EMAPE S.A.

PRONUNCIAMIENTO N° 1077-2013/DSU
Entidad:
Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima
S.A. - EMAPE S.A.
Referencia:
Adjudicación
Directa
Pública
N°
0142013/EMAPE/CEP, convocada para la ejecución de la
obra: “Construcción de muro de contención en la Calle
San Lázaro, área deportiva, Mz. A y Mz. B del AA.HH.
Hiroshima, distrito de Carabayllo – Lima – Lima”
1. ANTECEDENTES
Mediante el Oficio N° 001-2013-EMAPE/ADP-0014-2013-EMAPE/CE, recibido el
24.10.13, el Presidente del Comité Especial remitió al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) las seis (6) observaciones presentadas por el
participante PROMOCIONES SERVICE S.R.L., así como el informe técnico con
el respectivo sustento, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del
Decreto Legislativo Nº 1017, modificada mediante Ley Nº 29873, en adelante la Ley,
y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF,
modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento.
Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo
58º del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el
participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de:
a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son
acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese
a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el
acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al
solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a
la normativa; siempre que el solicitante se haya registrado como participante hasta el
vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.
En relación con lo anterior, se advierte que, las Observaciones N° 1, Nº 2 y N° 4
constituyen en estricto solicitudes de información y/o de precisión en las Bases,
supuestos que no se encuentran dentro de las causales previstas por la normativa
precedentemente citada para la emisión de Pronunciamiento, por lo que este
Organismo Supervisor no se pronunciará sobre el particular.
Todo ello, sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al
amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58° de la Ley.
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2.
OBSERVACIONES
Observante:
PROMOCIONES SERVICE S.R.L.
Observación N° 3
Contra la experiencia
profesionales propuestos
de
los
El recurrente cuestiona el tiempo de experiencia solicitado a los profesionales
propuestos en los requerimientos técnicos mínimos, además de los tiempos
solicitados en los factores de evaluación, ya que, según refiere, son
desproporcionados y excesivos para el tipo de proyecto que se va a ejecutar,
favoreciéndose tan solo a algunas empresas, por lo que solicita se reduzca el tiempo
de experiencia en los requerimientos mínimos a dos (2) años y en los factores de
evaluación a máximo un (1) año para el mayor puntaje.
Pronunciamiento
De acuerdo con lo consignado en las Bases, se advierte que el único profesional al
que se le exige los tiempos de experiencia señalados por el recurrente en su
observación es al ingeniero residente de obra. De esta forma, en el perfil del
mencionado profesional establecido en los requerimientos técnicos mínimos, se
prevé lo siguiente:
“Ingeniero civil, colegiado y habilitado, con experiencia no menor de tres (03) años,
como residente y/o supervisor de obras similares”
Por su parte, en el factor de evaluación referido al personal propuesto, se califica al
residente de obra conforme al siguiente detalle:
Experiencia >= [24] meses adicionales a lo solicitado en los RTM: [10] puntos
Experiencia >= [12] meses y <[24] meses adicionales a lo solicitado en los RTM:
[05] puntos
Al respecto, de acuerdo con lo dispuesto por el Comité Especial al momento de
absolver la observación, “(…) lo solicitado por el área usuaria para el cumplimiento
de los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad
que el postor cuente con una experiencia mínima necesaria en obras en general y en
obras similares lo cual permita cubrir adecuadamente la operatividad y
funcionalidad de la obra.”
Sobre el particular, de acuerdo con lo previsto en el artículo 13° de la Ley,
concordado con lo establecido en el artículo 11° del Reglamento, la definición de los
requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin
mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el
mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y
proporcionalidad.
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De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43º del Reglamento,
resulta de competencia exclusiva del Comité Especial la determinación de los
factores de evaluación, siendo que, en ellos únicamente deben calificarse aquellos
aspectos que superen o mejoren el requerimiento mínimo, debiendo sujetarse a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En el presente caso, se advierte que el plazo de tres (3) años de experiencia solicitado
en los requerimientos técnicos mínimos, así como los dos (2) años de experiencia
adicionales requeridos en el factor de evaluación respectivo, no resultan
desproporcionados ni excesivos en relación con el objeto de la convocatoria,
encontrándose conforme a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad
previstos en el artículo 13° de la Ley y en los artículos 11° y 43° del Reglamento.
Por lo expuesto, considerando que es competencia y facultad del Comité Especial la
determinación de los requerimientos técnicos mínimos y de los factores de
evaluación, y siendo que los aspectos cuestionados se encuentran acordes con la
normativa vigente, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la
presente observación.
Observaciones N° 5 y N° 6
Contra la definición de obras similares
Respecto de la Observación Nº 5, el recurrente cuestiona la definición de obras
similares prevista en las Bases, señalando que también debería considerarse las obras
de edificaciones, viviendas, centros comerciales, conjuntos habitacionales,
habitaciones urbanas, reservorios de agua potable (elevados o apoyados),
infraestructura vial, pavimentación de calles, fábricas y afines, aseverando que este
tipo de obras han sido consideradas en proyectos iguales o similares licitados
anteriormente por la Entidad. Asimismo, sostiene que la definición de obras similares
debe ser única, tanto para el postor como para los profesionales propuestos, para los
requerimientos técnicos como los factores de evaluación, señalando además que
muchas obras de ejecución de escaleras incluyen la denominación “mejoramiento”,
por lo que solicita se incluya la siguiente definición de obras similares:
“Construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, habilitación y
mejoramiento de escaleras, rampas, veredas, losas deportivas de concreto, muros de
contención, edificios, viviendas, centros comerciales, conjuntos habitacionales,
habitaciones urbanas, reservorios de agua potable (elevados o apoyados),
infraestructura vial y/o pavimentación de calles, fábricas y afines con experiencia en
obras sociales (mínimo 01 obra de experiencia)”.
En virtud de la Observación N° 6, el recurrente cuestiona que en la definición de
obras similares se incluya el término “obras sociales”, bajo el argumento de que
resulta indistinto si el muro de contención fue hecho para una obra social o una
privada o para una fábrica, siendo relevante que la obra haya sido la construcción
de un muro de contención, por lo que solicita se elimine el referido término.
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Pronunciamiento
En los requerimientos técnicos mínimos de las Bases, se establece la siguiente
definición de obras similares:
“(…)
Construcción, reconstrucción, remodelación, demolición y habilitación de
escaleras, rampas, veredas, losas deportivas de concreto y/o muros de
contención con experiencia en obras sociales (mínimo 01 obra de
experiencia).”
No obstante, en el factor de evaluación referido a la experiencia del postor en obras
similares, se prevé la siguiente definición:
“(…)
Se considerará obra similar: Obras de muros de contención, obras viales,
obras de defensas ribereñas, y/o escaleras de concreto.”
En relación con la Observación N° 5, el Comité Especial, al absolver la
observación, señaló que “(…) no se ha considerado obras de edificios viviendas,
centros comerciales, conjuntos habitacionales, etc. en razón de que estas obras no
son de características similares a la obra a ejecutar ya que cumplen otra finalidad.
El proyecto a ejecutar tiene el objeto de mejorar la transitabilidad de la zona así
como garantizar la seguridad a los usuarios del acceso en zonas urbano
marginales cuya topografía es accidentada y por ende son zonas vulnerables.”
Sobre el referido aspecto, conforme ya se ha puesto de manifiesto, la determinación
de los requerimientos técnicos mínimos es potestad exclusiva de la Entidad, de
acuerdo con en el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del
Reglamento. No obstante, esta atribución debe sujetarse a criterios de razonabilidad,
congruencia y proporcionalidad.
Por tanto, en la medida que es competencia de la Entidad establecer la definición de
las obras que se considerarán similares para la acreditación de la experiencia,
considerando además que será el área usuaria y el Comité Especial quienes
efectuarán la rendición de cuentas correspondiente ante el Titular de la Entidad, el
Sistema Nacional de Control y otras instancias que eventualmente se avoquen al
caso, y siendo que la pretensión del participante es que se modifique la definición de
obras similares según lo que él propone, este Organismo Supervisor ha decidido NO
ACOGER la Observación N° 5.
Sin perjuicio de lo señalado, se advierte que se ha establecido en las Bases diferentes
definiciones de obras similares, incluyéndose dentro de la definición desde los muros
de contención hasta obras viales. Al respecto, para la definición de obras similares se
debe tener en cuenta aquellos trabajos parecidos o de naturaleza semejante a la obra
que se convoca. Asimismo, debe tenerse presente que lo que define la semejanza
entre una obra y otra son las prestaciones involucradas en su ejecución.
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En tal sentido, con ocasión de la integración de las Bases, deberá establecerse una
única definición de obras similares sobre la base de lo precedentemente señalado, ya
sea para la acreditación de la experiencia del personal propuesto como del postor,
tanto en los requerimientos técnicos mínimos como en los factores de evaluación
respectivos.
En lo concerniente a la Observación N° 6, conforme ya se ha mencionado, dentro de
la definición de obras similares se solicita experiencia en “obras sociales”.
Sobre dicho aspecto, con ocasión de la absolución de la observación, el Comité
Especial señaló que “(…) los postores deben tener experiencia al menos en 01 obra
de muro de contención con proyección social; ya que el proyecto a ejecutar está
enmarcado dentro de los Programas de infraestructura Social que se ajusta a
determinados lineamientos de la Entidad. El proyecto a ejecutar tiene el objeto de
mejorar la transitabilidad de la zona así como garantizar la seguridad a los
usuarios del acceso en zonas urbano marginales cuya topografía es accidentada y
por ende son zonas vulnerables. Como el proyecto a ejecutar tiene un fin social es
muy importante para la entidad que el postor tenga experiencia en este tipo de obras
para garantizar la correcta ejecución dentro del marco del proyecto.”
Asimismo, conforme se detalla en el informe técnico remitido con ocasión de la
elevación de observaciones, “Tan importante como las características físicas de la
obra resulta siendo el entorno en donde esta se ejecuta, así tenemos que estas obras
son ejecutadas en vías públicas en asentamientos humanos y barrios marginales
donde la población ha participado activamente, y por tanto requiere que el
contratista tenga experiencia en la aplicación de procedimientos que permita
contrarrestar posibles riesgos además de trato directo con los representantes de la
población.”
Sobre el particular, cabe resaltar que si bien la determinación de los requerimientos
técnicos mínimos y de la definición de obras similares es potestad exclusiva de la
Entidad, conforme ya se ha indicado previamente, esta atribución debe sujetarse a
criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.
De esta forma, según lo ya expuesto, para la definición de obras similares debe
tenerse en cuenta aquellos trabajos parecidos o de naturaleza semejante a la que se
convoca, por lo que debe tenerse presente que lo que define la semejanza entre una
obra y otra son las prestaciones involucradas en su ejecución, y no el entorno o
contexto social donde se ejecutará la obra.
En consecuencia, considerando que para la definición de obras similares debe tenerse
en cuenta las actividades de naturaleza semejante inmersas en las obras consideradas
como tañes, y siendo que no corresponde incluir dentro de la definición aspectos
relacionados con el entorno social excluyendo sin mayor rigor técnico a otras obras
que compartan prestaciones y características similares, este Organismo Supervisor ha
decidido ACOGER la Observación N° 6, por lo que con motivo de la integración de
las Bases, deberá suprimirse el término “con experiencia en obras sociales (mínimo
01 obra de experiencia)” de la definición de obras similares prevista en las Bases,
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sin perjuicio de lo señalado en la absolución de la observación N° 5 del recurrente en
el presente pronunciamiento.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA
SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del
artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión
de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y
el Reglamento.
3.1. Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias
Dado que la Entidad no ha definido en las Bases cuáles son las prestaciones
accesorias que deberá realizar el proveedor a quién se le adjudique con la
Buena Pro, no debe olvidarse suprimir del numeral 2.7 del Capítulo II de la
Sección Específica, toda referencia a la garantía de fiel cumplimiento por
prestaciones accesorias.
3.2. Requisitos para el personal propuesto
- Tanto en la relación de documentos de presentación obligatoria, así como en
los requerimientos técnicos mínimos, se establece que el postor deberá
presentar copia del título profesional, colegiatura, así como una declaración
jurada simple donde se comprometa a encontrarse habilitado a la suscripción
del contrato o copia del certificado de habilidad.
Al respecto, cabe precisar que mediante el Pronunciamiento N° 6912012/DSU, en atención a los Principios de Economía y Libre Concurrencia y
Competencia, se estableció el Precedente Administrativo de Observancia
Obligatoria, que dispone que la colegiatura y habilitación de los profesionales
se requerirá para el inicio de su participación efectiva en el contrato, tanto
para aquellos titulados en el Perú o en el extranjero; no obstante, lo anterior
no resulta impedimento para que la Entidad antes de suscribir el contrato, en
el ejercicio de su función fiscalizadora, verifique que la experiencia que se
pretenda acreditar haya sido adquirida cuando el profesional se encontraba
habilitado legalmente para ello.
Asimismo, cabe señalar que la experiencia debe ser entendida como la
destreza adquirida por la práctica reiterada de una conducta durante un
período determinado; por lo cual, para el caso de los profesionales propuestos,
la experiencia relevante es la experiencia en la especialidad, la misma que se
adquiere por los trabajos efectivamente ejecutados y culminados en cierto
período y obtenida luego de contar con las condiciones legales necesarias para
el ejercicio profesional, de lo que se concluye que el solo transcurso del
tiempo desde el momento de la colegiatura no otorga experiencia, ni tampoco
la otorgan aquellos trabajos efectuados sin contar con tales condiciones
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legales.
De esta forma, el precedente regula la oportunidad de la acreditación de la
condición legal para el ejercicio de la profesión, lo que no exime que el
requerimiento señale válidamente que los profesionales que llevarán a cabo la
prestación involucrada en el contrato estén colegiados y habilitados para ello.
Por tanto, teniendo en cuenta que el exigir la presencia de ingenieros
colegiados y habilitados para llevar a cabo la ejecución del presente servicio
per sé no es incorrecto, a efectos de evitar confusiones, con ocasión de la
integración de Bases deberá:
i) Suprimirse cualquier regulación de las Bases que exija la acreditación (lo
que incluye también a las declaraciones juradas) de la colegiatura y
habilidad de los profesionales ofertados en la presentación de propuestas o
suscripción del contrato, debiendo precisarse que sólo resultará exigible la
acreditación de tales aspectos para el inicio efectivo de su participación en
el contrato,
ii) Indicarse que la experiencia efectiva será pasible de acreditación en el
presente proceso siempre y cuando el profesional la haya obtenido
contando con las condiciones legales para el ejercicio de su profesión, esto
es, colegiado y habilitado por el correspondiente colegio profesional,
iii) La Entidad, en el ejercicio de su función fiscalizadora y antes de suscribir
el contrato, tiene a salvo la potestad de verificar que la experiencia efectiva
que se acreditó en la presentación de propuestas la obtuvo el profesional
contando con las condiciones legales para el ejercicio de su profesión,
según el ordenamiento peruano o extranjero, según corresponda.
- En los requerimientos técnicos mínimos se solicita que el ingeniero asistente
acredite experiencia en obras civiles.
Al respecto, cabe precisar que, conforme lo señalado por el OSCE en diversos
Pronunciamientos, cuando se evalúe la experiencia del personal, ésta debe
corresponder a la experiencia en la especialidad; es decir, a prestaciones
iguales o similares al objeto de la convocatoria, dado que, la experiencia en
otras actividades relacionadas con su profesión no implica, necesariamente,
que se haya obtenido destreza en la ejecución de prestaciones iguales o
similares al objeto de la convocatoria. En tal sentido, con ocasión de la
integración de Bases, deberá precisarse para el referido profesional, que lo
que se requerirá es experiencia en obras iguales y/o similares, ello sobre la
base de la definición de obras similares prevista en las Bases.
Así también, cabe señalar que según lo establecido por este Organismo
Supervisor en reiterados pronunciamientos, el residente de obra puede
acreditar su experiencia como residente y/o supervisor y/o inspector en obras
iguales y/o similares, mientras que el asistente del residente puede acreditar su
experiencia como residente y/o supervisor y/o inspector y/o asistente de
residente y/o asistente de supervisor y/o asistente de inspector en obras
iguales y/o similares. En tal sentido, deberán efectuarse en las Bases
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Integradas las precisiones que correspondan, tanto en los requerimientos
mínimos, como en los factores de evaluación, a efectos que el residente y el
asistente de obra acrediten su experiencia de acuerdo con lo precedentemente
señalado.
Finalmente, respecto del ingeniero prevencionista, deberá precisarse en las
Bases Integradas que la experiencia que acreditará podrá ser en obras en
general, en virtud a la naturaleza de las funciones que desempeñará.
- Co ocasión de la integración de las Bases, deberá establecerse con precisión el
tipo de cursos o estudios de “prevención de riesgos en el trabajo o similares”
requerido para el ingeniero prevencionista; caso contrario, deberá suprimirse
tal exigencia por resultar subjetiva.
3.3. Factores de evaluación
- El puntaje máximo asignado al factor de evaluación referido al personal
propuesto –cuarenta (40) puntos– y al cumplimiento de ejecución de obras
–diez (10) puntos)–, no se encuentran dentro de los rangos previstos en los
numerales 3.3 y 3.4 del artículo 47° del Reglamento, por lo que con motivo
de la integración de las Bases, deberá consignarse los puntajes máximos que
correspondan, debiendo adecuarse el puntaje máximo de los demás factores
conforme a los márgenes establecidos en el numeral 3 del citado artículo 47°
del Reglamento.
- En el factor referido a la experiencia del postor en obras en general, se ha
establecido que se considerará experiencia en obras en general a la ejecución
de obras civiles en general.
Al respecto, debe señalarse que la experiencia en obras en general debe
incluir a todas las obras sin importar su naturaleza o las prestaciones que la
conforman, por lo que con motivo de la integración de las Bases, deberán
suprimirse las obras consideradas como obras en general y precisar que se
considerarán a todas las obras que hayan sido ejecutadas por el postor.
4.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto:
4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo
Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente
Pronunciamiento.
4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del
presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que
hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada.
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4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial
deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho
órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la
prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones,
adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento.
4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las
fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de
propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que,
de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria
Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la
funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas
naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección
podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las
Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de
Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (3) días
hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases
Integradas en el SEACE.
4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar
al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o
modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego
de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las
modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus
acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del
Reglamento.
4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo
Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo
continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido
integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos
posteriores.
4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el
presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en
cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del
respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que
podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva
responsabilidad de la Entidad.
Jesús María, 5 de noviembre de 2013.
HMG/.