arcos_dorados

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 28 de agosto de 2009.-
VISTO:
La actuación nº 2990/09, iniciada de oficio por esta
Defensoría del Pueblo ante la detección en documentación presentada
por una vecina de esta Ciudad en otra actuación de irregularidades
vinculadas con: (i) retenciones salariales realizadas por Arcos Dorados
Argentina S.A. (“Arcos Dorados”) a un trabajador con discapacidad
para ser entregados como “aportes” a la Fundación Discar (“Discar”); y
(ii) con pagos de salarios por debajo del convenio colectivo de trabajo
aplicable a los empleados de empresas de comida rápida.
Y CONSIDERANDO QUE:
Se trata de irregularidades detectadas de
acuerdo al derecho previsto en la Ley nacional 20.744 (LCT) y el
Convenio Colectivo de Trabajo nº 329/2000 y cctes. (CCT).
A fs. 2 consta el memorando de apertura de
oficio de la presente actuación, en el que se indica reserva de
identidad de los datos de la persona que origina el inicio de esta
actuación.
A fs. 16 consta copia de la cédula de
notificación dirigida a “Arcos Dorados”, en la cual se solicita informe el
concepto bajo el cual retiene parte del salario de sus trabajadores con
discapacidad bajo la referencia Fundación “Discar”.
A fs. 28 se adjunta copia de la cédula de
notificación dirigida a la Subsecretaría de Fiscalización del Trabajo y
de la Seguridad Social, dependiente de la Secretaría de Trabajo del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social al efecto de
consultar si se radicaron denuncias en su despacho. A la fecha, con
plazos vencidos, la referida cédula de notificación no fue contestada.
A fs. 19/26 se agrega la respuesta de “Arcos
Dorados”, en la cual la empresa reconoce realizar “...retenciones sobre
los salarios de los empleados con discapacidad, con destino a la
fundación Discar, cuando los mismos así lo solicitan por escrito...”.
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A fs. 27 se agrega la cédula de notificación
dirigida a la Fundación “Discar” en la que se solicita informe sobre el
concepto mediante el cual percibe las retenciones efectuadas por
“Arcos Dorados” a sus trabajadores con discapacidad.
A fs. 29/31 consta la respuesta de
Fundación “Discar” mediante la cual informa que es una “...Entidad de
Bien Público sin fines de lucro que tiene por objeto colaborar con el
desarrollo y la inclusión social de personas con discapacidad
intelectual...” y agrega que “...se han celebrado acuerdos con diversas
empresas que colaboran para la inserción e inclusión de estas
personas, entre ellas Arcos Dorados S.A. que brinda actualmente
posibilidades laborales a 79 personas en esta condición...”.
A su vez, “Discar” señala que participa
activamente del proceso de inclusión laboral realizando distintas tareas
de evaluación, capacitación y seguimiento.
Inmediatamente, “Discar” señala que
percibe donaciones de personas con discapacidad que trabajan para
“Arcos Dorados” y que dichas donaciones tienen el “...carácter
estrictamente voluntario...” lo que, de acuerdo con sus dichos, esta
instrumentado en ofrecimientos escritos de donación firmados por los
trabajadores con discapacidad y sus padres.
Finalmente, la Fundación “Discar” concluye
que “...el procedimiento de retención establecido con Arcos Dorados
S.A. tiene por objeto establecer un mecanismo que facilite la
realización de las donaciones sin que la persona deba acercarse luego
a la Fundación o realizar trámites bancarios a estos efectos, siendo
aplicable sólo a aquellos empleados que así lo requieren y siempre
con conformidad de sus tutores legales...”.
Atento a lo expuesto, corresponde analizar
las irregularidades detectadas en la documentación estudiada.
El Convenio 95 de la O.I.T., sobre la
protección del salario (1949), ratificado por la República Argentina por
Decreto-Ley 11.594/56, en su art. 9º, indica que “Se deberá prohibir
cualquier descuento de los salarios que se efectúe para garantizar un
pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su
representante o a un intermediario cualquiera (tales como los agentes
encargados de contratar la mano de obra) con objeto de obtener o
conservar un empleo”; y a su vez, el art. 6º, dispone en forma genérica
que “se deberá prohibir que los empleadores limiten en forma alguna la
libertad del trabajador de disponer de su salario”.
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De acuerdo con el art. 131 de la LCT “No
podrá deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el
monto de las remuneraciones. Quedan comprendidos especialmente
en esta prohibición los descuentos, retenciones o compensaciones
por... cualquier otra prestación en dinero o en especie...”.
En este caso, el efecto de la violación de la
prohibición establecida en el artículo, es la nulidad del acto de
retención, deducción o compensación, quedando el empleador como
deudor del trabajador afectado por las sumas no pagadas (arts. 12 y
13, LCT).
La LCT admite ciertas retenciones en el art.
132 las que deben interpretarse como de estricta excepción a lo
dispuesto en términos generales en el art. 131. La causa de la
retención descripta en los antecedentes aquí recopilados no coincide
con ninguna de las excepciones dispuestas por el art. 132 de la LCT.
Corresponde poner de manifiesto que la
LCT es una ley de orden público cuyas previsiones no pueden dejarse
de lado por voluntad de las partes ya que la ley prevé que la relación
de trabajo no es un contrato celebrado entre partes iguales y esta
desigualdad es el fundamento de la existencia del derecho laboral.
En este caso particular, en que están
involucradas personas con discapacidad intelectual (conforme lo
señala “Discar”), corresponde indicar que la ley es aún más protectoria
del derecho del trabajador atento a que su ejercicio de capacidad
jurídica se encuentra protegido por normas de procedimiento de rango
superior a las leyes y por el derecho penal.
En tal sentido, el art. 12 de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (“CDPD”)
aprobada por la Ley nacional nº 26.378 y vigente desde el día 3 de
septiembre de 2008 sobre “Igual reconocimiento como persona ante la
ley”, prevé lo siguiente: “1. Los Estados Partes reafirman que las
personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en
todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo
que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen
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salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de
conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas
al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto
de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en
el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes
periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos
e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados
Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas
para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar
bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en
igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras
modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas
con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera
arbitraria” (lo resaltado y subrayado nos pertenece).
En la actualidad, dada la reciente entrada en
vigencia de la norma, no se ejercen controles en los términos
dispuestos por la CDPD por parte del Estado, por lo que corresponde
ultimar las medidas de precaución al efecto de evitar abusos, en
particular cuando puede identificarse un evidente conflicto de intereses
como en el caso bajo análisis.
De acuerdo con la opinión de cierta parte de
la doctrina “...debe entenderse que la prohibición legal consagrada en
el artículo [131 de la LCT] se refiere sólo al pacto que autoriza la
retención y a la retención efectuada contra la voluntad del trabajador,
pero no a la consentida por éste”1.
Sin embargo, como surge de lo dispuesto en
el art. 12 de la CDPD tal ejercicio de capacidad jurídica en personas
con discapacidad intelectual debe complementarse con estrictos
modelos de control por parte de la justicia.
Finalmente, el inc. 2º del art. 174 del Código
Penal prevé que “Sufrirá prisión de dos a seis años... El que abusare
de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un
incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un
documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de
1
Carlos A. Etala, comentario al art. 131 de la LCT en La Ley On Line, 2009.
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otro, aunque el acto sea civilmente nulo”, lo que refuerza penalmente
la protección patrimonial de las personas con discapacidad intelectual.
Por otra parte, esta Defensoría del Pueblo
detectó en la documentación a la vista, que la persona titular del recibo
de sueldo contratada bajo el régimen establecido en el art. 6º inc. b)
del CCT no alcanzaría al mínimo de ocupación de cuarenta y ocho (48)
horas allí establecido, por lo que sería oportuno revisar el estado de
las contrataciones de personas con discapacidad realizadas por “Arcos
Dorados”.
De lo expresado por “Discar”, es razonable
interpretar, de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad,
que la suma que percibe ésta última corresponde al pago por los
servicios que recibe “Arcos Dorados” en concepto de evaluación,
capacitación y seguimiento de candidatos y empleados,
respectivamente, al efecto de la inclusión laboral de las personas con
discapacidad intelectual, los cuales son debitados del salario del
trabajador.
En consecuencia, razonablemente puede
interpretarse que la retención del 10% que practica “Arcos Dorados”
para entregar a “Discar” sobre el salario de la persona cuyo recibo de
sueldo estuvo a nuestra vista, debiera ser desistida.
Finalmente, al efecto de evitar que se
generen modelos de gestión de pagos de donaciones que podrían dar
lugar a interpretaciones como la actual, correspondería que el pago de
donaciones a “Discar” por parte de los trabajadores a quienes inserta,
capacita y evalúa se den fuera de mecanismos automáticos sin control
estatal suficiente que garanticen su transparencia y permitan
establecer una elección de acuerdo con los deseos e intereses de la
persona con discapacidad, conforme lo señala la CDPD.
POR TODO ELLO:
LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
RESUELVE:
1) Exhortar al señor Subsecretario de Fiscalización del Trabajo y de la
Seguridad Social, doctor Guillermo Esteban Jesús Alonso Navone, al
5
efecto que instruya a Arcos Dorados Argentina S.A. a cumplir con las
normas vigentes tanto en lo que respecta a las retenciones detectadas
como al pago por debajo del mínimo establecido en el Convenio
Colectivo de Trabajo nº 329/2000.
2) Exhortar al señor Presidente de Arcos Dorados Argentina S.A., para
que desista de realizar retenciones sobre el salario de los trabajadores
con discapacidad y reintegre las sumas descontadas a los
trabajadores.
3) Exhortar a los señores Presidentes de la Federación Argentina de
Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Heladeros, Pizzeros y Alfajoreros,
y de la Cámara Argentina de Establecimientos de Servicio Rápido de
Expendio de Emparedados y Afines, al efecto que apliquen las
respectivas medidas sancionatorias que estimen pertinentes en caso
de coincidir con la presente.
4) Comunicar la presente al señor Presidente de la Fundación Discar
para que desista del cobro de donaciones deducidas directamente del
salario de los donantes.
5) Fijar en 30 días el plazo previsto en el art. 36 de la Ley 3 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.2
6) Registrar, reservar en
oportunamente, archivar.
el
Area
para
su
seguimiento,
y
Código 464
FCP/IF/CAPNE
gv/D/LDS
RESOLUCION Nº 3008/09
2
Ley 3, art. 36: Con motivo de sus investigaciones, el Defensor o Defensora del Pueblo puede formular advertencias,
recomendaciones, recordatorios de los deberes de los funcionarios, y propuestas para la adopción de nuevas medidas.
Las recomendaciones no son vinculantes, pero si dentro del plazo fijado la autoridad administrativa afectada no produce
una medida adecuada, o no informa de las razones que estime para no adoptarla, el Defensor o Defensora del Pueblo
puede poner en conocimiento del ministro o secretario del área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los
antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas.
Si tampoco así obtiene una justificación adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial a la Legislatura,
con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud.
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