asunto:
“el paciente llega con una lesión en la parte más anterior de
la córnea, al parecer por cuerpo extraño, por lo que se hace
una extracción y se inicia con atibióticos tópicos…Aquí no
aparece de qué se trataba el cuerpo extraño. Más adelante
dice que es una lesión hiperclásica, es decir, con mayor
volumen en la córnea. Al paciente se cita permanentemente
a controles, existiendo mejorías parciales pero persistiendo
algo de desepitelización. Explico: Todo tejido tiene como una
protección que se llama epitelio, en la córnea la parte más
superficial es el (sic) hepitelio que se mira mediante unas
tinciones especiales en la córnea, con controles muy
frecuentes, lo estábamos citando cada cuatro o cinco días,
al no haber mejoría se decide remitir a la subespecialidad
de córnea que no existía en la ciudad de Neiva.
… el 17 de noviembre persiste la desepitelización aunque en
menor grado y se decide colocar un lente de contacto para
facilitar la cicatrización y que no interfiera con el parpadeo
del ojo. Se presenta una intolerancia al lente de contacto y
persistiendo la misma lesión hiperquerática se comenta con
otro especialista el caso y se decide entonces remitirlo al
servicio de córnea en otra ciudad, por la no evolución de la
lesión.(…) Era evidente que no se trataba solamente de una
desepitelización por cuerpo extraño, sino que se trataba de
una lesión hiperclásica, recurrente de causa no conocida y
se requería ayuda por el subespecialista de córnea para
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determinar otro tratamiento o posible reemplazo de la
córnea por la no mejoría terapéutica.”
Al ser indagado respecto de si la falta de atención por parte del
subespecialista de córnea pudo incidir en el agravamiento de la
patología que presentaba el señor Emiliano Murillo contestó:
“Existía un proceso activo en la córnea que no cedía a los
medicamentos usuales y se le había propuesto posible
trasplante de córnea para frenar la extensión de dicho
proceso. No sé que pasó de aquí en adelante, si lo vieron o
no, la historia clínica no da cuenta de eso y parece que no lo
volví a ver. Era evidente que no se trataba solamente de una
desepitelización por cuerpo extraño, sino que se trataba de
la córnea para determinar otro tratamiento o posible
reemplazo de la córnea por la no mejoría terapeútica. (…)
Existía un infiltrado además, como está indicado en la
historia, que indicaba que la lesión tenía asociado
probablemente un proceso infeccioso además por ser una
lesión pigmentada se trataba de un proceso no tan agudo ”
–f. 95 y 96.
En cuanto a los pasos previos a la realización del procedimiento
refirió:
“El paciente la primera vez se considera que la lesión está
comprometiendo la parte más anterior de la córnea, por lo
que se intenta bajo la lámpara de hendidura la extracción o
curetaje con aguja número 30 y posteriormente se inician
antibióticos para los gérmenes más frecuentes en la
superficie
del
ojo,
mientras
la córnea cicatriza
restableciéndose el (sic) hepitelio. Se espera que dicha (sic)
hepitelización sea completa en más o menos 10 días- –fl.94.
El oftalmólogo Diego Germán Quintero Delgado aduce que en la
historia clínica no aparece de qué se trataba el cuerpo extraño
presente en el ojo del actor. Que al señor Murillo se le realizaron
controles existiendo mejorías parciales pero persistiendo algo de
desepitelización. Dice recordar que el paciente:
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“fue atendido por una úlcera corneal que inicialmente o al inicio
de la atención llevaba dos meses de atención, lo que sí recuerdo
es que era una úlcera crónica, (…) de difícil tratamiento,
presentaba además pestañas mal dirigidas (…) en la revisión de
aproximadamente un mes quince días que aparece en la historia,
hubo mejoría de su visión en el ojo izquierdo (…) Se le hizo
tratamiento para una causa posible o coexistente de una
queratitis viral(…) al ser esta una úlcera crónica que al parecer no
era muy grande, ni muy extensa y que había sido tratada con
diferentes antibióticos, se consideró la posibilidad de otro origen,
como un origen viral. El origen posible fue un cuerpo extraño que
al parecer tuvo el paciente dos meses antes”(…) el proceso a
seguir es retirar el cuerpo extraño mediante una maniobra de
cubretaje oclusión con antibióticos durante dos días
aproximadamente y continuar con tratamiento antibiótico durante
otros diez días.
Respecto al daño por cuerpo extraño en la córnea, manifiesta:
Un cuerpo extraño puede dañar la córnea solamente por el sitio
en donde se ubique. Por ejemplo, si es central y un poco profundo
la opacidad resultante puede dañar seriamente la visión y
requerir un trasplante de córnea (…) puede implicar demás un
proceso infeccioso causar una queratitis y úlcera corneal y esto
puede presentarse a pesar de un protocolo (…) y estas queratitis
cuando sanan pueden dejar opacidades en la córnea. La
evolución y tratamiento de una queratitis y úlcera corneal puede
ser algo tórpida, en el sentido de que no es segura hacia dónde
va un paciente.(…)Es posible que al extraer el cuerpo extraño, si
este es muy profundo, pueda quedar opacidad corneal, pero esto
es siempre un proceso inherente a dicho procedimiento(…)Lo que
se realiza es un procedimiento (…) no es una cirugía en sí (…) si
el cuerpo extraño es muy profundo, y está muy enclavado, puede
ameritar hacerlo en un quirófano.
Añade:
“Ayer este paciente me buscó, lo miré pero no hice una
consulta formal, sí tiene una opacidad corneal con una
visión regular, creo que 20/400 en el ojo izquierdo, es un
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paciente que amerita una valoración por especialista en
córnea y segmento anterior, porque tiene posibilidades
terapéuticas, sin embargo las cuales también llevan sus
riesgos. Desconozco si este paciente fue remitido para
trasplante de cornea como aparece en la historia, con fecha
enero de 1999 (sic) como aparece. Agrego además que una
queratitis y úlcera corneal puede tener un curso grave que
puede llevar a pérdida de visión inclusive del ojo del
paciente. (…) el paciente todo el tiempo presenta dicha
lesión, quiere decir que tiene una cicatrización anormal de la
córnea, asociado a un proceso infeccioso”-fl. 92 y 93.
El oftalmólogo Alvaro Herrera Villegas refirió que lo más usual es
que una vez retirado el cuerpo extraño, el paciente se recupere
sin novedad, es decir que no se afecte la córnea, pudiendo
quedar cicatriz. Además que “es muy improbable que el
procedimiento de extracción de cuerpo extraño dañe la córnea”, y
en su criterio si el paciente tiene alguna infección en el ojo, lo
más seguro es que ella haya sido causada por el cuerpo extraño
y no por las maniobras de extracción, ya que los elementos
utilizados son estériles. -fl. 56 y 57.
3.3.- Respecto del estado físico de la córnea del demandante, las
secuelas que dejó la enfermedad, la incapacidad del demandante
y la perturbación funcional del órgano de la visión, se cuenta
con tres conceptos emitidos por entidades idóneas, mediante los
cuales se estableció:
El señor Emiliano Murillo, en el informe médico legal – concepto
médico, datado del 2 de octubre de 2006 indicó que cuando se
movilizaba en moto, al parecer le cayó “algo en el ojo izquierdo” a
los dos días consultó y el médico le refirió que presentaba
cuerpo extraño “encarnado”, y que procedió a retirárselo, al
parecer con unas pinzas, dejándole tapón ocular, pero que
continuó con sensación de picada –f. 164.
Revisada su historia clínica y una vez examinado el señor
Murillo la entidad concluye que la extracción del cuerpo extraño
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le fue realizada “siguiendo la técnica que se indica para estos
casos. Sin embargo el paciente presenta pequeña ulceración en el
sitio de extracción y posteriormente infección la cual fue tratada
con antibióticos. (…) hoy se le observa leucoma en córnea de ojo
izquierdo. Además opacidad del cristalino, bilateral no
relacionada con los hechos.”-f.164
Como incapacidad médico legal definitiva señala 35 (treinta y
cinco días) y como secuela, la perturbación funcional del órgano
de la visión de carácter permanente –f. 164A.
Según el informe médico legal del 7 de marzo de 2008, el señor
Murillo presenta: “la córnea del ojo izquierdo (mancha blanca en
el cristalino), que perturba la visión.” Y como secuela médico legal
“perturbación funcional del órgano de la visión, de carácter
permanente”. –f. 175.
La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila,
dictaminó una deficiencia global por alteraciones de la agudeza
visual del 30.00%, discapacidad 2.30 5, minusvalía del 7.50 %,
para un total de porcentaje de la pérdida de capacidad laboral
del 39.80% -fl. 179 y 180.
Corolario de lo anterior se concluye:
a.- Existe un daño, consistente en la pérdida parcial permanente
de la visión del ojo izquierdo del señor Emiliano Murillo,
concretada en una deficiencia global por alteración de la corteza
visual del 30% y una pérdida de la capacidad laboral del
39.80%.
b.- La prestación del servicio médico asistencial al mencionado
señor fue deficiente, porque aunque -a voces de los galenos-, se
le practicó el procedimiento indicado para la extracción del
posible cuerpo extraño del ojo izquierdo, y se trató con la
medicación adecuada; el señor Murillo siguió sin mejoría
terapeútica;
y
como
los
médicos
no
establecieron
fehacientemente la causa de la lesión hiperquerática en la
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córnea central padecida por el demandante, recomendaron la
remisión al subespecialista en córnea. El testimonio del Dr Celis
Victoria es contundente en señalar que existía un proceso activo
en la córnea que no cedía a los medicamentos usuales y había
propuesto posible trasplante de córnea para frenar la extensión
de dicho proceso, pero para ello, como es obvio, era necesario la
valoración y tratamiento por parte de un profesional de esa
subespecialidad de la oftalmología, cosa que no sucedió.
En efecto, del acervo probatorio se infiere que la remisión al
subespecialista de córnea no se materializó por parte del
Instituto de Seguros Sociales, ya que no consta en la historia
clínica que el señor Murillo haya sido valorado, tratado y/o
intervenido quirúrgicamente por un profesional de dicha
especialidad. Fortalece el anterior argumento, el hecho de que
para la época en que se le recibió la declaración al médico
oftalmólogo Diego Germán Quintero Delgado -el 30 de abril de
2003-, este refiriera que había visto al paciente el día anterior y
que le había observado una opacidad corneal con una visión
regular, y que el paciente ameritaba valoración por especialista
en córnea y segmento anterior, porque tiene posibilidades
terapéuticas.
En suma, de la omisión descrita se puede derivar, la
intensificación de la enfermedad corneal padecida por el actor,
que finalmente lo llevó a ver disminuida su visión en un alto
porcentaje, ya que como lo describieron sus médicos tratantes,
las queratitis y úlceras corneales pueden presentarse a pesar
del protocolo de extracción de cuerpo extraño del ojo y podría
dañarse seriamente la visión y requerir un trasplante de córnea.
c.- Merced a las circunstancias descritas, la entidad, no puede
excusarse en que la realización del resultado dañoso era
probable, o en que no existe nexo causal porque el paciente en
alguna época tuvo una leve mejoría, porque está claro, que su
actuar negligente, le impidió al paciente el acceso al tratamiento
idóneo especializado que requería la sintomatología que
presentaba.
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El Instituto de Seguros Sociales, hizo caso omiso a la
recomendación del oftalmólogo tratante, e ignoró la remisión que
el médico oftalmólogo Dr. Félix Hernando Celis Victoria hiciera
al especialista en córnea -decisión que además se encontraba
respaldada por una segunda opinión profesional brindada por
su colega el oftalmólogo Dr. Diego Germán Quintero Delgado-, lo
que condujo a la pérdida de oportunidad del demandante, de
obtener una recuperación o una mejoría de su salud visual.
Nótese que el médico Quintero Delgado, para la época en que
rindió su declaración -28 de julio de 2003-, consideraba que aún
el paciente podía tener opción de mejorar su salud, siempre y
cuando fuera tratado por el especialista en córnea.
Se trata de una pérdida de oportunidad real, en tanto la
necesidad de la valoración, tratamiento y/o intervención
quirúrgica tendiente a recuperar o a reemplazar la córnea, ya
estaba determinada, de manera científica, por los precitados
oftalmólogos.
En suma, para la Sala es evidente que el daño presentado es
antijurídico, siendo atribuible la responsabilidad por la
causación del mismo al Instituto de Seguros Sociales, dado que
su actuar negligente condujo a la pérdida de oportunidad de
recuperar la salud para el demandante Emiliano Murillo.
En mérito a lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Escritural
del
Tribunal
Contencioso
Administrativo
del
Huila,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 25 de agosto de
2002, proferida por el Juzgado Tercero del Circuito Judicial
Administrativo de Neiva.
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SEGUNDO: Reconocer personería al abogado Jairo Humberto
Muñoz Cabrera, para actuar como apoderado del Instituto de
Seguros Sociales, en los términos y para los fines del poder
conferido –f.18 cuaderno de segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente a la
Oficina Judicial para su reparto entre los Juzgados
Administrativos del Sistema Escritural.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÍGUEZ
Magistrado
ZORANNY CASTILLO OTALORA
HERMIDA
Magistrada
GERARDO IVAN MUÑOZ
Magistrado