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Introduccion al Derecho unidad 8
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Introduccion al Derecho unidad 8
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Autor: Guillermo Hassel ([email protected]) Introduccion al Derecho
UNIDAD 8 •8.1.
Noción de fuente del derecho. Fuentes formales y materiales. La prela-ción de las fuentes. •8.2. La ley:
concepto general. Ley en sentido formal y material. Definición de Ley. Santo Tomás y Suárez. Obligatoriedad
de las leyes. Enervación, abroga-ción y derogación. Procedimiento de creación de las leyes. Clasificación de
las leyes. Aplicación de la ley con relación al tiempo y al territorio (conflicto de leyes). •8.3. Concepto de
costumbre. La costumbre jurídica. El derecho consuetudi-nario. Diferencia con los usos y convencionalismos
sociales. Clases de cos-tumbre jurídica. Prueba. •8.4. La jurisprudencia: concepto. Diferentes acepciones. Su
valor como fuen-te del derecho. Procedimientos para uniformar la jurisprudencia: recurso ex-traordinario, de
casación y fallos plenarios. •8.5. La doctrina: concepto. Su valor como fuente del derecho. Otras fuentes del
derecho: públicas y privadas. FUENTES DEL DERECHO El término fuente del derecho responde a una
concepción que se remonta a la antigüedad romana y que se mantiene hasta nuestros días. Primero aparecen
las costumbres, luego las decisiones judiciales, después se sanciona la ley, y finalmente aparece la doctrina.
Con el avance de las culturas y de la sociedad la ley ha pasado a ser la principal fuente del derecho a la que
las demás fuentes han quedado subordinadas. Para la teoría egológica, las fuentes del derecho son los criterios
de objetividad a que acuden los jueces, abogados, legisladores o juristas para la decisión de sus conflictos,
facilitando el entendimiento colectivo. La palabra fuente significa manantial que, llevado al derecho, sigue
mantenien-do su sentido original en sentido figurado y puede ser utilizada al menos en tres acepciones. La
primera alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada norma,
haciéndose referencia al origen de la norma. La segunda acepción, denominada causal, se vincula a la idea de
cómo el orde-namiento jurídico ha llegado a obtener su actual forma y contenido, es decir, el porqué las
instituciones del derecho son como son en la actualidad. Se dice en-tonces que las fuentes del derecho han sido
la tradición (derecho consuetudina-rio), las decisiones judiciales y la articulación de los preceptos por vía
legislati-va. La tercera y vigente responde a la idea de dónde y cómo nace el derecho vigente en un momento
determinado, es decir, cuales son las formas de producción o creación de las normas jurídicas obligatorias de
un Estado y que constituyen su derecho positivo. En síntesis, como se positiviza en normas el Derecho.
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Fuentes de producción y de conocimiento Debe efectuarse una distinción entre fuentes de producción y
fuentes de cono-cimiento: fuentes de producción hace referencia a los hechos o actos jurídicos que tienen
como efecto la creación, modificación o derogación de las disposicio-nes o normas de un ordenamiento
jurídico. Este es el significado con el que se alude a la ley, al reglamento o a la costumbre como fuentes del
derecho. La ex-presión “fuentes del Derecho” se utiliza también en el sentido fuentes de cono-cimiento,
denotando el conjunto de instrumentos que permiten conocer tales disposiciones o normas. Fuentes son
entonces, los documentes o publicaciones que hacen cognoscible o facilitan el conocimiento del Derecho.
Cuando los juristas usan la expresión “fuentes del Derecho” sin ninguna otra especificación, normalmente,
están hablando de las fuentes de producción del Derecho. Por fuentes de producción o fuentes normativas se
indican aquellos hechos o actos jurídicos que, a partir de normas sobre la producción jurídica en un
determinado ordenamiento, tienen como efecto la creación, modificación o derogación de las normas que lo
integran. En tal orden de consideraciones, las fuentes del Derecho son el conjunto de los actos a los que el
ordenamiento jurídico atribuye la facultad de crear normas. La producción normativa no debe confundirse con
las fuentes de conocimiento. Si hacemos abstracción de la costumbre, la distinción entre fuentes de
conoci-miento y fuentes de producción no es tan rígida, pues el Derecho escrito se produce a través de textos
normativos cuya publicación es, casi siempre, con-dición necesaria para la entrada en vigor de los mismos.
Clasificación de las fuentes: Formales y Materiales Las clasificaciones de fuentes son diversas, pero
actualmente se tiende a dis-tinguir exclusivamente entre formales (o directas) y materiales. Fuentes formales:
Son la manifestación exterior de la voluntad dispuesta a crear derecho, a dar nacimiento a una nueva norma
jurídica. En otros térmi-nos, son las dotadas de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo
ordenamiento legislativo, siendo la ley la principal fuente del derecho. Asimismo puede decirse que
constituyen los distintos modos de manifestación del derecho positivo, o si se quiere, de las normas jurídicas
enfocadas con res-pecto a su origen. Son aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica
aptitud para crear normas jurídicas, el procedimiento especifico para ser sancionadas. Por ejemplo, el
procedimiento formal establecido para que el Congreso sancione una ley, hace de las leyes fuentes formales.
Como la costumbre y la jurisprudencia también suelen ser reconocidas por el ordenamiento como obligatoria,
bajo ciertas circunstancias, en ocasiones se las incluye como fuentes formales del derecho. Fuentes materiales:
Están constituidas por un conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideológicos y de orden
técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular. Otros auto-res
afirman que no tienen autoridad u obligatoriedad nacida del mismo orde-namiento positivo, pero constituyen
factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del derecho y a su
certera apli-cación. En otros términos, son aquellas que contribuyen a determinar el conte-nido concreto de las
normas jurídicas, todas esas causas sociológicas por las cuales las normas en determinada comunidad tienen
cierto contenido concreto. Por ejemplo, una convicción religiosa. Todas las normas materiales para adve-nir en
Derecho es necesario que pasen por el molde que imponen las fuentes formales, deben adquirir la forma de las
fuentes formales. Es decir que una fuente material no alcanza la jerarquía de Derecho aplicable hasta que no
pase por el procedimiento formal que la convierta en una norma. Son fuentes mate-riales la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina. Costumbre, jurisprudencia y doctrina Costumbre: consiste en la observancia
constante y uniforme de un cierto com-portamiento por los miembros de una comunidad social, con la
convicción de que responde a una necesidad jurídica. De acuerdo al artículo 17º del Código Civil, “los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no re-gladas
legalmente”. (Texto conforme ley 17.711). Jurisprudencia: Es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de
convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto. Es el conjunto de
sentencias que dan los jueces antes cuestiones de características análogas. La sentencia es la decisión formal
de un juez o el tribunal cuando culmina una instancia de proceso judicial. En la República Argentina la
juris-prudencia no es obligatoria. El articulo 15º del Código Civil establece que el juez no puede dejar de
juzgar con el pretexto de silencio o insuficiencia de le-yes, siempre se debe anunciar, a través de la sentencia;
y si en uno de los casos establece que no puede juzgar, debe recurrir a las leyes análogas (leyes pareci-das o
recurrir a los principios generales del derecho). Doctrina: es la opinión de los autores de los estudiosos de
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derecho. Los autores no imponen una determinada forma. Culturas jurídicas occidentales En el mundo
occidental coexisten dos culturas jurídicas diferentes: - la romano-germánica (derecho codificado) que es el
llamado sistema conti-nental y - la del Common Law (derecho judicial). La primera de ellas tiene un fondo
común romano germánico con predominio del derecho romano que se extiende a los sistemas jurídicos de
Europa Conti-nental basándose en el análisis de las obras del emperador Justiniano. La segunda, al Common
Law, se adscribe sistemas jurídicos con el modelo de inspiración Derecho Inglés que reina con algunas
variantes secundarias en los Estados Unidos, Canadá y en todos los países que se sometieron a la domina-ción
británica. Se oponen así los sistemas “nomocéntricos” (Estructura legislativa como norma general emanada del
poder del estado) a los sistemas “judicéntricos” (estructura jurisprudencial) que se muestran abiertamente
como Case Law (derecho de ca-sos) frente a los derechos de expresión legislativa. Se ha dicho que la historia
de los sistemas jurídicos romanistas es la historia de los Códigos y grandes doctri-nas, mientras que la Historia
del Derecho en países anglosajones es la de los grandes jueces. Prelación de las fuentes Si se consideran las
jerarquías de las diversas fuentes en los dos sistemas jurí-dicos imperantes en el mundo, podemos señalar que:
En el Sistema continental, de origen romano, que se aplica en Argentina, se es-tablece que la ley es, en
general, la fuente más importante del derecho. El Or-den jerárquico de las fuentes en el derecho argentino es el
siguiente: 1-La ley 2-La costumbre 3-La jurisprudencia 4-La doctrina Los tres primeros son denominadas
fuentes inmediatas en tanto que la doctrina es fuente mediata. En el Common law, aplicado por ejemplo en
Inglaterra, la jurisprudencia es, en general, la fuente mas importante del derecho. Replanteo Egológico
Cossio empezó señalando que las fuentes del Derecho, sean materiales o forma-les, son invocadas en las
sentencias para dotar a estas de fuerza de convicción. Esa fuerza viene dada simultáneamente, por la ausencia
de “contradicción en el empleo de la ley que se aplica al caso para subsumirlo” y por proceder “de acuerdo con
las valoraciones jurídicas vigentes”. Exigencia de objetividad: El criterio lógico de verdad jurídica nos
permite determinar que no hay ver-dad, que la sentencia carece de fuerza de convicción cuando la solución
que ella da al caso se sale del marco de posibilidades determinado por la norma su-perior. Para Cossio la
norma superior es la fuente formal. El criterio axiológico de verdad jurídica permite señalar, dentro de las
diver-sas posibilidades contenidas en el marco lógico de las normas generales, aque-lla que constituye la mejor
posibilidad, dotando así de fuerza de convicción a la sentencia. Este es el criterio positivo de verdad. Por eso
para Cossio: •La norma es fuente formal •El valor la fuente material De esta manera podemos decir que las
fuentes son aquellos hechos que deno-tan la aceptación comunitaria de un sentido general, donde los sentidos
gene-rales siempre expresan un contenido axiológico, un valor. Cuando esos hechos denotan un sentido
axiológico no expresado normativamente, estamos frente a una fuente exclusivamente material, pero cuando
esos hechos denotan un sen-tido general que tiene expresión normativa estamos frente a una fuente formal.
Existe además otra clasificación de las fuentes, que a manera de síntesis se de-talla en el siguiente cuadro:
Costumbre Jurisprudencia Fuentes de producciónLey Doctrina
Ley InmediatasCostumbre
Jurisprudencia Fuentes de conocimiento Mediatas Doctrina RemotasValores puros positivos LA
LEY La fuente formal por excelencia es la ley, que se puede definir como la regla so-cial obligatoria
establecida por una autoridad pública, es escrita y es general, porque se aplica a un número indeterminado de
personas. La definición más conocida de ley fue expresada por Suárez, quien expresa que la ley “es el
pre-cepto común, justo, estable y suficientemente promulgado”. A partir de estas expresiones se puede
concretar una primera clasificación del concepto de ley como regla general que implica una relación entre
hechos, o sea, un orden: 1.Ley natural es la relación necesaria (causalidad) entre fenómenos deter-minados,
como serían las leyes de la física (causa – efecto), pudiendo ex-presarse como “dado A es B”. 2.Ley social es
aquella que rige el comportamiento humano, que adopta la forma “dado A es probable B”. 3.Ley de conducta
(norma jurídica) es la relación de los hombres respecto a otros hombres, donde se espera determinada
conducta en un marco li-bertad, expresándose como “dado A debe ser B”. En consecuencia la expresión ley
sugiere la idea de un orden, de una imposi-ción, para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida
social, como también la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado (el legislador): De ahí
provienen dos sentidos diferentes, que hacen referencia al contenido y al origen de la ley: •Ley en sentido
formal, es la ley en particular. Esto significa que se trata de toda norma emanada desde el Congreso conforme
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al mecanismo cons-titucionalmente determinado, siendo obligatorias pero referidas a aspec-tos individuales,
como cuando se otorga un subsidio, se dispone un gasto especial o se autoriza al Presidente a viajar. •Ley en
sentido material o substancial, es la ley general. Señala el conte-nido de la palabra y la caracteriza como una
norma general, abstracta y permanente, destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos.
En esta acepción, son leyes en sentido material las constitucio-nes, las leyes emanadas del Legislativo, las
ordenanzas y las demás re-glas que sean formuladas por escrito y contengan normas generales y no
individuales. También puede considerarse el sentido sociológico (fáctico), es decir, su legiti-mación ante la
sociedad, aunque este aspecto tiene escasa importancia en la legislación argentina. Evolución Para el mundo
romano y el estado visigodo Lex es toda norma establecida o im-puesta que la diferenciaba en última instancia
del Jus. Con el advenimiento del cristianismo la palabra ley tuvo una gran cantidad de sinónimos (canon,
regla, precepto, consejo). San Agustín señala el carácter imperativo del termino Lex que significa ligamento o
atadura de donde surge su fuerza obligatoria. En el siglo XII la actividad legislativa va a acrecentarse. A partir
de esa época estamos en presencia del proceso del renacimiento del derecho romano y obser-vamos la práctica
de los ordenamientos legislativos y de las ordenanzas como modos de expresión de la ley. Es allí donde
empieza una nueva etapa que se va a extender hasta el siglo XVIII, época que se caracteriza por el desarrollo
de la ciencia jurídica. Es así que las partidas de Alfonso el sabio definen a la ley diciendo: “Ley tanto quiere
decir como leyenda en que yace enseñamiento et castigo, que liga et apremia la vida del homme que non faga
mal, et que muestra et enseña las co-sas que el homme debe facer et usar” Los teólogos se ocuparon de
señalar lo que denominaron las tres notas caracte-rísticas de la ley: su función ordenadora, que son
establecidas, que son racio-nales. Santo Tomás y Suárez Santo Tomas dijo, en la Suma Teológica, que la ley
“es cierta ordenación de la razón dirigida al bien común promulgada por quien tiene el cuidado de la
co-munidad”. Otra traducción indica que la ley es el “precepto racional orientado hacia el bien común,
promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. En ambos casos surgen los caracteres de
la ley que son: 1.Es un ordenamiento de la razón y, como tal, es una prescripción que impone la necesidad de
cumplir ciertos actos o de abstenerse de otros. Es decir, la razón concibe la norma y la voluntad la hace
efectiva. 2.Persigue el bien común, debiendo recordarse que los fines del derecho (justi-cia, orden, paz y
seguridad) se resumen en la noción más amplia del bien común que es la finalidad suprema del derecho. La
ley, general o particular, debe atender el bienestar de la comunidad y de los individuos. 3.Debe ser sancionada
por autoridad competente, obrando en el ejercicio de sus atribuciones y en la forma prescripta en la
Constitución o en las normas jurídicas que hayan otorgado el poder de legislar, pues en caso contrario se-rá
inconstitucional o ilegal. 4.Se requiere que sea promulgada y publicada, o sea, tiene que traducirse en fórmula
escrita (ley proviene de legere: leer) que debe llevarse a conocimiento del público (publicación) para que tenga
fuerza obligatoria (promulgación). Los teólogos del siglo XVI van a esbozar definiciones análogas, como la
clásica expresada por Suárez, quien afirma que la ley “es el precepto común (norma formulada en términos
generales, para un número indeterminado de actos), justo (igualdad de tratamientos en situaciones iguales),
estable, suficientemente promulgado (establecido por el legislador conforme al mecanismo institucio-nal)”. De
esta forma se inicia en este período y se prolonga hasta el siglo XVIII una actividad legislativa intensa que
conduce al paulatino predominio de la ley so-bre las demás fuentes del derecho. En el siglo XIX se va a
producir un fenómeno que eleva y jerarquiza el concepto de ley. Fue la coalición del positivismo la ley se
convierte en el medio o el ins-trumento que posee el estado para dirigir a la sociedad, por eso atiende
prefe-rentemente a que la ley sea promulgada por autoridad competente. El mencionado pensador y teólogo
español Francisco Suárez (1548-1617), es famoso por su importante contribución a la filosofía de la ley, a la
que define, además de las características fundamentales ya expresadas, de la siguiente manera: “Es la primera
razón que a la ley pertenece ordenar, o sea, es la ordenación de la razón. Pero ordenar no pertenece a la
voluntad sino al entendimiento, porque encierra algún raciocinio; de donde las cosas que carecen de razón no
pueden ordenar; luego la ley es acto del entendimiento. De la ley es propio iluminar e instruir, pero iluminar es
propio del entendimiento. La ley es regla, pero la vo-luntad no es regla, antes bien, debe ser regulada por la
razón, luego la ley está en la razón. No puede decirse que ningún acto de la voluntad sea ley; la volun-tad de
mandar no es ley si no sigue el mandato, el cual pertenece al entendi-miento; luego en él está la ley.” El
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mencionado nació en Granada el 5 de enero de 1548 y estudió Derecho ca-nónico en Salamanca. Continuó sus
estudios teológicos y filosóficos en colegios privados y de 1571 a 1580 impartió clases sobre ambos temas en
Ávila, Segovia y Valladolid. Fue profesor en el Colegio Romano, en Roma, hasta 1585, cuando volvió a
España para enseñar en Alcalá y Salamanca. Ocupó la cátedra de teo-logía de la Universidad de Coimbra,
Portugal, donde murió el 25 de septiembre de 1617. Prolífico escritor y adepto a la filosofía de santo Tomás de
Aquino, Suárez está considerado como un teólogo eminente. Fue un famoso expositor y analista del
pensamiento doctrinal jesuita y sus tratados resuelven por primera vez el pro-blema de la naturaleza
escolástica de la teología, la metafísica y el Derecho. Ra-zonó en contra de la teoría del derecho divino de los
reyes y desarrolló un sis-tema de Derecho civil y penal que abarca los principios de responsabilidad civil y
justicia legal. Condenó la despiadada explotación de los indígenas de Nueva York por los colonizadores
españoles y calificó las diferentes naciones y Estados del mundo como "comunidad natural" dentro de una
unidad política y moral. Se anticipó al Derecho internacional al sostener que las relaciones internacio-nales
estaban regidas por la ley de los pueblos (ius gentium) basada en la ley natural y establecida por un conjunto
de costumbres y tradiciones, y en el de-recho positivo, establecido por estatuto. Obligatoriedad de las leyes
Después de publicadas las leyes (en sentido material), transcurre un período hasta que entra en vigencia y
adquiere fuerza obligatoria. La vigencia de la ley significa que ésta debe cumplirse por aquellos a quienes se
dirige y ser aplicada por los tribunales a los casos que ocurran. La misma ley puede señalar el momento en que
comienza su obligatoriedad o dejar librada la solución de este problema a otras normas generales existentes.
El artículo segundo del Código Civil dispone en este sentido que “las leyes no son obligatorias sino después de
su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho
días siguientes al de su publicación oficial”. La fuerza obligatoria de las leyes deriva de dos condiciones: la
autoridad del le-gislador y su conformidad a los principios de justicia y bien común. Es que la ley es un acto
intelectual y un acto de imperio, es simultáneamente pensamien-to y voluntad. Si aparece como solamente un
producto arbitrario de la voluntad no tendrá el fundamento racional que debe caracterizarla, no tendrá validez
intrínseca. Pero además carecerá de esa validez intrínseca si se dictan prescindiendo de las fi-nalidades de
justicia y bien común, por cuya razón dejarán de ser moralmente obligatorias para resultar una imposición sin
fundamental racional, calificán-dose de arbitrarias o injustas. Si es puro pensamiento que no se enuncia
mediante las fórmulas establecidas no será la expresión auténtica de la voluntad del legislador, no tendrá
validez extrínseca. Enervación de la ley Condición en la que se halla una ley que, sin haber sido abrogada, no
tiene o ha perdido utilidad, fuerza o valor de tal para producir sus efectos. Se pueden citar dos causas: 1.El
desuso, esto es, la no utilización de la ley, aspecto que revela su carencia de valor social. 2.La
inconstitucionalidad, declarada por tribunal competente, una o más ve-ces y mientras más sean más enervada
resultará la ley. Tanto uno como otro hecho no acarrea la desaparición efectiva de la ley, como norma real y
existente, pero de tal modo la debilitan que puede declararse que está próxima su caducidad. Abrogación,
derogación y subrogación de la ley La abrogación y derogación de la ley se consideran como sinónimos en el
voca-bulario jurídico moderno, empleándose actualmente casi exclusivamente la pa-labra derogación para
referirse a cualquiera de las formas de caducidad de las leyes. En el derecho romano la abrogación comprendía
toda la ley, la deroga-ción sólo una parte de ella, en tanto que subrogación consistía en el reemplazo de una ley
por otra (además de expresar la acción de ocupar el lugar de otro en una obligación). La derogación o
caducidad de las leyes puede ocurrir: 1.Por causas intrínsecas a la misma ley, porque contiene normas
temporarias o porque han sido dictadas previendo limitados actos de ejecución. Algunas leyes se sancionan
para regir durante un tiempo, acabado el cual caducan espontáneamente; otras que contienen normas
individuales pierden fuerza obligatoria cuando se concretó su objetivo o al desaparecer toda posibilidad de
cumplimiento, como es el caso de las leyes que ordenan un gasto o dis-ponen una moratoria. 2.En virtud de
causas extrínsecas por las cuales dejan de ser aplicadas por los jueces y de ser cumplida por sus destinatarios.
2.1.La forma más corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante la sanción de otra ley. La derogación
puede ser expresa o tácita, total o parcial: 2.1.1.La derogación expresa resulta de los términos empleados por
la nueva ley, que menciona los textos legales cuya caducidad de-clara, pudiendo ser total o parcial. 2.1.2.La
derogación tácita proviene, o bien de la incompatibilidad en-tre los nuevos preceptos y los anteriores, o bien
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de la declara-ción genérica (frecuente en nuestro derecho) que dispone la de-rogación “que se opongan a la
nueva ley sancionada”, sin men-cionarlas expresamente. En el caso de derogación tácita, es preciso analizar si
existe la incompatibilidad que quita fuerza obligatoria a la ley anterior o algunos de sus artículos. También en
este caso puede ser total o parcial. Dentro de esta posibili-dad, el problema es más complejo cuando el
conflicto se plantea entre una ley general y otra especial, dictadas en diferentes épocas, En principio, la ley
general posterior no deroga la ley especial sino cuando esa intención resulte claramente manifes-tada o ésta
sea contraria al espíritu que anima a aquella. En cambio, la ley especial deroga (en la materia a la cual se
refiere) los preceptos contenidos en la ley anterior de alcance general. 2.2.La derogación puede provenir
también de la costumbre, ya sea por el no uso de la ley (desuetudo) o por la costumbre contraria a la ley
(cos-tumbre abrogatoria): 2.2.1.La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que pres-cinde
totalmente de una ley y actúa como si ella no existiera. Aunque esta forma de caducidad no se admite en
nuestra legis-lación, pues los tribunales siempre deben aplicar las leyes en vigencia, no por ello dejan de
ocurrir casos en que el desuso quita fuerza obligatoria (enervación) a los preceptos legales. Es el caso
mencionado de leyes declaradas inconstitucionales que pierden su imperio porque nadie las cumple ni las
aplica judi-cialmente. 2.2.2.La costumbre abrogatoria es menos admisible. Consiste en la práctica contraria a
la ley, creando normas de conducta opues-tas a las establecidas legalmente. Si bien estas costumbres pueden
surgir en la vida jurídica, se trata de hechos que no modifican el derecho vigente pues el cumplimiento de éste
po-dría ser reclamado judicialmente. En nuestro derecho no se admite la costumbre abrogatoria, tal como se
establece en el ar-tículo 17º del Código Civil, el que expresa que “los usos y cos-tumbres no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se re-fieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Procedimiento de
creación de las leyes El proceso de creación de las leyes está determinado por la Constitución Nacio-nal y
requiere nota de las cámaras de Diputados y Senadores y del Poder Ejecu-tivo. Pueden distinguirse cinco
etapas: iniciativa, discusión, sanción, promulga-ción y publicación, aunque las tres últimas son las más
importantes. 1.Iniciativa: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al poder le-gislativo, por quien
esta facultado para hacerlo. Hay 4 clases de iniciativa: 1.1.Parlamentaria, es la que corresponde a los
legisladores de cualquier cámara. 1.2.Ejecutiva o presidencial, la realiza el Presidente enviando a cualquier
cámara el proyecto. 1.3.Judicial, no existe en nuestro país, para evitar que los jueces inter-vengan en
cuestiones políticas. 1.4.Popular, es la que corresponde a iniciativas particulares o grupos so-ciales.
2.Discusión: es el acto mediante en cual las cámaras deliberan acerca de los proyectos presentados, para
establecer si deber o no ser aprobados. Hay 2 discusiones: 2.1.En general: esta discusión versa sobre la idea
del proyecto en su con-junto. 2.2.En particular: se tratan artículo por artículo y se va votando sobre si se los
modifica, se los suprime o se los deja como están. 3.Sanción: es el acto por el cual el Poder Legislativo
(ambas cámaras) aprueba un proyecto de ley. 4.Promulgación: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo
aprueba y dispone publicar el proyecto de ley. La promulgación puede ser: 4.1.Expresa: es la que se
materializa mediante el respectivo decreto de promulgación, firmado por el Presidente y por los ministros
según co-rrespondiere por materia del decreto. 4.2.Tácita: es la que se produce de pleno derecho, por el mero
transcurso del tiempo establecido. (se reputa aprobado poder el poder ejecutivo todo proyecto no devuelto en
el término de 10 días útiles). 5.Publicación: es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes del
Estado, la promulgación del proyecto de ley. Además de la promulgación es necesario que la ley sea llevada a
conocimiento de todos los habitantes del país. Las leyes no serán obligatorias sino después de su publicación
en el boletín oficial. Una vez publicada la ignorancia de las leyes no sirve de ex-cusa y no impedirá los efectos
legales de los actos lícitos, ni excusara la res-ponsabilidad por los casos lícitos. Proceso La iniciativa de una
ley puede tener lugar por cualquiera de las cámaras del Congreso o por el Poder Ejecutivo, excepto
contribuciones y reclutamiento de tropas que se reserva la iniciación a la Cámara de Diputados. Los proyectos
son girados a las comisiones y aprobados pasan a la Cámara de origen para su tratamiento en general y en
particular (artículo por artículo); una vez aprobados pasan a la cámara revisora donde se somete a un
procedi-miento similar y, sin son aprobados, se los envían al Poder Ejecutivo para su promulgación. Si el
proyecto es desechado totalmente por la cámara revisora, no se lo puede volver a tratar en el transcurso del
año. Si es modificado, vuelve a la de origen; si ésta acepta la modificación, pasa al Ejecutivo. Pero si la
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cámara de origen rechaza las modificaciones de la revisora, esta últi-ma debe insistir con los dos tercios de sus
miembros presentes. Si no obtiene esa mayoría, prevalece el proyecto de la cámara iniciadora y pasa al
Ejecutivo. Si la cámara revisora obtiene los dos tercios de los votos, el proyecto vuelve a la de origen y si ésta
no obtiene los dos tercios de los votos prevalece el voto de la revisora. En cambio, si la iniciadora obtiene los
dos tercios de los votos prevale-ce el voto de la cámara de origen. Como se aprecia, siempre existe una ventaja
de la cámara iniciadora sobre la revisora. Luego la ley se sanciona; los presidentes de ambas cámaras firman la
aproba-ción y ella queda sancionada con fuerza de ley. En la parte final interviene el Poder Ejecutivo que
tiene 10 días para vetarla (re-chazarla) o promulgarla (aprobarla) u optar por el silencio o vetar parcialmente la
ley (eliminar parte de la ley que no vulnere su espíritu). Si el Ejecutivo la promulga, es publicada en el boletín
oficial y entrará en vigen-cia luego de ocho días de publicada o en el plazo que establezca la ley. Si el Po-der
Ejecutivo opta por el silencio, luego de esos diez días la ley se dará como aprobada y deberá también
publicarse en el Boletín Oficial. Hay también leyes que no se publican; son las llamadas secretas, de sesiones
reservadas de las cámaras y tratan especialmente de temas vinculados con las relaciones internacionales y las
fuerzas armadas y fijan procedimientos a seguir por funcionarios oficiales que son notificados especialmente.
Especificaciones Veto: es lo contrario a la promulgación expresa que puede ser total o parcial y se puede
publicar lo aprobado parcialmente, siempre y cuando tenga autono-mía (coherencia) Aprobación tácita: guarda
silencio, ni aprueba, ni veta, sale para publicación directamente. Veto parcial: En principio el veto parcial tiene
que volver para reformulación, pero sin embargo si las partes promulgadas mantienen su coherencia y espíritu
se publica.
Todas las posibilidades para aprobar o rechazar un proyecto se resumen en los siguientes
cuadros: Caso cámara de origenCámara revisoraResultado 1°ApruebaApruebaPasa al poder ejecutivo
2°Desecha totalmente...........No podrá repetirse en el proyecto en las sesiones de ese año3°ApruebaDesecha totalmente 4° Aprueba ModificaVuelve a Cámara de origen Aprueba con
modifica-ciones.......Pasa al poder ejecutivo 5°ApruebaModificaVuelve a cámara de origen Rechaza con
modifica-cionesNo reúne 2/3 para in-sistir en modificacionesPasa al poder ejecutivo, sin modifica-ciones
6°ApruebaModificaVuelve a cámara de origen Rechaza modificacio-nesInsiste en 2/3Vuelve a cámara de
origen No reúne 2/3 para insistir en su sanción.............Pasa al poder ejecutivo, con modifica-ciones
7°ApruebaModificaVuelve a cámara de origen Rechaza modificacio-nesInsiste en 2/3 en
modi-ficacionesVuelve a cámara de origen Rechaza modificacio-nes con 2/3...........Pasa al poder ejecutivo,
sin modifica-ciones Considerando la participación del Poder Ejecutivo, se verifican: CasoCámara de origen
/ c. revisoraPoder ejecutivoResultado 1°Pasa al poder ejecutivoPromulga o deja pasar 10 días hábiles Es ley
2°Pasa al poder ejecutivoVetaVuelve a cámara de origen Insiste con 2/3.Debe promulgarEs ley 3°Pasa al
poder ejecutivoVetaVuelve a cámara de origen Difieren sobre las objeciones..................................No podrá
repetirse en las sesiones del año Clasificación de las leyes Las leyes pueden clasificarse de diferentes
maneras, siendo las principales las que se detallan a continuación: Por su lugar de aplicación: pueden
clasificarse en Nacionales, determinadas por las Cámaras y el Poder Ejecutivo nacionales; o, Provinciales,
sancionadas y promulgadas por los órganos específicos de los es-tados de Provincia. Por su estructura y
técnica de aplicación, las leyes pueden ser: Las Leyes rígidas son aquellas cuya disposición es concreta y
precisa. Las Leyes Flexibles son elásticas. Por la Naturaleza de la Sanción Frente al Incumplimiento de sus
Preceptos: Perfectas: son aquellas en que la sanción es la nulidad del acto. Por Ejemplo: “Son nulos los actos
jurídicos otorgados, por persona absolutamente incapa-ces”. Más que Perfectas: son aquellas en que la sanción
consiste no solo en la nuli-dad del acto; sino también en una pena civil adicional. Por Ejemplo: “la falta de un
testigo en una escritura, causa su nulidad y da lugar a una grave sanción contra el escribano”. Menos que
perfectas: aquí la sanción no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena que se puede llamar menos
importante. Por Ejemplo: “el que ha incu-rrido en dolo incidente, debe pagar los daños ocasionados, pero el
acto mantie-ne su validez”. Imperfectas: son las que carecen de sanción, asumen la forma de consejo o
in-dicación, pero su violación no trae aparejada ninguna consecuencia legal. Según el Alcance Imperativas:
son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas. Su
contenido es de “orden público” y consi-guientemente el comportamiento previsto se impone
incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente. Las leyes
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imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad de las personas, familia, derechos reales, etc.
Supletorias: también llamadas interpretativas, son aquellas que las partes, de común acuerdo, pueden
modificar o dejar sin efecto. Las leyes supletorias son numerosas en materia de contratos y obligaciones. Por
el interés en juego Leyes de Orden Público: son leyes fundamentales que contienen principios y dan esencia y
estructura a la organización social. Responden a un interés gene-ral colectivo. Son irrenunciables, imperativas.
“Es lo que el interés jurídico de-termina y necesita para cumplir su función social, reguladora del derecho y
na-da más”. Pueden dividirse en: a) Derecho Interno: es el que esta vigente en nuestro país. b) Derecho
Externo: es el que rige en otros piases. El orden público implica que prevalezca el interés general público o
social sobre el individual. Sus consecuencias son: •Las leyes del orden público derogan todas las
convenciones de los particula-res. •Son imperativas y no supletorias. •Impiden la aplicación de la ley
extranjera. •No se puede invocar contra ellas derechos irrevocables adquiridos. De Orden Privado: ellas solo
juegan un interés privado o particular. Las Leyes de Orden Privado son renunciables, permisivas. Según su
Sentido de la Disposición Legal Prohibitivas: prescriben un comportamiento negativo. Dispositivas: imponen
que se haga algo determinado Aplicación de la ley con relación al tiempo y al territorio Una norma positiva
existe cuando es válida y fue creada por un acto que trans-curre en el espacio y en el tiempo y se aplica a
individuos en ese mismo espacio y tiempo, teniendo además una validez material e individual. Aplicación
espacial: espacio terrestre, marítimo y aéreo hasta donde es obliga-toria la ley. Aplicación temporal: Desde
cuando y hasta cuando es obligatoria. Aplicación material: se refiere a una materia y no a otra (actos de
comercio). Aplicación personal: categoría de personas cuya conducta regula (por ejemplo, comerciantes).
Evolución histórica de los sistemas Para los nómades el derecho se desplaza con el grupo y el derecho
territorial no puede aplicarse, alcanzando el orden jurídico hasta donde llega la coacción del grupo. •Sistema
de la personalidad de la ley: Cuando el grupo se mezcla, la ley se erige en sistemas para conservar el grupo.
Esto ocurrió, por ejemplo, en Es-paña cuando los invasores tenían sus leyes y los vencidos romanos
conserva-ron las propias por un tiempo. El imperio de la ley no se determinaba a un territorio determinado ni
regía a todas las personas que se encontraban en él. •Sistema de la territorialidad de la ley: Con el tiempo se
deterioró el sistema de personalidad y se produjo una función cada vez más estrecha entre quie-nes vivían en
el mismo suelo. Se pasó al feudalismo sustentado por la fideli-dad al señor estableciendo un vínculo estrecho
entre el hombre y la tierra, dando origen a pequeños estados con derechos locales (con leyes que no te-nían
valor fuera de su territorio). •Sistema estatutario: En la Edad Media, glosadores y pos glosadores intenta-ron
dar una respuesta a la aplicación de la ley según el territorio. La doctrina estatutaria nace en Italia en los siglos
XIII y XIV, se extiende a Francia en el siglo XVIII y subsiste hasta hoy en los países anglosajones. En el siglo
XIV Bartolo de Saxoferrato ofrece una clasificación de los estatutos o derecho de la ciudad. dividiéndolos en
reales (carácter territorial) y personales (sigue a la persona donde se encuentre, extra territorial).Esta
clasificación sufrió varias modificaciones hasta que Carlos Dumoulin lo introduce en Francia, dividién-dolas
en estatutos imperativos (no delegables por voluntad de las partes, que se subdividen en de fondo y de forma)
y en estatutos supletivos (de voluntad de partes). Si hacemos un análisis crítico, la división fundamental de los
es-tatutos en reales y personales no es correcta como ocurre en el Estatuto In-glés donde hay contradicciones.
Sistema de la comunidad del derecho Savigny sienta las bases del derecho internacional privado moderno en el
siglo XIX, abandonando el concepto de territorialidad absoluta y admite una comu-nidad de derecho entre los
pueblos. Tiene en cuenta los siguientes aspectos y sus soluciones, afirmando que las relaciones de hecho que
pueden servir para determinar el asiento de la relación jurídica y entre las cuales habrá que elegir en cada caso
son el domicilio, el lugar donde está situada la cosa, el lugar del acto jurídico o el lugar del tribunal: •Estado
de las personas: se rige por la ley del domicilio de las personas. •El derecho de las cosas: se rige por el lugar
de ubicación de las cosas en el espacio. En ambas soluciones se aplica el principio de la sumisión voluntaria.
•El derecho de obligaciones: por el lugar de ejecución •El derecho sucesorio: por el último domicilio del
causante. •El derecho de familia: por el domicilio del marido. Sistema de la nacionalidad Pascual Mancini es
el principal exponente de la escuela italiana moderna de la nacionalidad, admitiendo que en los casos que haya
un bien se aplica la ley te-rritorial pero cuando está afectada solo la persona admite la autonomía de la
voluntad, siendo la vía de acceso para la aplicación del derecho extranjero (la ley nacional debe seguir a las
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personas donde quiera que vaya), que ofrece el inconveniente de no poder siempre identificar la nacionalidad
de la persona. Sistema de domicilio La escuela americana estableció como base el domicilio para la aplicación
de la ley. En la actualidad sigue el sistema del domicilio la doctrina anglosajona y en general la americana. El
domicilio de una persona es el asiento principal de su residencia y de sus negocios, ofreciendo la ventaja de la
certeza aunque tiene el inconveniente de su fácil alteración. Conflicto de leyes: principios admitidos en el
derecho positivo argentino No hay una sola forma para resolver el problema del derecho internacional
pri-vado. En general se acepta la territorialidad del derecho y solo se apartan de este principio respecto a las
leyes vinculadas a la condición de las personas, aunque para estas últimas subsisten dos sistemas
contrapuestos, el de la na-cionalidad y el del domicilio. El derecho argentino acepta el principio del domicilio,
ya que Vélez Sarfield se inspiró en Savigny. Las principales soluciones del derecho argentino se resu-men en
los siguientes puntos: Son territoriales las siguientes: •Normas del derecho público. •Normas relativas a los
bienes inmuebles y muebles que tienen situación permanente. •Normas relativas a la capacidad o incapacidad
de las personas. Se rigen por las leyes del lugar las que detallamos: •Las formas y solemnidades de los actos
jurídicos •Las formas de substanciación de los juicios Se rigen por la ley del domicilio: •La capacidad o
incapacidad de hecho de las personas •Los bienes muebles que no tienen situación permanente. •El domicilio
del marido o del padre determinan las normas jurídicas aplica-bles al matrimonio. Respecto a las leyes
extranjeras: El derecho extranjero puede ser aplicado cuando la parte interesada lo solicite estando a su cargo
aportar las pruebas (artículo 13º del código civil). Para que este artículo se cumpla los requisitos son: •Pedido
expreso de su aplicación •Prueba de su existencia por la parte interesada. No son aplicables (artículo 14º del
código civil): •Cuando contradiga las leyes argentinas. •Cuando su aplicación no sea compatible con el
espíritu de nuestra legisla-ción. •Cuando fuese de mero privilegio. •Cuando las leyes de este código, en
colisión con las leyes extranjera, fuese más favorable a la validez de los actos. Ámbito temporal de validez de
la ley Las normas no pueden alterar los hechos producidos antes de su vigencia (irre-troactividad del derecho),
aunque pueden existir casos excepcionales de re-troactividad, siempre que no afecten derechos
constitucionales. Pero cuando una ley sigue teniendo eficacia a pesar de haber sido reemplazada estamos
frente a un caso de ultra actividad de la norma. De acuerdo con Roubier, las leyes se clasifican en: •Leyes
retroactivas, son aquellas que vuelven sobre los efectos ya cumplidos bajo el imperio de la ley anterior.
•Leyes de aplicación inmediata, las que rigen los efectos posteriores a su san-ción aunque deriven en una
relación jurídica anterior. •Leyes de aplicación diferida, las que rigen solamente las relaciones jurídicas
constituidas con posterioridad a su sanción, dejando que los efectos de las relaciones jurídicas anteriores se
rijan por la ley anterior. Por ejemplo, una ley declara prohibido el préstamo con interés. Si se aplica solamente
a los préstamos posteriores a su sanción, siendo válidos los anteriores es una ley de aplicación diferida. Si se
aplica a los préstamos posteriores y a los anteriores (en el sentido que no devengarán intereses en el futuro),
será de aplicación inmediata. Si además considera los intereses como mal habidos cobrados bajo el imperio de
la ley anterior, imponiendo al prestamista la obligación de devolverlos, sería una ley de efectos retroactivos.
Los Principios consagrados en el derecho positivo argentino (civil y penal) son los siguientes: •No hay delito
si no hay ley que lo incrimine (derecho penal). •Las leyes disponen para el futuro, no tienen efecto retroactivo
ni pueden alte-rar derechos adquiridos. Los derechos individuales no pueden afectar el or-den público. •La
retroactividad establecida por una ley en ningún caso podrá afectar dere-chos amparados por garantías
constitucionales. •El principio fundamental sigue siendo el de la irretroactividad de la ley. •Las leyes no son
retroactivas en materia penal y en las demás ramas del de-recho el Congreso puede dar carácter retroactivo a
las normas. Principios admitidos en nuestro derecho Los principios indicados en el punto anterior se
encuentran contenidos en la Constitución Nacional, el Código Penal y el Código Civil. 1.Derecho Penal. El
principio de irretroactividad esta contenido expresa-mente en la Constitución que establece también una
prohibición de re-troactividad de material procesal penal, ya que la competencia del juez debe estar deferida
por una ley anterior. “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho en pro-ceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces desig-nados antes del hecho
de la causa”; “Si la ley vigente al tiempo de come-terse el delito fuese distinta de la que exista al pronunciarse
el fallo o en el tiempo intermedio se aplicara siempre la mas benigna. Si durante la con-dena se dictare una ley
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más benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los
efectos de la nue-va ley se operaran de pleno derecho”. 2.Derecho civil. “A partir de su entrada en vigencia
las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existen-tes. No tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposi-ción en contrario. La retroactividad establecida
por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en
curso de ejecución no sol aplicables las nuevas leyes supleto-rias” Reglamentación de la ley: los decretos En
general dentro de los regímenes políticos que consagran la separación de poderes, se denomina decreto a las
normas jurídicas emanadas del Poder Eje-cutivo. Son una manifestación escrita y unilateral que crea status
generales, impersonales y objetivos. Se clasifican en: 1.Decretos reglamentarios: son los que reglamentan las
leyes dictadas por el legislativo que facilitan su fácil y exacto cumplimiento. 2.Decretos autónomos: dictados
por el jefe de gabinete de ministros en vir-tud de atribuciones propias como son las conferidas por la
constitución (reglamento o estatuto de empleados públicos) 3.Decretos delegados: dictados por el poder
ejecutivo en virtud de una dele-gación que de sus facultades puede hacer excepcionalmente el poder
le-gislativo. 4.Decretos de necesidad y urgencia: dictados por el poder ejecutivo frente a un estado de
necesidad que no admite demora, sobre materias de compe-tencia legislativa. 5.Decretos leyes: no se trata de
normas de un régimen constitucional, son las normas dictadas por gobiernos de facto en uso de facultades
reserva-das al congreso, cuando este ha sido disuelto. COSTUMBRE JURÍDICA La costumbre es, en
términos generales, una conducta repetida. La costumbre jurídica es la repetición de conducta en interferencia
ínter subjetiva, el hacer de uno en relación con el impedir de otro. La costumbre en forma genérica no tie-ne
sanción jurídica pero puede tener sanción social. La comunidad tiene con-ciencia de obligatoriedad (todos
creemos que se debe repetir esa conducta). Para la escuela histórica, la fuente de la costumbre es el
“volksgeist” (espíritu del pueblo), aunque este fue muy criticado. Se pueden distinguir dos elementos
fundamentales de la costumbre jurídica: 1.Un elemento objetivo o material: la práctica repetida durante
tiempo sufi-cientemente prolongado. Es la “inveterada consuetudo” de los romanos que requiere de tres
requisitos esenciales: generalidad, largo uso y noto-riedad. Entonces, la costumbre se revela por el uso
repetido y permanen-te, sin necesidad de actos formales que la establezcan ni de coacción al-guna que la
imponga, recayendo sobre modos de obrar que se practican de modo espontáneo. Se requiere que no haya al
mismo tiempo otra cos-tumbre diversa o contraria, porque perdería la generalidad que debe ca-racterizarla.
2.Un elemento subjetivo, psicológico o espiritual: formado por el convenci-miento de que aquello debe
hacerse, de que es jurídicamente obligatorio, porque no depende del arbitrio subjetivo, sino que es exigible por
los de-más. No basta entonces la repetición constante de un uso, sino que es indispensable que exista la
convicción relativa a su naturaleza jurídica y que al violarlo se incurrirá en una sanción, haciendo surgir el
sentimien-to de obligatoriedad que aparece después de afirmarse como hecho social. El elemento subjetivo de
la costumbre, llamado “opinio iuris”, requiere que esa convicción recaiga sobre prácticas o hábitos lícitos,
justos y úti-les a la comunidad. Los caracteres de la costumbre jurídica son, principalmente: 1.surge
espontáneamente 2.es de formación lenta 3.no tiene autor conocido 4.suele ser incierta e imprecisa 5.es
particularista (pues siempre abarcan una esfera cuyos limites no son solo geográficos, sino también sociales)
Convenciones sociales El origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismos socia-les, pero
al agregársele una sanción jurídica, más efectivas que las sanciones sociales, la costumbre se convierte en una
norma del derecho cuyo cumpli-miento puede ser exigido por los demás. Se distingue, por tanto, de aquellos
usos en virtud de que acuerda a otras personas la sensación de tener el dere-cho de reclamar coactivamente el
respeto de la norma establecida. Esto es, las convenciones sociales, son también conductas repetidas pero las
mismas se desenvuelven dentro de un ámbito facultativo, son aquellas conduc-tas en la que los individuos
ponen autónomamente los contenidos de su liber-tad. Los usos sociales no son coercibles, si bien pueden
acarrear sanciones co-mo exclusión social. En síntesis, las convenciones sociales: 1.Son bilaterales, igual que
el derecho y a diferencia de la moral, porque ri-gen la conducta en relación con las otras conductas posibles
del sujeto (interferencia subjetiva). 2.Son heterónomos, igual que el derecho y a diferencia de la moral,
porque deben cumplirse independientemente de la opinión que merezcan. Ej: el luto que debe llevarse aunque
al sujeto le parezca innecesario. 3.Son incoercibles, igual que la moral y a diferencia del derecho pues nadie
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puede obligarnos por ejemplo a ser corteses. Evolución de la costumbre La costumbre se nos presenta como la
repetición constante en un medio social, de determinados modos de obrar, repetición acompañada de un
profundo con-vencimiento de su obligatoriedad, en cuanto podría ser coactivamente exigida, en caso de
trasgresión, por otros sujetos. Es que cuando no existe norma respecto a una situación particular, las perso-nas
actúan de manera tal de que sus actos se acomoden al sentir general de lo que es lícito y valido. A medida que
avanza el tiempo, cuando los actos son más repetidos y coincidentes, nos encontramos frente a un modo de
establecer los preceptos y las norma, en este caso la costumbre. Sin embargo es importante remarcar que esa
costumbre no debe ser contraria a la Ley de Dios, al derecho natural y a la razón. La costumbre también
responde a una doctrina. En el derecho romano clásico resulta importante la repetición de los actos y los
romanos llaman a esto con-suetudo, que quiere decir uso común. A estos actos o consuetudo se los rela-ciona
con las antiguas costumbres, que constituyen el punto de partida de los preceptos formulados. En principio las
costumbres son normas completas que se traducen con el uso, como lo señalan las Siete Partidas de Alfonso el
Sabio, quien afirma que “la cos-tumbre es la repetición de actos en el tiempo y que ella nacen del uso lo que la
eleva al carácter de norma”, agregando que si “se las menciona en dos o en tres sentencias ya esta cumplido
este requisito”. Derecho consuetudinario Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser
considerada como una necesidad jurídica, se transforma en derecho consuetudinario. Este derecho puede
definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido
sancionadas en forma expresa y que se consideran jurídicamente obligatorias. Según Heinrich el derecho
consuetudinario se clasifica en: •Delegante: Se produce cuando por medio de una norma jurídica no escrita se
autoriza a una determinada instancia para crear derecho escrito. La costum-bre está supra ordenada a ley.
•Delegado: En aquellos casos en que la ley se remite expresamente a la cos-tumbre para la solución de
determinadas controversias. Por ejemplo, cuando la ley se remite a los usos mercantiles. •Derogatorio: Es el
derecho consuetudinario que existe toda vez que una ley carece de vigencia por obra de la costumbre,
pudiendo derivar en dos casos: el desuetudo y la costumbre abrogatoria. Clases de costumbre jurídica Por
razón de los efectos, la costumbre se divide en: la costumbre “secundum legem” (conforme a la
ley): significa que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos.
la costumbre “praeter legem” (fuera de la ley): Es la norma consuetudi-naria que rige una situación
no prevista por la ley. Esto es: “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino en situaciones no
regladas legalmente “. costumbre “contra legem” (contra ley): Es la constituida en contradic-ción de
la ley. Los tratadistas están de acuerdo en que la costumbre conforme a ley y fuera de ley tiene fuerza de
obligar, porque la primera confirma la ley, y porque la se-gunda la suple. Respecto a la costumbre contra ley,
los autores están divididos, negándole unos que surtan efectos de ley, y opinando otros que tiene fuerza de
obligar. En general los juristas se han inclinado por lo que es posterior, es de-cir, si la ley es posterior a la
costumbre y contradictoria a esta se aplica la ley, y si la costumbre es posterior a la ley, en contra de la ley
pero nace después de la ley, lo que vale es la costumbre. El pensamiento racionalista admite la costumbre
secundum legem y la praeter legem pero no así la contra legem aun cuando fuera posterior a la ley. En las
últimas décadas del siglo XX se produjo un renacimiento de la doctrina de la costumbre, en especial como
fuente del derecho comercial y el internacional público. Relaciones entre la costumbre y la ley En los
orígenes de la legislación el imperio de la costumbre fue absoluto. Al asentarse el Estado, la ley que en un
principio se limitaba a repetir y precisar lo establecido por la costumbre, termina por modificarla y abrogarla.
LeyCostumbre •No implícita •Creada por medio de un acto •Por un legislador •Rápida •Rígida•Implícita
•Creada por una serie de actos. •Por autor anónimo •Lenta •Flexible La costumbre en nuestro derecho En
nuestro ordenamiento positivo, dadas las características propias de esta fuente normativa, no es posible
descartarla a priori, sino que es menester estu-diar en cada caso si existe o no. Si una costumbre, cualquiera
sea, se ha for-mado, constituye un hecho cuya existencia es imposible desconocer y cuya efi-cacia normativa
no puede ser puesta en duda. Hay instituciones que fueron y son reguladas por la costumbre, por ejemplo, el
derecho al nombre, al uso del apellido del marido para la mujer casada, entre otros. La relación con otras
ramas del derecho puede sintetizarse de la siguien-te manera: •Derecho constitucional: la constitución admite
una fuente legal y otra con-suetudinaria. En la nuestra prevalece la legal. •Derecho civil: en su artículo 17 dice
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que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente. •Derecho comercial: la importancia de la costumbre es notable en esta rama del
derecho. •Derecho penal: no es posible excluir a las costumbres de las fuentes del de-recho penal. El principio
“nulo el crimen, nula la pena, si no hay ley” impide la formación de cualquier costumbre incriminatoria.
Prueba de la costumbre La prueba de la costumbre, como expresa Orgaz, no siempre es fácil, “como que
mientras la ley es objetiva, tangible; la costumbre es subjetiva, no escrita, in-forme”, por cuya razón, sobre
quien alude a una costumbre recae el peso de la prueba. Podría hacerse la prueba por cierto números de
testigos que deberían referirse a la realidad de la costumbre a través de un período de años determinados,
ge-neralmente los exigidos para la prescripción adquisitiva, o bien, la existencia de la costumbre se demuestra
por haberse invocado en juicio y admitido en varias sentencias anteriores. JURISPRUDENCIA La
jurisprudencia es el conjunto de todas las sentencias, dictadas por órganos jurisdiccionales del Estado. Esta
definición permite incluir también la jurispru-dencia administrativa además de los fallos judiciales. Se
considera, tal como se expresara, que es fuente de derecho, dado que el juez o el intérprete acuden a los fallos
anteriores buscando en ellos objetivizar el sentido jurídico de su caso La palabra jurisprudencia adquirió un
significado diferente al que tenía en la antigüedad. En Roma la “iurisprudentia” era la ciencia del derecho,
formada por “ius” y “prudencia” equivalía al estudio del derecho y de la ciencia que con-duce a la realización
de la justicia. Los “jurisprudentes” o simplemente “pru-dentes” eran en realidad los juristas dedicados al
estudio doctrinario del dere-cho. Este sentido permaneció hasta mediados del siglo XIX e incluso se man-tiene
como ciencia del derecho en muchos países de Europa en la actualidad. Diferentes acepciones En el Common
Law la jurisprudencia es la forma habitual o uniforme de pro-nunciarse en tribunales, el sentido concordante
de los fallos es un fenómeno universal. En Inglaterra, por ejemplo, el fenómeno se implanta directamente
sobre la “costumbre general” y se lo interpreta como manifestación de la obliga-toriedad del precedente. La
obligatoriedad del precedente se convierte en la norma fundamental misma de este sistema, es decir, la
jurisprudencia siempre es plenamente obligatoria en los sistemas de derecho jurisdiccional. En ellos existen
pocas leyes, teniendo el juez dos fuentes principales, que son: 1.La jurisprudencia. 2.La costumbre. En la
Argentina la obligatoriedad de la jurisprudencia esta subordinada a la ley pero es obligatoria con relación a las
leyes antiguas y afecta en mayor medida a los tribunales inferiores que a los mayores. Sin embargo es
importante tener presente que el sentido genérico fijado por la jurisprudencia no ha sido estable-cido ni por la
comunidad ni por el legislador, sino por los jueces, por cuya cau-sa diferir de su criterio no significa
necesariamente alzarse contra la comuni-dad. Su valor como fuente del derecho La importancia de la
jurisprudencia como fuente del derecho depende de la amplitud de los poderes acordados a los jueces. En
nuestro sistema, Continen-tal o Romano, la jurisprudencia es fuente material, ya que en ella se encuen-tran
concretadas las valoraciones vigentes y es, en algunas ocasiones, fuente formal, ya que aparecen diseñados y
conceptuados positivamente en ella los géneros de conducta a los cuales el juez o el interprete subordina el
caso some-tido a su conocimiento a fin de hallar en él su sentido objetivo. La jurispruden-cia no es obligatoria
en la misma medida que en el common law ya que en los sistemas romanistas o legislativos aparece en primer
plano la ley. Procedimientos para unificar la jurisprudencia Los procedimientos principales para uniformar la
jurisprudencia son el acuerdo plenario, el recurso de casación y los recursos extraordinarios, los que se
deta-llan brevemente. 1.Fallo o acuerdo plenario: resuelve el problema que trae la existencia de di-versos
tribunales finales de la misma jerarquía. Diversas leyes de los tribu-nales de un Estado Provincial han previsto
la convocatoria de todos los jue-ces que integran las cámaras con competencia sobre la misma materia para
que fijen con la mayoría, el criterio del tribunal sobre el punto en cuestión. Este sistema busca evitar el
escándalo jurídico de sentencias contradicto-rias, asegurando los valores jurídicos de orden y seguridad.
Nuestro sistema de justicia se basa en tres instancias: 1.1.Primera instancia: juzgados unipersonales o
tribunales inferiores. 1.2.Segunda instancia: se encuentran las cámaras de apelaciones, cada una se divide en
salas y cada sala esta compuesta por 3 jueces. 1.3.Tercera instancia: se encuentra la Corte Suprema de la
Nación. El acuerdo plenario es obligatorio para todos los tribunales inferiores que dependan de la cámara que
lo dicta. El plenario tiene una duración de 10 años y solo puede ser modificado por otro fallo plenario que
verse sobre el mismo tema. Pasados los 10 años si la cámara no dice expresamente que si-gue en vigencia, ese
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fallo pierde obligatoriedad (pero se lo puede seguir invo-cando). Se da en todas las ramas del derecho menos
en el penal. En este se da el recurso de casación. 2.Recurso de casación: (del francés “casse” = anular) se
limita a observar si el inferior ha aplicado correctamente al caso la doctrina legal correspondiente y si entiende
lo contrario anula el fallo recurrido y sin pronunciarse sobre el litigio, manda los autos a un juez de igual
categoría de aquel cuyo fallo aca-ba de anular, para que lo decida conforme a derecho. 3.Recurso de
inaplicabilidad de la ley: se usa para determinar en que casos la aplicación de la ley ha sido correcta, dictando
sentencia al mismo tiempo que señala criterios interpretativos. Recurso es el medio procesal que esta-blece la
ley con el cual la parte afectada puede obtener la modificación o la revocación de una sentencia dictada por un
juez o tribunal. Amparo se refie-re a la protección de los derechos fundamentales del individuo consagrados en
la Constitución. 4.Recurso extraordinario: es el método técnico de llevar a plena efectividad la doctrina de la
supremacía de la Constitución. Es, en rigor, la reglamentación práctica del artículo 31º de la Constitución
Nacional, en cuanto le da una je-rarquía suprema con respecto a las demás normas jurídicas. Este recurso fue
implantado por el artículo 14º de la ley 48, dictada el 14 de septiembre de 1863 para organizar la justicia
nacional. De acuerdo con esta disposi-ción, “una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será
sen-tenciado y fenecido en la jurisdicción provincial y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema las sentencias
definitivas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1º) cuando en el pleito se haya
puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una autori-dad ejercida en el nombre
de la Nación, y la decisión haya sido contra su va-lidez; 2º) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad
de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitu-ción Nacional, a los
tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;
3º) cuando la inteligen-cia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado, o ley del Congre-so, o una
comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez
del título, privilegio o exen-ción que se funde en dicha cláusula y sea materia de litigio”. En 1902 la ley 4.055
amplió esa facultad de rever los fallos de los tribunales de provincia, cuando sus decisiones se consideraran
contrarias al derecho federal, exten-diendo la competencia de la Corte Suprema a todas las sentencias
definiti-vas dictadas por las Cámaras Federales, las de la Capital Federal y los tri-bunales militares. De esta
manera se generalizó el recurso extraordinario, convirtiéndolo en una garantía contra cualquier resolución
inconstitucional, con el objeto de asegurar la primacía de la ley suprema. DOCTRINA La Doctrina es un
conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que explican y fijan el sentido de las
leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas. Su valor como fuente Es considerada fuente
puesto que es efectivamente invocada por los jueces para fundar en ella la fuerza de convicción objetiva de sus
fallos. Además la doctrina funciona como fuente mediata, pero no estrictamente en el sentido formal, ya que
no obligan ni a los particulares ni a los jueces aunque denota una valora-ción vigente. Esto es, la doctrina
carece de obligatoriedad propia de la ley y la costumbre y en la que participa en cierta medida también, la
jurisprudencia. El juez suele acudir voluntariamente a la doctrina para encontrar el sentido ob-jetivo del caso
y señala en ella la ínter subjetividad necesaria, pero no se en-cuentra constreñido a ello por la comunidad ni
directa ni indirectamente. El derecho natural y las fuentes del derecho A pesar de que hay autores que han
sostenido que el derecho natural es fuente de normas jurídicas, basándose en que los principios esclarecidos
por el iusna-turalismo han servido de fundamento a numerosas decisiones judiciales, es la Doctrina, la
verdadera fuente positiva, el vehículo mediante el cual los princi-pios del iusnaturalismo han sido
positivizados. Por esta razón el derecho natu-ral no es fuente por sí mismo, sino que es la Doctrina
iusnaturalista la que al ser aceptada por los jueces, los legisladores o la comunidad toda, puede llegar a
producir cambios en el Derecho positivo. Aportes de la Doctrina Las obras de los jurisconsultos que se
traducen en la doctrina, tiene tres pro-pósitos fundamentales: 1.Científico: mediante el análisis y la
sistematización de los preceptos jurídi-cos vigentes, con lo cual llegan a encontrar los principios generales.
2.Práctico: por la exposición del ordenamiento jurídico y la Interpretación de las leyes y la jurisprudencia, las
cuales facilitan la tarea de aplicar el dere-cho. 3.Crítico: cuando los juristas se apartan del comentario y
sistematización de las normas para juzgar su justicia o conveniencia y su adecuación a los fi-nes que el
derecho debe perseguir. Fuentes públicas y privadas También algunos autores clasifican a las fuentes del
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derecho por origen, causa o nacimiento del derecho (fuentes públicas) y como formas de manifestación y
modos de aparición (fuentes privadas). Origen iusprivatista de la teoría de las fuentes del derecho La
problemática sobre las fuentes es una constante histórica en la Historia del Derecho. Esto es porque las fuentes
del Derecho no son sino una expresión de la distinta relevancia normativa que una sociedad otorga a los
diversos poderes sociales a la hora de producir Derecho. La construcción centralizada del Estado y el lento
desarrollo del poder regio no condujeron a la definición clara del Derecho aplicable. El volumen de Derecho
real no fue acompañado de la necesaria sistematización, las nuevas leyes se sobreponían a las anteriores sin
que estas ultimas perdieran su vigencia. En oposición a esta situación se desarrolló la técnica de las
compilaciones a partir del siglo XV, que, a medida que aumentaba la cantidad de legislación iba per-diendo su
eficacia como instrumento de certeza jurídica. La jerarquización de las fuentes fue acompañada de la
centralización del Estado hasta finales del siglo XVIII y tuvo que luchar con la persistencia de poderes
sociales con capacidad normativa y tradiciones jurídicas diferentes. Decidida-mente fue la centralización del
Estado la que acabó con la dispersión normati-va, hasta culminar con la imposición de una fuente con
pretensiones de exclu-sividad. A finales del siglo XVIII la dispersión normativa, la persistencia de privilegios
jurídicos, la dificultad para determinar el Derecho aplicable y la consiguiente discrecionalidad de los
tribunales constituían trabas constantes para la seguri-dad jurídica. La burguesía y el Estado fueron aliados
naturales en la lucha por superar el pluralismo de fuentes jurídicas y por eliminar la dispersión y el des-orden
típico del sistema jurídico medieval. Pero ambos aliados partían de mode-los distintos de codificación: frente
al garantismo que pone el acento en los de-rechos fundamentales y especialmente en el derecho de propiedad,
el estatalis-mo que acentúa el aspecto autoritario y que aspira a la supresión de los parti-cularismos locales. La
seguridad jurídica adquiere una doble faz que responde a fuerzas e ideológicas contrapuestas. La seguridad
jurídica no requería el monopolio de la ley en cuanto a fuente del Derecho, pero si impulsó en el Derecho
continental, al que adhirió Argentina, la imposición de una jerarquía, de un orden de prelación entre las
fuentes, entre otras medidas destinadas a limitar la discrecionalidad de los tribunales. La Escuela Histórica del
Derecho estableció el moderno concepto de “fuentes del Derecho” de una manera sistemática. En tal
concepción se encuentra ya gran parte de las distinciones que después se utilizarían frecuentemente entre
fuentes como fundamento del Derecho y fuentes del Derecho, entre fuentes formales y materiales, entre
fuentes de conocimiento y fuentes de producción. La formulación conceptual moderna del significado de la
expresión “fuentes del Derecho”, así como la configuración de la “teoría de las fuentes” se debe a F.C. Von
Savigny y la Escuela Histórica. Dicho autor considera las fuentes del Dere-cho como las bases del Derecho en
general y las instituciones mismas y las re-glas particulares que separamos de ellas por abstracción. La
doctrina explícita y coherente de las fuentes tuvo escasa relevancia en la ciencia jurídica del XIX y en modo
alguno se puede considerar como la doctrina de las fuentes del Derecho, tal y como la entendemos
actualmente, porque es-taba destinada a criticar la doctrina que terminaría imponiéndose: el predomi-nio del
Derecho legal en el sistema de fuentes. La doctrina tradicional tuvo co-mo función principal la de asegurar el
predominio de la ley en el sistema jurídi-co. La doctrina de las fuentes sitúa en el Parlamento la tarea de
producción norma-tiva de un Derecho nuevo, manifestado a través de la ley, expresión de la volun-tad
popular. La incardinación de esta “teoría de las fuentes” dentro de los estu-dios iusprivatistas resultaba
plenamente congruente. Solo el Derecho aplicable debía ser objeto de análisis en su manifestación productiva.
La teoría de las fuentes no se ocupaba en profundidad de cómo se elaboraba y aprobaba una ley y de cuales
eran los requisitos de validez de la misma. Este era un aspecto que ni estaba regulado en los códigos ni debía
ser objeto de tratamiento cientí-fico. La teoría de las fuentes que formulará Savigny (doctrina tradicional)
resultaba idónea para asegurar el predominio de la ley en el sistema jurídico liberal emer-gente, promoviendo
el desarrollo del positivismo y el predominio de la ley sobre otras categorías normativas. El tratamiento de la
doctrina de las fuentes se ge-neralizaría en la dogmática iusprivatista, desarrollándose hasta una época
re-ciente y su estudio tuvo su sede en la parte general del Derecho civil además de llevarse a cabo también,
específicamente, para cada rama o sector del ordena-miento jurídico. Fuentes públicas del derecho A partir de
la contribución dogmática alemana a la configuración de la teoría de las fuentes de finales del siglo XIX y
principios del XX, comenzó a desplazarse el interés sobre el tema al ámbito del Derecho público,
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imponiéndose una concep-ción distinta marcadamente formalista pero opuesta a la “jurisprudencia de
conceptos”. Con la aportación de Hans Kelsen, la teoría de las fuentes va a ini-ciar una nueva singladura y va a
quedar centrada en los modos de producción normativa. Se expresa ésta con la figura de la “pirámide jurídica”
kelseniana, donde se sostiene una concepción dinámica del sistema jurídico, basada en los actos normativos
que iba a suponer una superación del dogma de la omnipo-tencia del legislador. La concepción dinámica del
sistema jurídico parte de nuevas premisas. El or-denamiento jurídico se concibe como un sistema de actos
normativos o precep-tos escalonados gradual o jerárquicamente. El ordenamiento jurídico es un con-junto de
normas estructurado jerárquicamente para configurar un conjunto unitario y sistemático. Esto va a suponer una
ruptura total con los presupuestos en que se fundaba la ciencia jurídica, terminando con la idea del
automatismo en la aplicación del Derecho. Las fuentes estarían ordenadas conforme el principio de jerarquía
normativa. Esto puede entenderse de dos formas: que el contenido de una norma es la creación de otra norma o
que el Derecho establece una relación de subordina-ción. Las normas se encontrarían en posición de
subordinación unas con respecto a otras. Esto ha conducido a la distinción entre normas básicas o primarias y
se-cundarias, o reglas de conducta, de estructura y de delegación.
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