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TRAVIESO EVANS ARRIA RENGEL
FRANCISCO L. PAZ PARRA
OLGA NASS DE MASSIANI
JUAN JOSÉ AGUERREVERE S.
MERCEDES PARRA DE ALEXANDRE
LUIS A. TINOCO ARRIA
EDUARDO TRAVIESO URIBE
PEDRO A. RENGEL NÚÑEZ
OSCAR IGNACIO TORRES B.
SIMÓN GUEVARA CAMACHO
ISABEL VICTORIA MÁRQUEZ F.
ANDRÉS A. MEZGRAVIS H.
ANÍBAL A. VEROES
MANUEL AQUILES ITURBE A.
HENRIQUE PARRA GABALDÓN
VERA DE BRITO DE GYARFAS
JOSÉ VICENTE HARO GARCÍA
JENNIFER JAHNKE RANGEL
JAVIER E. RUAN S.
JULIO CÉSAR PINTO
OLGA HELENA MASSIANI N.
MIGUEL A. MORA COLMENARES
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ T.
PEDRO GARRONI REQUESENS
LORENZO E. MARTURET D.
ELÍAS ADOLFO HIDALGO R.
AYLEEN GUÉDEZ GONZÁLEZ
MARÍA FERNANDA PULIDO
HERNANDO H. BARBOZA RUSSIAN
RAFAEL ROUVIER MATOS
LIANETH C. QUINTERO WEBER
J. ALEJANDRO CUEVAS SARMIENTO
ERNESTO LA MASSA BRILHAULT
WESLEY J. SOTO LÓPEZ
DUBRASKA JARAMILLO FERNÁNDEZ
ALBERTO GARCÍA LARES
ANABEL C. MARRERO ONTIVEROS
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MEMORANDUM
La nueva Ley Orgánica Para El Desarrollo De Las Actividades Petroquímicas (Ley Petroquímica) fue
publicada en la Gaceta Oficial del 18 de junio de 2009. Esta es una muy novedosa Ley que viene a
imponer restricciones importantes a un sector que hasta ahora estaba totalmente abierto a la inversión
privada, extranjera o nacional. Lo siguiente son las disposiciones de la Ley Petroquímica más relevantes:
Objeto de la Ley
De acuerdo al artículo 1, la Ley Petroquímica se aplica a todas las actividades petroquímicas que se
ejecuten en el país, incluyendo aquellas actividades mediante las cuales se opera la transformación
química o física de materias primas, basadas en hidrocarburos gaseosos, líquidos y sustancias minerales,
que sean utilizadas como insumos para otras actividades, sean solas o mezcladas, o en combinación con
otras sustancias e insumos. Igualmente rige los productos intermedios que derivan de los mismos en
productos de diferente naturaleza físico-química y de mayor valor agregado.
Los artículos 3 y 4 contienen importantes definiciones que delimitan el alcance de la Ley Petroquímica,
así:
Actividades Petroquímicas: la transformación de productos petroquímicos iniciales provenientes de los
hidrocarburos, que se realiza mediante la separación, purificación, conversión y combinación de los
mismos, por métodos químicos o físicos, así como la transformación de los productos obtenidos en
procesos industriales posteriores, intermedios o finales.
Componentes Básicos de los Hidrocarburos: naftas, metano, etano, propano, butano, pentano y cualquier
mezcla o combinación de dos o más de las anteriores sustancias u otras que se señalen mediante
Reglamentos.
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Petroquímica Básica: Los procesos industriales relacionados con la transformación química o física de los
Componentes Básicos de los Hidrocarburos que impliquen un cambio molecular, entendidos como los
productos obtenidos de los hidrocarburos que tienen una fórmula química definida.
Petroquímica Intermedia: Los procesos industriales relacionados con la transformación química o física de
productos obtenidos de la Petroquímica Básica.
Como un ejemplo práctico de estas definiciones sería lo siguiente: la obtención de Propileno del Propano
sería Petroquímica Básica. La obtención de Polipropileno a partir de Propileno, sería Petroquímica
Intermedia y la obtención de plásticos u otros productos a partir del Polipropileno calificaría como
Actividades Petroquímicas.
Reserva al Estado
El artículo 5 establece que la Petroquímica Básica y la Intermedia, así como las obras, bienes e
instalaciones que su manejo requiera, están reservadas al Estado, el cual podrá ejercer estas actividades
directamente o mediante empresas de su exclusiva propiedad. Igualmente podrá hacerlo mediante
empresas mixtas en las cuales el Estado tenga control de sus decisiones y una participación no menor al
50% de su capital social (en lo adelante las “Empresas Mixtas”).
La constitución de Empresas Mixtas estará sujeta a la autorización de la Asamblea Nacional y del
Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular para Energía y Petróleo (MENPET).
Ésta a nuestro juicio, constituye la más importante innovación de la Ley Petroquímica, pues impone una
participación obligatoria del Estado de al menos 50% en el capital social de empresas que desarrollen
actividades de Petroquímica Básica o Intermedia.
La gran interrogante a partir de la promulgación de la Ley Petroquímica, es lo que ocurrirá con las
empresas existentes constituidas con anterioridad a la Ley Petroquímica que desarrollan actividades de
Petroquímica Básica o Intermedia.
En este sentido nos preguntamos si el Estado adoptará la posición que la aplicación del artículo 5 a las
empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley Petroquímica, viola el principio de la
irretroactividad de la ley previsto en el artículo 24 de la Constitución Nacional o los derechos adquiridos
de tales empresas y/o de sus accionistas; o si por el contrario, el Estado comenzará de inmediato, o en un
futuro, un proceso para obligar a los proyectos existentes a migrar al esquema de empresa mixta en la cual
el Estado tenga una participación de al menos 50% 1.
Lo que sí podemos afirmar es este momento es lo siguiente:
1
Cuando se promulgó la Ley Orgánica de Hidrocarburos en 2002, el actual Gobierno declaró públicamente que las
disposiciones de dicha Ley que establecían que las actividades de exploración y extracción quedaban reservadas al Estado y por
lo tanto las empresas privadas solo podrían participar en dichas actividades a través de empresas mixtas en las cuales el Estado
tuviese una participación mayoritaria, no era de aplicación retroactiva a los proyectos existentes. Un par de años después
comenzó un agresivo proceso para obligar a las empresas existentes a “migrar” al esquema de Empresa Mixta.
3
1- En virtud de la naturaleza de interés social, utilidad pública y carácter estratégico que la misma Ley
Petroquímica otorga a la actividad, el Estado venezolano tiene el derecho soberano de exigir en cualquier
momento que las empresas existentes se adapten a las disposiciones del artículo 5 de la Ley Petroquímica.
Al respecto debemos decir que aunque en apariencia el artículo 5 se podría estar aplicando
retroactivamente, el Estado podría argumentar que solo está regulando los efectos futuros de hechos
verificados con anterioridad. Si esto llegase a ocurrir, forzosamente las empresas existentes tendrán que
cumplir con todo lo relativo a las Empresas Mixtas, incluyendo la obligación de que Pequiven tenga al
menos 50% de su capital social y la necesidad de obtener la autorización del MENPET y la Asamblea
Nacional, bajo las condiciones abajo explicadas en el capítulo titulado “Las Empresas Mixtas”.
2- Las empresas existentes con anterioridad a la Ley Petroquímica no se convierten en ilegales, ni puede
considerarse de cualquier otra manera afectada su existencia por la simple promulgación de la Ley
Petroquímica. Si el Estado venezolano pretende comenzar un proceso de migración obligatoria deberá
emitir un acto administrativo o legislativo futuro para implementar o reglamentar una eventual migración
obligatoria. Mientras ello no ocurra, las empresas existentes están legalmente capacitadas para continuar
con su giro comercial.
3- En caso que el Estado venezolano comience en el futuro un proceso de migración obligatoria, quedará
obligado a indemnizar a los inversionistas privados por los daños y perjuicios que dicha migración les
pueda causar, ello en base a los principios constitucionales de (i) no expropiación de propiedad privada sin
que medie una justa indemnización (Artículo 115 de la Constitución Nacional) y (ii) responsabilidad
patrimonial del Estado por los daños que sufran los particulares como resultado de los actos de los
órganos de dicho Estado (Artículo 140 de la Constitución Nacional).
Petroquímica de Venezuela S.A. (Pequiven)
El artículo 6 declara a Pequiven como la empresa creada para el manejo de la industria petroquímica y el
Estado se reserva por razones estratégicas la propiedad de la totalidad de sus acciones. Igualmente el
artículo 9 establece que la competencia para regular todo lo relacionado con la petroquímica será el
MENPET.
El artículo 7 declara de interés social, utilidad pública y carácter estratégico, todas las Actividades
Petroquímicas.
Disposiciones Generales
Entre las Disposiciones Generales de la Ley (artículos 7 al 15) merece mención lo siguiente:
- Art.12 El MENPET podrá establecer condiciones especiales para el abastecimiento de productos
petroquímicos para el mercado nacional.
- Art.13. Todas las empresas que realicen actividades petroquímicas están obligadas a suministrar la
información que les sea solicitada por el MENPET.
- Art 14. El Ejecutivo Nacional podrá crear zonas especiales. Las empresas localizadas en dichas zonas
podrán gozar de los beneficios fiscales, económicos, tecnológicos, etc. que determinará el Ejecutivo
4
Nacional. Esto puede ser un instrumento de impulso a la industria petroquímica si es usado correctamente
pudiendo contrarrestar las fuertes restricciones previstas en el resto de la Ley Petroquímica.
- Art.15. Se contempla la obligación que tienen las empresas que operan refinerías y plantas procesadoras,
de suministrar materia prima a las empresas petroquímicas.
Las Empresas Mixtas
Los artículos 16 al 18 contienen las disposiciones que regulan la constitución y existencia de las Empresas
Mixtas, las cuales resumimos así:
Las Empresas Mixtas para ser constituidas necesitan de la autorización de la Asamblea Nacional y del
Ejecutivo Nacional por órgano del MENPET (artículos 5 y 16). Igualmente queda sometida a la
autorización del MENPET la fusión, cambio de objeto, asociación, disolución y aporte de capital a otras
empresas, de cualquiera de las Empresas Mixtas.
La autorización para operar tendrá validez por 25 años, prorrogables por períodos sucesivos e ilimitados
de 15 años siempre que (i) así lo autorice el MENPET y la Asamblea Nacional y (ii) exista acuerdo de los
socios del proyecto para la prórroga, incluyendo el consentimiento de la empresa del Estado que sea la
accionista del proyecto.
Se le exigirá a la Empresa Mixta ciertas ventajas especiales tales como: suministro de tecnología, obras
sociales, suministro al mercado local en condiciones especiales, etc.
Al término de la vigencia de la autorización, por cualquier razón, todos los bienes del proyecto revierten al
Estado libre de gravámenes y sin pago de indemnización alguna.
Se establece que las dudas y controversias que puedan surgir con motivo de la realización de las
actividades previstas en la Ley Petroquímica, que no puedan ser resueltas mediante arbitraje comercial,
según lo establecido en la Ley de Arbitraje Comercial, serán resueltas por los tribunales venezolanos sin
que se pueda dar orígenes a reclamaciones extranjeras ni a arbitrajes internacionales.
Esta última disposición es idéntica a la contenida en el artículo 34 del la Ley Orgánica de Hidrocarburos
y en el artículo 24 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, sin la mención al final de “…. ni a
arbitrajes internacionales”. Esta nueva redacción plantea serias dudas, en primer lugar porque La Ley de
Arbitraje Comercial no excluye el arbitraje internacional, ni tampoco los arbitrajes comerciales con entes
del Estado (PEQUIVEN); y por ello, y porque además la Constitución ordena desarrollar el arbitraje (Art
258), podría sostenerse que esa frase está referida, al igual que las reclamaciones extranjeras, a los
Estados, es decir, al arbitraje internacional entre Estados (previsto en el art. 21 de la Ley de Inversiones), y
no a la posibilidad de arbitraje internacional entre las Empresas Mixtas y particulares. Sin embargo, otra
posibilidad es que sólo se permite el arbitraje doméstico, y con ello se está negando a las Empresas Mixtas
el arbitraje internacional con sus financistas, proveedores, offtakers, etc. lo cual podría constituir un gran
obstáculo para su funcionamiento.
Por último el artículo 18 enumera las causales de revocatoria de la autorización de la siguiente manera:
1- Incumplimiento injustificado de las condiciones de la autorización.
5
2- Atraso o quiebra.
3- Incumplimiento de la normativa relacionada con la confiabilidad de las operaciones que ponga en
riesgo el ambiente o la salud de las personas.
4- Traspaso de la autorización sin cumplir los requisitos de ley.
Registro Nacional de Empresas Petroquímicas
Se crea el Registro Nacional de Empresas Petroquímicas a ser llevado por el MENPET. Todas las
empresas petroquímicas deben registrarse en dicho Registro dentro de los 60 días siguientes a la
promulgación de las Ley.
Cualquier traspaso de acciones, negociaciones, medidas judiciales, administrativas o de otra naturaleza,
deberán ser notificadas al mencionado Registro.
Disposición Derogatoria
Se deroga la Ley de Estímulo al Desarrollo de las Actividades Petroquímicas, Carboquímica y Similares
(Gaceta Oficial de 1 de Diciembre de 2005) excepto por los artículos 6, 7, 9, 11, 12 y 13, todos referidos a
a las actividades y funcionamiento de Pequiven. La única de estas disposiciones que podría tener impacto
en las Empresas Mixtas o cualquier otra empresa petroquímica, es el artículo 12 de la Ley de Estímulo al
Desarrollo de las Actividades Petroquímicas, Carboquímica y Similares, el cual establece que se exime del
pago del impuesto al valor agregado, las transacciones que efectúe Pequiven y sus empresas filiales, para
comprar, vender, canjear o intercambiar hidrocarburos gaseosos, líquidos, corrientes de refinación,
sustancias minerales o insumos para la elaboración de productos petroquímicos o de productos
petroquímicos básicos o intermedios, con fines de su posterior elaboración por parte de las empresas del
sector petroquímico.
Disposiciones Finales
1- Se exceptúan a Pequiven, sus empresas filiales y a las Empresas Mixtas de todo el régimen de crédito
público previsto en la Ley Orgánica de de la Administración Financiera del Sector Público, que de otra
manera les serían aplicables. Esto es un aspecto positivo de la Ley Petroquímica pues se remueven una
serie de importantes obstáculos para asumir obligaciones calificadas como crédito público previstas en la
mencionada Ley.
2- Se exceptúa a Pequiven y sus filiales, de dar caución o fianza para cualquier actuación judicial.
Comentario Adicional sobre el Régimen de Control de Cambio
Las empresas que antes de la promulgación de esta nueva ley eran consideradas empresas de capital mixto
industrializadoras de hidrocarburos líquidos o gaseosos, ejerciendo actividades bajo la Ley Orgánica de
Hidrocarburos y la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y que por lo tanto se les aplicaba el artículo
5 del Convenio Cambiario N°9, pareciera que ahora salen del ámbito de aplicación de las mencionadas
dos Leyes y por ende nuestra conclusión inicial es que obligatoriamente saldrían también del ámbito de
aplicación del Convenio Cambiario N°9.
Ello implica por lo tanto, que todas las divisas que obtengan de sus exportaciones serán de venta
6
obligatoria al Banco Central de Venezuela, como cualquier otra empresa exportadora en Venezuela
(artículo 27 – Convenio Cambiario N°1) y cualquier requerimiento futuro de US$ para pago de
dividendos, préstamos externos, etc. deberá ser hecho a CADIVI.
Quedamos a sus órdenes para discutir cualquiera de las observaciones contenidas en el presente
Memorandum.