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FEDERACION COLOMBIANA DE EDUCADORES
Bogotá D. C., 30 de octubre de 2012
Honorables Magistrados
Sala de Revisión de Tutelas
M. P. (E): Dr. Alexei Julio Estrada
REF.: Acción de Tutela N" 3.534.094
Accionante:
Municipio de Armenia
Accionado:
Tribunal Administrativo de Quindio
Asunto:
Coadyuvancia, de conformidad con el inciso segundo del
artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en favor del
accionado Tribunal Administrativo de Quindío
Tema:
Régimen Prestacional del Magisterio
Respetados Señores Magistrados:
La Federación Colombiana de Educadores FECODE, con fundamento en los artículos
39 y 95.7 de la Constitución Política de 1991 y 13 (inciso segundo) del Decreto 2591
de 1991 y en sus principios, objetivos y fines establecidos en los artículos 30,
literales a) y c) y 4", literal a), de sus Estatutos Federales, de manera respetuosa se
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permite sustentar la coadyuvancia en favor del accionado de la demanda de
amparo constitucional referenciada, el Tribunal Administrativo de Quindío.
En efecto, los Estatutos Federales de FECODE contemplan entre sus principios,
objetivos y fines el "trabajar y luchar por (sic) los trabajadores de la educación,
por mejorar sus condiciones de vida y por la justicia social y porque sus
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prestaciones sean justas y equitativas; así como la defensa de sus derechos
laborales, sociales, económicos y profesionales", fundamento jurídico estatutario
que tiene su génesis y su respaldo en el artículo 39 Constitucional y en los
Convenios 87 y 151 de la OIT, incorporados a la legislación interna mediante las
leyes 26 de 1976 y 411 de 1997, normatividad que ordena a nuestra Federación
3
crourtribesir en la solución definitiva del problema jurídico que la jurisdicción de
amparo constitucional, en cabeza de su Tribunal Supremo, debe resolver en
garantía de los derechos prestacionales del magisterio reconocidos por la Ley 9 1
de 1989.
De igual modo, de conformidad con la normatividad estatutaria citada, la
Federación tiene el deber de velar y procurar el respeto al Régimen Prestacional de
los Docentes, deber éste que está en plena relación de armonía con la Carta Política
de acuerdo con sus artículos 1, 2, 5, 25, 39, 53, 58, 86 y 95 y con la regla legal del
inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.
Esta razón jurídica de carácter constitucional, legal y estatutaria obliga a la
Federación a intervenir, en este proceso de amparo tutelar, a favor de los
argumentos jurídicos expuestos por el Tribunal Administrativo de Quindío tanto en
sus fallos de nulidad y restablecimiento del derecho como en la contestación de la
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demanda
de
tutela
contra
sus
sentencias
declarativas del
derecho
al
reconocimiento y pago de la Prima de Servicios a los docentes demandantes.
l. El Régimen Prestacional del Magisterio reconocido por la Ley 91 de 1989
En primer término, la Federación Colombiana de Educadores - FECODE se permite
señalar los antecedentes de la Ley 9 1 de 1989 encontrados en los ANALES DEL
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CONGRESO a saber:
1. El Proyecto de Ley número 49 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio", con su correspondiente exposición
de motivos se encuentra publicado en ANALES DEL CONGRESO, año XXXll No69, viernes lo
de septiembre de 1989.
2. La ponencia para primer debate en la Comisión Séptima del Senado se
encuentra publicada en ANALES DEL CONGRESO, año XXXll - No 103, martes
17 de octubre de 1989.
3. E l ACTA NÚMERO 6 de la sesión del 18 de octubre de 1989 contiene el
análisis del proyecto de ley que se surtió en el primer debate de la Comisión
Séptima, siendo publicada en ANALES DEL CONGRESO, año XXXlll - No 9,
jueves 22 de febrero de 1990.
4. La ponencia para segundo debate al proyecto está publicada en ANALES DEL
CONGRESO, año XXXll - No 108, lunes 23 de octubre de 1989.
5. La plenaria del Senado devuelve el proyecto a la Comisión Séptima por
solicitud del senador ponente para efectuar algunas precisiones, razón por la
cual hay nuevo debate en la comisión, el cual se desarrolló el 22 de
noviembre de 1989 según consta en el ACTA No 10. Luego del nuevo debate
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surtido en la Comisión, el senador ponente presenta una nueva ponencia,
que está publicada en ANALES DEL CONGRESO, año XXXll - No 144, lunes 27
de noviembre de 1989.
6. El ACTA No 21 de la sesión ordinaria de la plenaria del Senado del 29 de
noviembre de 1989 que recoge los pormenores del segundo debate al
proyecto de ley está publicada en ANALES DEL CONGRESO, año XXXll - No
159, miércoles 6 de diciembre de 1989.
7. La conencia para primer debate en Cámara está publicada en ANALES DEL
CONGRESO, año XXXll- No158, miércoles 6 de diciembre de 1989.
8. El ACTA No 18 de la sesión del 6 de diciembre de 1989 de la Comisión Séptima
de la Cámara, que recoge los pormenores del debate sobre la creación del
Fondo, está publicada en ANALES DEL CONGRESO, año XXXlll - No 69,
miércoles 19 de septiembre de 1990.
9. La ponencia para segundo debate está publicada en ANALES DEL CONGRESO,
año XXXll - No164, martes 12 de diciembre de 1989, y
10. El debate en plenaria al proyecto de ley que crea el Fondo se realizó en la
sesión del día 13 de diciembre de 1989 y su respectiva acta está publicada en
ANALES DEL CONGRESO, año XXXll - No 179, viernes 15 de diciembre de
1989.
Del estudio de los antecedentes legislativos encontrados se confirma que el
Gobierno Nacional, representado por los Ministros de Educación Nacional y de
Hacienda y Crédito Público del año 1989, presentó el proyecto de ley con dos
propósitos fundamentales: (i) la creación del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio y (ii)la solución al problema salarial y prestacional docente
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por cuanto para la época, además del régimen salarial y prestacional de los
docentes nacionales nombrados directamente por el Ministerio de Educación
Nacional, '/coexistían veintidós regímenes departamentales diferentes; otros para
las intendencias y comisarías, un régimen hibrido para los territorios de misiones
sujetos a concordato y otro régimen para el Distrito Especial" [Cfr. ANALES DEL
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,
1.*.',
CONGRESO, año XXXll - No69, viernes 1 de septiembre de 19891.
O
En efecto, para la solución del problema salarial y prestacional, el Ejecutivo puso a
consideración el artículo 10 cuyo tenor literal era el siguiente:
"Artículo 10. Los docentes vinculados a partir del primero de enero de 1990,
con autorización previa del Ministerio de Educación Nacional, conforme con
lo establecido en las leyes vigentes, serán empleados públicos del orden
nacional, que qozan de réqimen especial. Para efectos de la liquidación y
reconocimiento de las cesantías y de las otras prestaciones económicas y
sociales se reqirán por las normas aplicables a los empleados públicos del
Orden Nacional (Decretos 3135 de 1968 Y 1848 de 1969).
Los docentes que figuren vinculados antes del 1" de enero de 1990,
mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando" [subrayas
fuera de texto].
a g a r d e este proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la Ley 9 1 de
1989 tuvo su centro en el desorden y la complejidad de la situación del magisterio
en materia salarial y prestacional que surgió luego de la expedición de la Ley 43 de
1975 puesto que a partir de la entrada en vigencia de esta ley los gastos que
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demandaban y sufragaban las entidades territoriales pasaron a cargo de la Nación,
""donde las diferencias de remuneración alcanzaban extremos tales que, por
ejemplo, profesionales del mismo rango que laboraban en el Distrito Especial,
recibían un 40% más que sus colegas que estaban ubicados en otros territorios del
país. Algo similar sucedía en materia de prestaciones. Algunas entidades las
concedían ilimitadamente como una forma de compensar los sueldos bajos,
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m~entrasque otras entidades solamente otorgaban las mínimas legales".
La Ley 43 de 1975, según lo afirma la exposición de motivos del proyecto de ley que
crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ""trajo como
consecuencia que por una parte, se descargaba a las entidades territoriales de los
altos costos financieros que les representaba el magisterio y de otra, concedió
facultades extraordinarias al Gobierno para establecer el régimen ...". Sin embargo,
a pesar de la claridad de la nacionalización de los costos educativos ordenada por la
Ley 43 se presentaron interpretaciones encontradas sobre el régimen salarial y
prestacional dadas las diferencias entre los docentes nombrados por el Ministerio
de Educación Nacional y los nombrados por las entidades territoriales.
En este orden de ideas, la Nación asumió la prestación del servicio público de la
educación primaria y secundaria, pero a la vez el Ejecutivo no hizo uso de las
facultades extraordinarias concedidas por el artículo 11para (i) ""Dictar el estatuto
del personal docente, que como consecuencia de la nacionalización de la enseñanza
primaria y secundaria, queda a cargo de la Nación y (ii) establecer el régimen
salarial y de prestaciones sociales del mismo personal docente". Esta omisión del
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legislador extraordinario produjo dificultades para realizar los pagos a los docentes
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ate-L?{ las obligaciones prestacionales.
Ante este panorama de incertidumbre laboral y prestacional de los docentes, el
Gobierno Nacional al presentar el proyecto pretendió "definir, de una vez por
todas, las responsabilidades en materia salarial y prestacional, y replantear los
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mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones
existentes y futuras". En este mismo sentido, en la exposición de motivos afirmó
q ue "lurídica y doctrinariamente se deberán mantener los regímenes que han sido
reconocidos y legitimados en cada entidad territorial para aquellos docentes que
-'i4eron contratados bajo las circunstancias laborales enunciadas. Lo anterior
conlleva a deiar en claro que a partir del 1 de enero de 1990, quienes se vinculen en
O
calidad de docentes al sector educativo nacional estarán cobijados por el régimen
establecido para los empleados nacionales" [Subrayas fuera de texto].
La ponencia para primer debate [Cfr. ANALES DEL CONGRESO, año XXXll - No 103,
martes 1 7 de octubre de 19891, al referirse a los propósitos del proyecto de ley,
afirma que
"... el proyecto consta de dos básicos: la creación del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio y la definición de un régimen laboral único a
partir del 1 de enero de 1990". Además, señala que de acuerdo con el artículo 15
O
del pliego de modificaciones algunas prestaciones económicas tales como las
primas de Navidad, de servicios y de alimentación, el subsidio familiar, el auxilio de
transporte o movilización y las vacaciones continuarán pagándose directamente
por la entidad nominadora y no por el Fondo.
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En cuanto a la explicación del pliego de modificaciones, en lo referente al artículo
15 (nuevo) textualmente dice que "Reemplaza parcialmente al 10 del proyecto
original. El principio imperante divide en dos los regímenes prestacionales del
Magisterio. El primero rige a los docentes que se vinculen hasta el 31 de diciembre
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de 1989 y el segundo, a quienes lo hagan a partir del 1" de enero de 1990. El
primero a su vez contiene tantos sistemas normativos (regímenes) cuantas
diferencias se presentan entre las que regulan las relaciones con los docentes de
una u otra entidad territorial. El pliego de modificaciones guarda en este punto
I
identidad con el sentido del proyecto original; mantener el régimen prestacional
que han venido gozando los docentes que figuren vinculados antes del 1 de enero
O
f 390; e incluir a los docentes vinculados de conformidad con las normas legales
a partir del 1 de enero de 1990, en la órbita personal del régimen prestacional y de
O
cesantías estipulados para los empleados públicos del orden nacional, con algunas
excepciones". También expresa, en referencia al régimen prestacional, que "El
principio de unificación prestacional o de régimen único es relativo y se entiende de
la siguiente manera: Todos los maestros colombianos, con excepción de los de nivel
;*ir;.~-ioro inniversitario, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes
vigentes, a partir del 1" de enero de 1990, quedarán sometidos al sistema
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prestacional y de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden nacional,
de acuerdo con las leyes presentes o futuras, y teniendo en cuenta que en la
actualidad se reúnen en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Se definen las
excepciones referidas a continuación:...".
En cuanto a las excepciones al nuevo régimen prestacional que se decretaría luego
de aprobado el proyecto de ley en trámite, éstas serían las siguientes:
Excepción número 1. El reconocimiento de la pensión de gracia a los docentes
vinculados hasta el 3 1 de diciembre de 1980, así como la retroactividad de las
I
cesantías para quienes habiendo sido vinculados con anterioridad al 3 1 de
diciembre de 1989, hubieran derivado el derecho de las normas territoriales.
Excepción número 2. La creación de la mesada adicional, pagadera a mitad de año,
de
para los pensionados del magisterio cuya vinculación hubiera sido posterior al lo
enero de 1981.
Excepción número 3. La adopción del pago anual de intereses comerciales a tasas
de captación para las cesantías liquidadas anualmente y sin retroactividad
acumuladas en el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a 3 1 de diciembre
del año inmediatamente anterior, para los docentes vinculados a partir del 3 1 de
diciembre de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a
de enero
esta fecha pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del lo
de 1990.
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Excepción número 4. La exclusión, para los docentes, del beneficio de la Prima de
Vacaciones que se paga a los empleados públicos del orden nacional y "la
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l ó n de su régimen de vacaciones contenido en el Decreto 2277 de
1979 que por sus características particulares no admite ser igualado con el de los
empleados públicos del orden nacional".
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Por último, la ponencia "jxopone un parágrafo, que ordena que la Nación, en su
calidad de entidad nominadora, continúe a cargo, de manera directa, del pago de
las primas de navidad, de servicios y de alimentación, del subsidio familiar, del
auxilio de transporte o movilización, y de las vacaciones".
Ugbe anotar que el legislador tuvo el cuidado de determinar qué aspectos salariales
y prestacionales fueron incluidos como excepción positiva para el magisterio dentro
del régimen nacional y excluyó las que a su juicio no deberían incluirse como la
Prima de Vacaciones.
Concluimos entonces como más adelante la reguló el legislador que la Prima de
Servicios entró a ser parte del Régimen Prestacional General del Magisterio en tanto
a la fecha correspondía al régimen de empleados público del orden nacional.
E l primer debate al proyecto de ley fue recogido en el ACTA NÚMERO 6 de la
Comisión Séptima del Senado de la República de la sesión del 18 de octubre de
1989 [Cfr. ANALES DEL CONGRESO, año XXXlll- No9, jueves 22 de febrero de 19901,
en cuyos pormenores se resumen las intervenciones del senador ponente y del
senador Raimundo Emiliani Román. El ponente explicó que el proyecto contiene
básicamente dos puntos: "uno crea el Fondo, otro unifica el régimen laboral de
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manera relativa de los docentes". Luego de señalar y analizar las excepciones
afirmó que ""Estas son las excepciones prestacionales, en síntesis los nuevos
maestros a partir del 1 de enero de 1981 que se vinculen a partir de esa fecha
O
quedarán sometidos al coniunto de normas prestacionales de los empleados
públicos del orden nacional salvo las excepciones que acabo de enumerarles y que
están expresamente consaqradas en el artículo 15 del plieqo de modificaciones"
[Subrayas fuera de texto].
El Senador Raimundo Emiliani explicó las razones por las cuales el Fondo no pagará
algunas las prestaciones, toda vez que algunos doctrinantes consideran que esas
prestaciones (primas de navidad, de servicios, y de alimentación, subsidio familiar,
auxilio de transporte o movilización y vacaciones) son factores salariales y por ese
justo motivo deben ser pagadas por la entidad nominadora, en este caso por la
Nación.
pol-wncia para segundo debate al proyecto de ley copia textualmente el texto de
la ponencia para primer debate; también copia el texto definitivo aprobado que
corresponde a la propuesta del pliego de modificaciones de la ponencia para
primer debate [Cfr. ANALES DEL CONGRESO, año XXXll - No 108, lunes 23 de
octubre de 19891. Según el ACTA No 10 de la Comisión Séptima, el proyecto fue
estudiado nuevamente en esta célula legislativa el 22 de noviembre de 1989, con
cuyos resultados el ponente debió escribir una nueva ponencia que está publicada
en ANALES DEL CONGRESO, año XXXll - No 144, lunes 27 de noviembre de 1989,
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trsiutenido difiere de la anterior en que además de los Decretos 3135 de 1968
y 1848 de 1969 se incluye el Decreto 1045 de 1978 para regular las prestaciones
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eesnómicas y sociales de los docentes nacionales y de los que se vinculen a partir
del lo de enero de 1990.
El segundo debate al proyecto de ley está recogido en el ACTA N o 2 1 de la sesión
ordinaria de la plenaria del Senado del día 29 de noviembre de 1989 [Cfr. ANALES
DEL CONGRESO, año XXXll - No 159, miércoles 6 de diciembre de 19891, de cuya
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lectura se confirma que solamente un senador, el doctor Víctor Renán Barco,
analizó el problema prestacional de los docentes surgido por las diversas
interpretaciones que se le habían dado a la Ley 43 de 1975 que nacionalizó la
educación y las posibles consecuencias fiscales para los departamentos nacidas en
,
el periodo de la nacionalización.
Continuando con los antecedentes legislativos de la Ley 9 1 de 1989, se tiene que la
ponencia para primer debate en Cámara del proyecto de ley 159 de 1989 Cámara,
49 de 1989 Senado, publicada en ANALES DEL CONGRESO, año XXXll - No 158,
miércoles 6 de diciembre de 1989, en lo referente al régimen prestacional que se
aplicará a los docentes afirma lo siguiente:
"a los docentes nacionalizados vinculados antes del 1 de enero de 1990 se
O
les reconocerán y pagarán sus prestaciones de conformidad con las normas
que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la
Ley 43 de 1975.
Los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, serán empleados
O
públicos del orden nacional y para efectos de liquidación y reconocimiento de
las cesantías y otras prestaciones económicas y sociales se reqirán por las
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normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional (Decretos
3135 de 1968 y 1848 de 1969).
'4 los docentes nacionales, o sea aquellos que no fueron objeto de
nacionalización a partir de la Ley 43 de 1975 sino que fueron vinculados
directamente por la Nación - Ministerio de Educación, se les reconocerán sus
ya
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prestaciones de acuerdo a las normas aplicables a los empleados públicos del
orden nacionay.
En el mismo orden de ideas la ponencia en su consideración final expresa lo
siguiente:
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/'la unificación del régimen laboral de los docentes es relativa. El pliego de
modificaciones se ajusta a la proposición del gobierno, que consiste en
respetar las normas vigentes en las entidades territoriales para los maestros
vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y para quienes inqresen con
posterioridad a esta fecha, adoptar las disposiciones que riqen para los
empleados públicos del orden nacional. De acuerdo con el Gobierno y con
Fecode se incluyen algunas excepciones que versan sobre intereses
comerciales a cesantías futuras liquidadas anualmente sin retroactividad y la
mesada pensional adicional para sustituir la doble pensión equivalente al
100% del último salario mensual que había aprobado la Cámara, en adición
se recomienda continuar con la exclusión de la Prima de Vacaciones, pues la
modalidad del periodo de descanso de los docentes muestra diferencias con
respecto al de los empleados públicos nacionales, razón para conservar su
carácter particular.
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[...l. Nuestra conformidad con el articulado proveniente del Senado en su
texto definitivo nos abstiene de introducir modificaciones" [Subrayas fuera de
texto].
El ACTA N o 18 de la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes recoge lo
sucedido en el primer debate al proyecto de ley que crea el Fondo Nacional de
Prestaciones del Magisterio que se llevó a cabo el día 6 de diciembre de 1989 [Cfr.
ANA LES DEL CONGRESO, año XXXlll - No69, miércoles 19 de septiembre de 19901en
cuyo texto se lee que el representante ponente al complementar las palabras del
viceministro de educación afirmó que "Yo quiero decirle a L...] que en el texto de la
ley queda definido que los maestros nacionales, su régimen prestacional, debe ser el
que está definido por la ley para los empleados públicos;...".
La ponencia para el segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes
[Cfr. ANALES DEL CONGRESO, año XXXll - No164, martes 12 de diciembre de 19891
está escrita en los mismos términos que las anteriores ponencias, tanto de las del
Sptaado como la de la Cámara, sin que se hubiesen incluido modificaciones sobre la
teleología del proyecto de ley como de su texto normativo.
Por último, de acuerdo con el acta de la sesión ordinaria del día 13 de diciembre de
1989, que recoge el segundo debate en la plenaria de la Cámara [Cfr. ANALES DEL
CONGRESO, año XXXll - No 179, viernes 15 de diciembre de 19891, el proyecto de
ley fue sometido a consideración de la plenaria y aprobado en su conjunto según el
texto que adoptó la Comisión Séptima, declarando que la voluntad de la
corporación ordena que se convierta en ley de la República.
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taxativa sino meramente enunciativa, sin que llegue a prohibir la aplicación de
otras normas que son aplicables a los demás funcionarios de la rama ejecutiva del
orden nacional.
61. La Ley 91 de 1989, normas concordantes y jurisprudencia.
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Ahora bien, se controvierte en el sub lite la posibilidad de reconocer de manera
extensiva los factores salariales (Prima de Servicios) al PERSONAL DOCENTE, teniendo
en cuenta que en materia prestaciones se aplica el régimen de los empleados del
orden nacional a los territoriales, según el Decreto 1919 de 2002.'
Al respecto, el artículo lo del Decreto 1919 de 2002 dispone:
"DECRETO 1919 DE 2002 (Agosto 27)
Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados
publicas y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores
oficiales del nivel territorial.
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las facultades constitucionales y legales en especial de las que
le confiere el artículo 150 numeral 19, literales e) y f ) de la constitución
Política y el artículo 12 de la Ley 40 de 1992,
Artículo 1.-A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados
públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y
descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y
Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y
Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y
Municipales, a las Veedurías, así como el ipersonal administrativo de
empjeados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las
lnstituciones de Educación Superior, de las lnstituciones de Educación
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUIND~O,Magistrado Ponente: RlGOBERTO REYES GÓMEZ,Sentencia de
veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011),Radicado: 63-001-3331-004-2009-00515-01.
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Primaria, Secundaria v media vocacional, gozarán del réqimen de
prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama
Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho réqimen serán liquidadas
con base en los factores para ellas establecidas."(Su brayado fuera de texto)
Se desprende del contenido normativo precitado, que el Decreto 1919 de agosto 27
de 2002 extiende el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados
!
8
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públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los empleados
públicos del orden territorial, es decir, los empleados públicos vinculados o que se
vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de
los niveles Departamental, Distrital y Municipal.
Igualmente, se advierte en la norma transcrita que este régimen se aplica al
personal administrativo de empleados públicos de las instituciones de educación
superior, educación primaria, secundaria y media vocacional, entendiendo que se
excluye al personal docente de tales instituciones. Dicha comprensión del texto
normativo encuentra eco en el artículo 104 literal b) del Decreto 1042 de 1978,
"por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos
de
los
ministerios,
departamentos
administrativos,
superintendencias,
establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional,
e fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan
skras disposiciones"",en el cual, de igual manera, se excluye al personal docente de
la aplicación del régimen salarial allí contenido, como pasa a verse:
'Artículo 1040.- De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las
normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya
remuneración se establecerá en otras disposiciones:
a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que
prestan servicios en el exterior.
b) Al personal docente de los distintos orqanismos de la Rama Ejecutiva.
(Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto.).
[...)."
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El literal
en comento fue objeto de control de constitucionalidad, mediante
sentencia C-566 de 1997, en la cual la Corte Constitucional sostuvo:
'3. Análisis de la norma demandada en relación con el principio de
igualdad.
Considera la Corte que la norma demandada, en cuanto ordena excluir al
personal docente de los organismos de la Rama Ejecutiva de la aplicación
del régimen salarial general de los empleados públicos, persigue el respeto
de ciertas conquistas laborales de este sector de trabajadores, que se erigen
en derechos adquiridos, aparte de reconocer que las peculiaridades del
ejercicio de la docencia ameritan la consagración de un estatuto laboral,
salarial y prestacional adecuado a las particularidades de este servicio.
No obstante ser esta la finalidad de la norma bajo examen, su aplicación
especvica, en relación con el artículo 34 del mismo decreto, parece conducir
a un efecto totalmente distinto al querido por el legislador, ya que propicia
un aparente desmejoramiento en las condiciones laborales de los servidores
del Estado sujetos al régimen especial, al desconocer la posibilidad de que
el trabajo ordinario nocturno sea remunerado con el recargo adicional que
se reconoce en cambio a todos los servidores públicos que laboran en estas
circunstancias. Con ello se introduce una disparidad en el trato, cuya
justificación constitucional corresponde a esta Corporación verificar.
3.1. Justificación de la existencia de estatutos laborales especiales
Como ya lo ha dejado sentado esta ~orporación,~
el establecimiento de
regímenes laborales especiales, en cuanto garantizan un nivel de protección
igual o superior, en relación con los regímenes generales, resulta conforme
a la Constitución, como quiera que la disparidad de trato que propician
estos regímenes especiales resulta razonable, ya que, en su virtud, se
desarrollan y respetan los postulados del artículo 58 de la Carta Política, el
cual garantiza "los derechos adquiridos con arreglo a leyes civiles, los cuales
no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".
2 Sentencia C-461 de
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1995 M.P. Dr. Eduardo C i f l ~ e n t e sMuñoz.
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En efecto, las normas especiales en materia laboral contenidas en el Decreto
2277 de 1979 y en la ley 4a de 1992, corresponden a conquistas laborales de
este sector de trabajadores, que la legislación posterior, -entre ella el decreto
en el cual se inscribe la norma demandada - no podía desconocer sin vulnerar
derechos adquiridos y, de contera, el artículo 58 de la Carta Política.
J
FE^'^^ :sn términos generales, el sometimiento a un régimen salarial y
pi-estaciona1 especial de los maestros vinculados a la Administración Pública en
sus distintos niveles, régimen especial que contempla iguales o mejores
condiciones laborales que las reconocidas de manera general a los servidores
públicos, no lesiona la Constitución sino que, más bien, posibilita la cabal
observancia del mandato contenido en el artículo 58 de la misma, en cuanto
protege los derechos adquiridos conforme a leyes anteriores. Desde este punto
de vista, la norma demandada, considerada aisladamente, se ajusta a la
Constitución
L..)
Posteriormente, se profiere la Ley 9 1 de 1989 por medio de la cual se crea el Fondo
b.rw"ra^innes Sociales del Magisterio, regulando entre otros aspectos, lo
relacionado con el régimen salarial y prestacional del personal docente, fijando las
siguientes reglas:
"Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente
nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero
de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de
diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales,
mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada
entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del l o . de enero de
1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por
las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional,
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Decretos 3135 de 1968,1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en
el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(...)"
Conforme a la norma referida, los docentes vinculados hasta el 3 1 de diciembre de
1989, continuarían siendo regidos por el régimen prestacional que venían gozando
en cada entidad territorial según las circunstancias particulares para cada caso, y
por otro lado aquellos vinculados a partir del 1de enero de 1990, se regirían por el
F2G\ ;
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régimen vigente aplicable a los empleados públicos del orden nacional, de
conformidad con los Decretos 3135 de 1968,1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que
se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
No obstante, la Ley 115 de 1994 por medio de la cual se expide la Ley general de
Educación, en su artículo 115, igualmente reitera que los docentes se regirán por lo
establecido en la Ley 9 1 de 1989 en materia prestacional:
"ART~CULO115. REGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El
ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del
régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen
prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de
1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución
Po!$lcaf el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste
perródico de las pensiones y salarios legales.
En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de
los educadores."
Conforme a lo anterior, se desprende que el régimen salarial y prestacional docente,
se define siguiendo las reglas establecidas en la Ley 9 1 de 1989, es decir,
dependiendo de la vinculación del docente se puede establecer las normas que le son
aplicables, así entonces para aquellos nacionalizados que se vincularon hasta el 3 1 de
diciembre de 1989 se les respetará el régimen prestacional que venían gozando en la
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respectiva entidad territorial, y aquellos que se vincularon a partir del 1de enero de
1990, se regirían por el régimen vigente aplicable a los empleados públicos del
arden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se
expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
El parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 9 1 de 1989, regula la Prima de Servicios como
yG\
'LA
un derecho a favor de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyo reconocimiento
'
y pago estará a cargo de la Nación como entidad nominadora:
'Artículo 15.
(. .)
Parágrafo 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no
pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación
como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado,
vJnculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de
navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de
transporte o movilización y vacaciones.". (subrayadofuera del texto)
Se observa claramente en la norma transcrita, la intención del legislador de reconocer
el derecho a la Prima de Servicios al personal docente nacional o nacionalizado de las
instituciones educativas estatales.
Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la inclusión de
dicha prima al momento de liquidar otro tipo de prestaciones, tales como las
cesantías de un docente, véase:
'Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que
reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de
nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que
implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de
docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían
nacionalizados.
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~
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Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989
mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la
entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1"
de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los
empleados públicos del orden nacional.
I
En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó
{si s.istema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de
1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a
los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 e de enero de 1990,
se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y
sujeto al reconocimiento de interese^."^
Determinando la obligatoriedad de la Prima de Servicios en el pago a docentes,
conforme a l trayecto legal que ha sufrido dicha prestación a lo largo del tiempo
para concluir y dejar claro tanto legislativamente como doctrinariamente su
reconocimiento como parte irrenunciable de derechos adquiridos como
trabajadores.
La Ley 91 de 1989, consagra la Prima de Servicios para docentes, toda vez que este
c,rsvepts es csntemplado dentro del régimen que se les debe aplicar, conforme al
d:--iculo 15 de la mencionada norma y los parámetros fijados por el Consejo de
Estado, en el entendido que este concepto debe estar a cargo de la entidad
territorial como ente nominador, en razón de la descentralización administrativa de
la educación. (Ley 715 de 2002 y el Decreto 1278 de 2002).
Se observa claramente en la norma transcrita, la intención del legislador de
reconocer el derecho a la Prima de Servicios al personal docente nacional y
nacionalizado de las instituciones educativas estatales. Así mismo, la Jurisprudencia
del Consejo de Estado ha reconocido la inclusión de dicha prima al momento de
liquidar otro tipo de prestaciones4
CONSEJODE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO, SECCIÓNSEGUNDA, SUBSECCI~N"A",
C ~ n s e j i s oponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZARANGUREN. Sentencia de veinticinco (25) de marzo de dos mil
diez (2010), Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-Ol(0620-09),
Actor: ARACELLY GARCIA QUINTERO.
Sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío en segunda instancia, de fecha 14 de Diciembre de 2011,
demandante Gloria Elena Cárdenas de Fernández, demandado Municipio de Armenia y radicado No. 63-001-3331003-2009-00041-01.
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Cicircunstancia que ha sido aclarada minuciosamente por el consejo de estado5
"Por medio del Decreto 2277 de 1979, se expidieron normas sobre el ejercicio de
la profesión docente y se adoptó el "Régimen Especial para regular las
condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas
que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que
integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá
por normas especiales" (Art. lo).
i"G\
,\,
La Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, se refirió en el artículo 15 a las prestaciones y emolumentos de los
docentes en los siguientes términos:
"'Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente
nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de
1990 será regido por las siguientes disposiciones:
O
Los docentes nacionales v los que se vinculen a partir del l o . de enero de 1990,
para efecto de las prestaciones económicas y sociales se reqirán por las
normas viqentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional,
Decretos 3135 de 1968,1848 de 1969 v 1045 de 1978, o que se expidan en el
futuro, con las excepciones consaaradas en esta Ley.
Parágrafo 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no
pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como
entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado
5
Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda Subseccion "A", Consejero Ponente:
Gustavo Eduardo Gomez Aranguren, Sentencia dictada el veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Actor:
TERESA HERMENCIA BAUTISTA RAMÓN
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antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de
servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o
movilización y vacaciones."
Por su parte, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, reafirma las previsiones
contenidas en la norma anterior y añade que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago
oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales de los docentes.
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L-,
Interpretando las disposiciones transcritas y salvo las excepciones leyes especiales,
resulta claro que los docentes nacionales o nacionalizados y los vinculados a partir
del 1" de enero de 1990, quedaron comprendidos dentro las regulaciones de
carácter salarial y prestacional de los demás servidores públicos, que se encuentran
consignados entre otros, en los Decretos 3135 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, pues
el listado de las normas no debe tenerse como taxativo.
As/; en lo que tiene que ver con la Prima de Servicios, ha de remitirse al artículo 58
del Decreto 1042 de 1978, que establece:
"Artículo 58. LA PRIMA DE SERVICIO. Los funcionarios a quienes se aplica el
presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a
quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del
mes de julio de cada año.
Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada
esta contraprestación cualquiera que sea su nombre."
La liquidación de la mentada prima debe realizarse sobre los factores de salario
enunciados en los artículos 59 y 60 ibídem, que al respecto estipulan:
'%RTICULO 59. DE LA BASE PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE SERVICIO. La prima a
que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se
determinan a continuación:
a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo.
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b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y
97 de este Decreto.
c) Los gastos de representación.
d) Los auxilios de alimentación y de transporte.
e) La bonificación por servicios prestados.
Para liquidar la Prima de Servicios, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores
señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año."
" f i ,r .l,,Yb0
a r~
Y%\,
i..
60. DEL PAGO PROPORCIONAL DE LA PRIMA DE SERVICIO.
.=fi.4odflicerdopor el artículo 7 del Decreto 31 de 1997. El nuevo texto es el
siguiente> Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya
trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma
proporcional de la prima de servicio, de que trata el artículo 58 del Decreto 1042
de 1978, siempre que hubiere prestado sus servicios al organismo por un término
mínimo de seis (6) meses.
También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcioncrl de
esta prima cuando el empleado se retire del servicio y haya prestado sus
servicios por un término mínimo de seis (6) meses. En este evento la liquidación
se efectuará teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el
artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 causados a la fecha de retiro.
No obstante lo dispuesto en el presente artículo, cuando un funcionario pase del
servicio de una entidad a otra, el tiempo laborado en la primera se computará
para efectos de la liquidación de esta prima, siempre que no haya solución de
continuidad en el servicio. Se entenderá que hubo solución de continuidad
cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el
ingreso a otra."
La Prima de Servicios debe ser reconocida no solo a los docentes nacionales y
nacionalizados, sino también a los territoriales en aras de garantizar el derecho a la
igualdad, de conformidad con lo establecido en la Ley 812 de 1993. Por tanto,
teniendo en cuenta que existió efectivamente la prestación de servicios como
lncente en los escenarios fácticas de las 46 sentencias, es procedente reconocer la
Prima de Servicios, por estar este concepto contemplado dentro del régimen
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docente, concepto que debe ser reconocido por el Municipio de Armenia por ser la
entidad correspondiente, en virtud de la descentralización administrativa del
docente.
Inclusión de régimen
jurisprudencial.
especializado
al
régimen
general,
precedente
y%'\
,_,
Bajo el principio de igualdad la Corte Constitucional hizo extensivo el
reconocimiento de la mesada adicional 14 a los docentes, pese a que
taxativamente estos no se encontraban beneficiados por tal, debido al régimen
especializado que los rige; La Corte Constitucional considero que como servidores
públicos y acreedores legítimos de los derechos pensionales no puede ser válido
que se exceptuasen de un beneficio que se otorga a la generalidad y que pretende
llevar a cabo la aplicación de un derecho constitucional, por simples
consideraciones tecnicas, que no encuentran justificación en los principios y valores
csnstitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a
la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de
manera distinta a quienes se encuentran en iguales condicione^.^
En Sentencia C- 461 de 1995, la alta Corte estableció:
"La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los
pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y
de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar
regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que
tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos
constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del
establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los
derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores.
El respeto por los derechos adquiridos reviste aún mayor fuerza en tratándose de
derechos laborales, pues el trabajo y la seguridad social gozan de una especial
protección por parte de la Carta. Por este motivo, es razonable excluir del
régimen general de seguridad social a aquellos sectores de trabajadores y
6
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Confederacion
Sindical
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Sentencia C461-1995 M.P. Eduardo Cifuentes.
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osnpu! a salon6! salouo!suad sopJauaq U D J ~ D S U O ~
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sol D J D ~ajuab!n uaur!ba~la ua ajuaurxi)la!D anb ap msad D '06~oqurau ! ~
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uaur!ba~ID sauopda~xaJa3alqojsa o ~ o d
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soym~apsol ap ojadsa~la sand 'uo!3nj!jsuo3 o1 ap znl DI xi opm!$jsn{A alq~uozxi~
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as 'alqouozo~sa ou ~ods!pojua!urojoJj la anb A ' l o j ~ a slap pxip!/u~auabDI
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~ 0lxi a ~ u a ~ J ' s a ~ o p o r oap
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souaur A on!joj!nbau! ojua!urxijxiJj un onjad~ad as 'salopadsa s a u a ~ q 6 a ~
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ID anb xiu!ur.iajap as !S oJad -o/rqo3anb sol D s a ~ o p o / ~ q x i ~ j
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aplican en su integridad a quienes se encuentran sujetos a este régimen. En
cuanto se refiere al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, el
régimen especial consagra una diferenciación que consiste en excluir a un grupo
determinado de pensionados del beneficio de la pensión de gracia y de la
mesada adicional (art. 15 de la Ley 91)) beneficios que de otra parte se otorgan a
la generalidad del sector a través del artículo 142 de la Ley 100. El efecto del
artículo 279 demandado es el de perpetuar este trato diferenciado.
"E.? suma, por cuanto concierne a la particular dimensión involucrada en el
problema constitucional que en este caso plantea la demanda, es oportuno
recordar que la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad
se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o
privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en
idénticas circunstancias." (negrilla fuera de texto)
No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un
beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de
un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no
encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma
reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una
gczrantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes
3e ~nckientranen iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la
Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad
consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.
Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte
acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se
aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a
los maestros vinculados antes del 1 de enero de 1981 al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de
gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional
contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993."
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No es dable que por el goce de un régimen especial, los docentes se vean excluidos
de derechos que en la generalidad son exigibles, como se ha manifestado con
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anterioridad, el fin del reconocimiento particular de un sistema de prestaciones
sociales es para afianzar las conquistas laborales de este sector y no para disminuir
sus retribuciones siendo entonces coherentes con la interpretación constitucional
frente a los derechos adquiridos por su calidad, debe Igualmente en el caso que nos
acontece conceder sin reparos los derechos que de manera general ha sido
determinados, teniendo en cuenta que no existe atribución dentro del régimen
especial de prestaciones del Magisterio que ejerza las veces de prima de servicio.
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111. Peticiones
Bajo estos supuestos, solicito a la Corte Constitucional, Determinar en fallo que a
los maestros partes involucradas en las sentencias que se pretenden revocar, les
asiste a título del restablecimiento del derecho el reconocimiento, liquidación y
pago de la Prima de Servicios, teniendo en cuenta: la determinación del legislador
de incluir su reconocimiento, la naturaleza excepcional y vigente del régimen
prestaciones de los maestros oficiales; el régimen especial y el régimen general en
relación con el derecho constitucional a la igualdad; y el fundamento normativo
actual de la Prima de Servicios ya mencionado. En consecuencia a lo anteriormente
expuesto, solicitó a la Honorable Corte Constitucional niegue las pretensiones del
municipio de Armenia.
De los Señores Magistrados,
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