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Introduccion al Derecho unidad 4
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Introduccion al Derecho unidad 4
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Autor: Guillermo Hassel ([email protected]) Introduccion al Derecho
UNIDAD 4
4.1.Concepto de derecho. El realismo jurídico clásico: el derecho como concepto análogo.
Analogado principal y secundario (norma y facultad). Notas esenciales del derecho: alteridad y obligatoriedad.
La coercibilidad. El fundamento del derecho. 4.2.Las propuestas positivistas contemporáneas. Caracterización
general del positivismo. La vertiente normativista: Kelsen y Hart. La vertiente sociológica: realismo
norteamericano y escandinavo. 4.3.Las causas del derecho: material, formal, eficiente, final y ejemplar.
Derecho y norma. Derecho y ley. Norma y ley. Análisis de sus diferencias conceptuales. 4.4.Los principios
jurídicos. Concepto. Caracteres. Los principios y las normas. Relación entre ambos. Insuficiencia del
normativismo. Concepto de derecho El concepto de derecho es un universal. Contiene todas las notas que son
propias de todo derecho, en cuya virtud es “derecho” la realidad a la que de ese modo denominamos. Es decir,
se realiza igualmente en todo derecho, natural o positivo. Concepto analógico La palabras pueden ser
unívocas (tiene un solo sentido), equívocas (puede tener distintos sentidos) o análogas (la palabra tiene
distintos sentidos pero todos parecidos). Las nociones pueden ser unívocas o análogas. La analogía puede ser,
a su vez: a)de atribución: cuando denota cosas semejantes por sus formas o naturaleza, por ejemplo, hoja de
árbol y hoja de libro. A su vez la analogía de atribución puede ser: a.1) Intrínseca: Cuando lo significado con
la palabra se da en todas sus definiciones, aunque con un orden de prioridad. El análogo en el que el
significado se realiza plenamente se denomina análogo principal o primer analogado, mientras que los demás
análogos se denominan secundarios. Por ejemplo, la palabra “bien” es primer analogado cuando se refiere al
mismo como fin y es analogado secundario cuando se refiere al mismo como medio. a.2) Extrínseca: Cuando
el significado de la palabra se da en un único analogado, mientras que en los otros no se realiza en absoluto.
Por ejemplo, “santo” adquiere plena significación en “hombre santo” pero no se realiza en el lugar donde vivió
ese hombre, aunque nos refiramos a ese como “lugar santo”. b)de proporcionalidad: ocurre cuando la
semejanza entre relaciones o comparaciones de unas cosas respecto de otras, por ejemplo, “doble” es la
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relación entre 2 y 4 pero también entre 1.200 y 2.400. El derecho como analogado El derecho es un fenómeno
complejo, pudiendo hablarse tanto de derecho en sentido subjetivo como objetivo. Estas dos concepciones
tienen algo en común, son análogas (de atribución intrínseca). En consecuencia queda por determinar cual es
el primer analogado. El sentido propio y primario del derecho es la cosa justa. Según Ulpiano, la “justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”, determinando consecuentemente que el objeto de
la justicia es el derecho y no al revés. La acción justa consiste en dar y lo que se da son cosas o bienes, luego
el derecho es una cosa (Santo Tomás de Aquino) en relación con los sujetos en la situación complementaria
atribución – deuda. Dar la cosa es una obra humana: quien realiza la acción justa es el hombre. Luego
podemos afirmar que el primer analogado del derecho es la conducta humana justa, consecuentemente
cualquier otra definición dada pasa a ser analogada secundaria. Por ejemplo, la definición “el derecho es el
orden normativo” solo tiene validez si se entiende que es un analogado secundario o derivado del principal, ya
que en caso contrario, si suponemos que esta definición no deriva de otra podríamos validar un sistema
normativo injusto. Norma y facultad El significado de derecho también puede tener distintas acepciones,
según el punto de vista: •Objetivo: al ser considerado con independencia del ser sobre el cual se aplica, el
derecho es un conjunto de normas. Por ejemplo, el “derecho comercial” es el conjunto de normas que regulan
el comercio. •Subjetivo: al vincularlo con las personas que lo tienen o ejercitan, es la facultad que tiene cada
uno de obrar en cierta forma frente los demás. Caracteres del derecho Tanto el derecho natural como el
positivo participan de los mismos caracteres: a)Alteridad: Proviene de alter, otro, condición de ser en relación
a otro. El derecho es, pues, una relación de justicia, o sea, alguien debe a otro una cosa y debe dársela para que
su conducta sea justa. b)Obligatoriedad: el derecho tiene el carácter de una obligación necesaria, ineludible.
Pero no necesariamente se desemboca en la coacción para su cumplimiento. La coacción no es esencial al
derecho, es una característica externa al mismo. Un derecho sin coacción puede no ser eficaz pero sigue siendo
derecho. Fundamentos de la obligatoriedad del derecho Los fundamentos del derecho tienen varias respuestas
posibles, siendo las principales las que se indican: a)Teocrático: el derecho nos obliga porque es un mandato
de Dios. b)Autocrático o antropocrático: el fundamento de la obligatoriedad es la voluntad del hombre, siendo
éste fundamento que sustenta el positivismo jurídico. c)Naturaleza humana: el derecho tiene su fundamento
en la naturaleza del hombre, ya que éste es un ser social, además de ser persona individual y espiritual. Y para
que pueda desarrollar su ser social debe necesariamente ordenar su conducta hacia el otro, para lo que es
necesario la existencia de un orden jurídico, además del político y del moral. Propuestas positivistas
contemporáneas De acuerdo con la posición positivista, sólo puede hablarse de derecho positivo. Se rechaza,
en consecuencia, toda idea de un derecho natural, ya que los principios generales del derecho no surgen de la
naturaleza, sino que están implícitos en la ciencia. El derecho se sustrae a todo enfoque axiológico o ético.
Estos presupuestos convierten necesariamente al derecho en norma, entendida como un juicio lógico. En
efecto, el juicio es un proceso mental por el cual se afirma la realidad de una cosa, o la realidad de una relación
jurídica, y se expresa mediante una proposición. Esta a su vez se define como el enunciado susceptible de ser
declarado verdadero o falso. A estos enunciados se les aplican las leyes de la lógica, con lo cual se introducen
en el ámbito de la ciencia del derecho. Para esta corriente de pensamiento, el objeto central de la ciencia del
derecho es en consecuencia la estructura lógica de la norma. El positivismo jurídico que se difunde a partir de
la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional y
formalmente el derecho positivo. La idea del derecho responde aquí a una concepción formalista, centrada en
la forma o manera en que debe ser realizada una acción para que sea un acto jurídico, y no en su contenido,
justo o injusto, ni en su finalidad. Sólo interesa asegurar un razonamiento coherente, prescindiendo de su
contenido. Es un retorno a Kant y a su normatividad y formalismo. Se produce sobre todo a través de las
concepciones jurídico-filosóficas de los hombres más representativos del positivismo: Hans Kelsen y H. L.
Hart. Kelsen (1881-1973) Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teoría depurada de toda ideología
política y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que
le son propias". Intenta probar que sólo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas
coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teoría del derecho la
objetividad y la precisión propias de toda ciencia. Por Teoría Pura se entiende una ciencia cuyo único objeto es
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el derecho. Trata de determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin indagar cómo debe ser y formarse. Para
Kelsen el derecho se había introducido en temas psicológicos, biológicos, morales y hasta teológicos,
acusando una grave falta de sentido crítico y poniendo en peligro la verdadera ciencia jurídica. De manera que
los juristas de la teoría pura no están llamados a construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal como
éste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupación por su origen, causa o finalidad para centrarla en el
derecho puesto, en el derecho positivo. Hart Para Hart hay tres tesis básicas que definen una teoría del
derecho como positivista: 1.La tesis de las fuentes sociales del derecho; un sistema jurídico se produce por la
existencia de algún tipo de práctica social. 2.La tesis de la separación entre derecho y moral. 3.La
discrecionalidad judicial: en todo derecho habrá casos no previstos en las normas; es decir, que todo derecho
tiene zonas indeterminadas o incompletas. Para Hart, el sistema jurídico se compone de estas reglas y de otras
“secundarias”, “reglas de reconocimiento”. Frente a Fuller, Hart buscaba mantener la separación entre derecho
y moral sobre la base de encontrar para lo jurídico un pedigree predominantemente empírico. Hart distingue
las normas morales de las jurídicas recurriendo a rasgos ulteriores, que son cuatro: 1.La importancia de las
normas morales: en toda sociedad, la observancia de dichas normas es considerada como algo muy importante.
2.La inmunidad al cambio deliberado: las reglas morales, a diferencia de las jurídicas, no pueden ser creadas.
3.El carácter voluntario de las transgresiones morales indica que el reproche moral queda excluido cuando no
hay involuntariedad, lo que no siempre ocurre con el derecho. 4.La forma de presión moral no consiste en
apelar a sanciones, sino una apelación a las reglas morales mismas por ser algo importante en sí. Posiciones
positivistas contemporáneas a)Positivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe: se trata de una
hipótesis ideológica, mediante la cual se pretende atribuir existencia objetiva a valoraciones que no existen
sino subjetivamente en la mente del autor. Este positivismo crudo va siempre unido a un relativismo y
escepticismo en lo que se refiere a la objetividad de la justicia y los valores jurídicos. El representante máximo
contemporáneo es Hans Kelsen. Este sostiene que la creación normativa está sometida solamente a ciertas
estructuras formales, pero que dentro de ellas, dicha creación es completamente libre y depende por completo
del arbitrio del órgano. b)Positivismo atenuado: considera como objeto propio de su estudio en primer lugar
las creaciones de los órganos de la comunidad (la ley), pero admite junto a ella y en forma complementaria la
presencia del derecho natural. El derecho natural sirve de complemento al derecho positivo. Es la posición que
se atribuye a Vélez Sársfield en el artículo 16 de nuestro Código Civil: "si una cuestión no pudiera resolverse
ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la
cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios generales del derecho". La vertiente normativista Para
determinar el objeto de la ciencia jurídica, Kelsen parte de los dos aspectos en que ésta estudia y considera el
derecho: a)desde una perspectiva estática, como un sistema establecido, como un orden social, como un
sistema de normas que regulan la conducta humana; b)desde un punto de vista dinámico, referido a los
distintos actos por los cuales se crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada
por las normas jurídicas. El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas coordinadas entre si,
formando un todo coherente. Según Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de
la naturaleza y las de la sociedad: a)la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el
principio de causalidad. Se da una relación causa-efecto independiente de la voluntad humana; b)la sociedad
como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se establecen relaciones entre determinados
hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por actos humanos. En consecuencia la naturaleza es un orden
distinto al de la sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la relación entre un hecho y su
consecuencia: -en el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una misma
causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aquí la consecuencia o el efecto se constatan; -en el orden
social, el principio de imputación, aplicado a las relaciones jurídicas. Aquí se relacionan por una parte la
conducta establecida por la norma, y por otra la sanción que debe aplicarse cuando se comete un acto contrario
al señalado por la norma. En este ámbito la consecuencia se atribuye. "Un acto ilícito es seguido de una
sanción porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando
se ha cometido un acto ilícito". La sanción debe entonces seguir al acto ilícito; con lo cual el orden jurídico se
afirma en un deber ser. A este ámbito pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que son
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propios de lo que es y no de lo que debe ser. La juridicidad de un hecho responde aquí a una norma propia de
los sistemas jurídicos estatales a los que se refiere la teoría pura. La validez y juridicidad de cada norma
dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la Constitución. Como esta sucesión o gradación de
normas no puede ser infinita, debe existir una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del
sistema normativo. La norma fundamental Tiene las siguientes características: a)no es una norma de derecho
positivo, por cuanto su validez no se origina en una norma superior. No es entonces una norma puesta; b)es
una norma supuesta. Es una hipótesis que se supone para extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula
con la lógica jurídica, es una norma hipotética. Para la teoría pura esta norma es "la hipótesis necesaria de
todo estudio positivista del derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurídica considerar el derecho
como un sistema de normas válidas". De modo que existe un orden jurídico cuando su validez se apoya, en
última instancia, en una norma única, que es la fuente común de validez y da unidad a dicho orden jurídico.
Para Kelsen norma fundante básica es el PODER, la fuerza exterior al Derecho y el que lo fundamenta. La
misión principal del poder soberano -del Estado- es organizar la convivencia social a través del Derecho.
Identifica a la norma fundante del sistema con la idea del poder. La dinámica de su razonamiento lo lleva a
identificar Estado y Derecho criticando el dualismo Estado-Derecho. Para Kelsen el Estado es sólo un orden
jurídico, y éste se apoya en una norma presupuesta. Al considerar al Derecho como regulación de la coacción,
es decir a la fuerza como contenido de las normas jurídicas, concibe la relación entre Derecho y Poder
planteando la relación legitimidad-efectividad de la siguiente forma: "... cuando una Constitución no es
modificada por las vías constitucionales sino que es reemplazada revolucionariamente nos enfrenta ante un
puro hecho de fuerza, de poder que provoca la sustitución de la norma fundante básica". El cambio de
relaciones del poder produce el cambio del orden jurídico. La Norma Fundante Básica no es más que la
traducción racional de ese cambio de poder. Esta aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder
para mantener el edificio de la Teoría Pura. Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como fundamento
del Orden Jurídico, es también válido en las situaciones de normalidad. El derecho como orden coactivo
Definir el derecho como un orden coactivo significa que una de sus funciones más importantes es la de
"reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres", por cuanto "quien dice acto de
coacción dice empleo de la fuerza". En consecuencia, el derecho establece las condiciones y el modo en que
puede usarse la fuerza, pues ésta sólo debe ser ejercida por quienes están autorizados para hacerlo. De acuerdo
con estos principios, para la Teoría Pura "la función esencial del derecho es la de establecer un monopolio de
la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas". El positivismo jurídico Se entiende por positivismo
jurídico la postura de aquellas teorías que defienden que todo derecho y toda ley posee su origen y fundamento
en los acuerdos establecidos por los individuos humanos. El positivismo jurídico se limita a afirmar que una
ciencia del derecho no necesita estudiar más que la realidad que denominamos “derecho”, y esa realidad no
incluye a la esfera de la ética ni al llamado “derecho natural”, sino exclusivamente al derecho positivo. El
realismo norteamericano Sus defensores consideran que el derecho no son las normas o leyes, sino que lo
constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los jueces. Sostienen que
cuando las leyes no son cumplidas de hecho por la comunidad, es como si no existieran. Dentro de esta
concepción cabe distinguir entre el sociologismo propiamente dicho, y el llamado realismo americano. Para el
“realismo americano” el derecho consiste en las decisiones concretas de los jueces y funcionarios, con las que
resuelven los litigios y los problemas que se les plantean. Afirma también que aunque tales resoluciones se den
bajo la apelación a una determinada norma escrita, existen muchos factores de muy diversa naturaleza y ajenos
al derecho, que condicionan la decisión puramente jurídica. Entre estos condicionamientos externos cabe citar
desde el estado de ánimo y las dolencias físicas, hasta las presiones extrajurídicas, pasando por las
convicciones políticas o religiosas del juez o funcionario. Los realistas americanos se rebelan contra el
“formalismo” en la teoría del derecho y contra la idea decimonónica de que los jueces aplican mecánicamente
normas jurídicas preestablecidas. Están influidos por el pragmatismo, que mantiene una teoría de la verdad
como “éxito” en la producción de los efectos queridos; el “prediccionismo” de la ciencia está aquí presente. La
tarea de la ciencia jurídica es la de predecir cómo se comportarán los tribunales ante determinados casos,
porque el derecho es lo que los tribunales de justicia determinan. Escuela sociológica escandinava Para esta
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escuela, cuyos representantes son Olivecrona (“El Derecho como hecho”) y Alf Ross (“El derecho y la
justicia”), el derecho es un producto de lo social; es lo que el juez elabora y crea en concordancia con lo que el
pueblo siente y quiere. A esto lo llaman psicología colectiva. Para el sociologismo, el núcleo fundamental del
derecho no son las leyes, sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos en que se traducen las
normas escritas. Así, para Ehrlich, el derecho consiste en las costumbres observadas por una determinada
comunidad. Las causas del derecho Cualquier elaboración que hagamos en el campo de la cultura, como esta
referida al Derecho, la Justicia y la Ley, debe partir del concepto de que el hombre es su razón de ser. Creado
por Dios, el hombre es una unidad esencial (hipostática, como dicen los teólogos) de espíritu y materia, que
nace y se desarrolla en esta tierra junto a otros hombres, seres y cosas, donde desarrolla sus singulares y únicas
potencialidades y trata de alcanzar su destino temporal y trascendente. Este presupuesto fue reconocido en
documentos básicos de la historia del derecho como en la Declaración de la Independencia de los Estados
Unidos, de 1776, en vísperas del nacimiento del constitucionalismo, donde se proclamó: “que todos los
hombres son iguales por la naturaleza; que a todos le ha dotado el Creador con ciertos derechos inalienables
entre los cuales figura la vida, la libertad y la procuración de la felicidad. Que para seguridad de estos
derechos fueron creados los gobiernos, cuyo legítimo poder dimana del consentimiento de los gobernados
(...)”. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948 dice al comenzar su
preámbulo: “(...)que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derecho iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana(...)”.
Más cerca de nosotros la Constitución de Córdoba de 1987 establece en su preámbulo la “…finalidad de
exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos”. El hombre Cuando nos
referimos al ser humano usamos indistintamente las expresiones: individuo, persona y personalidad, pero en
realidad tienen un sentido distinto. Es individuo por ser único, singular y diferente a los demás seres de la
creación, sean estos animales (racionales o no), vegetales o minerales. La individuación “es lo que hace que
una cosa de la misma naturaleza que otra difiera de esta otra en el seno de una misma especie y de un mismo
género”, como decía Santo Tomás de Aquino. Agrega Jacques Maritain es “lo que hace que una cosa difiera
de otra cuya naturaleza comparte”. Está asociada a las ideas de división, oposición, limitación, diferenciación,
separación, cantidad y espacialidad. Alude, como continúa expresando Maritain, a la “indigencia ontológica
esencial de todo lo que es creado y especialmente a lo que es material (...) La materia es la raíz ontológica
primera de la individuación.” Es persona porque siendo inteligente y libre subsiste y se mantiene en su
existencia como un todo independiente, en el gran todo del universo y frente al Todo trascendente que es Dios.
Se refiere al ser, no a la materia, por ello alude a la subjetividad, a la interioridad y a su dignidad. Es lo que le
permite superar el mundo material, rectificarse, desprenderse de las subjetividades de la sensibilidad, descubrir
motivos superiores, “amar libremente a Dios o libremente resistirle”, como dice Maritain. “La dignidad
personal es el bien más precioso que el hombre posee”, como bien indica Francisco Eduardo Cerro. El hombre
representa su papel en el mundo por eso usamos el término “persona”, que viene del griego prosopon, que
significa “máscara”, la que usaban los actores en las comedias y tragedias griegas. La persona, según
Maritain, es “espíritu en condición carnal”, siguiendo esta frecuencia: “1) Soy espíritu porque estoy dotado de
conciencia; 2) comprendo y pienso, porque estoy dotado de razón; 3) quiero porque tengo voluntad; 4) elijo
porque dispongo de libertad; 5) soy responsable, porque la libertad me dota de responsabilidad; 6) me realizo y
me supero, porque a ello me conduce el ejercicio de mi libertad; 7) tengo una vocación la de realizarme y
buscar mi perfección.” Lo de la personalidad, como decía Alfredo Fragueiro, viene de aplicar al concepto de
persona la distinción potencia y acto. Maritain dice que la primera es “la capacidad pasiva de ser y de recibir
una determinación” y el acto, es “la perfección y la eficacia de ser”. Es la diferencia entre el acto de existir, la
personalidad desarrollada por cada hombre, y la potencia que es su esencia. Todos los hombres son concebidos
y nacen iguales en dignidad, por lo que son potencialmente, pero en cuanto desarrollan sus calidades, son
diferentes, lo que obliga a decir que la igualdad es entre los iguales en iguales circunstancias. Son bienes
esenciales del hombre, entonces, la libertad, que reside en su espíritu, y que lo caracteriza como persona; la
vida, que es atributo de su cuerpo, en cuanto individuo; y el trabajo que emana del desarrollo, espiritual y
material, de su personalidad. Para Aristóteles el hombre además de animal racional es un animal político, que
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necesita más de los demás hombres, de la sociedad, que otros seres de la creación. En esta sociabilidad, en este
relacionamiento con los demás hombres, es donde entran a confrontarse estos bienes esenciales y surge la
necesidad de compatibilizar lo que le corresponde a cada hombre según su dignidad y el desarrollo de sus
personalidades. Las causas fundamentales Surge así la idea de la justicia, del derecho y la necesidad de la ley
y para expresar sus respectivos conceptos y ordenarlos en esto que podríamos llamar el mundo del derecho
nada mejor que aplicar, con Fragueiro, las causas metafísicas del ser de Aristóteles, o sea “aquella(s) que
constituyen el ser en sí,(...) lo que da origen y razón de ser a las cosas”, al concepto derecho. Las causas
intrínsecas, que son la material y formal, y las extrínsecas: la eficiente, la ejemplar (agregada en los escritos de
Santo Tomás) y la final. La causa material del derecho es la relación interpersonal de alteridad que existe
entre los hombres, y que le hacía decir a Aristóteles que los que no las tenían eran porque eran bestias o
dioses. En la isla de Robinson Crusoe no existe el derecho, su conducta no se enfrenta con la de otros
hombres, por falta de alteridad, y se rige sólo por normas morales. El interactuar humano es el escenario
necesario a donde se confrontan las personas y sus bienes esenciales, lo que hace necesario determinar lo que
es de cada uno y lo que es de los demás. Así se potencian las conductas que al buscar lo suyo, se actualizan en
lo justo, y nos lleva al necesario equilibrio que impone el ejercicio de conductas rectas, lo que es la esencia del
derecho. La Justicia La causa formal, que se refiere a la esencia del ser, aplicada al derecho es lo justo,
entendiendo con Ulpiano que la justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. La
relación humana desarrolla su potencia y se hace acto en el dar a cada uno lo suyo, su ius, su derecho, como
dice Abelardo Rossi. Santo Tomás, recordado por este autor, dice que esta constante y perpetua voluntad, esta
virtud, es un hábito. La relación interpersonal justa, es el derecho, si tenemos por tal a la conducta recta,
directa de los hombres, como expresa la etimología de la palabra. Esto es el derecho objetivo, según Rossi. No
hay derecho cuando la conducta es torcida y algunos hombres se apoderan de lo que no es suyo o atentan
contra la dignidad y los bienes esenciales del hombre. Cada bien esencial que confrontan los hombres y
pretenden desarrollar en esta realidad temporal necesita ser defendido por un derecho subjetivo. Así el bien
libertad, será defendido por el derecho a la libertad; el bien vida, por el derecho a la vida y el bien trabajo por
el derecho a trabajar. A partir de estos derechos fundamentales se derivan todos los demás derechos humanos,
que se ordenan jerárquicamente en su realización, según la proximidad que tengan a estos bienes esenciales
del hombre. La justicia, desde la antigüedad, puede ser conmutativa, distributiva y legal. En el siglo XX se
agregó la justicia social. La conmutativa es la del do ut des, la de los intercambios y relaciones entre las
personas, basada en el principio de igualdad. La distributiva es en la que la sociedad política y el estado tienen
que darle a los particulares, y está regida por el principio de proporcionalidad. La legal o general es en la que
el derecho corresponde a la sociedad política y al estado, y son las personas las que tienen que dar y contribuir
al bien común. Las partes, que son los ciudadanos, deben contribuir al todo que es la sociedad política,
representada por el estado, y su fundamento que es el bien común. La justicia social pretende superar las
desigualdades que existen en la sociedad y se basa en la solidaridad. Causa eficiente: la Ley Entre las causas
extrínsecas del derecho tenemos que: La causa eficiente es la ley, que desde fuera de la relación de alteridad
indica a los hombres cual es la conducta recta, como actuar para ajustarse a derecho, que es punible y que no
lo es. La ley que marca la diferencia entre lo justo y lo injusto, es definida por Santo Tomás como: “el
ordenamiento de la razón – y mandato le agregan Francisco Suárez y Domingo Soto- dirigida al bien común y
promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad”. Otra propiedad de la ley es su innovación
respecto de la conducta que quiere regir y que quién la dicta debe ser la propia sociedad o quien legítimamente
la represente. La ley es causa eficiente porque la alteridad, la relación entre las personas, es la potencia que se
actualiza en lo justo, en el derecho, por indicación de la ley. Cuando decimos ley nos referimos tanto a la ley
natural, si de derecho natural hablamos, como a la ley positiva, si se trata de la sancionada por la autoridad
social, pero que nunca deben contradecirse, ya que el orden natural y el derecho natural son el fundamento de
la organización social y de la ley positiva. El hombre ha sido creado, como un “aparato muy complejo”, según
dice Ross, que trae “consigo las leyes fundamentales físicas, químicas, matemáticas y metafísicas, etc. de su
ser y su obrar”, su manual de funcionamiento, donde están las reglas que lo rigen, que son las leyes naturales.
Cuando los seres humanos se organizan en sociedad, dictan leyes positivas inspiradas en el derecho natural
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que, según dice Arturo Ponsati, es “(...) algo ontológico, en cuanto la naturaleza del hombre es una realidad
ontológica, que existe con el propio hombre, no separadamente de él. Y es algo ideal, porque se fundamenta en
las necesidades inteligibles de esa misma estructura ontológica”(...)”Los principios del derecho natural deben
ser pensados más que como algo dado, estructurado y establecido en la conciencia moral de la humanidad,
como esquemas dinámicos, de contenido progresivo, histórico, existencializado, tal cual es posible obtenerlo
en las captaciones primeras del conocimiento por connaturalidad. El orden natural no debe ser tomado como
un dato consumado y adquirido, sino como un proyecto que se nos impone en conciencia, que existe en las
cosas como exigencia de su propia esencia.” El derecho natural tiene su primera formulación en la filosofía de
los estoicos, en la antigüedad griega; fue asumida y desarrollada luego por la filosofía cristiana, especialmente
por Santo Tomás; es retomado en la Edad Moderna, en clave racionalista, donde se llegó al exceso de creer
que el derecho natural podía engendrar un derecho positivo universal, válido en toda circunstancia de tiempo y
espacio. Esto trajo las reacciones positivistas negatorias del derecho natural, y de quienes, como Hans Kelsen,
identifican derecho con la ley y declara a “la norma jurídica totalmente independiente de la noción de norma
moral y al afirmar la autonomía del derecho respecto de la moral”, que luego tuvieron dificultades para
explicar los fundamentos axiológicos y justificativos de las leyes positivas injustas. Las leyes positivas no
deben prescindir de los principios de derecho natural, extraídos de la conciencia moral de la humanidad. El
conocimiento de la ley natural ha sido progresivo por parte de la misma y el avance en materia de derechos
humanos ha sido históricamente lento y plagado de obstáculos. Hay normas positivas en que poco influye el
derecho natural, como las determinadas por convenciones sociales (por ejemplo: las que fijan la dirección del
tránsito o el huso horario). Pero cuando el legislador positivo dicta leyes injustas, repugnantes a la dignidad
del hombre y al derecho natural, no merecen ser consideradas como ley, ni ser acatadas. No concebimos, como
admite Germán J. Bidart Campos, un mundo del derecho donde tenga cabida lo injusto, lo contrario a lo recto,
a lo derecho. La causa ejemplar, que es el modelo o ideal sobre el que se construye el derecho, es el orden
moral, que rige la inteligencia, la voluntad y los sentimientos del hombre, aunque ellos no sean exteriorizados,
ni confrontados con los demás hombres y seres de la creación, La voluntad del hombre busca inexorablemente
al bien, que es siempre común, incluso cuando hablamos del Bien absoluto, que lo identificamos con Dios.
Pero los caminos para alcanzarlo están reglados por normas éticas, que podemos o no seguir, pero su no
cumplimiento trae aparejado también sanciones de carácter moral. La causa final: el bien común La causa
final del derecho es el bien común, que no coincide con la suma de los bienes de cada uno, sino como dice
Maritain: “El bien común no es sólo la colección de artículos y servicios públicos que presupone la
organización de una vida comunal, sino también unas condiciones fiscales saneadas, un aparato militar fuerte,
un cuerpo de leyes justas, buenas aduanas e instituciones prudentes, todo lo cual lo organiza la sociedad
política dentro de su propia estructura, y asimismo la herencia de los grandes recuerdos históricos, sus
símbolos y glorias, las tradiciones vidas y los tesoros culturales(...)incluye igualmente la integración
sociológica de la conciencia cívica total, las virtudes políticas, el sentido del derecho, la libertad de todas las
actividades, la prosperidad material y el esplendor espiritual, la sabiduría hereditaria que opera
inconscientemente, la rectitud moral, la justicia, la amistad, la felicidad, la virtud y el heroísmo en la vidas
individuales de los miembros integrantes del cuerpo político.” Con estos elementos, siempre siguiendo a
Fragueiro, podemos decir que el derecho es: la relación interpersonal justa, que tiene su origen en la ley, de
naturaleza ética y dirigida al bien común. Esta visión confluye y se compatibiliza con el “mundo jurídico
tridimensional”, como conciben al derecho Werner Goldshmidt y Bidart Campos, en orden a la conducta, a la
norma y al valor justicia, aunque no aceptemos que en el mismo se admita lo injusto, como sostiene este
último autor, ya que la injusticia -que se da en el plano de las conductas humanas y en el contenido de algunas
leyes- es la negación del derecho. También confluye con el “modelo jurídico multidimensional”, de Fernando
Martínez Paz, con sus elementos antropológicos, sociológicos, históricos, políticos y culturales dentro de una
sociedad: abierta, democrática, pluralista y participativa. Con ambos compartimos que el fundamento y la
razón de ser del derecho está en la persona humana (dimensión de la conducta o antropológica), y que el
mismo se da en las relaciones interpersonales con fundamento ético y en el derecho natural, descubierto por la
conciencia jurídica, y proyectado en la legalidad. Con estos pensamientos desechamos el modelo
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Introduccion al Derecho unidad 4
“unidimensional”, que identifica al derecho con la ley. El fenómeno jurídico tiene una dimensión cultural,
tomada esta como el modo de pensar, los valores, las instituciones, el orden natural, las tareas constructivas y
como “matriz de vida dotada de sentido”, según lo que nos expresa Martínez Paz. Siempre hay que dictar y
perfeccionar leyes positivas y, desde una visión sistémica, ello implica utilizar técnicas para motivar conductas
lo que significa que la norma debe ser: 1. Consistente, y no contenga reglas o estándares contradictorios; 2.
Completa, y no tenga lagunas ni haya casos genéricos que no tengan solución normativa; y 3. Independiente,
que no sea redundante, lo que significa que contenga más de una regla o estándar que exija, faculte o prohiba
la misma conducta. Los que hemos sido legisladores sabemos que esa tarea, como la del jurista, es compleja y
no se reduce a copiar, o tratar de hacer cumplir, los mandamientos de las “Tablas de la Ley de Dios”. El no
matar, el no robar, el no atentar contra la libertad, la vida o el trabajo son principios que nos inspiran, son el
punto de partida, de la permanente búsqueda de lo justo en la conciencia personal, social, histórica, política y
cultural de la sociedad. Ley, derecho y norma: diferencias conceptuales En un concepto amplio, ley es “la
regla general que rige un número indeterminado de hechos, expresando las relaciones en que dichos hechos se
encuentran”. Es decir que la ley implica un orden. Puede considerarse, según el ámbito de aplicación de la
definición anterior, la existencia de significados sustancialmente distintos: a)Ley natural: Es la expresión de
las relaciones necesarias (causalidad) en que se encuentran los fenómenos naturales para producir un
fenómeno determinado (efecto). Dado A es B. Por ej.: si no respiro, muero. b)Ley social: Rige el
comportamiento de los hechos en los que interviene el hombre. En consecuencia, y debido a la libertad innata
del mismo, los resultados individuales no son siempre los mismos aunque en forma general cabe esperar
siempre el mismo resultado. En estos casos se habla de probabilidad. Dado A es probable B. Por ej.: El índice
de natalidad es mayor en los estratos sociales más bajos. c)Ley de conducta: Exclusivamente vinculada al
hombre en relación con otros hombres. En este caso la ley espera una conducta, decidida en definitiva
mediante el uso de la libertad propia, del hombre ante determinados hechos. Dado A debe ser B. Por ej.: Si
ofendo a alguien debo pedir disculpas. Este tipo de leyes son las llamadas normas. Luego: 1.Ley: Regla
general 2.Norma: Regla específica para la conducta del hombre 3.Derecho: Establece la conducta humana
justa. Los principios jurídicos Los principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación
existente o posible. Existen dos concepciones posibles para determinar de donde emanan estos principios:
a)Iusnaturalismo, representada entre otros por Geny, Delvecchio, Aftalión, García Maynes, entre otros. Los
principios generales del derecho son los principios del derecho natural; una corriente semejante se alude a
principios que emanan de la idea de justicia o de la naturaleza de las cosas. b)Iuspositivismo, cuyos principios
jurídicos son los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado, de los principios básicos del
derecho vigente, de los postulados genéricos que se abstraen de las normas jurídicas. Son principios científicos
o sistemáticos. Existen criterios que combinan ambas concepciones de los principios generales. Éstos admiten
la presencia de principios dogmáticos (reglas o principios no formulados normativamente) y principios
institucionales (reglas plasmadas en el derecho positivo). De cualquier forma, la especie más trascendente está
dada por las reglas derivadas del orden natural, las que operan como fundamento inicial de la regulación
positiva. Funciones de los principios Se puede entender que cumplen dos funciones: a)Como fuente: cuando
se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o en la costumbre. b)Como
elemento de interpretación de la ley: ocurre cuando el juez tiene que resolver una cuestión que no está resuelta
por norma legal o consuetudinaria. En estos casos le proporcionan un fundamento último en el que apoyarse,
garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico.
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