Dolo

DERECHO PENAL I
EL DOLO
10/03/2008
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto suministrar información básica y sistematizada del tema
“dolo”, el cual, a medida que se avanza en la lectura, se reconoce como uno de los aspectos
medulares del Derecho Penal.
Ha sido elaborado siguiendo en lo fundamental la obra de la Licenciada Cecilia Sánchez Romero,
profesora universitaria del curso de Derecho Penal en la U La Salle y en la Universidad de Costa
Rica, Presidenta de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Directora del Centro
Electrónico de Información Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia; también se consultó
obras de los profesores Enrique Bacigalupo y Francisco Muñoz Conde, así como variada
jurisprudencia.
Se va a desarrollar a partir de su concepto y los diferentes tópicos, además del concepto de
culpabilidad y preterintención. Incluyendo la mayor cantidad de jurisprudencia y ejemplos con el fin
de ilustrar y dar mayor claridad para la comprensión del mismo.
Asimismo se considera importante hacer una brevísima mención de su evolución histórica: “La
voluntad criminal constituida por la conciencia de querer y por la conciencia de obrar traducidas en
una conducta externa es el dolo que en el Derecho Romano Justiniano se denominaba "dolos",
"dolos malus", "propositum". Significaba la intención encaminada al delito conciencia del hecho
criminoso que se iba a cometer.
En el Derecho canónico el dolo expreso con las palabras "dolos", "voluntas", "sciens", "malitia" por
eso el dolo equivalió a la malicia, astucia.
La evolución del concepto de Dolo surgió primero la teoría de la voluntad, y así el dolo se definió
tomando en cuenta solo el resultado previsto y querido por el autor del delito. Después, se encontró
que este único criterio no era aplicable a la construcción técnico- jurídica del dolo eventual; surgió
entonces una tesis más avanzada: "La teoría de representación" propugnada por Von Liszt que
sostenía que el dolo es el conocimiento que acompaña a la manifestación de voluntad, de todas las
circunstancias que concurren al acto previsto por la ley penal.
Posteriormente surgió la "Teoría de la Voluntariedad" sostenida por Francisco Carrara; según esta
teoría el dolo es la intención o voluntad más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce
contrario a la ley”.
EL DOLO
I.
CONCEPTO: Es el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo.
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En él se encuentran dos elementos:
1. Elemento intelectual o cognoscitivo: Para actuar dolosamente el sujeto debe saber qué
es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como típica.
No es
necesario que conozca elementos pertenecientes a la antijuricidad, culpabilidad o a la
penalidad, estos pueden ser válidos para analizar otra categoría de la teoría del delito pero no
la tipicidad.
2. Elemento volitivo o conativo: Para actuar dolosamente no basta con el mero
conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario además “querer realizarlos”. El
elemento volitivo supone la voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree
que puede realizar.
II.
PREVISIÓN DE LA CAUSALIDAD Y DEL RESULTADO
El dolo en su aspecto cognoscitivo requiere no sólo el conocimiento de las circunstancias del
hecho, sino también la previsión del desarrollo mismo del suceso, incluidas la causalidad y el
resultado, pero no se requiere que la previsión de la causalidad o de la forma en que se produzca
el resultado lo sea en sus más mínimos detalles.
En algunos casos se pueden producir
desviaciones del curso causal de lo planeado y éstas pueden ser relevantes o irrelevantes.
•
Ejemplo de desviación irrelevante: un sujeto quiere empujar a otro desde un
puente para que muera ahogado y cuando lo empuja la víctima muere porque
se fractura el cráneo en una piedra (el curso causal no elimina el dolo).
•
Ejemplo de desviación relevante: El autor quiere abofetear a otro quien, para
evitar los golpes se echa hacia atrás y cae, muriendo al golpearse; un
individuo le quiere dar a otro una dosis de arsénico para matarlo, pero
confunde los frascos y le da un antibiótico, el individuo muere por reacción
alérgica al antibiótico.
III.
Acción
ESQUEMA BÁSICO DE CUALQUIER TIPO DE RESULTADO
Nexo Causalidad
ACCIÓN
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Resultado
Lo normal es que esté descrita por un verbo rector, pero en algunos casos pueden aparecer dos o
más verbos, así como formas verbales que cumplen una función meramente accesoria.
RESULTADO
Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico, un cambio que opera en éste. Esa
mutación que se produce en el mundo externo se llama resultado.
EL NEXO DE CAUSALIDAD
Para poder atribuir un resultado a una persona, como producto de su acción, es necesario
determinar si aparece ligado a ésta por una relación de causalidad, de tal manera que pueda haber
un vínculo no solo naturalístico sino jurídico.
El dolo presupone que el autor ha previsto el curso causal y la producción del resultado (previsión
de la causalidad y del resultado). De esta forma, solo es relevante la causalidad material dirigida
por la voluntad, de acuerdo a un fin, como señala Bacigalupo.
Res: 2006-00580 . SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San José, a las quince horas quince minutos del diecinueve de
junio de dos mil seis.
Considerando:
Se hace constar que no todos los Magistrados que concurrimos a votar en el presente
asunto estuvimos en la audiencia oral, situación que no afecta ninguno de los
intereses de las partes, porque en la vista se reiteraron las argumentaciones ya
planteadas por escrito y no se recibió prueba, lo que permite que estemos en
capacidad de resolver los alegatos, de conformidad con lo señalado en la resolución
de la Sala Constitucional número 6681-96 de las 15:30 horas del 10 de diciembre de
1996.
I.- RECURSO DE CASACIÓN PLANTEADO POR EL LICENCIADO_--------. PRIMER
MOTIVO. Falta de fundamentación de la sentencia: En este acápite, el defensor
particular de R. R. O., licenciado R A O M, acusa la nulidad de la sentencia por
considerar que el Tribunal no la fundamentó correctamente. Entre otros extremos,
reclama que el órgano de mérito no explicó cuál fue la cadena causal que provocó la
muerte del ofendido. En ese sentido, los Jueces concluyen que los hechos sucedieron
tal y como fueron denunciados, sin embargo, no analizan cuál fue la responsabilidad
del acusado en la meningitis bacteriana que causó la muerte a la víctima. El
impugnante describe varias pericias que obran en autos y en las cuales se sostiene
que el cuadro traumatológico que presentó el ofendido tras los hechos, no ponía en
peligro su vida, al punto que fue dado de alta y valorado por el médico forense, sin
que éste considerara que su vida corría peligro. Por eso, agrega, en este asunto
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operaron concausas que fueron las que en última instancia provocaron la muerte a M
F R y que el Tribunal no examinó.
II.- Con el fin de que resulte clara la exposición de los razonamientos de esta Sala,
conviene señalar -en primer lugar- los aspectos esenciales del marco histórico que se
ventiló en este proceso. Luego se harán algunas consideraciones con respecto al
dolo y la relación de causalidad en los delitos de resultado material y finalmente, se
resolverá el alegato antes descrito. Marco histórico: El día 15 de agosto de 1997, el
ofendido M F R tuvo una discusión con los acusados J G M y R R O. Mientras que G
M lanzaba piedras en contra del ofendido, R O, sigilosamente, se le acercó armado
con una piedra en cada una de sus manos y de forma sorpresiva se abalanzó sobre
él y le propinó varios golpes a la altura de los oídos con las piedras, logrando
derribarlo. Ya en el suelo, R O se colocó sobre él y le propinó varios golpes por la
cabeza sin soltar las piedras, lo que fue aprovechado por G M para acercarse y
patear al ofendido también por la cabeza, despliegue con el cual le ocasionaron
cuatro fracturas lineales en la base del cráneo. Posteriormente, el agraviado fue
trasladado al Hospital Max Terán de Quepos, donde se le diagnosticó una fractura en
la base del cráneo y se decidió trasladarlo al Hospital México. No obstante lo anterior,
el día 16 de agosto de ese mismo año el agraviado fue dado de alta de ese centro
hospitalario y fue trasladado a las celdas del Organismo de Investigación Judicial del
II Circuito Judicial de San José y luego al Centro de Atención Institucional San José.
Por último, la fractura de la base del cráneo con fístula de líquido cefalorraquídeo que
tenía el agraviado, se complicó al adquirir éste la bacteria que provoca el proceso
infeccioso de la meningitis. A raíz de esa meningitis bacteriana, el agraviado falleció
el 26 de agosto de 1997.
III.- En los delitos de resultado material la causalidad es un elemento no escrito del
tipo penal que debe ser comprendido por el dolo del autor. Si la producción de un
resultado es parte del tipo, el dolo debe extenderse a su acaecimiento y además debe
abarcar en sus rasgos esenciales el curso causal que conduce a la realización del
resultado. Como señala el autor Francisco Castillo González: “El artículo 34 del
Código Penal habla de “exigencias necesarias para que el delito exista, según su
descripción”, que tienen que ser conocidos por el agente para que él actúe
dolosamente. Estas exigencias necesarias para que el delito exista, según su
descripción, pueden ser cosas, acontecimientos o situaciones fácticas perceptibles
por los sentidos y en tal caso hablamos de elementos descriptivos del tipo penal.
Pero esas exigencias necesarias, para que el delito exista, según su descripción, no
son solamente circunstancias fácticas en el sentido de las ciencias naturales sino
también circunstancias fácticas en sentido social o normativo. En tal caso hablamos
de elementos normativos del tipo penal. La relación causal es, en los delitos dolosos
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de resultado, un elemento normativo no escrito en el tipo. (…) La relación de
causalidad concreta -ella indica que una ley causal general se aplica a un caso
concreto, de modo que la unión de una concreta acción del autor y un resultado típico
concreto obedece a la existencia de esta ley causal general-, es objeto de dolo, en
los delitos dolosos de resultado. De acuerdo con el artículo 34 Cód. Pen., la
representación del autor en el momento de la acción debe referirse a aquellas
circunstancias que establecen la causalidad entre acción y resultado.” (CASTILLO
GONZÁLEZ, Francisco. Causalidad e imputación del resultado. San José: Juritexto
S.A., 2003, pp. 81-82). En igual sentido, Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend
exponen: “… el autor debe prever que el resultado exigido por el tipo sucederá o
podrá suceder, debiendo reconocer en sus rasgos esenciales la forma en la que su
acción origina dicho resultado. El elemento volitivo del dolo consiste en la resolución
dirigida a la realización de la acción típica y en la ejecución de tal decisión; en la
intención (…) también estriba en alcanzar el resultado.” (JESCHECK (Hans-Heinrich);
WEIGEND (Thomas), Tratado de Derecho Penal, Parte General. Granada:
Comares, 2002, p. 315). A la luz de la doctrina mencionada se concluye que el autor
debe conocer la relación causal, es decir, debe conocer que con su acción producirá
un determinado resultado. La pregunta que surge es, ¿qué sucede en aquellos casos
en donde el resultado típico se produce fuera del modo usual en que ocurren las
cosas y de lo que conforme a las reglas de experiencia el sujeto activo podía prever,
o en donde el resultado sobreviene por una circunstancia con relación a la cual el
sujeto activo no tenía dominio alguno? Este análisis es el que la Sala echa de menos
en la sentencia impugnada. Nótese, que el Tribunal se limitó a considerar que los
acusados golpearon al ofendido de manera reiterada con la intención de darle muerte,
que producto de esos golpes la víctima sufrió una fractura en la base del cráneo y que
en este caso no existió la acción de un tercero que incrementara el riesgo que sufrió
la vida del perjudicado, pues los médicos que trataron al hoy occiso no cometieron
errores, razón por la cual “…el resultado muerte se produjo única y exclusivamente
con la proyección natural en el tiempo, de la agresión y la lesión sufrida con la misma.
El resultado muerte se produjo como una realización
del peligro creado por los
autores, es decir, con dolo directo de producir ese resultado, creando dolosamente un
riesgo no permitido para el bien jurídico tutelado” (folio 710 frente). Más adelante, el
fallo de mérito sostiene que el agraviado, no obstante haber sido atendido
debidamente en el Hospital México: “…resultó con una bacteria que le produjo una
meningitis purulenta que le produjo la muerte, siendo que el nexo de causalidad entre
la agresión y el resultado muerte nunca se desvinculó, por lo que el hecho punible
atribuido a los acusados se tuvo por bien demostrado.” (Folio 711 frente). Como se
extrae de lo antes expuesto, aunque el órgano sentenciador concluyó que la muerte
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del ofendido se produjo por una meningitis bacteriana post-traumática en la base del
cráneo, no señala si los acusados tenían conocimiento de la relación de causalidad
que se tuvo por demostrada (a saber, que al golpear al agraviado en su cabeza le
producirían una lesión que posteriormente se infectaría, causándole la muerte de esta
manera), o si conociendo esa circunstancia, tenían el control de la misma. Como
hemos venido indicando, al sujeto que ha causado un hecho no se le pueden imputar
jurídicamente aquellos resultados que en virtud de la extrañeza del proceso causal,
conforme a las reglas de la experiencia, no podía prever, como tampoco los
resultados que -previstos o no-, no tenía la posibilidad de dirigir, de controlar, hacia la
producción de una mutación más o menos determinada del mundo físico. Por ello, era
esencial que el órgano de mérito examinara ese tema, a efectos de definir si los
imputados conocían los rasgos generales de la relación causal y la controlaban (caso
en el cual podría hablarse de un homicidio consumado), o si por el contrario,
solamente tenían el dolo de matar al agraviado con sus golpes, por ejemplo, sin
prever que al herirlo, la lesión podía infectarse y provocar la muerte (caso en el cual
solamente nos encontraríamos ante una tentativa de homicidio). A mayor
abundamiento, no se puede olvidar que no basta con que una persona coloque a otra
en una situación en la que el resultado efectivamente ocurrió para que se le pueda
imputar jurídicamente ese resultado, sino que se requiere, reiteramos, que el sujeto
conozca en sus trazos esenciales la relación de causalidad y que la controle, pues de
lo contrario se estaría desconociendo que en el sistema penal vigente nadie puede
ser sancionado por un hecho que no le es cognoscible y gobernable. Este aspecto del
dolo es el que el órgano sentenciador no abordó y por esa razón la resolución
cuestionada deviene en ilegítima. En virtud de lo anterior, se acoge el primer motivo
del recurso de casación planteado por el licenciado Rafael Alberto Ortiz Molina,
defensor particular del imputado Rándall Rodríguez Ocón. Con base en el artículo
428 del Código Procesal Penal (que prevé el efecto extensivo del recurso), se anula
la sentencia condenatoria dictada en contra de R O y J G M, por el delito de homicidio
simple en perjuicio de M F R, así como el debate que la precedió. Se ordena el
respectivo juicio de reenvío ante el Tribunal correspondiente, para que resuelva lo
que corresponde. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre los demás motivos
del recurso de casación planteado por el licenciado O M y el interpuesto por el
acusado J G M. Finalmente, por no existir recurso de la parte querellante y actora
civil, se mantiene la sentencia absolutoria dictada a favor de AL D.
IV.
ERROR DE TIPO
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Aparece el error de tipo cuando la persona al llevar a cabo la conducta incurre en equivocación,
desconocimiento o error sobre algunas exigencias necesarias para que el delito exista según su
descripción típica, es decir, el error se refleja sobre las circunstancias o elementos del tipo penal.
Es un error sobre los elementos del tipo objetivo. Si el sujeto activo actúa con error o ignorancia
respecto de alguno de los elementos del tipo objetivo, faltará el elemento intelectual del dolo, que
como ya señalamos requiere del conocimiento efectivo y actual de:
a) elementos descriptivos;
b) normativos;
c) previsión de la causalidad;
d) previsión del resultado y en consecuencia desaparece la finalidad típica y la conducta resulta
atípica.
Ejemplo: Quien dispara creyendo que lo hace sobre un oso y resulta que era su compañero
de cacería: aquí el autor ignora que causa la muerte de un hombre.
Cuando el error se refleja sobre las circunstancias objetivas del tipo penal, la persona incurre en
una falta de representación de la realidad que precisamente el tipo penal contempla como delito,
de manera que al faltar esa correcta interpretación el elemento intelectual del dolo se pierde y por
añadidura hay que entender que en tal situación el elemento volitivo del querer tampoco resulta
eficaz para la figura penal, porque la voluntad no coincide con el conocimiento que requiere la
figura penal.
Ejemplo: “El delito de hurto exige que el agente quiera apoderarse de la cosa ajena y de ser
así el delito de hurto se configura, pero pensemos en la posibilidad de que alguien se
apropié de algo ajeno bajo la firme creencia de que la cosa es propia, de manera que
exigiendo el tipo penal conocer (representación) la característica objetiva de la ajenidad, el
sujeto no cumpliría con la representación que exige el dolo de la figura, pues su voluntad no
estaría dirigida a tomar algo ajeno, sino más bien la misma está dirigida a tomar algo que
cree que es suyo; de tal forma que en esas circunstancias no habría dolo por una situación
de Error de Tipo y en consecuencia la conducta es atípica.”
V.
EFECTOS DEL ERROR DEL TIPO
La ley y la doctrina reconocen dos clases de error de tipo:
A. Error Invencible, Pleno o Absoluto: Excluye el dolo y en consecuencia la
responsabilidad penal y la tipicidad dolosa y culposa de la conducta. Es aquel que bajo
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ninguna circunstancia es posible superar, porque es inevitable, o sea aunque la persona
puso el mayor cuidado al accionar no pudo darse cuenta que estaba en un error o
ignorancia.
B. Error Vencible, Parcial o Relativo: Elimina la tipicidad dolosa, pero deja subsistente la
tipicidad culposa, si el hecho está sancionado en su modalidad culposa. Es aquel que
habiéndose prestado la debida atención, el resultado pudo haberse evitado, o al menos la
persona se hubiera dado cuenta de que estaba en un error. (en nuestro ordenamiento,
los hechos culposos deben estar expresamente señalados en esa forma para poder
sancionarlos).
Dice la Sala Tercera; “Que el error de tipo consigna un problema de tipicidad, pues quien se
ubique en un error de tipo pleno o invencible actúa sin dolo, pero hace la salvedad (al igual que la
ley) que cuando el error es vencible, entonces si hay tipicidad y se castiga al sujeto por conducta
culposa “
En el tema del error de tipo hay cuatro situaciones que siendo errores accidentales, son ineficaces
para desplazar la tipicidad:
1. Error sobre el nexo causal: Es el caso donde la representación no coincide
necesariamente con el resultado.
Ejemplo: Zeidy quiere matar a Walter, como Walter no sabe nadar Zeidy lo empuja desde el
puente para que muera ahogado en el río, pero Walter no muere ahogado, sino producto de
los golpes que recibió en la cabeza al pegar con la estructura del puente.
La doctrina identifica la situación anterior como desviación no esencial, porque se consigue el
mismo resultado pero no como se planeo el dolo.
2. Error in persona o error en objeto: Es en verdad un error sobre la identidad. La
conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la acción (persona o
cosa) diferente del que se quería dañar, siendo necesario precisar si el objeto
representado tiene equivalencia con el afectado.
Ejemplo: Pedro quiere sustraer el carro de Juan, pero se equivoca y sustrae el de Carlos
pues es muy parecido,
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3. Aberratio ictus o error en el golpe: Se da en el caso en que una consulta se dirige
contra un objeto pero afecta a otro, al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de
afectar.
Ejemplo: Pablo quiere matar a José, que está sentado junto a Sergio, apunta mal y en lugar
de matar a José, mata a Sergio.
4. Dolus generalis: Es un error sobre la causalidad en el que el autor cree haber
alcanzado el resultado, pero en realidad éste sobreviene dentro del curso causal, con
posterioridad.
Ejemplo: Mario quiere matar a Jorge a golpes, luego de propiciarle un número considerable
de golpes cree haberle dado muerte, y para ocultar el cadáver lo arroja a un pozo con agua;
los médicos descubren luego que Jorge murió ahogado. Para unos autores hay tentativa de
homicidio y homicidio culposo en concurso ideal, para otros, un único hecho en el que se admite un
dolo general de matar que se concretó en la obtención del resultado.
5. Consumación anticipada: El resultado se produce antes de lo previsto.
Ejemplo: Rosa quiere matar a Ana apretando su cuello, pero primero la duerme con un
somnífero, aconteciendo que muere por el somnífero y no porque se le haya apretado el
cuello.
En todas las situaciones anteriores, por tratarse de errores accidentales y no esenciales, el error de
tipo no aplica como eliminador de tipicidad.
VI.
ERROR DE PROHIBICIÓN
Es un problema de culpabilidad, recae sobre la comprensión de la antijuricidad de la conducta. El
sujeto actúa creyendo que su acción no está prohibida.
a. El error de tipo afecta el dolo, el de prohibición a la comprensión de la culpabilidad.
b. El error de tipo se da cuando “el hombre no sabe lo que hace”, el de prohibición cuando
“sabe lo que hace pero cree que no es contrario al orden jurídico”
c. El error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el de prohibición puede eliminar la culpabilidad.
I.
II. EJEMPLOS DE ERRORES DE
PROHIBICIÓN
EJEMPLOS DE ERRORES DE
TIPO
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“A” acciona un arma que cree descargada, pero
está cargada y causa la muerte de “B”.
Una mujer embarazada ingiere un tranquilizante
que resulta ser un abortivo y le provoca el
aborto
Un estudiante regala un analgésico a un
compañero, que en realidad es un barbitúrico
Un cliente toca un jarrón sin saber que sirve de
apoyo a una estantería que se desploma
rompiendo un muñeco.
Un sujeto se lleva un abrigo ajeno, creyendo
que el propio.
VII.
“A” cree que le va a matar un ladrón y le
dispara para defenderse. En realidad era su
amigo “B” que estaba bromeando
Una mujer embarazada proveniente un país en
que no está penado el aborto, ingiere un
abortivo creyendo que no está prohibido
hacerlo.
Una mujer regala un barbitúrico a su amiga,
para adelgazar, ignorando que está prohibido.
Un indígena rompe un muñeco en un comercio
porque cree –conforme a las creencias del
lugar de que proviene- que tiene poderes
maléficos y que le causará la muerte.
Un sujeto se lleva un abrigo ajeno porque
piensa usarlo y devolverlo al día siguiente.
Creyendo que eso no es delito.
ERROR DE PROHIBICIÓN CULTURALMENTE CONDICIONADO
Es una forma de prohibición que se presenta cuando el sujeto que actúa pertenece a una cultura
diferente a la del grupo que genera la norma, ha interiorizado valores y pautas diferentes a las de
aquel grupo y a pesar de que le es exigible conocerlos, no podemos pedirle que las interiorice que
las haga suyas.
Frente a estos supuestos, tenemos en primer lugar un problema de prueba y de valoración judicial
de una serie de factores como son: la educación formal del sujeto, el tipo de legislación que ha de
ser conocida, el grupo cultural al que pertenece, el grado de conocimiento antropológico y
sociológico acumulado en relación con las pautas de conductas y los valores de grupo. Todos
estos aspectos subrayan la necesidad de utilizar un concepto de culpabilidad altamente graduable,
referido a las condiciones personales del sujeto que realizó el injusto.
VIII.
CLASES DE DOLO SEGÚN SU ASPECTO CONATIVO
La clasificación más importante es aquella que atiende a la diferencia del elemento intencional en
el Dolo, y así diferencian los autores entre: Dolo directo de primer grado; Dolo directo de segundo
grado; y Dolo indirecto o eventual.
a.
Dolo directo de primer grado
Forma más intensa del dolo.
El agente tiene la finalidad de realizar el tipo penal, goza
conocimiento y voluntad para hacerlo y lo hace. (Quiere hurtar y lo ejecuta)
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Res: 2003-00004, SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San José, a las ocho horas cuarenta minutos del diecisiete de
enero de dos mil tres.
III.- No obstante lo anterior, examinado lo resuelto, la sala estima que no existe
ninguno de los errores o defectos que se apuntan en el recurso y que se analizan en
este considerando. En primer término, no se observa defecto alguno en cuanto a la
aplicación de la normativa de fondo en este caso, pues, de acuerdo con lo que se
observa en el fallo, se logró acreditar con toda claridad que efectivamente el
justiciable N J P C transportaba cocaína en el camión que conducía, estupefaciente
que estaba destinada al tráfico internacional. Este hecho se logró determinar gracias
a la revisión que se realizó en el vehículo de cita, acto que se realizó en el puesto
fronterizo de Peñas Blancas, encontrándose en los ejes de este, debidamente
escondidos, más de 20 kilos de cocaína (ver dictámenes criminalísticos de folios 3233 y 52 a 54, así como el informe policial de folios 4 a 11, las actas de inspección,
registro y secuestro realizadas por la policía de folios 12 a 14, lo mismo que las actas
de inspección, registro y secuestro confeccionadas por el Ministerio Público de folios
19 fte. y vto. y 30-31). Por otra parte, en lo que se refiere a la falta de fundamentación
e inobservancia a las reglas de la sana crítica, la sala tampoco observa defecto
alguno por parte del Tribunal al motivar el pronunciamiento o al exponer el
razonamiento en el que se sustenta. No existe duda, como ya se ha indicado, en
cuanto a la responsabilidad que le corresponde a la justiciable Pérez Chávez en los
hechos por los que se le acusó, pues, de acuerdo con lo expuesto y a las diligencias y
actos de investigación que se llevaron a cabo por la policía, se establece con toda
claridad que transportaba más de veinte kilos de cocaína. Así, sobre estos extremos
del fallo, los juzgadores de manera coherente y derivada, refieren que: “ Como último
punto debemos decir que la prueba nos indica que el acusado sabía que transportaba
cocaína. Estaba realizando el transporte a sabiendas de lo que llevaba. Uno de los
indicios más fuertes para concluir de esa manera es que los ejes son diferentes de lo
normal, son más grandes, tienen pintura fresca, aún llega el olor nos dice el policía
P., tienen tornillos nuevos. El trabajo que se le hace para colocar la droga en esos
ejes, es un trabajo de duración, que requiere equipo especializado y que requiere de
un lugar apto. Entonces la versión del imputado de que parqueó el carro cerca de la
fosforera en la vía pública, en la ciudad de Heredia, que ello lo hizo durante tres días,
que iba a tomar y volvía al camión, donde dormía, y que nunca antes se lo dio a
nadie, no es creíble. El imputado trata de decirnos que en la vía pública alguien llegó
y puso eso mientras él estaba tomando licor. Como nos dice la experiencia y la
lógica ello no es posible. Si puede dejarse un camión en la vía pública, pero no es
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posible que alguien llegue y coloque una carga de droga a vista y paciencia de todos
los transeúntes.
Y es que no está poniendo un paquetito cualquiera, es que va a
colocar veintidós paquetes, de tamaño considerable, dentro de los ejes, lo que
requiere manipular la estructura. Bien claro nos deja el punto el policía antidrogas J.
P.
Nos dice “se necesita un taller con todo el equipo para hacerlo, se dura más de
veinticuatro horas haciéndolo, es un trabajo que requiere mucho trabajo, mucho
equipo y mucho tiempo, porque es una lámina muy gruesa para cortar con metabo”.
Transcribimos literalmente lo que dijo el testigo porque aún cuando su trabajo es de
policía, debemos tomar en cuenta que estos policías se han dedicado a revisar
furgones en búsqueda de droga, lo que los ha especializado en la manipulación de la
estructura de los furgones, en el uso de metabo, de equipo para este tipo de cosas,
entonces su explicación no puede dejarse de lado. Además debe tomarse en cuenta
que no es lógico que alguien empiece a manipular una estructura de un furgón que
encontró parqueado en la vía pública, para colocar veintidós paquetes de droga, sin
estar seguro si el chofer de ese furgón le va a dar tiempo de terminar de asegurar la
carga, lo cual ya sabemos es lento, laborioso y no es algo para hacer en la calle.
Esta situación nos puede llevar a concluir que el chofer, aun cuando no haga el
trabajo personalmente, sí sabe lo que se le está haciendo a su camión y que lleva de
carga. El acusado dice que es “piloto”, refiriéndose con ello a chofer de trailer. Aun
cuando diga que no tiene mucha experiencia, sabemos que no se le encomendó un
camión desde Guatemala a Costa Rica y viceversa a un aprendiz. Ese es su oficio.
Todo lo dicho líneas arriba nos indica que el acusado es chofer de trailer a través de
Centroamérica, conoce a la perfección no solo la ruta, lugares de descanso o trámites
aduaneros, sino también conoce sobre cabezales y furgones. Por lo que la situación
de los ejes, más grande de lo normal, recién pintados, tornillos nuevos, pintura fresca
que aún expide olor, no es una situación que pueda pasar desapercibida a su
experiencia de trailero. Por eso... decimos que el acusado sabe que los ejes los lleva
ocupados pero no de aceite y mangueras como lo dijo al policía Pinnock, sino de
droga. El acusado va con el furgón vacío. La experiencia nos dice que el hecho de ir
sin mercadería significa que no se revisa, que no tiene necesidad de hacer aduana.
No lleva mercadería para evadir más fácilmente una revisión. El acusado nos dice
que trae cartón, lo entrega en la fosforera, que no busca más carga para llevar hacia
Guatemala porque no quiere perder tiempo y quiere llegar a Guatemala a pasar la
navidad con su familia, sin embargo nos dice que permanece en el país tres días
más, porque se queda bebiendo licor. Una vez más la experiencia nos dice que el
trailero no pierde tiempo en tomar un hotel, dormir y alimentarse. Hemos visto como
el trailero se detiene en ruta y logra dormir un rato en el camarote que trae el cabezal
o algunas veces en una hamaca que fijan bajo el furgón. Se detiene en sodas que
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están en su camino, come e inicia su marcha. En carretera nunca van despacio.
Todo ello nos indica que el trailero trata de hacer su viaje más corto, más rápido, por
una razón muy sencilla, cuanto más rápido entrega la mercadería, más pronto
regresará por más mercadería y más salario percibirá.
hablando de mercadería legal.
Se aclara que estamos
De este análisis, es que resulta extraño, que el
acusado trata de pasar la frontera norte, con el furgón sin mercadería y de ahí que
resulta extraño, que si no cargó mercadería para llevar a Guatemala, sí tenía prisa
por pasar la navidad con su familia, que se quedó haciendo el acusado en Costa
Rica. Sabemos que un trailero no hace turismo. Se dedica a su trabajo. El acusado
no llevaba mercadería, llevaba cocaína, y para ocultarla en los ejes se necesitaba
tiempo y un trabajo especial. Sin temor decimos que esos tres días que el acusado
permaneció en Costa Rica fue para acondicionar el traslado de esa droga y tuvo que
estar él en esos preparativos porque un trailero nunca se desprende de su trailer, y si
estuvo en los preparativos sabía el tipo de mercadería que llevaba y por qué tenía
que ocultarla. No se pone una carga económicamente valiosa en manos de una
persona que no sabe lo que lleva. Con el análisis anterior no queda duda sobre la
existencia del hecho delictuoso: se trasladaba cocaína de Costa Rica a Guatemala.”
(Ver folios 81 a 84).
IV.- Como se colige de lo anterior, de la prueba evacuada, lo mismo que del análisis
de la propia declaración que rindió el justiciable en debate, se acreditó con certeza
que su actuar fue doloso, sin que se determinara defecto alguno en el examen del
elenco probatorio referido o en el examen de lo dicho por aquel en su defensa.
Nótese, que la conclusión del Tribunal no se sustenta en una mera apreciación
subjetiva, sin sustento alguno, como se dice en el recurso, sino que responde a los
requerimientos que el ordenamiento jurídico exige al respecto, recurriéndose incluso
a la experiencia para determinar tales aspectos. Por lo anterior, lo cual comparte
esta Sala, se tuvo por demostrado, a) que en la especie concurrieron el conocimiento
y voluntad necesarios para estimar la conducta investigada como típica, b) que no
existió causa alguna que viniera a justificar la acción ejecutada por el encartado P. C,
y c) que el hecho lo realizó en pleno ejercicio de sus facultades; o sea, teniendo tanto
la capacidad para comprender el carácter antijurídico del hecho, como para adecuar
su actuar a este entendimiento o comprensión, no lo hizo. Por lo anterior, no es
cierto que el justiciable desconociera que a) transportara droga en el camión en el
que viajaba, b) que los ejes de dicho vehículo habían sido modificados para trasladar
dicha carga, o c) que no se diera cuenta del momento en el que se hicieron las
modificaciones y se introdujo los paquetes de cocaína en el camión, en tanto cada
uno de estos aspectos quedaron sobradamente acreditados con el elenco probatorio
se recibió en debate. Esta prueba fue valorada además, como se dijo, conforme a las
reglas de la sana crítica, en tanto se observa que se señaló cuál era la importancia
que tenía en cada caso, lo mismo que su incidencia en el esclarecimiento de los
hechos. Consecuentemente, del elenco probatorio existente, esto es, de la prueba
directa e indirecta (indicios) que se recibió se logra extraer con claridad el
conocimiento y voluntad que P. C. tuvo al momento de ejecutar en hecho. No sobra
agregar que en estos casos, como sucede en la mayoría de los ilícitos de naturaleza
dolosa, el aspecto subjetivo no siempre se presenta de manera explicita, sino que
para determinar (inducir o extraer) el conocimiento y voluntad del agente activo al
momento de ejecutar el hecho se debe recurrir, como lo hicieron los juzgadores en
14
esta oportunidad, a la prueba que fue recibida o discutida durante el proceso. En
otras palabras, es a través de la prueba directa y de los indicios obtenidos, valorados
según las circunstancias de modo, tiempo y lugar, lo mismo que conforme a las
reglas de la sana crítica, que se acredita el elemento subjetivo que se requiere para
tener por ejecutada la acción como dolosa en cada caso. De ahí que, resulta
importante recordar lo que la jurisprudencia de esta Sala ha expuesto sobre el tema:
“En términos generales el contenido cognitivo y volitivo de la acción no tiene prueba
directa, salvo casos de resolución manifestada, por ello el dolo normalmente se
infiere inductivamente del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del
hecho, conforme a las reglas de la sana crítica y bajo la premisa de que en caso de
duda se estará a lo más favorable al imputado, resultando un exceso el exigir prueba
directa para su constatación -cuando esta sólo podría provenir de la confesión del
imputado-, como lo pretende el recurrente (en este mismo sentido véase la sentencia
de esta Sala V-603-F de las 9:35 hrs. del 22 de diciembre de 1994).” (Así: Voto No.
0657 de las 9:20 horas del 10 de julio de 1998). Por lo expuesto, y distinto a lo que la
defensa asegura, existen los elementos de juicio suficientes para tener a N J P C
como autor responsable del ilícito que se le condenó. Así las cosas, siendo que la
defensa no respecta - en la interposición del recurso - los presupuestos básicos que
se exigen para formularlo y por apreciarse correctamente aplicado el derecho de
fondo, lo procedente es declarar sin lugar el recurso.
b. Dolo directo de segundo grado, indirecto o de consecuencias necesarias
El sujeto no tiene el propósito de realizar determinado ilícito, pero sabe que al realizar la acción
encaminada a cumplir su objetivo, también se va a dar, aunque no le guste o quiera, la otra
acción; sin embargo con ese conocimiento decide actuar, y en consecuencia, producir ambos
resultados. El homicida que para lograr la muerte de la víctima, coloca una bomba en su
vehículo,
asume
necesariamente
el
deceso
del
conductor
que
lo
acompaña
cotidianamente.
c.
Dolo eventual
El sujeto no pretende realizar directamente el tipo penal o delito, pero sabe que,
eventualmente con su actuar se puede realizar un hecho típico.
VOTO Nº1334-97. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. San José, a las diez horas con cuarenta
minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos
noventa y siete.Para analizar los reclamos formulados, es importante rescatar los hechos que el fallo
tiene como acreditados, a saber: “al ser aproximadamente las 19 horas del 22 de
junio de 1993, en
_____________________ (...)se suscitó una pelea en la que
intervinieron la aquí ofendida O G A y su amiga EI L D en contra de H M M y C M G,
hija y cuñada del aquí acusado J P M R. Que producto de tal riña, intervinieron
familiares de unos y otros, en cuenta el imputado dicho, haciéndose por ende una riña
de mayores dimensiones. Que en un momento determinado, el acusado M R se
15
dirigió a su casa de habitación y tomó un arma de fuego que ahí mantenía
debidamente cargada, y acto seguido salió con ella de nuevo, situación ante la cual
tanto O como E junto con las parientes de la primera, corrieron hacia la casa de
aquella (O) donde se refugiaron y procedieron a cerrar la puerta. De inmediato el
acusado M R, en forma alterada, se apersonó frente a dicha casa de habitación y a
sabiendas de que en el interior de la misma se encontraban varias personas y de que
podía herir o matar a alguna de ellas, accionó en tres oportunidades el revólver que
portaba, impactando en dos oportunidades la pared de cemento y en una oportunidad
la puerta principal, propiamente sobre el llavín de la misma y a 1.10 metros del nivel
del suelo, atravezó (sic) la misma y fue a incrustarse en la cara lateral izquierda del
cuello de la ofendida G A, lo cual le deparó a la misma una incapacidad temporal de
dos semanas, sin que dicha lesión hubiese puesto en peligro su vida y sin que se
determinen secuelas funcionales. No obstante el proyectil no pudo ser extraído por lo
que en la actualidad permanece incrustado en el mismo sitio”.
Acerca del dolo eventual. La doctrina penal reconoce la figura del dolo eventual,
como una clase de dolo en el que los elementos volitivo y cognitivo que le son propios
a la figura, se encuentran “disminuidos”, aunque no ausentes. Si en el dolo directo es
claro que el autor quiere la realización del tipo objetivo -sea el resultado, sea la
acción, según el delito de que se trate-, en el dolo eventual el autor realiza la
conducta pese a reconocer como posible que con ella se produzca o realice el tipo
penal, y si bien no lo desea, actúa a sabiendas de esa posibilidad y ello significa que
acepta o cuenta con que ello suceda. “Con la categoría del dolo directo no se pueden
abarcar todos los casos en los que el resultado producido debe, por razones políticocriminales, imputarse a título de dolo, aunque el querer del sujeto no esté referido
directamente a ese resultado. Se habla aquí de dolo eventual. En el dolo eventual el
sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere
producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual producción. El sujeto no quiere el
resultado, pero ‘cuenta con él’, ‘admite su producción’, ‘acepta el riesgo’, etc. Con
todas estas expresiones se pretende describir un complejo proceso psicológico en el
que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes,
de difícil reducción a un concepto unitario de dolo o culpa. El dolo eventual constituye,
por lo tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o culpa (...)” (Muñoz Conde,
Francisco. Teoría General del Delito. Bogotá. Reimpresión. Editorial Temis, 1990.
p.58.) No es casual que el concepto de dolo eventual resulte de su distinción respecto
de la culpa consciente, con la que se halla en estrecha relación, pues ambas figuras
comparten dos características que se dan en el sujeto activo: a) en ninguno de ambos
conceptos se desea el resultado; b)en ambos el autor reconoce la posibilidad de que
su conducta produzca el resultado (Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General.
16
Barcelona. Promociones y Publicaciones Universitarias S.A. 1990. pp.260 y ss.).
Precisamente para distinguir ambas figuras es que surgen diferentes teorías que
tratan de darle una explicación al dolo eventual, pues en este se requiere algo más
que la representación de la posibilidad de realizar el tipo penal. Hagamos breve
mención a las más relevantes: a) teoría de la probabilidad: es decisivo el grado de
probabilidad del resultado que el autor visualizó al momento de la acción. Si es
elevado, se está en presencia de dolo eventual. Es marcada su inclinación hacia el
aspecto intelectivo del dolo, por lo que la crítica principal es que se deja al margen la
voluntad del sujeto, que bien puede haberse representado la posibilidad del resultado
sin quererla. A su vez, se le achacan serias dificultades para determinar qué tan
probable pudo ser la realización del tipo, cómo ha de graduarse, por lo que resulta
difícil su utilización en los casos límite; b) teoría del consentimiento: Se inclina por el
elemento volitivo y explica el dolo eventual en el hecho de que el autor “consienta” o
“apruebe”, “se conforme” con la posibilidad del resultado. Para probar este
consentimiento es que se acude a una fórmula de Frank -citada por el recurrentesegún la cual ha de preguntarse cómo se hubiera comportado el autor en caso de
haber contado con un conocimiento seguro de la producción de la realización del tipo.
Se le critica el acentuado énfasis en la voluntad del sujeto -a una actitud interna-, que
conduce finalmente a juzgarlo a él y sus motivos y no a la decisión y a la conducta
realizada, así como al peligro efectivamente corrido por los bienes jurídicos tutelados
(Vid. Jescheck, Hans Henrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Barcelona,
BOSCH Casa Editorial. Volumen 1. pp. 407 y ss.; Mir Puig, op.cit. p.261.); c) una
tercera posición, adoptada por parte de la doctrina alemana en la actualidad, se
inclina por una posición ecléctica entre las ya expuestas y combina la conciencia de la
peligrosidad de la acción con la voluntad del sujeto de actuar pese a ese
conocimiento. El autor debe tomar en serio la posibilidad de realizar el delito y pese a
ello actúa, conformándose -aún a disgusto- con que dicha posibilidad se concrete.
“Tomar en serio la posibilidad del delito equivaldría a ‘no descartar’ que se pueda
producir: a ‘contar con’ la posibilidad del delito. Conformarse con la posible
producción del delito significa, por lo menos, ‘resignarse’ a ella, siquiera como
consecuencia eventual desagradable cuya posibilidad no consigue hacer desistir al
sujeto de su acción: significa el grado mínimo exigible para que pueda hablarse de
‘aceptar’ y, por tanto, de ‘querer’” (Mir Puig, op.cit. p.264. En igual sentido Jescheck,
op.cit. pp.404 y ss.). Así, lo básico para esta posición es que el sujeto no descarta la
probabilidad de que en el caso concreto se de el delito, independientemente de que
pueda preferir o desear que no se de, pues lo cierto es que aún con ese
conocimiento, actúa. Representativa de esta corriente es la posición de Jacobs,
quien, resumiendo, señala: “Importa el conocimiento de que no es improbable la
17
realización del tipo. En este conocimiento se debe tratar de un juicio válido para el
autor; no basta el mero pensar en la posibilidad del resultado, pues sólo con un
conocimiento que presente al autor como causante del resultado según la experiencia
válida, y no especulativamente o por una excesiva escrupulosidad imaginativa, podría
surtir efecto el motivo de evitación directamente, es decir, sin ulterior reflexión (...)
Concurrirá, pues, dolo eventual cuando en el momento de la acción el autor juzga
que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción”
(Jacobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la
imputación. Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. 1995. p.327.)
V.- ¿Por qué resulta relevante definir y conceptuar el dolo eventual? Para algunos,
bastaría con remitirse al artículo 31 del Código Penal que señala “Obra con dolo
quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien lo acepta, previéndola
a lo menos como posible”. Sin embargo, a esta definición debe dársele contenido
interpretativo a la luz del principio constitucional de legalidad y de culpabilidad,
receptados por el artículo 39 de la Constitución Política. Respetando el marco
constitucional es que para esta Sala resulta acertada la tercera de las posiciones
reseñada, que corresponde al criterio de parte de la doctrina alemana de la
actualidad, pues con ello no se pierde de vista el principio de culpabilidad que exige,
como mínimo, una relación de imputación subjetiva del hecho a su autor, un mínimo
de conocimiento y voluntad en el sujeto activo respecto de su actuar, así como de
libertad para hacerlo, siendo estas las bases generales de cualquier juicio de
reproche que pueda corresponderle: “la culpabilidad es, además, un concepto
graduable: existen distintas formas de infringir un deber, con plena conciencia y
voluntad de hacerlo, sin voluntad de resultado pero infringiendo el cuidado exigible,
con conciencia y voluntad de realización de una conducta peligrosa pero con la
esperanza de que no se produciría un resultado tan grave con el que finalmente se
produce, con conciencia y voluntad de realización del hecho y manifiesto desprecio a
la lesión del bien jurídico que con ella pueda producirse; todas estas son distintas
formas de infracción del deber que comportan distintos grados de imputación
subjetiva. El respeto al principio de culpabilidad exige no sólo que no se imponga
pena alguna sin un mínimo grado de libertad y voluntad en el sujeto; sino también una
adecuación entre el grado de infracción del deber y la consecuencia jurídica que
comporta”
(Carbonell Mateu, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios
constitucionales. Valencia. Tirant lo blanch 2a. edición. 1996. p.213.) En el caso de la
imputación por dolo eventual, el reproche se hace a la acción del sujeto que,
mediante un juicio válido, conoce la probabilidad de que el tipo penal se realice con
su conducta y pese a que no lo desea, aún así la materializa, conformándose con
este. Hay aquí conocimiento de la posible lesión o puesta en peligro de los bienes
18
jurídicos tutelados con la conducta que se piensa realizar y pese a ello el sujeto
decide actuar. Este es el marco que posibilita, en un Estado democrático, la sanción
de una conducta por dolo eventual. Para estimar que concurre dolo eventual -y no
culpa consciente o atipicidad- debe determinarse lo que Jabos llama “el límite inferior
de la probabilidad” que debe existir, según el juicio concienzudo. A ello se llega
atendiendo a la relevancia del riesgo percibido para la decisión: debe ser tan
importante para que conduzca, dado un motivo supuesto dominante de evitar la
realización del tipo, a la evitación real. Es decir, que ese límite inferior en cuanto a la
entidad del riesgo, según un juicio concienzudo, llevaría a evitar la conducta que
realiza el tipo, límite que es sobrepasado en el dolo eventual, cuando el autor, pese a
reconocer el riesgo y su entidad, decide actuar. A su vez, la relevancia para la
decisión debe verse en atención a la importancia del bien afectado y a la intensidad
del riesgo. Ambos elementos se evalúan objetivamente, en el sentido de que, en
cuanto al bien afectado, decide la estimación jurídica y no la del autor; en cuanto a la
magnitud del riesgo suficiente se valora en principio con arreglo a un juicio jurídico y
no individual: el riesgo no permitido tiene que ser relevante para la decisión, aún
cuando el autor lo siga considerando incidental. (Vid. Jacobs, op.cit. pp.333 y ss.)
Esto es lo que otros autores llaman “indicadores objetivos” de los que puede
deducirse la decisión contra el bien jurídico, entre los que se señala el riesgo o peligro
para el bien jurídico implícito en la acción y la capacidad de evitación del resultado
que el sujeto puede tener cuando actúa (Muñoz Conde, Francisco. García Arán,
Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. Tirant lo blanch. 1993. pp.248 y
ss.).
VI.- En el caso en estudio, es claro -según los hechos probados en el fallo- que el
acusado M R, toma el arma y dispara contra la casa en la que, por temor, se han
refugiado la ofendida y otras personas, cerrando la puerta. Pese al estado de
emoción violenta que se acredita, el imputado tenía conciencia del peligro que para la
integridad -en general- de las personas representaba su acción de disparar contra la
casa. Pese a ello, dispara en tres ocasiones y una de las balas, al rozar el llavín,
atraviesa la puerta y hace blanco en el cuello de la ofendida. De ello se deduce que el
riesgo para la integridad, que su acción representaba, se materializó en la lesión
sufrida por la ofendida. Estamos en presencia del delito de lesiones leves cometidas
con dolo eventual y no de tentativa de homicidio, como lo calificara el Tribunal. Ya
vimos que una característica del dolo eventual es precisamente que el resultado no
se desea, sino que se acepta como posible y ello no impide al sujeto actuar. Por eso
se afirma que su contenido de injusto es menor pues en él “ni se persigue el resultado
ni es segura su producción, sino que se abandona al curso de las cosas” (Jescheck,
op.cit. p.404). Este abandonarse, en el caso concreto, se traduce en el claro riesgo
19
que para la integridad y la vida de las personas representaba la conducta de disparar
a la casa. Pese a ello, sin querer el resultado de herir o matar -como el propio
acusado lo refiere- aún así disparó, lo que nos lleva, por el riesgo implícito en su
conducta y la importancia de los bienes jurídicos en juego, todo dentro del contexto
en que la situación se produce, a concluir que M R aceptó la posibilidad de lesionar la
integridad o la vida de alguna persona y se abandonó al curso de las cosas, que
resultó ser la lesión a la ofendida. En alguna medida, esta indeterminación del
resultado se ha señalado incluso como característica del dolo eventual, en el que lo
único seguro en la voluntad del sujeto es la acción o la conducta, aunque los posibles
resultados -sin que ello implique abordar aquí ni aceptar la problemática del dolo
alternativo, cuya posibilidad y soluciones resultan muy cuestionables en nuestro
medio, en atención a los principios de culpabilidad, de lesividad y de intervención
mínima del derecho penal- deben haber sido visualizados por el sujeto y previstos
como probables, según se ha expuesto. En consecuencia, procede recalificar los
hechos como constitutivos del delito de lesiones leves, cometido en estado de
emoción violenta, de conformidad con los numerales 125 y 127 del Código Penal. El
Tribunal fundamenta la calificación de tentativa de homicidio de la siguiente manera.
“De importancia resulta a estas alturas rescatar e indicar que en nuestro criterio, la
acción del aquí acusado puso en serio riesgo la existencia de la ofendida, aún y
cuando en el dictamen médico legal de folio 173 se indique que tal herida no puso en
peligro su vida. Afortunadamente, el proyectil impacto (sic) una zona blanda de la
cara lateral del cuello y no comprometió áreas que pudieron costarle la vida a la
ofendida, no obstante es innegable que ello se trató sólo de una eventualidad, pues la
altura del proyectil comprometía una zona vital como lo es la cabeza, de manera que
unos cuantos centímetros de diferencia hubiesen provocado un resultado funesto en
perjuicio de la ofendida (...) la más mínima variación en el punto de penetración o en
el ángulo del recorrido del proyectil, pudieron haber causado la muerte de la
perjudicada, y ese es precisamente el resultado que se pudo representar el acusado
al momento de la acción, y aún así lo acepta, de manera que no existe en nuestro
criterio, duda alguna que en la especie se da un intento de homicidio a título de dolo
eventual”. Dejando de lado la contradicción evidente en el razonamiento así expuesto,
debe decirse que el encuadre típico no corresponde al marco fáctico acreditado, pues
no se trata de un disparo dirigido a la cabeza de la ofendida, con intención de darle
muerte -esto es de una tentativa de homicidio con dolo directo-, sino de una conducta
que, realizada con prescindencia del peligro que representaba para la integridad y la
vida de las personas que se refugiaron en la casa, peligro del que se era consciente y
pese a ello se actuó -es decir, estamos frente al dolo eventual-. La trayectoria de la
bala no fue entonces “planeada” por el acusado. Él disparó y se abandonó al curso de
20
las cosas. El propio Tribunal advierte que al rozar el llavín, la bala se desvió y fue a
alojarse al cuello de la ofendida. Consecuencias en todo caso previsibles por M R,
pero cuyo resultado -las lesiones ocasionadas a la ofendida- nunca pusieron en
peligro su vida ni dejaron consecuencias funcionales. En esas condiciones -se insiste
al respecto, pues no podría en todo caso descartarse una tentativa de homicidio con
dolo eventual- el resultado -las lesiones-, se muestra como un parámetro ineludible
para valorar el alcance de la responsabilidad penal. En ausencia de dolo directo y en
las condiciones dichas, no es posible sostener la calificación de tentativa de
homicidio, pues tal y como lo hace el Tribunal, se constituye en un claro abuso del
poder represivo del Estado, al imponer una consecuencia penal “por lo que pudo
haber sido”, pese a existir un resultado concreto -las lesiones- que, al no estar en
presencia de dolo directo y por las circunstancias en que el hecho se produce-, no
permiten llevar más allá la valoración jurídica de los hechos. Por eso, no se está en
presencia de un defecto en la fundamentación, según lo señaló la representante del
Ministerio Público en la audiencia conferida. El Tribunal sí da las razones por las que
estima que la conducta debe calificarse como tentativa de homicidio, sólo que esas
conclusiones no son correctas, según se expuso. En virtud de la recalificación hecha
y, según lo preceptuado por el artículo 71 del Código Penal, en atención a las
circunstancias en que el hecho se produjo, una riña en la que, luego de haber sido
herido, el acusado actúa bajo un estado de emoción violenta que lo lleva a disparar
contra la casa de la ofendida, provocándole a esta lesiones que no pusieron en riesgo
su vida, no obstante que el proyectil aún permanece alojado en su cuello; que el
imputado narró los hechos y se mostró arrepentido de las consecuencias de sus
actos; que es persona joven, con una familia que mantener y de limpios antecedentes
penales, se le impone la pena de SEIS MESES de prisión. Se mantiene el beneficio
de ejecución condicional otorgado en la sentencia de instancia, sólo que se varía la
duración del mismo a TRES AÑOS, con la advertencia -ya formulada- de que si
durante ese período cometiera un nuevo delito doloso sancionado con pena de
prisión mayor a seis meses, se le revocará el beneficio concedido y deberá descontar
la pena impuesta. Conviene resaltar que la recalificación solicitada por el imputado al
delito de agresión calificada no es posible en atención a los hechos probados en el
fallo, que claramente señalan un contenido de injusto mayor al que correspondería al
tipo penal del artículo 141, pues se acredita el dolo eventual de lesionar o incluso
matar en su conducta, lo que sobrepasa la reprochabilidad que correspondería a la
agresión calificada, aunque se materialicen las lesiones leves. A ello hay que agregar
en todo caso, que la penalidad que correspondería a la agresión calificada en
emoción violenta es levemente mayor que la que corresponde a las lesiones leves en
21
la misma circunstancia, por lo que resultaría perjudicial al imputado la recalificación
que solicita, que en todo caso no es procedente.
IX.
CULPA O TIPICIDAD CULPOSA
El elemento más importante en esta forma de tipicidad es la violación de un deber de cuidado.
Los tipos penales culposos son tipos abiertos porque no es posible individualizar la
conducta prohibida, si no se acude a otra norma que nos indique cuál es el “cuidado a su
cargo” que tenía el sujeto activo.
No hay un deber de cuidado general, sino que, a cada conducta corresponde un deber de cuidado.
El fin de la conducta es el elemento más importante para saber cuáles son los deberes de cuidado
que incumben a cada una:
Ejemplo A: Un sujeto sale de un garaje al volante de un vehículo y lesiona a un transeúnte
que circula por la acera. En un caso es un sujeto que realiza una conducta de conducir un
vehículo. En otro, es un “lava carros” que, limpiando el tablero accionó el arranque cuyo
mecanismo desconocía. En el primer caso, el deber de cuidado violado es el del conductor
que, al salir de un garaje debe cerciorarse de que no hay peatones en la acera que atraviesa.
En el segundo caso, el deber de cuidado violado es de cualquier sujeto que, hallándose
frente a un mecanismo peligroso y que ignora cómo opera, debe evitar accionarlo.
Ejemplo B: Un sujeto perfora una cañería de gas, dando lugar a un escape y a una explosión
que lesiona a varias personas.
En un caso es un técnico habilitado para reparar
instalaciones, al que le incumbe el deber de cuidado, consistente en observar las reglas de
su arte; en otro caso, es un morador de la casa que quiere colgar un macetero de la cañería
del gas, y al que incumbe el deber de cuidado de abstenerse de dañar cañerías por las que
no sabe si circula gas, electricidad, agua, o bien si están en desuso.
En estos supuestos se ve claramente que sólo el fin de la conducta es el que nos ha permitido
averiguar cuál era el deber de cuidado que tenía a su cargo el conductor, el “lava carros”, el
gasista y el morador.
Aspecto objetivo: violación al deber de cuidado.
Aspecto subjetivo: finalidad y previsión del resultado.
Aspecto cognoscitivo: es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los
bienes jurídicos, ajenos de prever la posibilidad del resultado conforme a ese conocimiento
(previsibilidad).
Aspecto conativo: voluntad de realizar la conducta final de que se trate, con los medios elegidos.
22
La exigencia inclaudicable de la previsibilidad del resultado lesivo, se vincula indudablemente a la
garantía fundamental del principio “nulla poena sine culpa”, el cual se traduce en que debe
proscribirse toda forma de responsabilidad objetiva, desligada de una acción injusta llevada a cabo
culpablemente1.
Aquí cabe citar el ejemplo clásico de Lacmann, presentado en 1911: En un stand de tiro, A
apuesta a B que disparará con el arma a la bola de cristal que sostiene en su mano la
muchacha que atiende. Si fracasa y la hiere, confía en desaparecer rápidamente entre la
muchedumbre que visita el lugar. Si, en efecto, el disparo alcanza a la muchacha y la hiere
en una mano, en vez de impactar la bola, debe distinguirse:
a)
Si A, en su calidad de tirador experto y certero y consciente de su pericia, descartó la
posibilidad de la lesión, debería responsabilizársele como autor de lesión culposa.
b)
Si, en cambio, A contó con la posibilidad de herirla y se conformó con ella, la aceptó
como evento posible, habría dolo eventual, debido a que, como lo muestra el caso, no
estuvo dispuesto a capitular frente al riesgo, lo acogió en su voluntad de realización.
Pase esto o pase lo otro, suceda lo que suceda, yo actúo de todas maneras, a todo
evento, es la actitud volitiva del agente que sigue adelante con su acción. Se
introduce aquí un elemento de indiferencia frente a la suerte del bien jurídico puesto
en peligro. Este punto de vista corresponde a la denominada “segunda fórmula de
Frank”2.
Definición del deber de cuidado: Una parte de la teoría estima que el cuidado exigible debe
determinarse objetivamente.
Con ello quiere decirse que debe considerarse como deber de
cuidado, aquella diligencia que hubiera puesto en la circunstancia concreta un “ciudadano medio
cuidadoso”, o sea, sin considerar las capacidades concretas del autor. Este punto de vista admite,
sin embargo, que deben tomarse en cuenta los conocimientos especiales que tenga el autor.
Ejemplo: un nadador campeón de natación (capacidad especial superior al término medio),
infringiría el deber de cuidado si no emplea la capacidad media que hubiera puesto un
ciudadano medio cuidadoso, pero no lo haría, si no emplea toda su capacidad. Por el
contrario, un químico (que posee conocimientos especiales sobre una sustancia radiactiva)
sólo cumplirá con el deber de cuidado si emplea sus conocimientos superiores al del
término medio.
Frente a esta posición se encuentra el punto de vista que determina el deber de cuidado con base
en un criterio individual. De acuerdo con éste, el deber de cuidado debe definirse individualmente,
1
2
Cousiño Mac Iver, Luis. Derecho Penal Chileno, T.III, pág. 5 y s.s.
Reinhard, Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 5a edición, 1931, pág. 190.
23
con lo que se quiere decir que debe hacerse referencia a la capacidad individual y a los
conocimientos individuales del autor, en cada caso. Ejemplo: el automovilista que tiene una
capacidad superior a la del término medio infringe su deber de cuidado si sólo emplea la del
término medio. En cuanto a los conocimientos especiales no hay diferencias en relación con el
criterio objetivo. Este criterio permite una mejor protección de los bienes jurídicos y es por lo tanto,
el preferible.
El deber de cuidado no impone un deber absoluto de no producir peligros para los bienes jurídicos.
En la vida social se toleran ciertos peligros dentro de un margen determinado (ferrocarril, aviación).
El deber de cuidado se infringe, por lo tanto cuando se crea un riesgo para los bienes jurídicos
ajenos que supere el riesgo permitido. El riesgo permitido, consecuentemente, no es una causa de
justificación sino una circunstancia que excluye la tipicidad. Por lo tanto, el que causa la muerte de
otro, conduciendo un auto dentro del límite marcado por el riesgo permitido, no realiza el tipo del
homicidio culposo pues obra dentro del riesgo permitido.
X.
PRETERINTENCIÓN
Según nuestro artículo 32 del Código Penal, actúa con preterintención quien realiza una conducta
de la cual se deriva un resultado más grave y de la misma especie que el que quiso producir,
siempre que este segundo resultado pueda serle imputado a título de culpa.
Asimismo en el diccionario jurídico de Cabanellas, define al delito preterintencional como aquel que
resulta más grave que el propósito del autor, es decir, que el autor del delito obtiene un resultado
que no se esperaba y que sobrepasa a lo que el busco o tenía como fin a cuando cometió el delito.
Jiménez de Asúa señala que en el tipo preterintencional se produce “un resultado que excede de
nuestra voluntad, que traspasa la intención que tuvimos al emprender nuestro acto”
Una hipótesis preterintencional se presentará cuando el evento típico acaecido supera la voluntad
de realización -dolo- del agente, el daño ocasionado con la acción es cualitativa y
cuantitativamente mayor que el buscado o aceptado. Hay una incongruencia entre los aspectos
objetivos y subjetivos del hecho. En otras palabras, hay preterintención en los casos que el sujeto,
mediante una acción dolosa, quiere producir un determinado resultado y provoca otro, de mayor
gravedad que el pretendido, pero que se encuentra en su misma línea de ataque. La
preterintención surge, apunta Reyes Echandía, cuando el agente “habiendo dirigido su voluntad
conscientemente hacia la realización de un hecho típico y antijurídico, produce a la postre un
resultado de esta misma naturaleza pero diverso y más grave del que directa e inmediatamente
quería”3.
3
Reyes Echandía, Alfonso. Culpabilidad, Reimpresión, Edit. Temis, Bogotá, 1991, pág. 115.
24
El delito preterintencional debe estar expresamente descrito como tal; en nuestra legislación solo
tenemos el homicidio preterintencional, en el artículo 113, inciso 2. 4
Al respecto ha señalado la jurisprudencia:
“II” Como único motivo de fondo acusa la “violación del artículo 113, inciso 2) del
Código Penal, y del artículo 32 del mismo cuerpo legal, por desaplicación del
mismo”. Estima el recurrente que de acuerdo a la prueba recibida es claro que no
hubo intención alguna de lesionar en la acción del imputado, que consistió –según
el impugnante- en “…empujar para repeler un ataque injustificado…”, siendo un
caso fortuito “…la falta de previsión de la muerte de V.G.A….” Debe rechazarse el
alegato. El contenido volitivo de la acción, generalmente, no tiene prueba directa,
salvo casos de resolución manifestada como son las amenazas, la asociación ilícita
o la confesión posterior, por ejemplo; por ello la intención normalmente se deduce
como lo pretende el recurrente. De la sentencia se desprende la intención del
imputado de lesionar al ofendido, para lo cual arremetió a puñetazos contra él
impidiendo su incorporación después de haberle propinado un primer golpe que lo
hizo caer. Sin embargo, la omisión a un deber de cuidado, o “falta de previsión” en
los términos del propio impugnante, produjeron el homicidio preterintencional
establecido por el artículo 113.2 del Código Penal.
No se verifica el error in
iudicando denunciado y debe rechazarse el reclamo como ya se había adelantado”. 5
Las
situaciones
que
habitualmente
suelen
presentarse
como
representativas
de
la
preterintencionalidad -también denominada ultraintención- son las siguientes:
Lo pretendido:
Lesiones.
Lo ocurrido:
Homicidio.
Lo pretendido:
Aborto.
Lo ocurrido:
Homicidio.
En la preterintencionalidad está involucrada la idea de progresión, de desarrollo de una intención
(dolo) agresiva básica que produce un resultado no querido, pero directamente vinculado a la
acción dolosamente emprendida. La faz subjetiva de la conducta inicial se ve desbordada,
sobrepasada por la progresión o desarrollo causal 6 El resultado más grave, fruto del “desborde”
subjetivo, aparece como un resultado no buscado, pero de la misma índole del pretendido. Reyes
Echandía requiere una “homogeneidad” entre los dos eventos producidos, en el sentido que ambos
sean tuteladores del mismo bien jurídico genéricamente entendido 7. Manzini postula como requisito
4
5
6
7
“2. El que con la intención de lesionar causare la muerte de otro; y…”
1994. Sala Tercera de la Corte. No. 603 del 22 de diciembre.
Sainz Cantero, José A. Lecciones de Derecho Penal, Parte Gral. III, pág. 74.
Op. citada, pág. 130.
25
necesario que la lesión jurídica prospere sobre la misma línea, es decir, que sea más grave dentro
de la misma especie, o al menos, dentro del mismo género de interés jurídico 8..
Los requisitos configurativos del homicidio preterintencional, han sido delineados en forma
concordante por nuestra doctrina y jurisprudencia:
a)
Acción dolosa dirigida a lesionar al sujeto pasivo.
b)
Ausencia de dolo de matar, no únicamente dolo directo, sino también dolo eventual. Es
decir, que el agente no sólo no haya tenido el propósito de matar al pasivo, sino que tampoco se
haya representado como un evento probable ese resultado y lo haya ratificado, haya asentido en
su ocurrencia.
c)
El resultado más grave ha de producirse en una relación causal típicamente relevante y
adecuada a la clase de acción desplegada por el agente; debe existir entre la conducta dolosa y el
evento antijurídico sobrevenido, no abarcado por el dolo del agente, una conexión relevante, en el
preciso sentido del tipo penal.
d)
El homicidio -resultado de mayor gravedad que el buscado- debe ser atribuible a culpa,
imprudencia o negligencia. Esto implica que ese evento deba ser, en el supuesto concreto,
previsible para el sujeto actuante, no habiéndolo previsto ni confiado en poder evitarlo.
8
Manzini, Vicenzo. “Trattato ...”, Vol.I, párr. 254, pág. 732.
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CONCLUSIÓN
El Dolo, la culpa y la preterintención son figuras que los Operadores de Derecho (jueces, fiscales,
defensores y en general los profesionales de las ciencias jurídicas), deben dominar a la perfección,
porque si bien es cierto, posee conceptos básicos y teorías debidamente establecidas, además de
estar especificados en nuestro Código Penal, en el momento de su aplicación presentan
particularidades atinentes a la acción, al sujeto, al resultado y sobre todo a la protección del bien
jurídico, que es la finalidad del Derecho Penal.
Por lo cual la principal conclusión es instar a los estudiantes de Derecho, sobre todo los que
tenemos especial interés en esta materia, a ahondar en los conocimientos necesarios para
actualizalos a través de todos los medios con los que se cuente para ello.
Si por lo menos en uno de ustedes quedó esa inquietud, me doy por satisfecha con el esfuerzo
realizado.
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Bibliografía
Sánchez Ramírez, Cecilia. Derecho Penal, Parte General Doctrina y Jurisprudencia. Editorial
Jurídica Continental 2003, primera Edición. Páginas 143 a la 178.
Künsemüller Loebenfelder, Carlos. Profesor de Derecho Penal, Universidad Gabriela Mistral.
Revista Temas de Derecho. Facultad de Derecho. Año XVIII, 2003. pp. 93-105
Jurisprudencia Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, San José, Costa Rica.
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