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Introduccion al Derecho unidad 6
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Introduccion al Derecho unidad 6
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unidad
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Autor: Guillermo Hassel ([email protected]) Introduccion al Derecho
unidad 6 6.1. El derecho positivo: concepto. Notas esenciales. Clasificación. La obediencia del derecho. 6.2.
La validez jurídica: concepto. Validez material, formal y sociológica. Las dimensiones del derecho positivo:
teorías uni, bi y tridimensionales. 6.3. El ordenamiento jurídico positivo. Diversas concepciones del orden
jurídico: Kelsen, Hart y Dworkin. Los principios y las normas jurídicas positivas. Estructura lógica normativa.
Normas generales e individuales. La sentencia como norma individual. La derivación normativa: normas
superiores e inferiores. Validez formal y sustancial en el proceso de creación de normas positivas.
Inconstitucionalidad e ilegalidad. 6.4. Características del ordenamiento jurídico: unidad, coherencia y plenitud.
Las ramas del derecho. Derecho público y privado: distinciones sustanciales y formales. Origen y fundamento
de las ramas del derecho. 6.1. En latín, “positum” quiere decir poner, colocar, disponer. De aquél deriva
“positivus” (positivo) que significa lo que se pone o impone como por ejemplo el nombre a una cosa. El
concepto derecho positivo surge al finalizar la Baja Edad Media: Pedro Abelardo (1079 – 1142) utilizo el ius
positivum en contraposición al ius naturale. Su uso se generalizó a partir del siglo XIII, apareciendo las
correspondientes lex positiva, lex humanitus posita o lex positionis. Luego, etimológicamente, se puede definir
al derecho positivo como aquel derecho puesto o impuesto. Según Mouchet – Zorraquín Becú es el conjunto
de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. Las características del
derecho positivo son: •la bilateralidad o alteridad (nota común a todos los derechos) •la obligatoriedad (nota
común a todos los derechos) •la particularidad (nota propia o esencial del derecho positivo): el derecho
positivo es propio de cada lugar o país. Por ejemplo: en Argentina es obligatorio circular por la derecha,
mientras que en Australia lo es por la izquierda. •la mutabilidad (nota propia o esencial del derecho positivo):
el derecho positivo puede cambiar de acuerdo a las circunstancias. Por ejemplo: la reforma introducida por la
Ley 17.711 al Código Civil cambia la filosofía liberal, individual y positivista de éste (propia de la época de
Vélez Sarsfield) por otra mas social y humana, acentuando la penetración de la idea moral en el derecho
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positivo. El derecho positivo puede tener distintas clasificaciones, a saber: 1º) Según su vigencia: •derecho
vigente: es el que se aplica actualmente •derecho no vigente: es el que no se aplica actualmente, el que a su
vez puede ser: •actual: normas promulgadas, pero que no son acatadas, ya sea desde su promulgación (letra
muerta) o luego de un tiempo (desuetudo o derogación por la costumbre) •histórico: es aquel que fue
reemplazado legalmente por otro. Por ejemplo: las Leyes de Indias. 2º) Según sus ramas: (ver 6.4.) •derecho
público •derecho privado. 3º) Según la jurisdicción de origen: •derecho nacional •derecho provincial
•derecho municipal. 4º) Según las relaciones contempladas: •derecho interno: rige las relaciones dentro del
Estado •derecho externo: rige las relaciones con otros Estados. 5º) Según su expresión: •derecho
consuetudinario: no está escrito pero está sustentado en las costumbres •derecho legislado: está escrito en
forma de ley, decreto, etc. 6º) Según su origen inmediato: •derecho divino: se origina directamente en el
Supremo. Por ejemplo: Decálogo, Corán •derecho humano: su origen es el hombre. 6.2. Validez Al
considerar la gradación del orden jurídico cabe preguntarse si las normas que lo integran son válidas, es decir
si forman parte efectiva de ese ordenamiento. En general, la validez de una norma se funda en su concordancia
con las normas que la preceden. En este sentido, deben considerarse tres aspectos de la validez: la material, la
formal y la sociológica. •validez material: una norma es válida materialmente cuando su contenido no se
opone (es decir: deriva lógicamente) al contenido de otra de orden superior. No obstante, en este punto, se
debe aclarar que hay distintas concepciones: •escuela iusnaturalista: la validez deviene de la ley natural y
queda fundada en una orden de la razón, expresión cognoscitiva imperativa de lo naturalmente justo. Más
simplemente: una norma es válida si es justa; en caso contrario es “corrupción de la ley” (Santo Tomás).
•escuela iuspositivista: la validez deriva de la norma fundamental y se justifica dogmáticamente. Se admite
como válida la norma fundamental sin considerar si es justa o no. •validez formal: una norma es válida
formalmente si es creada de acuerdo a lo que una norma superior establece en cuanto a: •que el organismo
que la crea sea competente para hacerlo •que se utilice un determinado procedimiento para crearla. •validez
sociológica: este tipo de validez, si bien no es admitido por la escuela iuspositivista, es impulsado por algunos
autores: •Olivecrona (Escuela escandinava del realismo jurídico): una norma es válida cuando su aplicación
genera una fuerza vinculante entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relación que esa norma regula. Esta
fuerza se produce a nivel de ideas de las personas, es una convicción. •Ross (Escuela de Upsala): una norma
es válida si es efectiva, es decir: existe y actúa en la sociedad. Para esto se deben cumplir dos aspectos:
la real observancia de la norma se debe sentir que la norma es socialmente obligatoria.
•Holmes (Escuela norteamericana del realismo): una norma es válida si un juez dice que la es. Este es el
llamado criterio “judicialista” del derecho. Las dimensiones del Derecho Es posible asociar a la palabra
“derecho” la palabra “norma”, la que prescribe una conducta. Esta última es la primer dimensión del derecho:
la dimensión normativa. Inmediatamente se le puede añadir también una segunda dimensión: la valorativa. El
derecho presenta una dimensión normativa o formal, que se refiere a la dimensión normativa de una conducta
que pretende cumplirse y es observada en el sentido de que contribuye al logro de algo que nos parece
correcto. Pero si prescindimos de la dimensión valorativa, es decir, de la justicia, podemos desembocar en
arbitrariedad. Por otra parte, no sólo podemos tener en cuenta sus dimensiones formal y valorativa (la forma y
el contenido), sino que el derecho por definición también tiene una dimensión social: la conducta en sociedad.
Podemos encontrarnos con leyes formalmente válidas pero que nadie cumple, de la misma manera que
podemos encontrarnos con comportamientos que todo el mundo sigue pero que no son leyes, como la
costumbre, que carece de la dimensión normativa. En el derecho deben concurrir estas 3 dimensiones. Los
mayores desajustes jurídicos vienen propiciados por un desequilibrio entre estas 3 dimensiones (normativa,
valorativa y social). En síntesis, el derecho puede ser clasificado según la cantidad de dimensiones
consideradas en él, de acuerdo a las siguientes teorías: •Unidimensional: toma en cuenta solamente la
dimensión formal o normativa. Es propia del positivismo puro (Kelsen) •Bidimensional: Además de la
dimensión formal o normativa considera la dimensión social. •Tridimensional: Toma en consideración,
además de las dimensiones formal y social, la dimensión valorativa. Es propia de los sistemas iusnaturalistas.
6.3. El ordenamiento jurídico positivo Las normas jurídicas no se hallan sueltas o aisladas entre sí, sino
unidas en una estructura. Una ley se funda y se deriva de otra. Este sistema unitario o conjunto de normas
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recibe el nombre de orden jurídico. Diversas concepciones del orden jurídico Hans Kelsen (1881 – 1973): Es
el creador de “La teoría pura del derecho” a partir de un pensamiento regido por la pureza del método que
elimina todo componente moral, sociológico, histórico, político, etc. del campo normativo. Su teoría de la
unidad del orden jurídico permite referir todos los preceptos jurídicos vigentes a un centro jurídico: la primera
Constitución. El orden jurídico es un orden graduado de normas: la llamada pirámide jurídica. La graduación
es la siguiente: Constitución – ley – sentencia – actos de ejecución. Por encima de la Constitución (ley puesta)
está lo que llama norma fundamental (ley supuesta), que puede ser otra constitución precedente y que a su vez
se apoya en otra ley constitucional anterior o revolución triunfante. Según Kelsen, “La constitución crea la ley
y ésta aplica la constitución; la sentencia aplica la ley y crea una norma jurídica individual: la
individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta. La continuación del proceso de
producción jurídica va desde lo general a lo particular”. Sólo en el vértice y en la base de la pirámide se dan la
pura creación (primer constitución) y la pura aplicación (los actos materiales de ejecución) respectivamente.
H. L. Hart: Perteneciente a la Escuela analítica del lenguaje común. Distingue normas primarias que se ocupan
de las acciones que los individuos deben hacer o no, y normas secundarias que se ocupan de las normas
primarias y cuyo objeto es establecer la manera en que éstas pueden ser verificadas en forma concluyente,
introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada de manera incontrovertible. La pregunta por
la validez de una norma cualquiera conduce de manera mediata o inmediata a una última regla de
reconocimiento. Este esquema es similar al de Kelsen, con la diferencia que la última regla de reconocimiento
existe por una cuestión de hecho y no es supuesta como la norma fundamental. En este esquema, el orden es:
última regla de reconocimiento – normas primarias y normas secundarias. Estructura lógica normativa Las
normas son juicios y de acuerdo a su sintaxis se las puede clasificar de la siguiente manera: •normas como
juicios categóricos: propias de las corrientes kantianas, corresponden a las normas imperativas del sentido
común. Su estructura es “S es P” (por ejemplo: no matarás). •normas como juicios hipotéticos: los juicios
hipotéticos son aquellos en los cuales la verdad que se afirma está supeditada a la verdad de un antecedente (si
Q es R, entonces S es P). Para Kelsen las normas son juicios hipotéticos que los reduce a la forma “si T es, S
debe ser” (si la transgresión ocurre debe ser la sanción). Esta forma es lo que el llama norma primaria y
describe la consecuencia de la conducta contraria al deber ser: la sanción, que utiliza como principio para
definir el resto de los conceptos jurídicos fundamentales. La conducta debida es, para Kelsen, irrelevante y
está contenida en la norma secundaria. •normas como juicios disyuntivos: los juicios disyuntivos son aquellos
en los que hay una alternativa entre dos posibilidades (S es P o Q es R). Según Cossio, las normas son juicios
de este tipo que se pueden escribir “C es P o no P es S” (la conducta es prestación o la no prestación es
sanción). El primer juicio de la disyunción contempla la prestación y lo llama endonorma (equivalente a la
norma secundaria de Kelsen) y el segundo juicio, que contempla la transgresión y la sanción (equivalente a la
norma primaria de Kelsen) es llamado perinorma. Normas generales e individuales La primer clasificación
que corresponde hacer entre las normas es en función de su ámbito de aplicación, es así que pueden ser
generales e individuales. •normas generales: son aquellas que regulan un número indefinido de casos. Son
normas formuladas en términos abstractos. Por ejemplo: las costumbres, los preceptos doctrinarios, las leyes,
etc. •normas individuales o particulares: son aquellas que son aplicables solamente a una situación o persona.
Son normas formuladas concretamente. Por ejemplo: los decretos que resuelven un contrato, las leyes que
otorgan pensiones, etc. La sentencia como norma individual La sentencia, es decir la decisión judicial sobre
un hecho concreto y particular, tiene el mismo sentido jurídico u objetivo de una norma. Es decir, que es una
norma individual. Tiene la validez de una norma si está fundada tanto en normas de fondo (leyes civiles,
penales, etc.) como en normas de forma (Ley de Organización de los Tribunales y Códigos de procedimiento).
La derivación normativa: normas superiores e inferiores Al considerar el sistema normativo, queda claro que
existe una gradación o estructura jerárquica entre las normas. Esto ocurre porque toda norma deriva de otra
anterior, y ésta de una primera constitución cuyo carácter normativo se funda en la norma básica o
fundamental (en los sistemas positivistas). Esta estructura permite clasificar a las normas en superiores e
inferiores. Una norma es superior a otra si se encuentra más cerca de la primer constitución, siendo ésta
superior a todas. Una norma es inferior a otra si se encuentra más alejada de la primer constitución. En nuestro
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país, el ordenamiento es: Constitución nacional, leyes, tratados, decretos y resoluciones administrativas.
Validez formal y sustancial en el proceso de creación de una norma positiva validez formal: una norma es
válida formalmente si es creada de acuerdo a lo que una norma superior establece en cuanto a: •que el
organismo que la crea sea competente para hacerlo: en nuestro país, las leyes deben emanar de los respectivos
Poderes legislativos (nacional, provincial o municipal), los decretos de los respectivos Poderes ejecutivos
(nacional, provincial o municipal), etc. •que se utilice un determinado procedimiento para crearla: es usual
que una norma (por ejemplo una ley) siga el siguiente procedimiento: •formación •discusión •sanción
•promulgación •publicación •validez material: una norma es válida materialmente cuando su contenido no se
opone (es decir: deriva lógicamente) al contenido de otra de orden superior. Inconstitucionalidad e ilegalidad
Como es sabido, la validez de una norma (fundada) queda establecida cuando ha sido dictada por el órgano,
mediante el procedimiento y con el contenido prescrito en las normas superiores (fundantes). Resulta claro que
si no se cumple alguno de los requisitos mencionados, la norma resulta inválida. Pero esta situación no es
inmediata. En efecto, en general, el mismo sistema normativo indica el órgano encargado de determinar si una
cierta norma es inválida o no. En nuestro país, el Poder Judicial es el que decide sobre esa situación ante la
presentación de un hecho concreto. Pueden darse dos posibles casos: •que el Poder Judicial determine la
validez de la norma: es la habilitación de la norma. •que el Poder Judicial determine la invalidez de la norma:
es la inconstitucionalidad (de una ley respecto de la Constitución) o ilegalidad (de un decreto respecto de una
ley). Si no existe un acto expreso de este órgano, toda norma debe ser tenida por válida, aunque a los
particulares les parezca que no lo es. La opinión de éstos es irrelevante para determinar si una norma es válida
o no. 6.4. Origen y fundamento de las ramas del derecho. En los sistemas jurídicos de la antigüedad,
especialmente el romano, el derecho era general. Es decir que la producción de normas no aparece
especializada por materias. En la Edad Media comienza el proceso de la división del derecho en ramas (por
ejemplo: derecho comercial, derecho marítimo, etc.) el que se profundiza en la Edad Moderna, y tiende a una
gran diversificación en nuestros tiempos. Esto es consecuencia directa del progreso y complejización creciente
de la sociedad, especializando la producción y el estudio de las normas jurídicas. Este proceso lleva incluso a
la derivación de nuevas ramas a partir de ramas ya existentes. Por ejemplo: en nuestro país, de los artículos
1.623 al 1.628 inclusive (locación de servicios) del Código Civil (Derecho Civil) se originaron leyes, decretos,
convenios colectivos obligatorios, jurisprudencia, etc. que hoy constituyen el Derecho del Trabajo o Derecho
Laboral. Queda claro que con el transcurrir de la historia, absolutamente variable, las ramas del derecho
también tomen esa característica además de ser contingentes, es decir que mientras una determinada rama
puede existir en un cierto sistema jurídico, puede que no exista en otro. El fundamento de la subdivisión del
derecho en ramas es, en principio, doble: •se produce por motivos contingentes, prácticos o técnicos, y estaría
referida solamente a cuestiones pedagógicas relacionadas al estudio y enseñanza del derecho y a cuestiones de
organización legislativa y jurídica del Estado. •se produce por la existencia de estructuras necesarias o, al
menos, constantes. Por ejemplo: el derecho internacional que se contrapone al derecho estatal, en cuanto que
determina el ámbito de validez de los ordenamientos jurídicos estatales singulares. Los fundamentos
esbozados, parecería que determinan que las distintas ramas del derecho son autónomas entre sí. Esta cuestión
es de singular importancia para la Ciencia del Derecho, y a juicio de Aftalión, sólo existen dos formas de saber
si una rama es autónoma o no: •si los principios que la informan, por su carácter original y por constituir una
construcción jurídica sistemática, completa y cerrada, hacen innecesaria toda recurrencia a los principios de
otra rama, entonces la rama es autónoma. •si los principios de la rama en cuestión aparecen como
contingentes excepciones o especificaciones de los de otra rama y se recurre a ésta para la solución de casos
no previstos, la rama no es autónoma. A lo sumo se la puede considerar un ramal excepcional (derecho de
excepción) o especializado (derecho especializado). Derecho público y privado. Distinciones sustanciales y
formales. El origen de la distinción entre el derecho público y privado viene de los romanos: consideraban
como derecho público al referente a la organización de la cosa pública y como derecho privado al referente al
interés de los particulares (Ulpiano). Esta idea de división en dos ramas, que subsiste en los países influidos
por el derecho romano, fue desarrollándose, produciendo nuevas subdivisiones de acuerdo a esas líneas
originales. No obstante debe aclararse que la división entre ambas ramas no tiene límites tan claros, existiendo
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diversas opiniones al respecto: hay quién dice que la división es un a priori lógico (Radbruch), autores que
niegan tal división (Duguit) y otros que aducen que además existe, incluso, como tercera rama el llamado
derecho mixto (Roubier). Si se admite la existencia de solamente las dos primeras ramas, es necesario
establecer los criterios de distinción de las mismas. Los criterios pueden dividirse en tres grupos, según que
consideren: •la sustancia o contenido de las relaciones jurídicas Conforme a este tipo de criterio, se elaboraron
dos teorías: Teoría del interés en juego o clásica: es la que viene de los romanos. El derecho público
se refiere a los intereses generales de la comunidad y el privado a los que se relacionan con el provecho
individual. Esta teoría es objetada en cuanto la noción de interés no permite establecer científicamente una
divisoria, en atención a que el interés es subjetivo. Al respecto, Bunge decía que “no es cierto que el interés
privado y el público puedan separarse en dos categorías tan absolutas y antitéticas...los intereses individuales
coinciden a menudo con los sociales y viceversa”. Más contemporáneamente, Kelsen afirmó que “pretender
clasificar las normas jurídicas de acuerdo al fin que persiguen es lo mismo que clasificar a los cuadros de un
museo por su precio”. Teoría finalista o de los fines: para Savigny, “lo que distingue profundamente
el derecho político (así llama al derecho público) del derecho privado es que el uno se ocupa del conjunto, y
considera a los individuos como un objeto secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo el individuo mismo
y no se ocupa más que de su existencia y diferentes estados”. •la forma que asumen las relaciones jurídicas.
Esta distinción parte de la teoría de Korkounov de que existen normas distributivas y normas adaptativas. Por
las primeras, que caracterizan al derecho privado, se garantiza el derecho de propiedad: es posible diferenciar
entre lo tuyo y lo mío, particionando al objeto a ser repartido y ejerciendo la facultad de servirse de alguna de
las partes en arreglo a la norma. Si esta repartición es imposible, pues haría perder al objeto su utilidad
privada, las segundas normas -características del derecho público- adaptarán al objeto a la satisfacción común
de ciertos intereses. Bunge, que introduce esta teoría en nuestro país en su libro “El derecho”, afirma que se
puede extender a todos los géneros de derecho, por ejemplo a los derechos potestativos: éstos son distributivos
respecto de tales o cuales personas (derecho privado), en cambio la autoridad del Estado es de adaptación a
toda la sociedad. Aunque ésta se divida en clases o grupos y la acción del gobierno recaiga diversamente sobre
ellos, debe siempre adaptarse por lo menos a un conjunto numeroso de individuos (derecho público). •la
naturaleza de las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares. Jellinek, Radbruch y García Maynez,
entre otros, sostienen que las normas jurídicas son de derecho privado cuando establecen relaciones de
coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos, sea entre particulares o entre un particular y el Estado
(por ejemplo: el contrato). En cambio, son de derecho público las relaciones de supraordinación o de
subordinación, es decir aquellas en las que el Estado interviene en su carácter de tal o sea ejerciendo su
soberanía o imperium. Ramas del derecho Partiendo de las ramas definidas anteriormente (público y privado),
es posible establecer la siguiente clasificación del derecho positivo: Público •Interno •Constitucional
•Administrativo •Financiero •Penal •Procesal •Externo •Internacional •Eclesiásico Privado •Interno
•Civil •Comercial •De minería (mixto entre público y privado, según Torres Lacroze, puesto que se
desprende del administrativo y del civil) •Rural (mixto entre público y privado, según Torres Lacroze, pues
las leyes de arrendamiento y aparcería y de tierras públicas le dan carácter público) •Del trabajo (discutible,
según Torres Lacroze, pues algunas instituciones de este derecho como los contratos colectivos y el problema
de los sindicatos, pertenece al público) •Canónico •Externo •Internacional
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