C O N S I D E R A C I O N E S

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Tutela No.65.050
LUIS ROBERTO QUENGUAN CHALACA
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 54.
Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil trece.
ASUNTO
Decide la Sala la impugnación interpuesta por el
accionado EJÉRCITO NACIONAL – TERCERA ZONA DE
RECLUTAMIENTO – DISTRITO MILITAR No. 21 de Ipiales,
contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2012 por la SALA
PENAL
DEL
TRIBUNAL
SUPERIOR
DEL
DISTRITO
JUDICIAL DE PASTO, mediante el cual concedió el amparo de
los derechos fundamentales a la autonomía y libertad de las
comunidades indígenas, debido proceso y defensa de su
consanguíneo a ÉDISON DÉIBER QUENGUAN BENÍTEZ,
quien actuó a través de agente oficioso, actuación a la que se
vinculó al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, para
integrar el contradictorio.
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LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN
Los hechos que motivaron la solicitud de amparo
constitucional y lo pretendido por el accionante fueron
reseñados por el a quo de la forma como sigue:
“El agente oficioso refirió que su hijo EDISON DEIBER
QUENGUÁN (sic) BENÍTEZ, fue reclutado como
soldado regular el día 1 de noviembre de 2012, por el
Ejército Nacional, al Batallón Grupo Mecanizado No. 3
Cabal de Ipiales.
Aseveró que al momento del enfilamiento los militare
fueron enterados de que pertenecía a una comunidad
indígena, a pesar de ello fue reclutado, motivo por el
cual solicitó al Gobernador Indígena del Cabildo de
Ipiales JAIRO RAMIRO TULCÁN TAQUEZ, una
certificación donde conste que su hijo y su familia se
encuentran
registrados
como
integrantes
del
Resguardo Indígena de Ipiales parcialidad Quistal de la
Vereda las Animas. (sic)
Informó que el día 2 de noviembre del presente año, se
presentó al Distrito Militar No. 21 de Ipiales, en
compañía de una de las autoridades del cabildo, con el
fin de dialogar con el comandante de ese grupo,
indicándole los documentos que acreditaban la
condición de indígena de su hijo, al igual de los que
demostraban que él se encontraba en turno para un
trasplante de médula para salvar la vida de su
hermana, la menor YULI ALEXANDRA QUENGUÁN
(sic) BENÍTEZ, no obstante éste les manifestó que su
hijo estaba como remiso y que así tuviera la condición
de indígena no lo iba a retirar de las filas del Ejército.
Señalado que su hijo a la fecha de la interposición de la
tutela
llevaba
14
días
de
acuartelamiento,
encontrándose desesperado, angustiado, con la
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incertidumbre de ser transportado a otro batallón que lo
privaría de las visitas y apoyo de su familia, razón por la
cual buscó el amparo de sus derechos fundamentales,
con el fin de obtener orden al Ejército Nacional Tercera
Zona de Reclutamiento Distrito Militar No. 21 de Ipiales,
para el “descuartelamiento” del soldado EDISON
DEIBER QUENGUÁN (sic) BENÍTEZ; asimismo, de
manera subsidiaria deprecó que de no ser de recibo la
anterior petición se autorice a su descendiente acudir
en la fecha y tiempo que corresponda a la operación de
trasplante de médula que su hija YULI QUENGUÁN
(sic) necesita.”
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
El Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No.
3 “CABAL” indicó que el reclutamiento de jóvenes para la
prestación del servicio militar se hace conforme al precepto
constitucional, y para la formulación de exenciones o
aplazamiento
de
dicha
obligación,
es
necesario
dar
cumplimiento a la reglamentación de la Ley 48 de 1993,
artículo 43, en el que se estableció la inscripción de la persona
antes de cumplir su mayoría de edad, razón por la que no es
suficiente la presentación de la certificación o del censo para
acreditar la condición de indígena, circunstancia que no se
cumplió respecto del accionante, lo que dio lugar a su
reclutamiento, aunado a que no se encuentra registrado en los
censos de los resguardos indígenas suscritos por los
gobernadores.
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Añadió que para las fechas en que se dispuso el registro
en el Ejército Nacional de las personas que se encontraban
incluidas en el censo de los resguardos, no hizo presencia, sin
que al respecto suministrara explicación.
Por su parte, la Jefe del Grupo de tutelas e incidentes de
desacato JEJUR, refirió que dio traslado de la demanda de
tutela a la Jefatura de Reclutamiento, Dirección de Personal y
al Grupo Mecanizado No. 03 del Ejército por ser de su
competencia.
Finalmente, el Director de Reclutamiento y Control de
Reservas del Ejército expuso que esa oficina imparte órdenes
en las distintas zonas y distritos militares para que realicen el
proceso de inscripción y selección de personas para la
prestación del servicio militar.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de
Pasto,
luego
jurisprudencial,
de
concedió
hacer
una
el
amparo
extensa
de
los
referencia
derechos
fundamentales invocados por el agenciado ÉDISON DÉIBER
QUENGUÁN BENÍTEZ en contra del Ejército Nacional –
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Distrito Militar No. 21 Grupo de Caballería Mecanizado No. 3
“JOSÉ MARÍA CABAL” de Ipiales, al considerar que:
(i) El Ejército Nacional obligó al señor ÉDISON DÉIBER
QUENGUAN BENÍTEZ a prestar el servicio militar, pues en
contra de su voluntad fue acuartelado e incorporado a las filas
del ente marcial, soslayando su condición de indígena, la que
se encuentra sumariamente acreditada, máxime que su padre
se dirigió al Batallón Mecanizado No. 03 “José María Cabal”,
en compañía de una de las autoridades del cabildo, a informar
la condición de de su hijo, sin que fuera atendida su petición
favorablemente, ni ante la inminencia de su presencia fuera
de las filas del Ejército, en razón de la práctica de una cirugía
en la que el actor figuraba como donante de médula ósea de
su hermana.
(ii) No es excusable que el reclutamiento del señor
QUENGUAN BENÍTEZ haya sido conforme al trámite de
conscritos que resultan aptos para la prestacion del servicio
militar, ya que ninguna de esas condiciones son las discutidas
como excepción para el cumplimiento de dicha obligación,
sino aquella atinente a pertenecer a un cabildo indígena,
como se encuentra acreditado con la certificación expedida
por el Gobernador del Resguardo de Ipiales, aspecto que se
compagina con la reglamentación al respecto, razón de más
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para advertir que la entidad accionada actuó de manera
arbitraria abusando de la autoridad que representa, pese al
requerimiento verbal en el cual se allegaba el documento
aludido.
(iii) Igualmente, en torno al trámite concerniente a la
acreditación de la condición de indígena en el término previsto
en la Ley 48 de 1993, el contenido de tales reglamentaciones
no pueden ser impositivas o de obligatorio conocimiento a
quien se encuentra cobijado por una excepción de orden no
solo legal sino constitucional, toda vez que, quien se
encuentra circunscrito al cumplimiento de las normas es al
Distrito Militar que hizo la incorporación, más cuando el padre
del reclutado, aunque no en forma escrita sino verbal, solicitó
su desacuartelamiento aportando el documento idóneo que
demostraba la condición de indígena.
Con base en lo anterior, la célula judicial impartió la
siguiente orden:
“Segundo. ORDENAR al DISTRITO MILITAR No. 21
GRUPO DE CABALLERÍA MECANIZADO no. 3 “JOSÉ
MARÍA CABAL” DE IPIALES – EJÉRCITO NACIONAL
que en el término de dos (2) días contados a partir de la
notificación de esta providencia, defina la situación
militar del señor EDISON DEIBER QUENGUAN (sic)
BENÍTEZ, procediendo a su desincorporación de las
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filas militares, de tal manera que para todos los efectos
a éste no se lo debió reclutar, toda vez que por su
condición de indígena se encuentra excluido de prestar
servicio militar obligatorio, en los términos expuestos en
este fallo.”
LA IMPUGNACIÓN
El Comandante del Distrito Militar No. 21 –Tercera Zona
de Reclutamiento- Ejército Nacional impugnó lo decidido por
el Tribunal, con similares argumentos a los esbozados en su
escrito de contestación, pero insiste en que el joven ÉDISON
QUENGUAN BENÍTEZ no cumplió con el requisito de
inscripción para poder definir su situación militar, pues en las
fechas señaladas para el efecto no se presentó.
Solicita se realice un estudio socioeconómico del
accionante, tendiente a determinar si se encuentra entre la
población más pobre y vulnerable en el territorio nacional.
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo establecido por los artículos 32
del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es
competente
esta
Sala
para
pronunciarse
sobre
la
impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala
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Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en
razón a que ostenta la condición de superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que
toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante
los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por
acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por
cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos
previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista
otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela
se utilice como mecanismo transitorio para evitar la
materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Del contenido material de la demanda de tutela surge
claro que la solicitud de amparo promovida por el señor LUIS
ROBERTO QUEGUAN CHALACA, en calidad de agente
oficioso de su hijo, pretende que por vía de este excepcional
mecanismo de protección se ordene al Ejército Nacional que
proceda a desacuartelar de sus filas a ÉDISON DÉIBER
QUENGUAN BENÍTEZ con ocasión del servicio militar
obligatorio que está prestando, argumentando para ello,
pertenecer a una comunidad indígena y, conforme a lo
reglado en la Ley 48 de 1993, está exento de cumplir tal
obligación.
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La Sala comparte las consideraciones consignadas en
el fallo de primera instancia que concedió el amparo de las
garantías fundamentales reclamadas por el actor, ya que se
encuentran demostrados los argumentos esbozados en el
libelo de la demanda y que llevan a establecer que
QUENGUAN BENÍTEZ debe ser exonerado de prestar el
servicio militar.
En orden a resolver la pretensión de amparo, la Sala ha
de indicar que el servicio militar es una obligación de
naturaleza constitucional, conforme se deriva del análisis
sistemático de los artículos 2°, 95 y 216 de la Carta Política,
tal como lo señaló la Corte Constitucional:
“3. La obligación de prestar el servicio militar.
En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional 1
ha manifestado que la Constitución política de
Colombia, al tiempo que reconoce a la persona y al
ciudadano una serie de derechos y libertades, en
virtud del artículo 95 que consagra el principio de
reciprocidad,
le
impone
obligaciones
y
responsabilidades, las cuales, por su misma
naturaleza, condicionan y justifican la consecución
de los altos fines del Estado.
Dentro de este catálogo de deberes se encuentra el
de “Respetar y apoyar a las autoridades
democráticas
legítimamente
constituidas
para
mantener la independencia e integridad nacionales”,
1
Ver entre otras: Corte Constitucional, Sentencia T-532 de 1992.
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que según el artículo 2° de la Constitución Política se
han instituido “…para proteger a todas las personas
residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y
para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares”, y que al
ser analizado sistemáticamente con el artículo 216
de la Carta, que establece el imperativo de tomar las
armas cuando las necesidades públicas lo exijan,
permite concluir que la obligación de prestar
colaborar con las fuerzas armadas, o prestar el
servicio militar, se encuentra vinculada a la
necesidad de que las personas cuyos derechos y
libertades
se
hallan
garantizados
por
el
ordenamiento constitucional colombiano, participen
en la defensa de la soberanía, en el mantenimiento
de la integridad del territorio, la salvaguarda de la
paz, y la vigencia de las instituciones.
En la Sentencia SU-277 de 1993, esta Corporación
estableció:
“Sería ingenuo admitir, que el Estado puede responder
por su obligación de "…defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica " (C.P., art. 2°.), si no dispone de
los medios coercitivos, que dentro de "la vigencia de un
orden justo", requiere para asegurar esos fines. Por eso
la misma Carta apela, entre otros mecanismos, al
expediente de autorizar la conformación de un ejército
dentro de la organización de su fuerza pública, que se
encargue de "...la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del
orden constitucional" (art. 217 C.P.).
Ciertamente, es a partir de la admisión de estos dos
supuestos, esto es, del deber y del medio para lograrlo,
como se justifica la obligación de "todos los
colombianos" de prestar el servicio militar, salvo las
excepciones legales. Esta es, como resulta fácil
deducirlo, una obligación correlativa que surge
precisamente del derecho de los colombianos, a que el
Estado asuma, como uno de los cometidos esenciales
que le encomienda la Carta, la obligación de
"...defender la independencia nacional, mantener la
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integridad territorial y asegurar
pacífica..." (art. 2°. C.P.)”.2
la
convivencia
Entonces, si bien los derechos fundamentales no
pueden ser desconocidos bajo ninguna situación, no
se vulneran al ser regulados para su adecuado
ejercicio, ni tampoco al ser limitados para viabilizar el
cumplimiento
de
las
obligaciones
y
responsabilidades que el constituyente impuso a las
personas en beneficio de la colectividad o al servicio
del Estado, principalmente cuando lo que se busca
es la defensa de la soberanía y la salvaguarda de la
paz.”
Es así que la obligación de prestar el servicio militar no
obedece a una imposición caprichosa, sino que es el
producto del cumplimiento de un deber que no es potestativo,
ya que aunque los derechos de los ciudadanos no deben ser
desconocidos por las autoridades estatales, lo cierto es que
los mismos deben ceder frente al interés común,.
No obstante, el legislador en la Ley 48 de 1993, que
regula todo lo relacionado con el servicio militar obligatorio,
fijó exenciones para
el cumplimiento
de
ese
deber,
normatividad que frente a lo que aquí es materia de
discusión, establece:
“Artículo 27.- Exenciones en todo tiempo. Están exentos
de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan
cuota de compensación militar:
2
Corte Constitucional. Sentencia SU-277 de 1993
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a) Los limitados físicos y sensoriales permanentes.
b) Los indígenas que residan en su territorio y
conserven su integridad cultural, social y
económica.
Artículo 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos
del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación
de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:
a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios
concordatarios vigentes. Así mismo los similares
jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados
permanentemente a su culto;
b) Los que hubieren sido condenados a penas que
tengan como accesorias la pérdida de los derechos
políticos mientras no obtengan su rehabilitación
c) El hijo único hombre o mujer,
d) El huérfano de padre o madre que atienda con su
trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de
ganarse el sustento;
e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o
mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta,
pensión o medios de subsistencia siempre que dicho
hijo vele por ellos;
f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido
una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en
actos del servicio o como consecuencia del mismo,
durante la prestación del servicio militar obligatorio, a
menos, que siendo apto, voluntariamente quiera
prestarlo;
g) Los casados que hagan vida conyugal; [en el
entendido de que la exención allí establecida se
extiende a quienes convivan en unión permanente, de
acuerdo con la ley]
h) Los inhábiles relativos y permanentes;
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i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles
de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido
una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en
actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a
menos que siendo aptos, voluntariamente quieran
prestarlo.”
La Corte Constitucional ha reconocido que la identidad
cultural indígena es una garantía de la comunidad y de cada
uno de sus miembros para poder actuar según su
cosmovisión, dentro y fuera del territorio tradicional, y en
sentencia T-113 de 2009 así lo explicó:
“4.1. La Corte Constitucional ha reconocido a las
comunidades indígenas los derechos fundamentales de
los cuales ellas son titulares a partir del orden
constitucional vigente. En el año 2005, con ocasión de
la protección del derecho de representación política de
indígena en un cargo de elección popular, la Corte
Constitucional reseñó buena parte de la jurisprudencia
constitucional al respecto, en los siguientes términos,
“El desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional,
(…) ha atribuido a las comunidades indígenas, en tanto
sujetos colectivos de derechos, ciertos derechos
fundamentales de los que son titulares los individuos. De
acuerdo al desarrollo jurisprudencial se tiene que son
derechos fundamentales de los pueblos indígenas, entre otros,
el derecho a la integridad étnica y cultural3 que comprende el
derecho a la supervivencia cultural, el derecho a la
preservación de su hábitat natural4, el derecho a la
3
Ver entre otras sentencias T-428 de 1992 MP Ciro Angarita Barón; T-528 de 1992 MP Fabio Morón
Díaz; C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz; C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra;
SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis; C-401 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
4
Ver entre otras sentencias T-405 de 1993 MP: Hernando Herrera Vergara; SU-039 de 1997 MP:
Antonio Barrera Carbonell; C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-1117 de 2002 MP: Manuel
José Cepeda Espinosa; C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; SU-383 de 2003 MP:
Álvaro Tafur Galvis; C-401 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
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propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la
comunidad5, el derecho a determinar sus propias
instituciones jurídicas6, el derecho a administrar justicia en
su territorio y a regirse por sus propias normas y
procedimientos7, el derecho de la comunidad a determinarse
por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros 8,
el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan
afectarlos9 y el derecho a acudir a la justicia como
comunidad10.
Los mencionados derechos han sido calificados como
derechos de naturaleza colectiva que buscan proteger la
identidad cultural de las comunidades indígenas
configurándolas como sujetos de derechos fundamentales.”11
4.2. El derecho a la identidad cultural, en tanto derecho
fundamental,12 está ligado a una ‘cosmovisión cultural’
antes que a un territorio específico. La Constitución
Política garantiza a los miembros de las comunidades
indígenas la posibilidad de actuar de acuerdo a su
cosmovisión cultural, ‘dentro y fuera de sus territorios’.
Dijo al respecto la Corte,
“El derecho a la identidad cultural, como un derecho que se
deriva del principio a la diversidad étnica y cultural
5
Sobre el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas se puede consultar entre otras
las sentencias T-188 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-652 de 1998 MP: Carlos Gaviria Díaz;
Sentencia C-180 de 2005 MP: Humberto Sierra Porto.
6
Ver por ejemplo la sentencia T-1127 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentería. AC: Manuel José Cepeda
Espinosa.
7
Ver entre otras sentencias T-254 de 1994 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-349 de 1996 MP: Carlos
Gaviria Díaz; T-523 de 1997 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-1121 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentería;
T-782 de 2002 MP: Jaime Córdoba Triviño. T-811 de 2004 MP: Jaime Córdoba Triviño; T-1238 MP:
Rodrigo Escobar Gil.
8
Se pueden consultar entre otras las sentencias T-257 de 1993 MP: Alejandro Martínez Caballero; T324 de 1994 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-510 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
9
Ver entre otras sentencias SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell; C-418 de 2001 MP:
Álvaro Tafur Galvis, C-891 de 2002 MP: Jaime Araujo Rentería, C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra y SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis.
10
Sentencias T-380 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-058 de 1994 MP: Alejandro Martínez
Caballero; T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-496 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; SU-039
de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell; SU-510 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-652 de
1998 MP: Carlos Gaviria Díaz.
11
Corte Constitucional, sentencia T-778 de 2005 MP Manuel José Cepeda Espinosa.
12
El carácter de derecho fundamental que se le ha reconocido a la identidad cultural de las
comunidades indígenas, está explicado entre otras, en las sentencias T-380 de 1993 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), SU-039 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell) y SU-510 de 1998 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz).
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establecido en el artículo 7 de la Constitución, ha sido
concebido como un derecho fundamental de las comunidades
indígenas y por lo tanto un derecho de naturaleza colectiva.
El mencionado derecho se materializa, entre otras
manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no
ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad
mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de
acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica
que también los individuos que pertenecen a una comunidad
indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo
con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus
territorios.
El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas es
un derecho que se proyecta más allá del lugar donde está
ubicada la respectiva comunidad. Esto obedece a que el
principio de diversidad étnica y cultural es fundamento de la
convivencia pacífica y armónica dentro del respeto al
pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional, ya que
es un principio definitorio del estado social y democrático de
derecho. Es este un principio orientado a la inclusión dentro
del reconocimiento de la diferencia, no a la exclusión so
pretexto de respetar las diferencias. Concluir que la
identidad cultural solo se puede expresar en un determinado
y único lugar del territorio equivaldría a establecer políticas
de segregación y de separación. Las diversas identidades
culturales pueden proyectarse en cualquier lugar del
territorio nacional, puesto que todas son igualmente dignas y
fundamento de la nacionalidad (artículos 7 y 70 C.P.). La
opción de decidir si es conveniente o no dicha proyección y
sobre el momento, la forma y los alcances es de cada pueblo
indígena en virtud del principio de autodeterminación.”
(acento fuera del texto original).13
Al respecto añade la sentencia: “(…) Un ejemplo de esta proyección es la sentencia C-350 de 1994.
Si bien la sentencia no hace referencia a las comunidades indígenas directamente si comprende la
aplicación del principio de diversidad étnica y cultural por fuera del ámbito de los territorios indígenas,
limitando las decisiones del Congreso de la República en todo el territorio nacional. En la sentencia se
consideró que la participación del Presidente de la República en la consagración oficial del país al
sagrado corazón quebrantaba el principio de diversidad étnica y cultural de la nación, por ser el Jefe de
Estado símbolo de la unidad nacional. Detrás de la anterior decisión subyace el principio de
multiculturalismo de la nación cuya aplicación rebasa el ámbito de los territorios indígenas y del cual
se derivan prohibiciones para las diversas autoridades nacionales. || Existen otros derechos de las
comunidades indígenas que sí se encuentran circunscritos al territorio. Por ejemplo, el derecho de las
comunidades indígenas a ser consultadas previamente respecto de las decisiones relativas a la
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Precisamente, en relación con esa identidad cultural que
caracteriza a la población indígena, el orden constitucional
vigente estableció varias exenciones sobre dicha condición,
una de ellas la constituye la prestación del servicio militar
obligatorio, siempre que implique no sólo el “ser” sino “vivir
con” y “como” indígenas, es decir, hacer parte de la
comunidad y preservarla. Al respecto, en la misma sentencia
referenciada la Corte Constitucional expuso:
“5.2.1. Por medio de la Ley 48 de 1993, el Congreso de
la República de Colombia reglamentó el servicio de
‘reclutamiento y movilización’ de personas por parte de
la Fuerza Pública.14 En esta Ley definió y precisó la
obligación de todo colombiano de ‘definir su situación
militar’,15 lo cual puede conllevar, bien la prestación del
exploración y explotación de los recursos naturales en sus territorios. (…)” Corte Constitucional,
sentencia T-778 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
14
Ley 48 de 1993, ‘artículo 4° Finalidad. Corresponde al Servicio de Reclutamiento y Movilización
planear, organizar, dirigir y controlar la definición de la situación militar de los colombianos e integrar
a la sociedad en su conjunto en la defensa de la soberanía nacional, y así como ejecutar los planes de
movilización del potencial humano, que emita el Gobierno Nacional.’ La constitucionalidad del aparte
resaltado de la norma fue declarado por la Corte en la sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón
Díaz; SV Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero); en este
caso se estudiaron varias disposiciones de la misma Ley.
15
Ley 48 de 1993, ‘artículo 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está
obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a
excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller.
La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de
edad. || Parágrafo. La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio
cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo
logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general,
de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los
estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el
servicio. || […] Artículo 14. Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse
para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad,
requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la
mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin
perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley. […]’ La
constitucionalidad de estas norma fue declarada en la sentencia C-511 de 1994 (MP Fabio Morón
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servicio militar obligatorio,16 o bien, el pago de la cuota
de compensación militar.17 No obstante, el Congreso
también creo (sic) una exención ‘en todo tiempo’, tanto
(i) para prestar el servicio militar, como (ii) para tener
que pagar la cuota de compensación, a ‘los indígenas
que residan en su territorio y conserven su integridad,
cultural, social y económica’ (Ley 48 de 1993, art. 27, lit.
b).18
5.2.2. La Corte Constitucional consideró que era
razonable constitucionalmente eximir a los miembros de
las comunidades indígenas de la prestación del servicio
militar obligatorio, por el impacto que el año de
separación causaría en ellos.
“Ahora bien, el servicio militar obligatorio, al sustraer
durante un año a un indígena de su comunidad para que
cumpla con sus deberes militares, puede constituir una
amenaza a la preservación de la existencia y la identidad de
estos grupos humanos que la Constitución ordena proteger
de manera privilegiada, por cuanto la ausencia física de
quien presta el servicio puede desestabilizar la vida
comunitaria. Era entonces razonable que el legislador
eximiera a los indígenas de cumplir con el deber
constitucional de prestar el servicio militar”.19
(…)
Díaz; SV Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero); en este
caso se estudiaron varias disposiciones de la misma Ley.
16
Ley 48 de 1993, artículo 3° Servicio militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a
tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y
las instituciones públicas con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley. || […]
Artículo ARTICULO 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá
establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar
obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: (a)
Como soldado regular, de 18 a 24 meses; (b) Como soldado bachiller durante 12 meses; (c) Como
auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; (d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
17
Ley 48 de 1993, artículo 22. Cuota de compensación militar. El inscrito que no ingrese a filas y sea
clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada ‘cuota de
compensación militar’.
18
La norma, en su literal a, contempla la misma exención para ‘los limitados físicos y sensoriales
permanentes’ (Ley 48 de 1993, art. 27).
19
Corte Constitucional, sentencia C-058 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero, SV Eduardo
Cifuentes Muñoz). La sentencia sólo estudia la constitucionalidad de la segunda de las exenciones –la
de los indígenas–, no de la primera –la de los limitados físicos y sensoriales–.
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“(…) para estos solos efectos del servicio militar se protege
no al indígena individualmente considerado sino al indígena
en un contexto territorial y de identidad determinado. Por esa
vía se concluye que la protección introducida por la Ley se
dirige a la comunidad étnica. El mensaje final de la norma es
un estímulo para que el indígena continúe perpetuando su
especie y su cultura. Esto explica la doble exigencia
establecida por la ley para eximir del servicio militar puesto
que la finalidad de la misma es la de proteger al grupo
indígena como tal, y por ende proteger a los indígenas que
vivan con los indígenas y como los indígenas”.20”
Es así como la jurisprudencia constitucional, ha aclarado
que si bien los indígenas se encuentran exentos de la
prestación del servicio militar, ello no obsta para que pueda
ser prestado si voluntariamente así lo manifiesta y lo desea,
pero si luego de reclutado decide su desacuartelamiento, así
mismo deberá ser respetada su decisión, dado que no es una
obligación, pues por el hecho de ser la identidad cultural del
indígena un derecho de índole colectivo, la protección no va
dirigida al individuo como tal, sino a la comunidad
Puntualizado como se encuentra la exención de la
obligación de incorporación a las filas del Ejército para los
indígenas, es necesario entrar a determinar si en el presente
asunto la accionada vulneró los derechos fundamentales del
Adicionalmente, la sentencia C-058 de 1994 dijo: “En otras palabras, los indígenas que vivan con el
resto de la población colombiana o con los mismos hábitos que ésta, no están exentos del servicio.
Ellos están sometidos al régimen general de la Constitución y la ley, que propugna la dignidad del
hombre con unos derechos y deberes que cumplir.” Corte Constitucional, sentencia C-058 de 1994
(MP Alejandro Martínez Caballero, SV Eduardo Cifuentes Muñoz).
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actor, al reclutarlo y luego de conocer su condición, no
disponer su desincorporación.
Pues bien, el accionado ha apoyado su impugnación en
dos puntos que es pertinente estudiar: (i) que el señor
ÉDISON DÉIBER QUENGUAN BENÍTEZ no figura en el
censo que en su momento el Gobernador del Cabildo exhibió
y, (ii) no se presentó en las fechas establecidas por esa
entidad
para
hacer
la
inscripción
en
el
registro
correspondiente, para definir su situación militar.
En relación con el primer punto, en la precitada
Sentencia T-113 de 2009, se señalaron parámetros respecto
al servicio militar de los indígenas en correspondencia con la
exención consagrada en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, y
se indicó que dicha condición puede ser demostrada por
diversos mecanismos, uno de ellos a través de la certificación
de la máxima autoridad de cada comunidad o resguardo; el
segundo, con las certificaciones del censo interno de acuerdo
con la Ley 89 de 1890 y el artículo 5 de la Ley 691 de 2001,
que debe llevar cada comunidad; y, finalmente con los
estudios sociológicos atinentes a la identidad cultural de la
comunidad;
pues
bien,
se
tiene
probado
con
la
documentación allegada al paginario que el Gobernador del
Resguardo Indígena de Ipiales (Fol. 6) certificó la condición
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de perteneciente a dicha comunidad del joven ÉDISON
DÉIBER QUENGUAN BENÍTEZ, medio con el cual se
determina la veracidad de la afirmación elevada por éste,
máxime que la misma fue puesta en conocimiento del
Comandante del Distrito Militar en el cual se encuentra
reclutado, prueba de ello lo constituyen las declaraciones
rendidas dentro del presente trámite, de su padre y del
Alcalde Suplente del Cabildo Indígena quienes aseveraron
que en forma verbal expusieron a la entidad reclutadora la
exención atinente a QUENGUAN BENÍTEZ, presentando
para el efecto, la certificación aludida, sin que atendiera las
razones para el desacuartelamiento del joven.
Lo anterior evidencia que, contrario a lo advertido por la
accionada, el que ÉDISON DÉIBER QUENGUAN BENÍTEZ
no figurara en el censo de población indígena aportado por el
Gobernador del Cabildo, no quiere decir que no perteneciera
a dicha comunidad, ya que tal condición la comprobó a través
de la certificación expedida por la autoridad respectiva, la cual
comporta medio de prueba idóneo para determinar la
pertenencia al resguardo, razón por la cual si lo que el
demandado pretendía era desvirtuar que el accionante
pertenecía al resguardo indígena, así debió demostrarlo, pero
no lo hizo, ya que se limitó a referir una serie de requisitos a
los que el demandante no había dado cumplimiento, y, por
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ende, justificar su proceder arbitrario, al no atender la
petición, olvidando, que la Corte Constitucional, en Sentencia
T-703 de 2008, de donde se desprende que debe primar la
realidad sobre las formalidades, que la inscripción en un
determinado censo no constituye prueba suficiente, toda vez
que puede estar desactualizado o contener errores.
En segundo lugar, si bien el Distrito Militar No. 21,
accionado, fijó unas fechas para la inscripción de los
indígenas que figuraran en el censo aportado por la autoridad
del resguardo competente con el fin de realizar el registro
para definir su situación militar, en las cuales el accionante no
concurrió, ello no imposibilitaba
que con posterioridad e
incluso al momento de su reclutamiento diera a conocer su
condición y, consecuente, ser beneficiado con la exención de
la prestación del servicio militar, permitiendo el suministro de
las explicaciones pertinentes para la no atención a dicho
llamado, para el caso, lo constituía el encontrarse en la
ciudad de Pasto en la práctica de unos exámenes con el
objeto de realizarse un trasplante de médula ósea en favor de
su consanguínea, quien padece leucemia.
Finalmente,
si
el
demandado
consideraba
estar
actuando por desconocimiento de la condición especial del
reclutado, lo cierto es que, una vez enterado de esa situación,
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debió adoptar las medidas pertinentes con el fin de establecer
si el dicho del accionante era cierto; sin embargo omitió su
obligación, así como tampoco lo hizo al serle puesto de
presente el documento que así lo acreditaba, motivos por lo
que no puede excusarse en la inexistencia de petición
presentada ante ese Comando.
Según lo expuesto, y como acertadamente lo dispuso el
a-quo,
la
entidad
accionada
vulneró
los
derechos
fundamentales reclamados por el señor LUIS ROBERTO
QUENGUÁN CHALACA en calidad de agente oficioso de su
hijo ÉDISON DÉIBER QUENGUAN BENÍTEZ.
Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo
emitido por el tribunal de primera instancia.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.
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SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el
expediente a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el
artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria