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Concepto general del delito de extorsión
Fecha de inclusión en Alipso.com: 2007-05-14
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Concepto general del delito de extorsión Agregado: 14 de MAYO de 2007 (Por Anonimo) |
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ExtorsionExtorsion: Concepto general del delito de extorsiónEnlaces externos relacionados con Extorsion
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Autor: Anonimo ([email protected])
Extorsión Código Penal: Art.168. (según ley 20.642).
Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o simulando autoridad
publica o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de
un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos. Incurrirá en la misma pena el que por
los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de
crédito. Concepto general del delito de extorsión No es posible definir el delito de extorsión en términos
que abarquen las diversas hipótesis del mismo contempladas por el Código Penal1. Con esta salvedad, es
correcto enunciar que en el delito de extorsión, existe, por obra del autor, una limitación en la libertad de la
víctima, caracterizándose la conducta por el ánimo de lograr una disposición patrimonial ilegitima y mediata,
que es lo que mueve al agente. La extorsión, que el Código Penal ubica con exactitud, entre los delitos contra
la propiedad, no ha sido considerada siempre bajo este título, sino que en algunas de sus formas ha sido mirada
como una ofensa a la administración pública, a la libertad o a la propiedad, o como una y otra cosa. La
extorsión, en sus distintas figuras, ataca la libre determinación de la persona y su propiedad. Pero la ofensa a la
libertad es solo un medio para consumar la ofensa a la propiedad, que es la que el legislador argentino,
considerándola prevaleciente, ha tenido en cuenta para elegir el título delictivo correspondiente al delito.
Ubicación histórica y sistemática Origen histórico En Roma: Entre los delitos contra la propiedad, el hurto
es el más antiguo. Constituye el antecedente más remoto de la extorsión. En Roma, la determinación
autónoma del hurto, tal como lo conocemos ahora, se realiza bajo el Imperio. En ese período, el hurto, como
apoderamiento ilegítimo de cosa mueble ajena, se separa de otras conductas análogas, el peculatus, o hurto
cometido por un funcionario público, el plagium, o hurto de una persona libre, el sacrilegium, o hurto de cosas
sagradas, el stellionatus o fraude penal, la violati sepulcri o despojo de cadáveres, el abiegeatus o robo de
animales; más tarde, y por último, el hurto violento, robo o rapiña. La rapiña o el robo con violencia sobre las
personas se contrapone al hurto simple, así como el arrebato con violencia de la cosa (rapere vi et palam) se
contrapone a la sustracción clandestina y oculta (contrectare clam et oculte). Más tarde aparece, muy
desdibujada aún, la extorsión (obtención de dinero bajo coacción moral) con el nombre de concussio, que no
tenía la significación actual sino la de abuso de la autoridad propia de los funcionarios y la amenaza de acusar
a alguien de delito2.
Vinculación con el inicio del procedimiento penal romano: En esa forma larvada, la
extorsión se vincula a un momento decisivo dentro del desarrollo del procedimiento penal romano. En efecto,
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este último no tuvo la amplia regulación del procedimiento civil, porque los romanos no llegaron a establecer
una sistematización sobre el delito y las penas, ni tampoco a dictar normas que regularan todo lo concerniente
a la organización procesal. Precisamente, el derecho penal romano logra una más armónica formulación
cuando se establecen las quaestionae perpetuae. Ahora bien, la causa de creación de esos tribunales
permanentes, obedeció a la necesidad de sancionar criminalmente las exacciones de los magistrados
provinciales (repetumdae), las que se habían hecho muy frecuentes en los últimos años de la republica, como
consecuencia de la corrupción de las costumbres. Las quejas de los provinciales contra los funcionarios
venales llegaron hasta el senado, quien ante la ausencia de tribunales especializados para juzgar tales delitos,
procedió a nombrar un colegio de recuperatores para que investigara los hechos denunciados, y en caso de
encontrar culpable al acusado, le obligara a devolver lo indebidamente percibido. En el año 149 a.C., se dictó
un plebiscito, a proposición del tribuno Calpurnio Pisón, que se conoce con el nombre de ley Calpurnia
repetumdarum; la misma tuvo la virtud de echar las bases de la primera quaestio perpetuae. Dicha ley dispuso
que el pretor peregrino debía estar a cargo de la dirección de esta clase de juicio, ordenando que se
confeccionara una lista de jueces entre los cuales debían ser elegidos los miembros que formarían el jurado
que debía entender en cada caso particular. La “concussio” cometida por particulares: En el año 122 a.C., la
lex Acilia repetumdarum confirma el carácter delictual de las exacciones cometidas por funcionarios públicos
y somete a la competencia de las quaestio perpetuae el juzgamiento de los crímenes de concusión. En época de
Sila se amplio la competencia de los mismos, cuando el dictador dispuso que debían tramitarse por los
procedimientos de las quaestiones, los delitos sancionados por las leyes Corneliae de sicariis, Corneliae
testamentaria, Corneliae de maiestatis, todas aquéllas referidas a hechos considerados como violatorios de la
ley penal. Desde este momento el procedimiento de las quaestiones abarca toda clase de delitos,
configurándose como el verdadero procedimiento penal romano. Posteriormente, ciertas formas de la
concussio pueden ser cometidas por particulares. La coacción moral, la intimidación, como métodos para
obtener un provecho ilegítimo, no se recorren como exclusivos de funcionarios. Por otra parte, la extorsión,
hija de las exacciones ilegales y de la concussio, descendiente lejana del hurto, asume una condición
independiente y comienza a vivir su vida propia. Clasificación de los delitos contra la propiedad. Ubicación
de la extorsión Existen diversas clasificaciones de los delitos contra la propiedad. Por un procedimiento de
cibaje a lo largo de muchos siglos, la ofensa a la propiedad ha producido un grupo numeroso de ilícitos. En la
dirección que se produzca el corte de esa materia general, diferentes napas de la conducta humana pueden ser
clasificadas como delitos, partiendo de criterios diferentes. Carrara (Programa, 2014 y 2015) los ha dividido
entre aquéllos que se inspiran en el animo de venganza y aquéllos que se inspiran en el animo de lucro. El
criterio no parece muy feliz apenas se advierte que, mientras sólo las distintas modalidades de un delito, el
daño, estarían en el primer grupo, todos los demás pertenecerían al segundo; entre ellos, la extorsión.
Carmignani3, había partido antes de otro principio ordenador. Los modos de obtener provecho ilegítimo de la
propiedad, de la obtención criminosa de esta en términos generales, son muy diversos, dice este autor.
Atendiendo a esa diversificación, nacida de la naturaleza del bien, especialmente Carmignani distingue los
delitos contra la propiedad, en delitos contra los bienes inmuebles, delitos contra los bienes muebles y delitos
contra los bienes semovientes. Giuriati, renunciando a una división tajante, absoluta, insiste en el término
prevaleciente, al formalizar su clasificación. Dice que el hurto, que es típica ofensa a la propiedad mobiliaria, a
veces puede realizarse sobre cosas inmuebles (partiendo de una concepción civil distinta a la nuestra); en tal
sentido, manifiesta: “Nadie, en efecto, duda que sea hurto arrancar árboles de un fundo para convertirlos en
leña para el fuego o en madera para construcción. Viceversa, el daño, que en la hipótesis más común, es un
ultraje a bienes raíces, puede también ser perpetrado sobre cosas muebles o animales”. Este obstáculo, que
salva el criterio por el cual debe prescindirse en materia penal de la división hecha en el campo civil, y por el
cual, contrariando su naturaleza (árbol, bien transportable, verbigracia) los bienes inmuebles lo son por
accesión o por representación (árbol, bien inmueble), le parece a Giuriati, decisivo. De esto viene como de la
mano que diga que los delitos contra la propiedad, son de dos clases, delitos que ofenden prevalecientemente a
la propiedad mobiliaria y delitos que ofenden prevalecientemente a la propiedad inmobiliaria. Hegler4 divide
los delitos en desplazamiento patrimonial y delitos de sustracción del patrimonio. Quintano Ripollés los
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clasifica de esta forma: 1) infracciones de apoderamiento lucrativo del patrimonio ajeno; 2) infracciones de
uso abusivo del propio patrimonio; 3) infracciones de menoscabo patrimonial; 4) infracciones reguladas en
leyes especiales. La extorsión se ubica en el tercer grupo5. Maggiore6 distingue, para clasificar los delitos
contra la propiedad, entre las figuras de fraude y las de violencia. Esta división es objetada por Fontán
Balestra7 con razón. El hurto, nada menos, no es exactamente ubicable dentro de ninguna de las dos
categorías. Soler8 enuncia dos criterios de división. Por el primero, dice que una persona puede perder el bien
que se encuentra bajo su dominio sólo de dos maneras fundamentales: sin consentimiento o con
consentimiento viciado. Sin consentimiento, cuando como en el hurto, la resistencia es puramente potencial, o
como en el robo, con violencia en las personas o en las cosas, la resistencia ya es mostrada por la acción del
autor. Con consentimiento viciado, cuando el agente activo actúa sobre la voluntad de la victima, logrando
que se dirija inconvenientemente para ella, como en la estafa, donde la base es el error inducido, o
consiguiendo el provecho mediante el temor, como en la extorsión. Pero en ambos casos, el núcleo central de
la cuestión es el desplazamiento injusto. El desplazamiento es así, para Soler, como para Hegler, el punto de
partida de sus sistemas divisorios. Núñez9 observa que quedan fuera de la clasificación algunos delitos contra
la propiedad donde, precisamente, no existe desplazamiento. Por otra parte, Soler había reconocido de
antemano que su criterio se circunscribía a delitos contra la propiedad donde el bien se desplazaba; por ello ese
criterio era meramente orientador. Finalmente, este último autor10 expone otra formula de clasificación, que
se basa en la acción en que consiste el delito. Con respecto a ello, la acción puede consistir en apoderarse del
objeto, obligar a darlo, hacérselo dar, en quedarse con él, en quitarlo al que se le había concedido derecho de
tenerlo11. Consideraciones generales de la extorsión El título de los Delitos contra la Propiedad, lleva el
nombre de Extorsión. En los cuatro artículos de que consta se prevén cinco tipos distintos de extorsión: la
extorsión común (primer párrafo del Art. 168); la extorsión de documentos (segundo párrafo del Art.168); la
extorsión mediante la amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos (Art.169); el rescate
(Art. 170) y el rescate de cadáveres (Art.171). Las distintas modalidades de la extorsión que acabamos de
enunciar, se caracterizan por lesionar, además del derecho de propiedad, la libertad individual. Ello ha dado
lugar a que, tanto en la doctrina como en las legislaciones, y a través del tiempo, esas figuras hayan sido
situadas en títulos diversos. El medio empleado decidió a Tejedor a distinguir de entre las formas agrupadas
hoy como de extorsión, las que lesionan preponderadamente la libertad, de las que atacan al derecho de
propiedad. En su proyecto sitúa el título de los Delitos contra las garantías individuales, párrafo de las
amenazas y coacciones, la amenaza hecha con el objeto de que se deposite una suma de dinero12. En cambio,
aparecen en el título de los Delitos contra la propiedad individual párrafo de los robos y hurtos, la amenaza o
intimidación para que se descubra, entregue o no se defienda la cosa; el rescate, y la extorsión de
documentos13. El Código de 1886 sigue un sistema análogo. En el articulo 189, situado en el capítulo de los
robos y hurtos, a través de cuatro incisos, prevé la amenaza o intimidación para que se descubra, entregue o no
defienda la cosa que se intenta robar; la detención de rehenes de una persona para sacar rescate; el obligar por
la violencia a firmar un documento de obligación o de cancelación; la simulación de autoridad pública. En el
Art.195 se amenaza con la pena al que robase cadáveres para hacerse pagar su devolución. En el capítulo de
las amenazas y coacciones, correspondiente al título de los Delitos contra las garantías individuales, se castiga
la amenaza exigiendo una suma de dinero, si el culpable hubiese conseguido su propósito, (Art. 168, inc. 2º).
El proyecto de 1891 es el que innova en la materia, agrupando en un capítulo, al que denomina Extorsión,
dentro del título de los Delitos contra la propiedad, las figuras que el código vigente prevé como de extorsión,
con algunos cambios en su estructura. La Ley de reformas del año 1903 introduce las previsiones del Proyecto
de 1891, aunque con variantes, al Derecho positivo. Pero la pone en el título de los Delitos contra las garantías
individuales, en reemplazo del capítulo en que se contemplaban las amenazas y coacciones, las que quedaron
así derogadas. Los proyectos de 1906 y de 1907 mantienen el criterio del de 1891, que llega al código vigente.
La extorsión lesiona tanto el derecho de propiedad como la libertad, o si se quiere, es un ataque a la propiedad
por medio de una agresión a la libertad14. El criterio que debe prevalecer en los casos de que un hecho
lesione más de un bien jurídico, y concretamente en el caso de la extorsión, es señalado por Carrara, para
quien, según el método de la escuela de Carminagni, clasificando siempre los delitos según el fin, salvo
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cuando exista prevalencia de gravedad objetiva en el medio sobre el fin, debe colocarse la extorsión en los
delitos contra la propiedad cuando fue consumada por medio de violencia privada, que es el caso más
ordinario15. Restablecidas por la ley nº 17.567 las amenazas y coacciones como hechas típicos, es oportuno
señalar la diferencia entre la extorsión y la coacción. Lo mismo en una que en otra figura, se atenta contra la
libertad de determinarse y de actuación o formación de la voluntad, puesto que en ambos casos se obliga a otro
a hacer algo a lo que no esta obligado. Pero, mientras en la coacción es indiferente la naturaleza del acto
impuesto, en la extorsión ese acto debe tener carácter ilícito patrimonial, con el consiguiente perjuicio para la
víctima o para un tercero16. En el parangón con el delito de amenazas, la diferencia salta a la vista, puesto que
en ellas se pena la amenaza en sí misma, prescindiendo de todo resultado; es un delito formal17. Es también
el caso de distinguir el secuestro extorsivo del Art. 170, por el que se detiene a una persona para sacar rescate,
de la modalidad agravada del delito de privación de la libertad individual prevista en el inc. 1º del Art. 142
como el hecho de privar a otro de su libertad personal con el propósito de lucro. Al tratar el rescate,
adelantamos aquí que en la figura del Art. 170, amenazada con pena mucho mayor, la privación de libertad es
un medio para lograr el fin patrimonial; se efectúa con ese fin; y ella cesa o al menos debiera cesar, cuando tal
fin ha sido logrado, puesto que se supedita a él. La característica común al modo ejecutivo de las distintas
formas de extorsión esta dada por el hecho de que el desplazamiento o modificación de carácter patrimonial se
produce por acción de la propia víctima, que obra por el efecto de amenazas de distinta naturaleza. Por eso
dice Carrara que la extorsión, en el sentido jurídico actual, recibe los caracteres de su especialidad de un
intervalo de tiempo que debe transcurrir (aunque breve) entre la amenaza de un mal y su ejecución, o bien
entre la amenaza de mal y el apoderamiento de la cosa. Y para distinguir la extorsión del robo, recurre a los
siguientes ejemplos: Para tener hurto violento, es necesario que el ladrón haya dicho: dame la cosa o te mato, o
bien que con fuerza física haya constreñido a darla. Para tener extorsión, es necesario, en cambio, que el
ladrón haya dicho: dame la cosa o te mataré o te quemaré la casa, etcétera, o bien haya dicho: promete darme
la cosa o te mato. En una palabra, concluye, el mal inminente y el lucro contemporáneo constituyen el hurto
violento; el mal futuro o el lucro futuro constituyen la extorsión18. El bien jurídico protegido en la extorsión
La extorsión como ataque a la propiedad. Utilidad de esa determinación Como se ha visto, la extorsión, en
sus formas originales aparece como un ataque a la administración de justicia. Más adelante, la libertad y la
propiedad o el patrimonio resultan atacados. Hoy prevalece el concepto de que el bien jurídico protegido en
ese delito es esencialmente la propiedad. Se ataca primeramente la libertad, pero la ofensa va dirigida más allá:
va dirigida hacia la propiedad19. Cuando dijimos que para la interpretación exacta de cada figura no basta el
análisis de cada uno de los elementos que proporciona, sino que es necesario tener en cuenta el bien jurídico
protegido, afirmamos una verdad de la que la extorsión también es ejemplo. Véase, para demostrarlo, que ella
habla de una obtención que consiste en “obligar a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a
la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos”. Pero la doctrina y la
jurisprudencia han entendido que eso que así se obtiene “debe ser ilegítimo”; que el autor no debe tener
derecho a lo que obtiene. ¿De dónde surge ese pacífico criterio si el Art.168 nada dice al respecto...? Surge de
haber dejado firme que el bien jurídico protegido por este delito es la propiedad, no la libertad. En efecto, lo
que da la pauta de que el provecho en la extorsión es ilegítimo es la determinación previa de su bien jurídico
protegido: la propiedad (o el patrimonio; aquí la diferencia resulta irrelevante). La más moderna doctrina
argentina considera que la propiedad es el bien jurídico protegido en este delito. Prohijan este punto de vista:
Núñez, R. C20., Fontán Balestra, C21., y Soler, S22., Argibay Molina23, y Millán, A. S24..
La extorsión
como ataque al patrimonio Otros autores sostienen que el bien jurídico protegido es el patrimonio25. Peco, J.
expresa: “No sólo se ataca la propiedad, en la acepción del derecho civil o en su significado académico, sino
también el derecho de posesión y aún la mera tendencia de la cosa; hasta los derechos pecuniarios y los bienes
inmateriales de valor económico. En consecuencia, la denominación más exacta no es la que se reduce al bien
jurídico más importante como el de la propiedad, sino el que la extiende a todos los bienes que la componen”.
La concepción del patrimonio como bien jurídico protegido ha sido sostenida también por Quintano Ripollés,
A26., Jiménez de Asúa, L27., Maggiore, G28.,y Manzini, V29. Posición inicial de Núñez; “propiedad” en el
sentido constitucional. Dice Núñez, en Delitos contra la propiedad, p. 7, que “la propiedad, como bien jurídico
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protegido por el Código Penal, no es la propiedad o dominio del Código Civil (Art. 2506). El dominio es un
derecho real en virtud del cual, una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona
(Cód. y Art., cits.). El Código Penal le confiere a la propiedad una extensión mucho mayor. ”No sólo protege
– sigue diciendo Núñez – esa relación de dominio entre las personas y las cosas, sino otras relaciones reales
entre ambos, de carácter menos amplio, como lo son otros derechos reales que las leyes le reconocen al
hombre sobre éstas, así como también los llamados derechos personales y los derechos administrativos, y la
vinculación de hecho – entre una persona y las cosas – de posesión y tenencia.
”Lo que el Código Penal
protege es la propiedad en el sentido que le confiere la Constitución, la cual le reconoce a toda persona el
derecho de usar y disponer de su propiedad. Esta propiedad comprende, tratándose de los delitos contra ella,
todos los intereses apreciables que una persona, física o jurídica, privada o pública, tiene, fuera de los derechos
de la personalidad, de los derechos de familia y de los derechos políticos, que con arreglo a su naturaleza, le
pueden corresponder”.
Posición posterior de Núñez. Posteriormente, Núñez modifica su posición sobre el
punto. Lo hace en Derecho penal argentino, V, p. 164. Allí reconoce que “no puede identificarse la propiedad
protegida penalmente como la propiedad a la que se refiere la Constitución Nacional; esa identificación – dice
– la hicimos en Delitos contra la propiedad”. El pensamiento de Núñez varía porque admite ahora que existen
bienes que constituyen una propiedad en el sentido constitucional, como, por ejemplo, las adquisiciones
procésales frente a las leyes nuevas, la cosa juzgada, y los derechos de familia, y que, sin embargo, estos
bienes no son la propiedad, distinta de la propiedad en sentido civil, que el Código Penal protege. Precisa así
que los bienes susceptibles de apreciación pecuniaria pueden ser cosa u otros objetos inmateriales (derechos).
Ellos son propiedad de una persona cuando el derecho se los atribuye a título de tenencia, posesión o dominio,
o de otro derecho real; o de derecho personal de índole civil o de otro carácter; o a otro título jurídicamente
valido; o a título de expectativa reconocida legalmente, como es el lucro cesante cierto (Cód. Civ., Art. 1069),
o a título de cualquier otra facultad jurídica. En todos esos casos, entre la persona y un objeto apreciable
pecuniariamente media una relación jurídica particular, en virtud de la cual el sujeto puede invocar una
pertenencia particular respecto del objeto. Sin esa relación jurídica, no media una vinculación de propiedad
entre una persona y una cosa, derecho o situación jurídica. Por falta de esa vinculación de propiedad,
verbigracia, entre el patrimonio de una persona y la masa de sus acreedores, salvo el caso de quiebra o
concurso civil, es que no constituye delito, ni el pago referente a un acreedor, ni la falta de justificación de la
salida de los bienes. Sin embargo, la persona puede hallarse en el caso de invocar una posibilidad de que éstas
lleguen a ser suyas. El tenedor de un billete de lotería, por ejemplo, o de un boleto de carreras autorizadas,
tiene una expectativa jurídica respecto del premio, pero no ocurre así con el poseedor del billete o boleto de
una lotería o juego prohibido. No obstante que este billete o boleto represente en sí mismo, para su poseedor,
una propiedad. Concluye Núñez en que existe una noción jurídica de la propiedad, de carácter penal. Ésta se
aleja de la noción puramente económica sustentada sobre la posibilidad de gozar de los bienes. Incluso, esta
relación de propiedad es admisible si el título que lo origina es ilícito. Esto sucede, por ejemplo, respecto de la
tendencia o posesión ilegítima del ladrón, estafador o receptor, los cuales gozan de protección jurídica frente a
terceros que, a su vez, no gocen del derecho de recobrar el objeto (caso del que hurta a un ladrón).
“Propiedad” del Código Penal, no identificable con “propiedad” del Código Civil. En realidad, entonces, la
protección que el derecho penal acuerda en referencia al bien jurídico protegido propiedad, tampoco se
identifica con la propiedad del Código Civil. Esa tutela se extiende a la posesión, es decir, a la tenencia por
alguien de una cosa con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (Art. 2351) y también
a la simple tendencia, vale decir, cuando se reconoce la propiedad de otro (Art. 2352). En el delito de hurto y
en el de robo vemos como se protege la posesión y la mera tenencia. Incluso, la persona que sustrae del poder
de otra persona, su propia cosa, que era tenida por el desapoderado, es sujeto activo del delito de hurto
impropio. El delito de usurpación ampara la posesión, la tenencia y los derechos reales de uso, usufructo,
habitación, servidumbre y anticresis, constituidos sobre los bienes inmuebles. De manera que la propiedad en
sentido penal es un criterio amplio. Esa característica ha sido puesta en señalamiento por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en numerosas oportunidades, tal como Soler (ob. cit., IV, p. 174) lo hace notar. Por esta
circunstancia, no ha de entenderse errada la designación de “Delitos contra la propiedad” que tiene el título
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pertinente del Código Penal. La posición que postula como bien jurídico protegido el patrimonio, no toma en
suficiente y valorada mensuración la diferencia existente entre propiedad y dominio que hemos connotado. Por
otra parte, según algunos autores (Planiol, Ripert, Boulanger) el patrimonio está integrado, no sólo por los
bienes, sino por los créditos y además, las deudas (Tratado de derecho civil, 4ª ed., I, nº 2514). Sea esta teoría
aceptada o no30 (la han atacado Ennecerus-Kipp-Wolff, I, p. 16, Parte General del Derecho civil, von Thur,
Derecho civil, Parte General, Depalma, Buenos Aires, I, p. 385) su sola formulación por tan importantes
maestros, trae otra razón para rechazar la proposición del termino patrimonio para designar el bien jurídico
contra el cual la acción criminosa se dirige.
Esclarecedor señalamiento de Rodríguez Muñoz. Creemos, sin
embargo, que lo decisivo sobre esta cuestión lo ha dicho Rodríguez Muñoz, en esclarecedoras palabras: “la
tacha de impresión y vaguedad que puede oponerse con respecto al termino propiedad alcanza también a la
denominación delitos contra el patrimonio, porque, o se configura éste con un tener material al modo de
Hegler, o como el conjunto del activo y pasivo de una persona y no siendo posible un ataque al pasivo que en
realidad no se traduzca en una disminución del activo, se viene a parar en definitiva a una noción que sólo
terminológicamente se diferencia de la que usa el Código31.
La jurisprudencia. La jurisprudencia ha
vacilado menos ya que mantiene pacíficamente el termino propiedad: “La extorsión es un delito contra la
propiedad y no un simple atentado a la libertad o dignidad personal, o a la administración de justicia, y
requiere, esencialmente, una lesión dolosa del patrimonio32”. “Para que se configure el delito de extorsión la
amenaza ha de ser injusta y fundarse en una premisa falsa e ilegal, porque el delito importa, en la economía del
Código Penal vigente, una acción contra los bienes de la victima; lo que se pena principalmente es el despojo,
y no la lesión a la libertad como en el antiguo Código33”. Precisando, la lesión a la propiedad se produce en
cuanto atañe a la tenencia de las cosas, dinero o documentos (Art.168, pár. 1º; 169, en relación con aquel
párrafo, 170 y 171) y a la constitución o extinción perjudicial de derechos personales de carácter patrimonial
(Art. 168, pár. 2º, y 169, en relación con ese párrafo). La extorsión propiamente dicha El artículo 168 del
Código penal argentino contiene dos modalidades: la extorsión propiamente dicha o común y la llamada
extorsión de documentos. La materialidad34 del hecho: primera parte del articulo 168 del Código Penal
El texto. El Art. 168 del Código Penal argentino (Título VI, “Delitos contra la propiedad”, Cap. III,
“Extorsión”), en su primera parte, dice: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que
con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar,
depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos
jurídicos...”. Las modificaciones recientes. La ley 20.642, del 25/1/74, estableció la pena actual de “prisión
o reclusión de cinco a diez años”. La extorsión resulta así más gravemente castigada que el robo simple. La
pena originaria de prisión de uno a cuatro años (Cód. de 1921) fue modificada en 1968, por el decr.-ley
17.567, que fija la pena “de reclusión o prisión de dos a ocho años”. La pena de uno a cuatro años fue después
restablecida por la ley 20.509. A ella siguió la ley 20.642, poco tiempo después, con la actual pena, muy
agravada con respecto a la anterior, por la proliferación y gravedad del delito de extorsión en ese momento.
Inconveniencia de la redacción. La redacción del Art. 168, extorsión propiamente dicha35 (Juan P. Ramos
reserva este nombre para la forma llamada chantaje36), ha sido señalada como inconveniente por Soler (ob.
cit., IV, p. 303, V).
La acción y los medios La acción. La figura del Código penal argentino describe la
acción extorsiva como el hecho de obligar a otro, valiéndose de intimidación o simulación autoridad pública o
falsa orden de la misma a realizar ciertos actos con significado patrimonial: entregar, enviar, depositar o poner
a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos. La ley
selecciona medios por los cuales se obliga al sujeto pasivo a realizar actos también determinados. Ha de
mediar relación de causa a efecto entre el medio intimidatorio empleado y el efecto jurídico que con él se
logra. Los medios. Los medios previstos por la ley para el logro extorsivo de una lesión patrimonial. Desde
el punto e vista en general, los medios son el desarrollo o cumplimiento – y su resultado – de una actividad
conveniente y adecuada para el logro del delito que se intenta ejecutar; en el caso, la extorsión El medio
directo de la extorsión es la intimidación lisa y llana; los medios indirectos son la simulación de autoridad
pública y la falsa orden de la misma.
La intimidación; directa e indirecta. La intimidación consiste en el
empleo de amenazas para vencer la voluntad de la victima; para obligarla a hacer. Queda fuera de esta figura
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de la extorsión de violencia física (Esta expresamente prevista para la extorsión de documentos del segundo
párrafo del Art. 168). En los tres medios señalados esta presente la intimidación. No solo se intimida cuando
se actúa intimidando lisa y llanamente, sino cuando se simula autoridad pública o falsa orden de la misma; en
estos dos últimos casos, la impostura del acto de autoridad o de la orden obligante, hacen innecesario que el
autor concretamente intimide. Esto igual resulta como efecto psicológico del recurso utilizado, siendo la
situación equivalente. A la conciencia de la ilegitimidad de la disposición que tiene la víctima, el autor opone
la intimidación que implica el acto de autoridad. El disfraz es así el medio especifico dotado per se de efecto
intimidatorio (Cám. Crim. Correc. Cap., J.A, 1959-IV-458; Cám. Crim. Apel. Rosario, J.A, Reseñas,
1970-909; cfme., Laje Anaya, J., Comentarios al Código Penal, II, p. 85; Camaño Rosa, A., Estudios penales y
procésales, Amalio Fernández, Montevideo, 1973, p. 281, A). La intimidación Grado de la intimidación.
Intimidar significa causar miedo o temor, crear en otro una perturbación angustiosa del ánimo, por un mal o
riesgo que realmente amenaza, o el recelo de un daño futuro37. Las definiciones más exigentes requieren que
la intimidación de la extorsión se manifieste hasta un grado en que la voluntad quede reducida y el sujeto
pasivo sea llevado a hacer lo que el autor quiere. La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia exige
menos. Moreno, R (h), El Código Penal y sus antecedentes, p. 160, expresa: “El Código no dice que clase de
intimidación será preciso que se emplee para que se considere ejecutado el delito, lo que significa que toda
aquella que puede verosímilmente impresionar a una persona, y hacerla realizar el acto perseguido, debe
considerarse suficiente”. También se ha dicho en numerosas ocasiones, que no es cualquier exigencia más o
menos injusta la que constituye intimidación, sino aquella que tiene carácter atemorizante (lo que resulta
tautológico si apreciamos que intimidar significa literalmente atemorizar). Lo mas orientador es el concepto
de Soler: existe intimidación cuando la libertad se halla apreciablemente coartada (ob. cit., IV, p. 303, V)38.
Naturaleza de la intimidación. La intimidación de la extorsión es un medio puramente moral39 (por lo menos
en su ejercicio inmediato). En efecto, en la intimidación de este delito no existe la amenaza inmediata de un
despliegue físico atacante contra el intimidado o un tercero. Sin embargo, puede amenazarse con un mal físico
futuro. Así, si alguien amenaza por carta con matar a los pocos días a alguien de la familia, si no se accede a
una determinada exigencia, el mal amenazado es físico, pero es mediato. Si la amenaza de un despliegue físico
es inmediata, se trata de robo.
Limitación de la voluntad en la intimidación. No se ha observado
suficientemente que en la intimidación del robo la limitación de la voluntad es mayor. Basta considerar que
amenazado (hoy, la amenaza con armas y exigiendo, está considerada pacíficamente robo) el sujeto pasivo no
puede denunciar. En cambio, en la extorsión, el sujeto, que ya ha sido intimidado, queda librado a cierta
libertad de disposición. Es cierto que su libertad está en algún sentido coartada (Soler) pero, por ejemplo,
puede denunciar. Y de hecho, es lo que muchas veces ocurre (dando lugar casi siempre a la hipótesis del
llamado delito experimental). Ese goce de oportunidad de defensa, que la víctima de robo no tiene, lo da el
intervalo de tiempo existente entre la amenaza y el provecho, y que como después veremos es una
característica de la extorsión. A eso se refiere Vannini cuando habla de voluntad viciada pero no suprimida
(tamen coacta voluit), haciendo el distingo con este último delito.
Diferencias de la intimidación de la
extorsión con otros institutos análogos
Diferencia con la coacción del Art. 34 inc. 2º del Cód. Penal. Debe
diferenciarse la coacción del Art. 34, inc. 2º del Cód. Penal, con la intimidación del Art. 168 del mismo
Código. En primer lugar, la ley utiliza dos palabras diferentes. Por lo cual, siguiendo el tradicional principio,
debemos distinguir donde la ley distingue40. Precisamente debe criticarse como muy inconveniente la
practica jurisprudencial, y a veces doctrina, de insistir en el término coacción cuando se habla de extorsión, lo
que confunde.
El Art. 34, inc. 2º: mandato a delinquir inculpable. En segundo lugar, mientras la
intimidación es un elemento que existe dentro del tipo de mera descripción objetiva, como medio de comisión,
la coacción es un instituto general de la teoría del delito, que se aplica a un accionar delictivo desde afuera. La
coacción ha sido definida impecablemente por Carrara como un mandato a delinquir impuesto con la amenaza
de un grave mal. Por este instituto se exime de culpabilidad a quien obra violentado por una fuerza física o
amenaza de sufrir un mal grave e inminente. En esas circunstancias, la coacción ejercida es la suprema41. En
la intimidación de la extorsión no se precisa, como hemos visto, que el mal sea grave o inminente. Es que para
que la persona se considere realmente coaccionada, conforme a la exigencia del Art. 34, inc. 2º, tiene que
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carecer de opción y hallarse su voluntad totalmente reducida. Soler también ejemplifica con la amenaza de los
claqueurs al artista de teatro. La silbatina no excusaría del delito como respuesta. No hay coacción. Si, en
cambio, es indudable que hay intimidación. Si se amenaza con abuchear y se hace exigencia ilegitima, hay
extorsión (Soler, S., ob. cit., IV, p. 302, IV). La coacción del Art. 34, inc. 2º: grado inmediato a la ausencia
de acto. Concluimos en que la coacción del Art. 34, inc. 2º, tiene mucha mayor gravedad que la intimidación
del Art. 168. Se trata de una absoluta restricción de libertad, que lleva a la víctima hasta un grado inmediato a
la ausencia del acto.
Diferencias con las amenazas del Art. 149 “Bis”. Delito de amenazas
La
intimidación: algo más que amenaza. La equivalencia que suele hacerse entre amenaza e intimidación, es
incierta42. La amenaza es un vehículo de la intimidación. Aquélla implica hacer llegar a una persona el
conocimiento de que un mal recaerá sobre ella. Pero para que haya intimidación se necesita algo más: que
haya un efecto en el sujeto pasivo. Vale decir, por el carácter transitivo de la acción intimidar, que ha de
producirse en el sujeto pasivo la transformación de su psiquis por la incorporación de un estado de temor, de
angustia43. O sea que, mientras en la amenaza todo queda en el sujeto activo, el perfeccionamiento de la
intimidación se integra con el efecto producido en el sujeto pasivo: sin este efecto, no hay intimidación. Ahora
bien, la formulación de las amenazas como delito y el uso de ellas para el ejercicio arbitrario de un derecho,
están reprimidas en el Art. 149 bis, parte 1ª y 2ª, respectivamente, delitos de amenazas y coacción. En la
primera conformación de esta figura, surgida de la ley 17.567, se hablaba de “amenazas graves o con
violenciadas”. Posteriormente, por ley 20.642, el texto queda modificado, quedando amenazas y
desaparecimiento los términos graves y violencias. El texto actual mantiene exclusivamente amenazas.
Delito de extorsión y delito de amenazas: igual gravedad de la intimidación. Concluimos en que la gravedad
de la intimidación del Art.168 es la misma de las amenazas del Art. 149 bis. En la coacción (delito) las
amenazas son utilizadas para obtener algo que no es un provecho ilegítimo; en la extorsión, la intimidación,
cuyo primer paso es la amenaza, hace que la víctima acuerde un provecho ilegítimo. Legitimidad o
ilegitimidad dan la diferencia; la gravedad es la misma. La Discontinuidad El despliegue físico inmediato
y mediato. La intimidación en la extorsión es ajena a la amenaza de un despliegue físico sobre la persona. Pero
ello ocurre cuando ese despliegue físico es inmediato. Despliegue físico amenazado para suceder
inmediatamente configura robo. Por eso, y a contrario sensu puede decirse que el despliegue físico puede ser
amenazado mediatamente y esto configurara extorsión. Ese intervalo de tiempo que va entre la amenaza y el
provecho es otra faceta caracterizante de la intimidación extorsiva. Por ello se ha dicho: el mal inminente y el
lucro contemporáneo constituyen el robo; el lucro futuro o el mal futuro constituyen la extorsión44.
La
discusión sobre la exigencia del intervalo de tiempo antes de la ley 17.567. Antes de la reforma de la ley
17.567, que según Núñez y Fontán Balestra reverdece la formulación de una distinción entre robo y extorsión
basada en el intervalo de tiempo (Soler insistió en la exigencia del intervalo de tiempo, aun en la época
anterior a la citada ley), Gerardo Peña Guzmán sostuvo que este requisito era ajeno a la figura, simplemente
por no aparecer mencionado en ella. Tenía opinión contraria a Peña Guzmán, Juan P. Ramos45, Rodolfo
Moreno (h)46 y Sebastián Soler47. Opinaba, en cambio, como Peña Guzmán, Carlos P. Sagarna48, Guillermo
de la Riestra49. Sagarna sustentaba la diferencia entre la extorsión y el robo en la forma en que la cosa pasa
de la víctima al victimario: por entrega en la extorsión; por apoderamiento en el robo. En cuanto a Peña
Guzmán, pese a la característica perfección de sus argumentos, el lúcido maestro tucumano no encuentra en
este caso apoyo para lo que afirma. En efecto, después de señalar que en las figuras del Código argentino las
referencias al tiempo son precisas y expresas da un ejemplo que se vuelve definitivamente contra lo que
pretende demostrar; expresa: “...nadie discutirá la calificación de extorsión del hecho cometido por quien
amenaza publicar un libelo difamatorio, y recibe, en el acto mismo de la primera amenaza, su dinero50”.
Nadie lo discute, pero es en realidad en el caso el intervalo de tiempo esta presente. El error de Peña Guzmán
es visible; como amenaza, en sentido de expresión de la misma, y provecho, se sitúan contemporáneamente,
no ve el maestro el intervalo de tiempo. Pero la confusión consiste en apreciar como cosas iguales, amenaza
como expresión de la misma, y amenaza como el mal a acontecer. Lo que se amenaza, la publicación del
libelo, es una cosa futura. Precisamente, se trata entonces del mal amenazado futuro, mediato, que en armonía
con la exigencia o provecho presente o actual, definen la extorsión conforme al requerimiento de un intervalo
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de tiempo. El caso corresponde perfectamente a la fórmula: “mal futuro y lucro presente”.
Las opiniones de
Soler y Núñez. Soler sostuvo, en cambio, la exigencia de un intervalo de tiempo en la extorsión. Lo hace,
sobre la base de los códigos toscano e italiano de 1890. Continua diciendo que el Proyecto de 1891 mantuvo el
sistema de aquellos Códigos, y por tanto lo que con respecto a ellos se sostuviera51. A estas palabras de
Soler, expresadas antes de la reforma de la ley 17.567, había contestado Núñez, en ese mismo período, con el
argumento de que el Proyecto de 1891 no era seguido en su sistema por el Código de 1921. Sin embargo, con
respecto a ese sistema, Núñez dice algo que, con el tiempo, al producirse la reforma de la ley 17.567, había
actuales – y avaladas por el propio Núñez -, las palabras de Soler. Dice Núñez: “Nuestro derecho vigente, al
eliminar la intimidación de la figura del robo, y admitirla en la de la extorsión, junto con la entrega del objeto,
sin condicionarlos temporalmente (Art. 168) ha prescindido de considerar como característica de la extorsión,
la existencia de un intervalo de tiempo entre la amenaza y la prestación52”. De manera que Núñez relaciona
la prescindencia del intervalo de tiempo, en el sistema del Código de 1921, con la eliminación de la
intimidación en la figura del robo. Producida la ley 17.567, la intimidación vuelve a estar en el robo; se retorna
al sistema del Proyecto de 1891; ergo: indirectamente, para el momento presente, Núñez da plenamente la
razón a Soler.
La mayor precisión del termino “discontinuidad” en sustitución de “intervalo de tiempo”.
Pero el intervalo de tiempo puede ser mejor precisado con el termino discontinuidad que introduce Soler. Esta
expresión responde exactamente a la forma característica desarticulada de la extorsión. Como lo ha observado
con agudeza Gómez, el intervalo aparece también en el robo. No es tan claro, no obstante, que de esas palabras
de Gómez deba inferirse, como señala Guillermo de la Riestra53 que Gómez rechaza absolutamente el
intervalo de tiempo como elemento distintivo entre ambos delitos. Todo lo contrario. La intuitiva previsión de
Gómez perseguía oscuramente, una definición mas prolija de manifestación del requisito intervalo de tiempo.
Que sepamos, el término es hallado por Soler: discontinuidad. Ciertamente, la amenaza ha sido continuada,
persistente. En algún sentido, es indiscutible, correlativa a ella ha sido la existencia del intervalo de tiempo. A
un caso como este, entendemos, quería referirse Gómez, cuando advertía, un tanto enigmáticamente, porque
nada aclara después, que la exigencia del intervalo de tiempo “resulta una noción no extraña al robo54”, de lo
cual se ha inferido una posición contraria al intervalo de tiempo como distintivo entre ambos delitos. Por lo
que decimos, y con la mayor precisión de discontinuidad, la oposición de Gómez no existiría. Utilizada esta
noción el punto aparece sin sombra alguna. Soler dice: “No podrá computarse como intimidación (la de la
extorsión) aquel medio de violencias tácticas (poner el revolver en el pecho) que desde su comienzo hasta la
terminación del hecho no presenta intermitencia alguna, de modo que el sujeto no solo esta moralmente a
disposición del agresor, sino que lo esta también físicamente”.
El desplazamiento de la cosa
La
relatividad de este modo distintivo. Pero el elemento que aparece como más diluido en la caracterización del
delito en estudio, es precisamente, como el más importante por Gómez (Tratado, IV, p. 176). Dice este autor:
“Es así como puede decirse, con expresiones sintéticas, que en el robo el apoderamiento se verifica aprehesivo
rei, y en la extorsión, por la traditio. En efecto, mientras la materialidad del robo esta representada por el
apoderamiento de la cosa mueble ajena, que el propio agente lleva a cabo, la de la extorsión consiste en
obligar al ofendido, mediante la intimidación, a entregar, enviar, etcétera”. Comparte este criterio, Carlos P.
Sagarna (Art. Cit.): “La diferencia fundamental entre ambos delitos, excluido el medio empleado, y que es
propia de cada uno de ellos (esto fue escrito en vigencia la formula original del Código de 1921) consiste en
que en el robo la cosa es tomada por el delincuente, y en la extorsión, aquella es entregada por la víctima”. Y
lleva este criterio al extremo de afirmar que “...los casos en que, mediando violencia física se obliga a
entregar, han quedado fuera de la ley respectiva por una omisión del legislador”. González Roura, que había
visto la relatividad de una separación tan tajante, basada en los modos en que la cosa pasa de manos de la
víctima al autor, es, naturalmente, menos concluyente, advirtiendo que, en realidad, en el robo es tan frecuente
que el autor se apodere, como que la victima entregue: acepta la distinción, pero de una esfumada manera: “El
verbo entregar tiene un concepto activo, y aunque excepcionalmente, también un pasivo, el de no defender y
dejar tomar”. Es que en realidad, en los hechos, la tradicional frase típica del robo: “la bolsa o la vida”, ilustra
acerca de las debilidades del pretendido medio distintivo. Como sagazmente lo señala Soler55, el criterio
comentado “...obedece a que la ley ha sido interpretada equívocamente, en la inadvertida posición de que ella
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responde, en una forma arquitectónicamente perfecta, a los conceptos de violencia y coacción, tal como estos
se sistematizan en la teoría de la acción y la culpabilidad”. De ahí pensamos nosotros, el notorio forzamiento
en que incurre González Roura. Las opiniones criticas de esta base de distinción; Gerardo Peña Guzmán y
Ricardo C. Núñez. Peña Guzmán es, en realidad, quien mejor ha criticado la pretensión de llevar al extremo
esta base de distinción entre el robo y la extorsión. “El modo como la cosa ajena llega al poder del delincuente,
puede constituir, en regla general, una distinción entre los delitos contra el patrimonio. Pero, esa circunstancia,
en nuestra ley actual (habla del Código de 1921, mas lo que dice es aplicable al estado actual de la
configuración de la extorsión) no puede fundar una separación nítida entre las figuras de robo y extorsión. Se
puede adelantar que es irrelevante que el sometido a violencias físicas (golpes, malos tratamientos) entregue al
ladrón el dinero, como que este lo despoje directamente. Ha de juzgarse de igual manera la traditio de la
extorsión: es indiferente que el asaltante haya seguido una u otra vía para apropiarse de la cosa ajena... Si en el
robo, por ejemplo, se reduce el apoderamiento a la sola aprehensio rei, excluyendo la traditio, se llega al
absurdo de descartar el delito cuando la víctima sometida a golpes, entregue algún efecto al delincuente.
Bastara este ejemplo para comprender el grave error metodológico en que se incurre al borrar la distinción
entre el medio de comisión y buscarlo en un elemento tan inocuo y circunstancial como el “modo” del
apoderamiento. De igual manera, si el extorcado, en lugar de entregar la cosa por mano propia, deja que el
asaltante la tome, no habría extorsión, sino un mero hurto por el apoderamiento56. De manera que la utilidad
de este criterio distintivo, el modo en que la cosa pasa del poder de la víctima al victimario, se reduce en su
aplicación, partiendo de que, en la realidad de los hechos, en el robo, este se configura el apoderamiento y
también con entrega; en la extorsión, sólo con entrega. Para redondear el tema, conviene tener presente la
reflexión de Núñez: “Los autores y los tribunales que no admiten que la extorsión y el robo se distinguen por
el modo de comisión, han pretendido encontrar un criterio de distinción en el modo como el objeto pasa del
poder de la víctima al autor. Pero este criterio, además de referirse sólo al caso de la extorsión que se consuma
por la entrega del objeto, desconoce que tanto el apoderamiento como la entrega, sin desnaturalizar los
respectivos tipos delictivos, pueden realizarse dando la víctima la cosa (como si acobardada por los golpes
termina por entregarla al autor) o tomándola el autor (como si intimidada la víctima termina por dejar que el
extorsionador tome la cosa)57. Como vemos, Núñez va más allá, al admitir el apoderamiento como modo de
extorsión.
En síntesis: 1La característica de la intimidación propia de la extorsión es su carácter
puramente moral58. Ello no descarta el carácter físico de la amenaza, dado que el mal es mediato. 2- Existe
un intervalo de tiempo entre la amenaza y el provecho. Este intervalo de tiempo se expresa mejor con el
termino discontinuidad. 3- El modo como la cosa pasa de manos de la víctima al sujeto activo o autor, es un
elemento inocuo y circunstancial, que a lo sumo puede coadyudar a la caracterización, sin tener importancia
por sí.
La simulación de autoridad pública Simula autoridad pública quien aparenta o finge que es
autoridad pública. El autor no debe ser persona que desempeñe una función pública sino quien solamente la
simula. La extorsión se comete por este medio cuando, valiéndose de él, se obliga a la víctima a realizar
algunos de los actos previstos en el articulo 168, que no esta obligado a hacer. Es decir, que se logra algo que
no tendría derecho a exigir ni la propia autoridad. El temor que resulta de la supuesta calidad del autor debe
ser lo que obligue a la víctima a realizar la prestación ilegítima. No basta el hecho de fingirse autoridad por sí
solo; se requiere la relación de causalidad entre esa circunstancia, como medio de obligar, y el acto de
disposición de la víctima. Si lo que se entrega, envía, deposita o pone a disposición, es algo que se está
obligado a hacer para con la autoridad, y se lo hace por el error sobre la persona de quien lo exige, el hecho
constituirá una estafa. En otras palabras: el error sobre la condición de autoridad pública es necesario para que
se configure la extorsión en la modalidad que acabamos de ver; pero no es suficiente; es preciso, además, que
lo que se obliga a hacer sea ilegítimo. La diferencia entre la extorsión y el fraude, estriba, al decir de González
Roura, en que en este último se cede solo al engaño y en la extorsión a lo mismo y al temor59. Si existe
apoderamiento por parte de quien simula autoridad pública, el delito será de robo (Cám. Crim. Correc. Cap.,
Sala 3ª, 7/7/78, “Mauad, A.”, LL, 13/7/79): “Comete el delito de robo el policía que simulando cumplir una
misión, se apropia de divisas que pretextaba buscar legítimamente, valiéndose para el apoderamiento de la
intimidación representada por la ausencia de autoridad y la amenaza de detención”. Asimismo: “No constituye
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extorsión, sino robo, la conducta desplegada por tres falsos agentes de la policía que “secuestran” efectos y
dinero” (Cám. Crim. Correc. Cap., Sala 5ª, 24/8/76, “Grigui, L.”; Scimé-Madueño-Almeyra). Falsa orden de
autoridad pública Se simula falsa orden de autoridad pública, cuando se finge que se obra en cumplimiento
de una orden emanada de autoridad. En este supuesto, el autor no se presenta como autoridad, sino cumpliendo
una orden de ella. Será común que la orden se invoque simulando al mismo tiempo autoridad, pero ello no
multiplica la delincuencia. La falsa orden puede ser invocada verbalmente o por escrito; en este último caso, la
extorsión concurre idealmente con la falsedad documental del artículo 29260.
La disposición patrimonial
Los actos obligados Entregar, enviar, depositar y poner a disposición. Los actos que mediante intimidación,
simulación de autoridad o falsa orden de la misma, son impuestos al sujeto pasivo, son: entregar, enviar,
depositar y poner a disposición. Estos son los actos concretos en que se realiza la lesión dolosa patrimonial.
La entrega es una dación del objeto, de mano a mano. El envío consiste en que la cosa es dirigida o llevada al
agente. El deposito es colocar la cosa en un lugar (“señalado por el autor61”); no creemos que se requiera
tanto; la víctima puede depositar eligiendo ella el lugar del depósito. Basta que lo comunique al autor y sea
accesible para éste. Poner a disposición es colocar la cosa en condición de ser dispuesta por el sujeto activo. A
diferencia del deposito, en la puesta a disposición, el objeto puede no haber sido movido del lugar, y por una
orden que se comunica al autor o que se pone en manos de éste, el autor puede retirarlo. Actos positivos del
sujeto pasivo. Dice Fontán Balestra que en todos los casos hay “un comportamiento del autor constituido por
actos positivos62”. No estamos de acuerdo y entendemos que debe leerse “del sujeto pasivo”. En efecto, el
sujeto pasivo es el que hace, obligado, las cosas que le impone el agente: entregar, enviar, depositar y poner a
disposición.
Robo y “entrega”. Tampoco nos parece exacta la afirmación que sigue: “en el robo (...) la
acción consiste en apoderarse, mientras el sujeto intimidado, tolera o deja hacer; en la extorsión, en cambio, el
autor no hace, obliga a hacer al amenazado”. Creemos que la distinción no es tan nítida. En el robo puede
ocurrir que el autor se apodere o que la víctima entregue, intimidada por la violencia física o la amenaza
inmediata de ella. La interpelación “la bolsa o la vida”, clásica fórmula del robo, y en la que evidentemente es
el sujeto pasivo el que tiene la elección (perder la vida o entregar la bolsa) es ejemplo bien claro de lo que
afirmamos. Extorsión y “apoderamiento”. Esta claro, en cambio, y en ese aspecto subsiste la validez de este
criterio distintivo, que no puede decirse que en la extorsión haya apoderamiento. Esta siempre se comete por
los modos de disposición que la ley cita (entregar, enviar, depositar y poner a disposición). Entonces, mientras
el robo se comete por apoderamiento, o por entrega ante la intimidación por amenaza real e inmediata, la
extorsión se comete solo por disposición. Es lo que González Roura intento zanjar, diciendo: “El verbo
entregar tiene un concepto activo, y auque excepcionalmente, uno pasivo, el de no defender y dejar tomar”.
Los objetos concretos de la extorsión
Los objetos que pueden ser extorsionados son: a) las cosas, b) el
dinero, y c) los documentos que produzcan efectos jurídicos. Las cosas. 1) No se requiere valor patrimonial.
Sobre lo que debe entenderse por cosas hay una teoría amplia y una restringida: para la amplia, las cosas
muebles e inmuebles pueden ser extorsionadas. Esta es la posición mas antigua de nuestra doctrina, y la siguen
González Roura63, Oderigo64 y Malagarriga65. 2) Otra teoría afirma que sólo los cosas muebles pueden ser
motivo de extorsión. La siguen Gómez66, Molinario67, Núñez68 y Fontán Balestra69. Pero estos últimos
autores precisan que el termino “muebles” ha de entenderse en el sentido penal, vale decir, en razón de su
“transportabilidad”70. 3) El Código Civil distingue en cosas muebles e inmuebles. Los inmuebles son: 1) por
su naturaleza; 2) por accesión, y 3) por su carácter representativo. “Son inmuebles ‘por’ su naturaleza’ las
cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que
forman su superficie y profundidad: todo lo que está incorporado al suelo de manera orgánica, y todo lo que se
encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre71”. “Son inmuebles ‘por accesión’ las cosas muebles que se
encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter
de perpetuidad72”. “Son inmuebles ‘por su carácter representativo’, los instrumentos públicos de donde
constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de
hipoteca y anticresis73”. 4) Ahora bien, el concepto penal de bienes muebles es distinto que el civil, abarca
los bienes muebles y los inmuebles por accesión y representatividad; solo quedan excluidos los bienes por su
naturaleza. La base distintiva es la transportabilidad del bien; así como en el hurto se habla de cosas muebles
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(Art. 162), en el Art. 168 no se menciona que tipo de cosas son las protegidas por el ilícito. Sin embargo, la
doctrina mas moderna en el país coincide, como hemos visto, en que se trata de bienes muebles, pero en el
sentido amplio, penal. Toda cosa posible de ser transportada es mueble para el derecho penal, con
prescindencia de la situación en que se encuentra, de modo permanente o transitorio. De esta manera, bienes
como la energía eléctrica y el agua, son susceptibles de extorsión. En estos casos es admisible el
comportamiento de un industrial que, necesitando agua o energía eléctrica para su fabrica, amenaza a un
vecino con un determinado mal si éste no le proporciona dichos elementos.
El dinero. 1) En cuanto al
dinero, su mención ha sido criticada con justeza por Gómez: “Resulta superflua la mención del dinero, que
hace el texto legal, porque él es una cosa mueble”. Es lo mismo que dice Núñez74: “Por dinero ha de
entenderse la moneda corriente en el país, nacional o extranjera75 con curso legal en él o fuera de él. Las
monedas que no llenen este último requisito, no quedan al margen del tipo legal, porque la previsión conjunta
en la figura, del genero (las cosas) y la especie (el dinero) permiten que fracasada la punibilidad en razón de
‘dinero’ se la admita en razón de ser éste una cosa”. 2) Núñez no siempre pensó de la misma manera. En su
libro Delitos contra la propiedad, escrito en 1950, en la p. 269, se lee: “La extorsión puede tener por objeto el
dinero. Por tal debe entenderse la moneda corriente en el país, nacional o extranjera, metálica o de papel, y
dotada de valor externo o interno. Si el dinero extorsionado carece de esas condiciones, aunque por otras
causas pueda tener un valor (valor de cambio, de uso) no se debe considerar que exista una extorsión sobre una
cosa, por que la enumeración especifica del dinero al lado de la genérica, de las cosas, significa por el sentido
propio de la especificación, que tratándose de dinero, solo habrá extorsión cuando el detrimento patrimonial
provenga de la privación del objeto como dinero y no como cosa”. Esta última interpretación, primera en el
orden cronológico en que fue expuesta, deviene del principio por el cual no es correcto interpretar la ley
atribuyéndole conceptos inútiles. Creemos que esta es la interpelación correcta. No se trata de una
enumeración simplemente ejemplificativa, la de los distintos modos de que el objeto pase de un poder a otro,
en la extorsión, como es la enumeración ejemplicativa del Art. 172, en el cual, el concepto genérico puede
sustituir el defecto de otro especifico. Por otra parte, una interpretación contraria atacaría el principio
interpretativo de la ley, por el cual se dice: In rebus novis constituendis, evidens esse utilitas debet (para
establecer nuevas disposiciones ha de haber una evidente utilidad); el otro expresa: Lex non omití incaute, sed
quia dictum noluit (la ley cuando quiso decir, dijo y cuando no quiso decir, calló).
Documentos que
produzcan efectos jurídicos: 1) El documento es una manifestación de la voluntad firmada, destinada
originariamente a servir de prueba, o que puede servir de prueba76. Los documentos deben producir efectos
jurídicos. Quedan excluidos todos los documentos de contenido distinto, como por ejemplo, los pergaminos
que se firman en los agasajos, las actas conmemorativas, los cuales, aunque estén dotados de las calidades
formales de los documentos por llevar, v. Gr., firmas, carecen, por su propio contenido, de fuerza jurídica,
aunque eventualmente, por cualquier razón, pudieran ser utilizados en el derecho77. La primera cuestión que
presenta este punto es si estos efectos jurídicos tienen que ser patrimoniales o simples efectos jurídicos en
general. 2) La opinión mayoritaria fue en un tiempo que los efectos jurídicos tenían que ser patrimoniales.
Ello teniendo en cuenta el bien jurídico protegido: la propiedad. Se inclinan por este primer criterio:
Moreno78, Gómez79, Ramos80, Molinario81, Fontán Balestra82, Levene83 y Núñez84. 3) Posteriormente,
Núñez y Fontán Balestra cambian de opinión. Sostienen, entonces, que los efectos jurídicos son generales y
que no tiene porque el que sean patrimoniales85. También esta es la opinión de Terán Lomas. El
razonamiento es el siguiente: la protección penal del Art. 168 es la propiedad en sentido amplio. De esta
manera, la propiedad constitucionalmente garantizada no puede identificarse con el bien protegido
penalmente86. Por lo tanto, tratándose de un delito que protege la tenencia, la ofensa a la propiedad se
produce cuando se ataca aquella (...) en razón del valor pecuniario que el documento representa como objeto
histórico, cultural, económico. La ley se refiere a efectos jurídicos sin hacer distinción. No es necesario que el
documento produzca una lesión patrimonial; debe considerarse comprendido cualquiera que produzca efectos
jurídicos que, de algún modo, puedan ser apreciado pecuniariamente, como seria una carta destinada a servir
de prueba en un juicio de filiación natural87. Los documentos deben preexistir a la extorsión88. 4) Puede ser
un documento en blanco. La firma en blanco prueba la voluntad de obligarse jurídicamente. También,
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afirmativamente, si se halla prescripto89. 5) En cuanto a los documentos anulables y nulos se considera lo
siguiente: como objeto de extorsión se aceptan en general, los documentos anulables90 pero no los afectados
de nulidad absoluta. Estos no pueden producir efectos de ninguna naturaleza. Naturalmente que el solo hecho
de haber sido obtenido el documento forzadamente significa ya un vicio del consentimiento91. Con
prescindencia de ese vicio del consentimiento, excepción quod metus causa, la circunstancia de que el
documento contenga alguna otra deficiencia que causara su anulabilidad, no quita al hecho carácter de
extorsión. Sin embargo, si el documento es de nulidad absoluta, existe como tal, no es un acto inexistente92
pero carece de efectos jurídicos93. Sobre esto dice Carrara: “Se discute si el valor obtenido debe ser real y
hay quien sostiene que si era nulo el titulo cuya entrega se obtuvo, el delito no estará consumado. Sin
embargo, yo dudaría de tal proposición, que, por cierto, no podría admitirse como absoluta. La afirmación, en
efecto, probaría demasiado en ese sentido, porque cualquier título obtenido por extorsión, es por su naturaleza
anulable en virtud de la excepción quod metus causa. La duda se ha presentado en el caso de un título que sea
nulo independientemente del temor, por defectos de forma o porque emane de un menor o de un interdicto,
etcétera. Y aplicando por analogía la regla aceptada en materia de falsedad, se ha dicho que no pudiéndose
enriquecer el malhechor por aquel título, apenas existiría una tentativa punible. Pero yo no aceptaría esa
inducción analógica. El malhechor ha conseguido el documento que quería; lo ha conseguido con el fin de
enriquecerse; si después el enriquecimiento no se ha realizado por excepciones de formas, de interdicciones,
etcétera, este es un incidente ulterior que nada quita a la consumación ya producida. Por lo demás, existía la
posibilidad de que no se dedujera la excepción contra el documento y de todas maneras se ha causado un daño
patrimonial, aún cuando más no fuera, con el pleito94”. Sin embargo, y pese a la opinión de Carrara, un
documento nulo obtenido bajo las circunstancias de la extorsión, no significa extorsión; además de los autores
citados ut supra: Fontán Balestra, Tratado, V, p. 534, 119-II-5. Dice el último autor citado, que los
documentos que se ubican en este primer párrafo del Art. 168 del Cód Penal: “lógicamente deben preexistir a
la extorsión”. Conforme a esto, según Fontán Balestra, los documentos “que produzcan efectos jurídicos” del
Art. 168, 1ª parte, deben preexistir a la extorsión, mientras que los otros del Art. 168, 1ª parte, deben ser
subscriptos o destruidos y ser de obligación o de crédito. La queja de Soler, en relación con lo expuesto, que
mantiene una reclamación de política criminal distinta: “En este punto, el sistema no parece ser coherente,
pues la ley hace una diferencia entre obligar a firmar un documento y obligar a entregar un documento, y para
este último caso admite la extorsión, sea cual fuere el efecto jurídico posible. Sin embargo, siendo la extorsión
un delito contra la propiedad, para admitir su existencia será necesario que, de alguna manera, pueda afirmarse
la existencia de un daño real para el patrimonio (documento valioso en sí), o bien la existencia de un peligro
para el patrimonio, que es lo que ocurre, por ejemplo, con el falso reconocimiento de un delito o de un acto
deshonroso. Por esta razón, la doctrina italiana admite también la extorsión en los casos en que el documento
robado contenga declaraciones que no sean ‘de obligación o de crédito’”.
La consumación Los actos de
consumación. Un delito se consuma cuando se cumplen todos los elementos del tipo delictivo. Delito
consumado equivale a delito perfecto, en el sentido de haberse realizado tanto los elementos subjetivos del
tipo (exigencia común a formas perfectas e imperfectas de ejecución) como los objetivos, y en concreto, la
lesión o peligro expresamente prohibido en la norma particular violada.
Delito de lesión y delito de
resultado. El delito de extorsión es un delito de lesión (Fontán Balestra) o de resultado (Núñez). Vale decir que
se consuma cuando el resultado se realiza. El Art. 168 habla de entregar, enviar, depositar o poner a
disposición. Estas son las distintas formas de resultado de la extorsión. Se trata de distintos actos a que se
obliga al sujeto pasivo. Pero mientras que en el caso de la entrega esta claro el momento de la consumación, en
otras formas, envió, deposito, puesta a disposición, se plantea el problema de determinar cuándo se consuma el
delito; si cuando se cumple cualquiera de estos actos (desprendimiento) o cuando la cosa llega efectivamente a
poder del autor.
Momento consumativo: el desprendimiento. La doctrina argentina considera
prevalentemente que el momento consumativo es el desprendimiento por parte del sujeto pasivo. Piensan de
esta manera, Soler95 y Fontán Balestra96. También Oderigo97. Para González Roura, ha de requerirse que
la cosa se encuentre en poder virtual del autor. Eusebio Gómez98 y Díaz99 sin advertir la necesidad de que el
hecho produzca un daño patrimonial, sólo requieren que la victima ejecute cualquiera de los actos previstos en
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el Art. 168. Soler señala como lo hace Núñez que en la doctrina italiana se piensa de otra manera, fijando el
momento consumativo en el apoderamiento.
Entrega parcial. Cuando la entrega de lo exigido en la
extorsión sea parcial, el delito se ha considerado consumado.
Extorsión de documentos
La materialidad
del hecho Represión de la suscripción o destrucción forzada del documento, no de su entrega. En su segunda
parte, el Art.168 del Cód. Penal se refiere a la extorsión documental, llamada también pseudoextorsión:
“...incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o por violencia, obligue a otro a suscribir o
destruir documentos de obligación o de crédito”. Lo primero que hay que hacer notar es que si lo que el autor
consigue es un documento que ya estaba suscripto, y este es entregado, enviado, depositado o puesto a
disposición del autor, el articulo infraccionado no es el 168, segunda parte, sino el mismo artículo en su
primera parte, “extorsión propiamente dicha”. Lo que se reprime aquí es la suscripción o destrucción, no la
entrega del documento ya suscripto. Los mismos medios del Art. 168, parte 1ª, mas la violencia. Los medios
son, además de la violencia, que se agrega, los mismos del Art.168, en su primera parte; o sea, intimidación,
que significa todo acto de violencia moral idóneo para producir temor en el ánimo del sujeto pasivo, en forma
tal que este se encuentre constreñido a ejecutar la acción propuesta por el agente; simulación de autoridad y
falsa orden de autoridad; en ambos casos, autoridad pública (asimilable a “funcionario público” del Art.77, del
Cód. Penal).
La violencia en este delito Diferencia en el efecto. Cuesta diferenciar esta violencia, la del
Art. 168, parte 2ª, de la del robo. En su naturaleza es la misma, pero difiere en el efecto. Cuando el autor
consigue la suscripción de un documento, obligando al suscriptor, pudo haberlo hecho igual que en el robo,
usando violencia física; pero el efecto marcara la diferencia. Lo conseguido en la extorsión documental, no
puede ser usado en el acto; para darle un valor debe ser ejecutado, y la víctima tendrá, entonces, un tiempo
para defenderse. Por eso se ha dicho que lo que el autor consigue es un título que eventualmente, tendrá valor.
El lucro es futuro y no actual. En el intervalo esta la oportunidad de defensa que no existe en el robo. Son
aspectos caracterizantes de la extorsión100.
Violencia absoluta, violencia física y violencia tácita. La vis
física no quiere decir absoluta. Esta desplaza íntegramente la calidad de autor hacia el sujeto que ejerció la
violencia sirviéndose de otra persona como cuerpo. En función de lo expuesto pesamos que Soler no incurre
en confusión con la vis absoluta al rechazar la violencia física (opinión compartida por Núñez, Delitos contra
la propiedad, p. 285, n. 7) y entender que el delito exige violencia tácita. Dice textualmente Soler: “Interesa
destacar, corroborando nuestra opinión acerca de la diferencia entre extorsión y robo, que en este punto, la ley,
además de hacer referencia a los medios anteriormente examinados, incluye también como medio comisivo la
violencia, expresión que resultaría totalmente inadecuada si solamente quisiera expresar violencia física, toda
ves que es absolutamente imposible obtener por la violencia la firma de un documento, porque el acto de
firmar debe ser voluntario. La expresión violencia en esta figura tiene exactamente el sentido de violencia
tácita como una de las formas posibles del robo”. De manera que no creemos que exista aquí confusión entre
vis absoluta y violencia física. Simplemente que Soler niega la posibilidad de violencia física (expresa) porque
no acepta que en medio de ella el sujeto pueda firmar. Si después de un golpe, ha seguido la amenaza de otro,
y en ese momento el sujeto firma, la violencia que Soler aprecia en el caso, es tácita: amenaza de violencia
inmediata. Para Núñez y para Fontán Balestra, la violencia es física. Dice este último: “En verdad no se ven
razones para excluir la violencia física. Quien a golpes de puño obliga a otro a firmar un documento o que lo
quite de donde lo tiene guardado y lo destruya, lo esta obligando con violencia física a que suscriba o destruya
un documento; a que esas acciones las cumpla el extorsionado, caracterizando así la exigencia típica de la
extorsión”. La expresión puede tornarse bizantina. Extorsión documental y robo. La diferencia con el robo
se remite en este tipo de extorsión al efecto u objeto logrado por la violencia, que en la extorsión documental
es el documento coactivamente suscripto, el cual incluye un valor que se concretara mas adelante: Cuando el
documento se exija o se ejecute. Pero en el caso de la destrucción del documento ese aspecto diferenciativo no
funciona. Estas pautas de contacto con el robo, obligan a ver la motivación que llevo a considerar esta figura
como robo. En el Código de 1886, se la consignaba de esta manera en el Art.189, inc. 3º: “La pena (del robo)
será de tres a seis años de presidio cuando se obligue por violencia a firmar un documento de obligación o de
cancelación”. El Proyecto Tejedor101 decía: “El que obligue a otro con violencia o intimidación, a firmar,
entregar u otorgar una escritura publica, letra, vale o documento, que contenga obligación o descargo, será
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castigado como culpable de robo con las penas señaladas en los artículos respectivos”. La misma previsión
aparece en el Proyecto de 1951 (atr. 237, inc. 2º) y con algunas modificaciones en el Proyecto Coll-Gómez
(Art. 219, inc. 2º). Los proyectos posteriores, prescinden sin embargo de la previsión especial. Así ocurre con
los Proyectos de Pece, el de Soler, de 1960, y el de 1979, que trata la extorsión en el Cap. 3º, del Título VII,
Delitos contra la propiedad. La conducta de la que aquí nos ocupamos aprecia ínsita, sin embargo, en el
primero de los dos artículos de ese Cap. 3º, extorsión simple, Art. 218: El que, para procurar un lucro
indebido, con intimidación o amenazas graves, obligare a otro a tomar una disposición patrimonial perjudicial
para sí mismo o para un tercero, será reprimido con reclusión o prisión de tres a ocho años. Obsérvese, de
paso, que la desaparición del termino violencia y su sustitución por amenazas graves, hace pensar que quienes
proyectaron tuvieron en cuenta los reparos de Soler hacia una admisión directa de la violencia, violencia
expresa, lo que no es aceptado, como dijimos ut supra, por Núñez y Fontán Balestra.
El Documento La
sustitución o destrucción del documento
Qué es “suscripción” y qué es “destrucción”. Suscribir un
documento es firmarlo al pie. Mediante ese acto el firmante otorga a otro el poder jurídico para exigirle que
haga, no haga, o dé alguna cosa. Destruir el documento es hacer cesar su existencia material102. La
destrucción puede realizarse rompiendo el documento, quemándolo, o poniéndolo de cualquier manera fuera
de la posibilidad de ser utilizado (tirarlo al río, borrar de eficiente manera la firma). También puede ocurrir, y
es una practica corriente, que se rompa y se retire la parte de papel correspondiente a la firma. Si el documento
es suscripto, enviado, depositado, entregado, o puesto a disposición en forma obligada por parte del sujeto
pasivo, la conducta deberá entenderse no como infraccionaria del Art.168, 2ª parte, sino del articulo
mencionado, pero en su primera parte. No interesa que la víctima haya redactado de puño y letra el
documento; basta que se obligue a firmarlo.
Cuando el obligado es el perjudicado. Puede ocurrir que se
obligue a alguien a suscribir un documento y el perjudicado por esa suscripción sea otro. Puede tratarse de un
menor que sea perjudicado mediante el obligar a su tutor a que suscriba un documento que a aquel lo
perjudique; puede también ser que se obligue al director de una sociedad comercial a firmar un documento que
perjudique a la sociedad. En estos casos debe tenerse en cuenta lo ya señalado: que la persona moral no puede
ser intimidada; no puede intimidarse o violentarse una sociedad para perjudicar a sus miembros. Si, en cambio,
a la inversa, puede intimidarse o violentase a un directivo de una sociedad anónima para que suscriba algo que
perjudique a aquella, en cuyo caso aquel será el sujeto pasivo de la extorsión. Refiriéndose a esto dice Núñez:
“La extorsión del Art. 168, 2ª parte, ofende a la propiedad ajena, sea positivamente mediante la documentación
de una carga patrimonial a favor de un tercero, sea negativamente mediante la eliminación de una carga
patrimonial a costa de un tercero. E ofendido por el delito es el titular del patrimonio afectado por el
documento o destrucción. Ese titular puede ser o no la víctima de la intimidación, simulación, falsedad o
violencia. Por ejemplo, el ofendido por el delito no es la víctima del modo extorsionador, si por la vinculación
jurídica de aquella con un tercero, el documento suscripto obliga a este, o si el tenedor del documento a favor
de un tercero, es obligado a destruirlo103”. Rivarola también se refiere al punto: “La creación de título de
obligación o su extinción por medio de un documento cancelatorio, causa una modificación manifiesta en el
derecho de propiedad; y es quizás en esta especialidad en que puede verse más bien que el atentado a la
posesión que caracteriza a todos los otros casos, el ataque al derecho mismo de propiedad104”.
El
documento “en blanco”; consumación o tentativa. Divergencias de opinión se han presentado con respecto al
documento firmado en blanco. Para Soler, mientras el documento permanezca en blanco “y mientras no se
destruya la natural sospecha de que el objeto perseguido sea de carácter patrimonial”, el hecho queda en grado
de tentativa. Para Núñez, “no siendo el reconocimiento de una obligación o la concesión de un crédito los
contenidos indefectibles o posibles del documento en blanco, el agente estará protegido por la duda”; ello con
referencia al segundo párrafo del Art. 168. Sin embargo, el delito estará consumado, aunque en relación con el
Art. 168, 1ª parte. Resulta de interés citar textualmente a ambos autores. Dice Soler: “Con respecto a la
extorsión de una firma en blanco, debe observarse que nuestra ley, al referirse a documentos de obligación o
de crédito, impone una solución algo distinta a la que corresponde a una ley para la cual sea indiferente
cualquier efecto jurídico. Si bien puede afirmarse que una firma en blanco prueba la voluntad de obligarse
jurídicamente, no parece que con igual exactitud se puede decir que importa, en sí misma, una obligación
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patrimonial. Cuando las demás circunstancias del hecho no destruyen la natural sospecha de que el objeto
perseguido sea de carácter patrimonial, mientras el documento permanezca en blanco, el hecho quedara en
estado de tentativa. Una vez llenado el documento, el caso se identifica con cualquier otro, aunque al
documento le falten algunos elementos, bastando que se haya concretado el objeto patrimonial”. En cambio,
para Núñez, “la solución correcta debe partir de la base de que la tentativa exige que la intención de cometer la
extorsión coexista con los actos ejecutivos del delito. La intención ulteriormente nacida no vuelve punible los
actos materiales anteriores, vale decir, en nuestro caso, la exigencia de la firma en blanco que no tenia la
finalidad patrimonial requerida por la ley. De que esa intención coexistió con la exigencia y obtención de la
firma en blanco, no puede ser suficiente prueba, sin embargo, la sola circunstancia de estar en blanco el
documento, porque, no siendo el reconocimiento de una obligación o la concesión de un crédito los contenidos
indefectibles o posibles del documento en blanco, el agente estará protegido por el principio constitucional de
la duda, mientras una prueba independiente no decida sobre la intención real que lo guió al exigir esa firma”.
Y también: “En realidad, como el delito de obligar a suscribir el documento supone que este quede a
disposición del autor, incluso mediante alguno de los actos mencionados en el parag. 1º del Art. 168, si el
documento cuya suscripción ser ha compelido o forzado es en blanco, el delito consumado es el de este último
párrafo y no una tentativa del pár. 2º. Sobre esto mismo dice Moreno, citando a González Roura: “Otra
cuestión no menos interesante se relaciona con la firma en blanco. Según Nypels, que en este caso sigue el
parecer de Merlin, habría delito consumado, puesto que el que obtuvo la firma en blanco no tiene más que
consignar la obligación o descargo. La Corte de Casación francesa ha resuelto lo contrario alguna vez,
sosteniendo que ni aun hay tentativa, y otra que esto último, porque había motivos para pensar que la firma en
blanco se obtuvo con el objeto de formalizar un documento con efecto jurídico. Como la ley habla de
documento, y una firma en blanco no es nada de esto, parece que, no obstante el razonable parecer de Nypels,
en la especie únicamente podría contemplarse una mera tentativa, si hubiere motivos para ello. Apoyan esta
conclusión Crivellari, Rivarola, y la casación francesa105”. El autor de El Código Penal y sus antecedentes
comparte el punto de vista de González Roura, pero aclara que “en todo caso, convendría tener en cuenta las
circunstancias particulares”.
Gómez participa del criterio por el cual el hecho constituye tentativa si se
establece que la pieza en blanco debía contener ulteriormente una obligación o descargo. En cambio,
Molinario opina que la sustracción o destrucción de un documento en blanco constituye un delito
consumado106. Sin embargo, ni Gómez ni Moreno hacen referencia a la posibilidad de encuadramiento de la
conducta en el Art.168, 1ª parte, sobre lo que se explicita particularmente, como lo hemos visto, Núñez.
Gómez se refiere además, a la hipótesis de un documento en blanco suscripto, que le fuera dado a la víctima
“para llenar en el acto”, como dice el Art. 1016 del Cód. Civil, y que es destruido bajo forzamiento del autor.
Sobre este punto opina: “Si quien recibió el papel fue facultado para extender sobre la firma una obligación y
el firmante coacciona al que tiene la pieza para que la destruya o se la entregue, cometerá extorsión107”.
Creemos que el logro de un documento en blanco suscripto bajo constreñimiento es tentativa de extorsión. Si
no se probare particularmente una intención de obtener un documento de obligación o de crédito, la conducta
es tentativa de extorsión (Art. 168, pár. 1º). Si ello se probare, la conducta esta enmarcada en el Art. 168, pero
en su 2º párrafo.
El documento nulo. El documento no debe ser nulo y debe ser susceptible de producir
algún efecto jurídico. Naturalmente que en virtud de la regla quod metus causa, el documento extorsionado
siempre será oponible en su ejercicio108. Pero si la nulidad fuera completa, la extorsión no se dará por
cometida; se trata de un caso de inidoneidad del objeto o carencia de tipo109. Para Núñez110 éste caso no se
hace siempre ubicación en el delito imposible (Art. 44, inc. 4º); esta es la posición prevalente. En contra, y por
la punibilidad de la tentativa imposible por inidoneidad del objeto, se alinean José Manuel Núñez111 y
Gavier112. De conformidad con Ricardo C. Núñez, Fontán Balestra piensa que “El vicio de la voluntad esta
ínsito en esta modalidad de extorsión; pretender que el documento así firmado no adoleciera de él, significaría
tanto como tornar imposible el delito”. Pero la palabra “imposible”, puede dar lugar a confusión. Maggiore113
opina refiriéndose a esta cuestión, que el delito seria “fabuloso114”. Naturalmente, si la invalidez que surge
de la propia obtención forzada del documento, podría ser opuesta por el malhechor para decir que el no ha
cometido delito alguno porque lo que ha obtenido es un documento invalido, se produciría un injusto circulo
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vicioso. Es a lo que se refiere Maggiore con su palabra “fabuloso” y también de lo que habla Fontán Balestra
cuando dice que “ello significaría tornar imposible el delito115”. Si el documento es absolutamente nulo el
delito no existirá, como dijimos antes116. Pero el hecho puede constituir el delito de coacción117.
Documento valido y contradocumento. Si el documento esta invalidado por una cláusula del mismo o de un
documento complementario, es invalido absolutamente. En cambio, su invalidez resulta relativa si surge de un
contradocumento. En estas condiciones, si se ha obtenido la suscripción de un documento (o su destrucción)
correspondiente a la primera clase, no existirá delito. Si se trata de la segunda clase, el delito será entendido
como existente. En esa hipótesis, a pesar de que el documento puede ser vuelto inocuo por un
contadocumento, abstracta y potencialmente posee fuerza jurídica. También puede cometerse la extorsión con
otros documentos de obligación o de crédito anulables o prescriptos118. Son las mismas reglas que se
establecen con referencia a “los documentos que produzcan efectos jurídicos” del Art. 168, 1ª parte.
Consecuencias de la extorsión en casos de documentos públicos y privados
La falsedad ideológica. El
documento extorsionado de obligación o de crédito puede ser público o privado. El solo hecho de que se lo ha
obtenido coactivamente hace que, quien ejerce el forzamiento o constreñimiento (intimidación lisa y llana,
simulación de autoridad, falsa orden de la misma o violencia) incurra en una falsedad ideológica respecto de
todas aquellas declaraciones concernientes a un hecho que el documento debe probar, si de ella puede resultar
perjuicio (Art. 293, Cód. Penal). En cuanto a la destrucción del documento por extorsión seria concurrente el
Art.168 y el 294 del Cód. Penal. Tanto Núñez119 Como Fontán Balestra120 sostuvieron primeramente en
relación con el caso de destrucción que mediaba un concurso aparente en una relación de especialidad que
hacia aplicable exclusivamente el Art. 168. Posteriormente ambos autores modificaron su opinión. Núñez dice
que su opinión era equivocada, pues el tipo de extorsión “no es un tipo especial de falsedad documental.
Además, ello lleva al resultado ilógico de aplicar la pena menor cuando el documento es público” (dice esto
cuando la pena de la extorsión era menor a la de la falsedad documental pública)121. Por su parte, Fontán
Balestra menciona las mismas razones122 y expresa que con Núñez, adopta la tesis del concurso ideal: “Ya se
vio en el texto que nos decidimos ahora por el concurso ideal. Una nueva razón dogmática lleva a la
aplicación, en el caso, de la pena del Art. 168; luego de la reforma introducida por la ley 17.567, la pena
mayor es la fijada para la extorsión. De tal suerte, los mismos principios del concurso ideal conducen ahora a
elegir la pena amenazada para la extorsión” (las reformas posteriores mantuvieron como pena mayor la de la
extorsión).
La destrucción del documento público. Soler, en cambio, manifiesta que en el caso de
destrucción, el Art. 294 parece absorber la totalidad del hecho, y contiene una pena mas grave que la del Art.
168 (este argumento desaparecerá con la modificación de la pena en las distintas figuras). Por ello, no ve la
aplicabilidad posible del Art. 168 en esta hipótesis. La disposición del Art. 168 no resulta aplicable en los
casos de destrucción de documentos públicos, siempre que pueda imputarse la destrucción al interesado a
título de acción mediata.
La suscripción del documento público. En cuanto al caso de suscripción de
documento público, donde se produce una concurrencia con el Art. 293, Núñez y Fontán Balestra sostienen
que se trata de un concurso ideal o formal (Art. 54, Cód. Penal). Para Soler, el concurso es material123. El
documento “en blanco” La opinión de Núñez. Lo que dice Núñez respecto del documento en blanco al tratar
el Art. 168, inc.2º, parece rozarse con un entendimiento que separa insularmente ambas especies delictivas:
Art. 168, 1ª parte, y el Art. 168, 2ª parte, advirtiendo que una serie de casos no caen en una ni en otra
disposición, y que la base de eso es el requerimiento de la preexistencia que hace la ley en el Art. 168, 1ª parte.
De esta manera, no serían exactamente pacificas con los pronunciamientos que se mencionan ut supra, ni con
el parecer de Soler, las siguientes expresiones de Núñez: “Se discute acerca de si la suscripción y la
destrucción compulsivas o forzadas de un documento en blanco, caen el parág. 2º del Art. 168. En realidad,
como el delito de obligar a suscribir el documento supone que este quede a disposición del autor, incluso
mediante alguno de los actos mencionados en el parág. 1º del Art. 168, si el documento cuya suscripción se ha
compelido o forzado es en blanco, el delito consumado es el de este ultimo párrafo y no una tentativa del pár
2º. El principio nunquam ex post ipso crescit prateriti criminis imputatio, impide que al llenar el blanco, el
autor convierta la extorsión en la del párrafo segundo, o que estableciéndose que la intención del autor era
llenarlo así, el delito consumado del párrafo primero, se reduzca a la tentativa del pár. 2º”.
Documento de
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obligación o de crédito Conforme al Art. 496 del Cód. Civil, el documento puede ser de obligación o de
crédito: “El derecho de existir la cosa que es objeto de la obligación, es un cedito, y la obligación de hacer o
no hacer, o de dar una cosa, es una deuda”. Los documentos que tienen por objeto el honor o la honestidad,
por ejemplo, quedan al margen124. El caso que cita Molinario, de la confesión de un adulterio125 o la
renuncia a un cargo126 si se hallan insertos en un documento, este documento no será de obligación o de
crédito, y queda, por lo tanto, fuera de la hipótesis del Art. 168, parte 2ª del Cód. Penal.
Extorsión mediante
amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos. Articulo 169, Código Penal:
El
chantaje
Generalidades: el nombre del delito Los “maitres chanteurs”. El Art. 169 del Cód. Penal dice:
“Será reprimido con reclusión o prisión de tres a ocho años, el que por amenaza de imputaciones contra el
honor o de violación de secretos, cometiere alguno de los hechos expresados en el articulo precedente”. Se
trata del delito denominado chantaje, palabra que proviene del francés chantaje, vocablo del argot parisiense
en que sonsacar dinero se llama cantar y a los que a eso se dedican se los denomina maitres chanteurs, o sea,
maestros cantores. Sin embargo, hay que anotar que, como se ha observado127 la palabra chantaje es poco
usada técnicamente y “difícilmente se la encontrará en un solo fallo”, prefiriéndose el termino extorsión. El
medio extorsivo es en esta figura prevista en el Art. 169 del Cód. Penal “la amenaza de imputaciones contra el
honor”, o la amenaza de “violación de secretos”. La acepción “chantaje” figura en los diccionarios de uso
común bajo definiciones como las que expresan amenazas de difamación para obtener dinero u otro provecho,
pero en voz francesa con significado de “amenaza de difamación128”. En nuestro país el Proyecto de 1891
tenia en su artículo 204 una formulación del tipo que aparece en la ley positiva de reformas al Código Penal Nº
4189 de 1903, en su Art. 20 letra “C”. Con variantes se mantiene en los proyectos de 1906 y 1917. Al
considerar este la Comisión especial de legislación penal de la H. Cámara de Diputados de la Nación
(9/9/1921) se propuso una penalidad de seis meses a dos años y se incluían expresiones como “...obligarse a
otro maliciosamente a la entrega de un valor o de una cosa cualquiera, que no sea del culpable, o a contraer
una obligación o a extinguir un crédito”, pero la Comisión del H. Senado modifico ese despacho poniendo
pena de seis meses a cuatro años, dejándolo en lo demás con el actual texto – la pena de tres a ocho años
corresponde a la ley 20.642 -. El símil francés del Art. 400, párrafo 2º (13 de mayo de 1863) fue el modelo del
primer injerto positivo del chantaje en nuestra ley penal en 1903129. Figura discutida, de tipo causista, con
relación a la genérica del Art. 168, que la comprende obviamente, podría suprimirse sin producir lagunas, fue
solidamente atacada por Peco en 1941 en su Proyecto y por Soler en 1960 excluyéndola también en el
Proyecto de 1979. Breglia Arias, repite por dos veces130, citando a Cabanellas (“Diccionario de Derecho
Usual”, t. I, p. 572) que la palabra “chantaje”es poco usada técnicamente, y “difícilmente se la encontrara en
un solo fallo”. La Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Sala I, se refiere sin embargo
expresamente a este delito llamándolo en el conocido caso “Vechiarelli131”, “figura tradicional ‘chantaje’...”.
La sala IV del mismo tribunal, también lo sindica al chantaje (Rep. LA LEY, 1982, A-I, p. 1105). El propio
Breglia Arias después de compartir que no figura “chantaje” en un solo fallo, cita el caso “Vechiarelli” al
transcribir su apéndice de jurisprudencia sistematizado y como el caso Nº 1132.
Los medios. La figura del
Art. 169 no se diferencia de la contenida en el Art. 168 mas que por referirse específicamente a dos medios
extorsivos: la amenaza de imputaciones contra el honor y la violación de secretos133. La acción es la misma
que para la extorsión del Art. 168, o sea “obligar” con la finalidad de hacer entregar, enviar, depositar o poner
a disposición del autor o de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos, o a
suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito mediante los dos expresados medios: infundir
miedo por amenazas de imputaciones contra el honor y violación de secretos. El codificador al fundamentar la
figura decía: “Se trata así de presionar al extorsionado, para que proceda ante el temor del escándalo134”, o
sea que el miedo extorsivo es requisito del tipo con los mismos alcances ya analizados. No olvidemos que el
honor es uno de los valores fundamentales de la personalidad normal. Beccaria decía: “honor es una condición
que muchísimos hombres ponen a la propia existencia135”. Por tanto no es difícil considerar que cualquier
imputación contra ese valor personal cause impresión en grado de temor o miedo. Lo lamentable es que su
penalidad mínima sea inferior a la figura genérica con lo que se ha podido decir que este tipo de crear miedo
esta “un grado más abajo que la intimidación136”. El concepto jurídico del “honor” en el chantaje no requiere
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análisis respecto de si la imputación es verdadera o falsa, “pues lo reprimible es que con amenazas se persiga
un beneficio al cual no se tiene derecho137”, por eso no es aplicable la “exeptio veritatis”. Soler138 deduce la
indiferencia legal por la verdad o falsedad de la imputación del hecho de que las amenazas han sido puestas en
un pie de igualdad punitivo con la revelación de secretos, que pueden ser hechos verdaderos, reales, íntimos,
no deshonrosos. Aunque es delito contar la propiedad es necesario la inyección de miedo en la víctima, lo
que es subjetivo porque no existe el miedo objetivo, por eso es indiferente la publicidad de la amenaza y
discrepamos con la opinión de que la ley pretende proteger el “honor objetivo139”, cuando en realidad protege
que no se opere un detrimento a la propiedad legitima de la víctima. Es correcto que la amenaza deba ser
trascendente a la sola manifestación a la víctima. Debe existir el peligro insinuado de la difusión o publicación
– cosa distinta a que la publicidad se concrete140 -. Breglia Arias cita a Oderigo diciendo que este opina que
“...por lo que la amenaza ha de ser pública141”, pero en realidad lo que Oderigo, (citando a Díaz, p. 330)
expresa es “Que la amenaza debe referirse a imputación pública”, que es cosa muy distinta142. Por su parte
Núñez hace operar “...la estimación de terceros” como demostración del “poder extorsivo143” cuando en
realidad tal poder es solo subjetivo y se puede hallar en la víctima y su capacidad para sufrir por el peligro del
escándalo. Si la víctima toma a risa la advertencia extorsiva, si no le provoca temor, la extorsión no se
consumara de ningún modo pese a cualquier posición de la estimación de terceros. Este no es un delito contra
el honor sino contra la propiedad. Respecto de la violación de secretos debe tener por objeto de mención en la
acción algún hecho que pertenezca al mundo de la intimidad de la víctima y el interés de esta de que no se
conozca o divulgue. No basta la “presunción de secreto” que rodea a nuestros papeles, cartas, telegramas,
conversaciones telefónicas. No siempre en alguno de esos medios de documentación o comunicación puede
hallarse un secreto del tipo que nos ocupa. Se trata de lo íntimo y que al extorsionado pueda ocasionarle miedo
que se revele, sino no habrá consumación. El dato no será nunca objetivo sino del ámbito psicológico y
espiritual de la víctima en lo que puedan gravitar hechos de todo tipo de sucesos en los que haya intervenido, o
tenga interés en reservar. No hallamos razón suficiente para excluir secretos de índole económica que son el
sostén de la víctima, como por ejemplo la fórmula química de un producto afortunado en el mercado, que se
guarda por una tradición familiar. El citado caso “Vechiarelli”, que se resolvió por la aplicación del Art. 169,
da cuenta de que es posible que tenga por objeto aspectos económicos e industriales, como que la forma de
expresar la amenaza pueda consistir en la simple ostentación de un sobre conteniendo papeles en blanco144.
La pena. La penalidad fijada por el Código de 1921 era de seis meses a cuatro años para el chantaje y de uno a
cuatro años para la figura genérica. Es decir correspondía mayor mínimo para la extorsión genérica referida a
bienes que así protegía con prevalencia del honor y los secretos. Esto llevo a Núñez a estimar la posibilidad
de ser ese menosprecio al honor y al secreto un producto de nuestros tiempos (“Delitos contra la propiedad”, p.
265). Aunque la tesis legal carece de razón axiológica no es de descuidar la posibilidad que así como el Art.
400 del Código Penal francés sirvió de modelo en 1903 para incorporar la figura al derecho positivo, devenga
precisamente del sistema francés esa injustificada ordenación de la pena. En efecto, en el sistema francés la
figura genérica (primer párrafo del Art. 400) penaba con la infamante fórmula de “travaux forcés a temps”,
mientras que el chantaje se penalizaba con uno a cinco años de prisión y una multa de 50 a 3.000 francos. Las
diferentes consecuencias de las penas en el modelo tomado por el legislador argentino era notable. El Art. 15 y
el Art. 1 del Código Penal francés, reglaban la pena de trabajos forzados a termino. Las condiciones eran
severísimas. El condenado llevaba atada al pie una bala de cañón y se encontraba ligado por una cadena a un
compañero y por exigencia de la ley, los trabajos debían ser penosos (“le plus pénibles”). No podían ser145
inferiores a cinco años o mas o veinte años o mas. De modo que si el tratamiento expuesto era para la figura
genérica, el delito de chantaje (uno a cinco años de pena) era benévolo. De ahí entonces la orientación
injustificada de nuestra legislación, sin perjuicio de coincidir con lo dicho por Núñez. El Código de 1921, fue
modificado temporalmente por la llamada ley 17.567 que llevo la pena de seis meses a cuatro años de prisión,
por la de prisión o reclusión de uno a ocho años, que ha sido aumentada en el mínimo por la ley 20.642
quedando de tres a ocho años de prisión o reclusión, el mínimo siguió la tendencia que arranca desde la
influencia francesa y es inferior al de la figura genérica argentina.
Otras formas de extorsión. El chantaje de
prensa – particularmente en aquellas comunidades donde la prensa tiene un verdadero peso sobre la opinión
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pública – puede llegar a ser muy sutil y peligroso. El sistema es siempre el mismo: se publica una noticia más
o menos urticante y se advierte que en las próximas publicaciones se habrá de extender sobre el punto. La
víctima tiene tiempo para sopesar las ventajas de detener o no las futuras publicaciones. En el primer caso, el
diario callara sobre el tema. Hay que tener en cuenta que hay hechos que no informan, pero que en
determinadas circunstancias exponen a situaciones angustiosas. Gabriel Tarde, en su comunicación sobre el
chantaje al Congreso Penitenciario Internacional de Bruselas, decía: “Amenazar a alguno en ciertas épocas y
en ciertos lugares con publicar que es protestante, católico, o que es judío, es para él el golpe más rudo y el
mas seguro para hacerle pagar”. La Casación francesa, en sentencia del 20 de enero de 1949, inspirándose en
ese sentido, ha considerado como chantaje (Art. 400, del Código Penal Francés) la amenaza, durante la
ocupación alemana, de revelar la condición de israelita. Algo similar puede ocurrir con la condición de
católico en la Irlanda de hoy. Existe también el chantaje político (v. Gr., condición de marxista) y el sexual,
con la denuncia sobre adulterio u homosexualidad como pivotes de la exigencia. Detrás de todas las
modalidades existe una actitud común de la víctima, en la que reside la mayor dificultad para el
descubrimiento de los culpables: se elude la intervención policial; no se quiere que la policía intervenga. El
secuestro extorsivo
El Art. 170 del Código Penal contempla la forma simple y agravada del llamado
“secuestro extorsivo” que consiste en la acción mediante la cual el autor “sustrajere, retuviere u ocultare” a
una persona para sacar rescate. En el Art. 170 del Código Penal argentino se describe una figura en la que la
disposición patrimonial que se impone a la víctima resulta de doblegar su voluntad mediante la privación de
libertad de una persona. Al ataque a la libertad, que en mayor o menor medida aparece en todas las
modalidades de la extorsión para el sujeto pasivo, se suman en este caso el que resulta de secuestrar a una
persona, como medio empleado para lograr el fin patrimonial. De tal modo, son generalmente dos las personas
cuya libertad se lesiona: el sujeto pasivo de la extorsión, a quien se obliga a una prestación a la que no esta
obligado, y la persona a quien se secuestra. Esta circunstancia decidió a José Peco a situar en su proyecto la
privación de libertad con la mira de sacar rescate en el capitulo de los Delitos contra la libertad física, como
una modalidad agravada de la privación de libertad. En los demás proyectos posteriores al código, el rescate se
mantiene como una modalidad agravada de la extorsión, dentro del titulo de los Delitos contra la propiedad.
La disposición legal esta redactada en estos términos: Se impondrá reclusión o prisión de cinco a quince años,
al que secuestre a una persona para sacar rescate. La pena será de seis a dieciocho años, si el autor logra su
propósito. El tipo es simple cuando no se logra el propósito. Se califica el logro del propósito del rescate. En
este tema de la agravación es correcta la observación de Laura Damianovich146 acerca de que no se han
previsto especies de calificaciones del secuestro como los casos de “empleo de violencia o amenazas”; el
vinculo especial entre el autor y la víctima; el grave daño a la persona, a la salud o a los negocios de esta; la
simulación de autoridad pública o falsa orden de ella emanada; la duración del comportamiento mas allá de
cierto lapso; la producción de lesiones gravísimas o muerte a la víctima sea porque las causaren los autores del
hecho o porque resultaren con motivo u ocasión de este. Estas circunstancias esta, en cambio, tipificadas en los
arts. 142, 142 bis, y 142 ter con respecto a la privación de libertad del Art. 141. Y lo están en algunos de estos
casos, como el del último precepto, bajo amenaza de la pena más grave del ordenamiento.
La materialidad
del hecho
El acto consiste en secuestrar a una persona. A esta conducta objetiva debe agregarse el aspecto
subjetivo, constituido por el fin especifico de sacar rescate. De estas exigencias resulta con claridad la
diferencia entre el rescate y el delito de privación de libertad, con el que aquel se halla en relación de
especialidad. Sujeto pasivo de la extorsión, no es, por lo común, la persona secuestrada, sino aquella a quien se
exige el rescate, habida cuenta de que se trata de un delito contra la propiedad. Ambas personas pueden
coincidir, cuando el rescate se le exige al rehén mismo. Pero la condición del sujeto pasivo resultara de ser la
persona a quien se le pide el rescate, y no a la víctima del secuestro. La privación de libertad es aquí siempre
un medio y no un fin, y en la estructuración del delito, el termino del secuestro esta supeditado a la entrega del
rescate. Secuestrar quiere decir privar de libertad física a otro. Una persona esta secuestrada cuando, de
cualquier modo, se encuentra bajo el poder de otro ilegítimamente privada de su libertad; lo que importa es
que el autor se valga de la eficacia coactiva de esa privación de libertad como medio intimidatorio. Lo mismo
da que el rescate se entregue por temor al mal que se le pueda causar al rehén o por el solo hecho de hacer
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cesar el secuestro. En ambos casos la disposición patrimonial se logra coaccionando con el secuestro. Por la
característica que señala el verbo secuestrar, se trata de un delito permanente, que se consuma al privar de la
libertad al sujeto pasivo, situación que se prolonga en el tiempo y cesa solamente cuando el autor la modifica
de modo que la privación de la libertad deje de tener lugar. El elemento subjetivo que acompaña a la acción
en el secuestro extorsivo, es el propósito de sacar rescate. Es una finalidad especifica que resulta incompatible
con el dolo circunstanciado o indirecto; se requiere, pues, dolo directo. No es necesario que el fin perseguido
acompañe a la acción en todo momento. En virtud de la naturaleza permanente del hecho y como consecuencia
de que el móvil puede concurrir en cualquier momento de la acción, un delito de privación de libertad puede
convertirse en secuestro extorsivo, y a la inversa, el abandono de esa finalidad en alguno de los momentos en
que el secuestro se prolonga, puede transformar el rescate en privación de la libertad personal147. Sacar
rescate es obtener un precio para recobrar lo que es objeto de secuestro; en este caso, una persona. El precio
constituye que el rescate puede consistir en cualquier prestación de carácter patrimonial, y no solamente en
dinero. El carácter patrimonial de la prestación es indispensable para que tenga lugar la amenaza del bien
jurídico que es de la esencia de este delito148. La figura genérica sufre alteraciones substanciadas con este
tipo, principalmente respecto del momento consumativo. En aquella, el momento en que se consuma la
extorsión coincide con el instante en que la víctima abandona lo que posee o se desprende obligado a
entregarla o suscribe o destruye, en este delito del Art. 170, el mismo se consuma aún cuando no se haya
producido efectivamente el rescate. Los casos hasta ahora vistos son llamados delitos de “resultado” y los
momentos anteriores a la acción de desprenderse de la víctima, son tentativa. Pero en el Art. 170 hay un
primer resultado atentado contra la libertad “para” obtener otro resultado posterior y por eso se los denomina
de “cortado resultado”. Todas las especies extorsivas son dolosas en los casos de los Art. 170 y 171 son
delitos de ese carácter que para llegar a configurar el tipo necesitan un propósito ulterior que se refleja en
ambos artículos con el término “para” y si no los integramos con ese “para” habrá cualquier otra acción pero
no extorsión. El dolo posterior: En la ley 11.179, el acto material estaba expresado así: “...el que detuviere en
rehenes”. La llamada ley 17.567 siguiendo al Art. 630 del Código italiano substituyó dicha expresión por la
de: “...al que secuestrare...” y por fin la ley 20.642 (Art. 1º inc. 12) le dio la redacción actual: “...sustrajere,
retuviere u ocultare...”. Los distintos verbos usados para expresar el medio de privación de la libertad no son
suficientes para dilucidar con exactitud si el dolo extorsivo es un requisito inicial o posterior al hecho de la
privación de libertad. Para Núñez149 partiendo del verbo “secuestrare” no era necesario la presencia del dolo
extorsivo al iniciarse la acción.
La expresión “secuestrare” era técnicamente mas apropiada a la
configuración del tipo que guarda una relación de especialización con respecto al caso del Art. 142, inc. 6º del
Código Penal que habla del “que privare a otro de su libertad personal”. El verbo “sustrajere” no tiene
aplicación idiomática sobre persona sino sobre cosas y “retuviere” u “ocultare” también tiene una
significación inaplicable a personas. Por ello resulta desafortunada la implantación de estos términos por la ley
20.642 y también la deducción que se hace de que a raíz de tales modos verbales pueda comprenderse que el
dolo extorsivo en el secuestro de personas puede tener origen posterior al hecho. Si es evidente el
reconocimiento de la relación de especialidad citada150 para mantener la coherencia semántica del
ordenamiento penal y su más fácil interpretación debió usarse para describir el medio los mismos términos del
Art. 142 “...al que privare a otro de su libertad personal...151”. Dejemos en claro que la critica la dirigimos
contra la reforma de la ley 20.642, pero en todos los casos aceptamos que el dolo posterior es susceptible de
producirse luego de la privación de la libertad. Consumación y tentativa: El delito del primer párrafo del Art.
170, se perfecciona objetivamente con el secuestro de una persona. No se exige que se logre el rescate. Ese
secuestro constituye extorsión cuando va acompañado del propósito de sacar rescate: para sacar rescate dice la
ley. Esta fue la opinión dominante con anterioridad a la reforma introducida por la ley nº 17.567. Con
posterioridad a ella, la solución resulta mas clara, si cabe, puesto que por el segundo párrafo del Art. 170 se
contempla con pena agravada el caso en que el autor logre su propósito. Las dudas de Carrara no parece que
puedan producirse ante el texto claro de la ley argentina.
El secuestrador argentino y el racketeer
norteamericano Secuestro extorsivo y subversión. En la Argentina, entre 1970 y 1976, una figura, integrante
del conjunto de las extorsiones, el secuestro extorsivo, adquiere repentinamente auge y se establece casi como
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cotidiana en la crónica. Las organizaciones subversivas que aparecen en ese momento en la escena política del
país se valen del secuestro extorsivo para tratar de hacer prevalecer su presión sobre el poder público. Ya se
trate de que las víctimas sean figuras importantes del gobierno, la política o la industria, o bien de simples
particulares, el resultado que busca el terrorismo, como lo ha señalado Mario Vargas Llosa (“La lógica del
terror”, diario Clarín, Buenos Aires, 24 de mayo de 1981, p. 15) es el mismo: provocar la represión, obligar al
régimen a dejar de lado los métodos legales y a responder con violencia a la violencia. En ese camino, ha
dicho el notable escritor peruano, el gobierno democrático tiene dos peligros difíciles de evitar: intimidarse o
excederse. El secuestro extorsivo como la acción subversiva busca la perdida del equilibrio gubernamental; si
las víctimas de esa desorientación son inocentes, el efecto es mas logrado. Habrá una repulsa mayor hacia el
gobierno, no solo por evitar el crimen (el secuestro), sino también por haber aceptado las reglas de juego
equívocamente propuestas. Junto al secuestro realizado por los subversivos, aparece el realizado por los
delincuentes comunes. Estos inmediatamente se aprovechan de la intimidación preexistente de orden general
provocada por la desenfadada actividad de aquellas organizaciones. Estos delincuentes comunes, que en
algunas oportunidades simulan ser integrantes de las organizaciones citadas, utilizan las nuevas técnicas o
modalidades operativas practicadas por estos últimos, con las que, por un tiempo, y hasta desarrollar sus
propias estrategias que contraataquen, la actividad represora policial se ve demorada, frustrada o paralizada.
Los “momentos” en el secuestro extorsivo: el secuestrador. Dentro del secuestro extorsivo, tres son los
momentos claves: el secuestro propiamente dicho, o sea la aprehensión del futuro cautivo; el mantenimiento
en cautiverio, que supone muchas veces el traslado del privado de libertad de un lugar a otro, y el cobro (y
antes, negociación) del rescate. Para el delincuente, el éxito del delito radica en dar solución a los problemas
que presenta cada uno de estos momentos. En ellos actúan hombres y mujeres que tienen distintas condiciones.
Para el primer momento, el secuestro, se requiere destreza física, conocimiento en el manejo de las armas,
decisión en la acción, experiencia en el accionar conjunto y sorpresivo, de tipo delictual o no. Para el segundo
momento, el cautiverio, se exige en el personal que va a estar a cargo de la vigilancia y alimentación del
secuestrado, extrema prudencia para evitar cualquier desliz que signifique un dato de reconocimiento
posterior, permanente celo para evitar la fuga, y un tiempo pleno de ocupación en esas tareas. Para el tercer
momento, la negociación y cobro del rescate, es necesario que el delincuente sea hábil en la persuasión oral,
sintético al hablar, y que sepa vencer las dificultades del instante mas peligroso del delito: la percepción del
rescate. En estos distintos pasos, nuevas conductas, nuevos métodos, generan un tipo delictual nuevo: el
secuestrador. El “racketeer”. Otro tipo de extorsionador bien diferenciado, es el racketeer norteamericano.
En la organización del crimen (Nueva Criminología, Siglo Veintiuno Editores, México, 1977), Mary McIntosh
establece cuatro variedades de organización delictiva, que llama “picaresca”, “mañosa”, “de proyecto” y “de
negocios”, ubicando en la última al extorsionador y al suministrante de bienes y servicios ilegales. Alcanzando
un determinado potencial estas actividades son denominadas rackets. La primera característica de estos delitos
en que las víctimas toleran, e incluso estimulan positivamente a los delincuentes. Sea porque desean los bienes
o servicios suministrados, o porque atribuyen al extorsionador un poder mayor que a los agentes del Estado,
no están dispuestos a cooperar en la represión del delito. De esta forma, a corto plazo por lo menos, todo el
peso de la represión recae exclusivamente en el Estado, y esta clase de criminal, el racketeer, aparece en
conflicto con el Estado y no con individuos o compañías propietarias. Las empresas ilegales pueden tener
necesidad del consumo de los racketeers, por ser quizás incapaces de entendérselas adecuadamente con la
policía por si solas. Sin embargo, la idea de que tanto ellas como las empresas lícitas resultan víctimas de la
extorsión, explica porque los racketeers se dedican a actividades legítimas, como los servicios de lavandería,
maquinas de juego, o servicios de transporte. Ello es así por cuanto estas actividades se emplean sencillamente
como medios de aplicar la extorsión a pequeñas empresas. Constituyen una manera sumamente efectiva de
obtener pagos regulares y uniformes en la situación contemporánea norteamericana, puesto que originan para
el racketeer, gastos deducibles de sus impuestos, y permiten a la víctima llevar una contabilidad legítima,
preservando su propia consideración. El elemento de monopolio es muy fuerte en este genero de operaciones.
Hay que impedir que los clientes opten por otro servicio de lavandería mas barato, para lo cual ellos, o bien el
rival, deben ser forzados a aceptar los deseos del racketeer.
El “racketeer” y la policía. A esas primeras
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características que hemos enunciado, se unen otras para conformar una figura harto singular. Si el racketeer
pretende hacer de sus operaciones un negocio permanente, no puede eludir el control estatal mediante una
labor subrepticia, como el ratero de tiendas, ni aplicar el ataque por sorpresa y la fuga veloz, como el asaltante
de bancos. Ello se debe a que sus víctimas tienen que conocer de que cosa es capaz, y colaborar con el durante
un periodo de tiempo. Si actúa de tal manera que la policía no llegue a oír de el, como lo hacen algunos
abortistas, proxenetas y pequeños chantajistas, también serán escasos los clientes-víctimas que tengan noticia
de su existencia; por lo tanto, la escala de sus negocios se vera limitada. Por otra parte, el frente de los
recaudadores de apuestas, prostitutas, usureros, prestamistas, y traficantes de drogas, se hallan muy expuestos
a la actividad de la extorsión criminalmente organizada. En el otro extremo de esta situación, el racketeer que
vive de esa extorsión, paga a la policía para que le permita desarrollar sin tropiezos su actividad. Pero esa
corrupción significa otra forma de extorsión; se trata de una extorsión efectuada por los funcionarios, y
monopolizada. William Foote Whyte ve así el soborno como una exacción por la policía; llega a destacar
como los distintos departamentos policiales tienen reglas diferentes en este campo, ya que, por ejemplo, “no
hay ninguna cuota para la gente de narcóticos; tienen que ganarse su dinero como puedan, con cualquier
arresto que hagan. Un pago en ese sector levantaría muchas olas”.
Características comunes del secuestrador
y del “racketeer”. Tanto el secuestrador argentino como el racketeer norteamericano, representan tipos
especiales de delincuentes, que tienen en general las siguientes características: 1) mayor intelectualización de
la maniobra delictiva; 2) actuación en organización criminal (grupos de tres o más personas, que conforme a
nuestra legislación, puede ubicarse dentro del simple delito pluripersonal, o dentro de la asociación ilícita,
delito independiente del Art. 210 del Código Penal); 3) distribución de tareas según las capacidades, y por
tanto, distinta distribución del provecho ilegitimo; 4) como base, la intimidación para el logro del objeto
exigido.
Extorsión mediante sustracción de cadáver Generalidades: La denominación El Art. 171 del
Código Penal dice que “sufrirá prisión de dos a seis años, el que sustrajere un cadáver para hacerse pagar la
devolución”. Soler llama a este delito “sustracción de cadáveres152”; Fontán Balestra lo denomina “rescate
de cadáveres153”, y Núñez lo menciona como “sustracción exrtorsiva de cadáveres154”. Preferimos llamarlo
extorsión mediante sustracción de cadáveres. Las razones son las siguientes: la denominación de Soler no
incluye lo más definitorio de la conducta que es el reclamo de rescate; el nombre dado por Fontán Balestra
también parcializa (por referirse al otro tramo) la conducta descripta; finalmente, la expresión “sustracción
extorsiva de cadáveres” – que usa Núñez- parece referirse exclusivamente al momento de la sustracción. Es,
en realidad, mediante esa sustracción que se realiza la extorsión, pero manteniendo la situación creada por la
sustracción, vale decir, reteniendo el cadáver hasta que se pague la devolución. De allí la denominación que
damos al delito. La redacción del articulo obedeció a “razones circunstanciales”, dice Soler, quien atribuye a
ello, como ha ocurrido otras veces, que la figura no sea, mas justamente, comprensiva del agravio sin
propósito de lucro. Esta tipificación ocurrió al presentarse el secuestro del cadáver de Inés I. Dorrego, por una
asociación ilícita llamada “Los caballeros de la noche” y que motivara la absolución de los autores por la
Excma. Cámara de Apelaciones de Buenos Aires en 1883, por no hallarse tipificados los delitos de violación
de sepulcros y secuestro de cadáveres en el régimen positivo entonces vigente. En realidad, la conducta no
estaba efectivamente tipificada. El Proyecto Tejedor incluía el atentado a un cadáver como un delito contra la
religión: “El que exhume cadáveres para mutilarlos o profanarlos de cualquier otra manera, sufrirá prisión de
un año si llega a consumar la mutilación o profanación, y si no arresto de tres meses. Si la exhumación se
verifica con cualquier otro fin, sin licencia de la autoridad, se impondrán de quince días a tres meses de
arresto”, pero la disposición habría sido suprimida al ser adaptado el Proyecto como Código para la provincia
de Buenos Aires (ley provincial 1140) y la Capital (leyes nacionales 1144 y 1920). En 1886, un año después
del caso de “Los caballeros de la noche”, y como consecuencia de él, la sustracción de un cadáver, aparece en
el Código de ese año como un delito contra la propiedad, específicamente “robo”. Más tarde, este criterio es
dejado de lado, y la figura colocada como una forma de extorsión en el Proyecto de 1891 (Art. 206). Siempre
la intención es la utilidad económica, pero se considera, para ubicar el delito como extorsión, que la frase
utilizada por el Código: “el que robase cadáveres para hacerse pagar por su devolución”, no coincide con el
concepto jurídico del robo; la intención del agente no se dirige a hacerse dueño del cadáver, sino a servirse de
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la ocultación o sustracción como medio para ejercer una violencia moral para ejecutar un delito contar la
propiedad. Esta postura no es acogida del todo por la Ley de Reformas 4189, la que admitió, coincidiendo con
el criterio del Proyecto de 1891, que la sustracción de cadáveres era una extorsión si se realizaba “para hacerse
pagar su devolución” (Art. 20, let.e); pero, al mismo tiempo, olvidando los motivos de ese Proyecto, consideró
como hurto y castigo con pena menor, la sustracción de cadáver no comprendida en esa extorsión (Art.22, let.
b, nº 2). A partir del Proyecto de 1906 se vuelve a la posición del Proyecto de 1891. Critica a la disposición
actual: Soler critica la disposición actual por considerarla que solo el propósito de lucro da origen al castigo en
la sustracción del cadáver. Núñez elabora más su concepto: “La verdad es que, a falta de otra disposición que
castigue el atentado contra un cadáver, la tipificación como extorsión agravada, de su sustracción para hacerse
pagar su devolución, no resulta inadecuada en el sistema del Código, ya que a la sustracción que esta extorsión
importa, se agrega la ofensa ínsita en el medio elegido. Pero esta tipificación si resulta redundante cuando
castiga a otro título el atentado contra el cadáver, porque, constituyendo el hecho ulterior de exigir rescate una
extorsión que concurre materialmente con ese atentado, este concurso capta y reprime de manera conveniente
la doble criminalidad de la conducta del autor”.
Los Proyectos: En armonía con la postura que exhibiera
Soler, su Proyecto de 1960 muestra un criterio diferente. La nota al Art. 206 dice: “Desde luego, era
indispensable abandonar la figura del Art. 171, introducida por motivos demasiado circunstanciales, y sin
examinar la legislación comparada. La colocación sistemática de este delito puede ser determinada por
criterios diferentes. El Código toscano ubicaba estos hechos entre los delitos contra el orden público
(218-221), sistema seguido por el Código suizo. El Código italiano de 1890, lo coloca entre las infracciones a
la libertad de cultos. Preferimos esta ubicación no solamente porque el culto a los muertos tiene muchas
manifestaciones propiamente religiosas, sino porque constituye, en todo caso, un verdadero culto civil”. El
Proyecto de 1979 incluye un Art. 212, en el Cap. 3, del Titulo IV, “Delitos contra el ámbito de intimidad”, que
expresa: “Se impondrá prisión hasta tres años: 1º, al que violare o vilipendiare el lugar donde reposa un muerto
o sus cenizas; 2º, al que profanare o ultrajare un cadáver o sus cenizas; 3º, al que sustrajere u ocultare un
cadáver o sus cenizas; 4º, al que arbitrariamente mutilare o destruyere un cadáver o esparciere sus cenizas”.
La ubicación en otros códigos El Código italiano de 1889 (Art. 144) prevé este delito entre los delitos contra
la libertad de los cultos. El Código uruguayo de 1933 (Art. 309) lo ubica entre los delitos contra la libertada de
cultos y el sentimiento religioso. El Código italiano de 1930 (Art. 411) lo ve como un delito contra la piedad
de los difuntos. Como un delito contra el orden público aparece en el Código holandés de 1881 (arts. 150 y
151). El Código brasileño de 1940 (Art. 211) lo coloca entre los delitos contra el respeto a los muertos.
También ha sido visto como un delito contra la religión (Códigos prusiano [parág. 137] y alemán [parág.
168]). Carrara lo considera un delito contra la salud pública (Programa, parágs. 3184 y 3185). Así aparece en
los Códigos húngaro de las contravenciones, lo es contra la salud pública y la seguridad de las personas (1879,
Art. 123). El Proyecto Tejedor lo sindica como delito contra la religión. Luego aparece como delito contra la
propiedad, ya como robo, ya como extorsión. En el Proyecto de 1979, como dijimos, comparte el Capitulo de
los Delitos contra el ámbito de intimidad.
La materialidad del hecho
El objeto material
El objeto
material de este tipo de extorsión es el cadáver sustraído. La sustracción, dice Gómez, consiste en remover el
cadáver155. Núñez critica esta definición, y señala que “quien cambia el ataúd de un lugar a otro dentro de la
bóveda, donde se encuentra, no lo sustrae156”. Dice también Gómez, posteriormente, en Leyes penales
anotadas, t. III, nº 946, “frente a nuestra critica, ha explicado convenientemente el alcance de su formula157”.
Concluye Núñez diciendo que la “sustracción se realiza cuando el cadáver ha sido extraído del lugar donde se
encuentra, sea un nicho, un sepulcro, una casa, o un lugar cualquiera, aunque allí haya sido dejado
momentáneamente”. No nos conforma, sin embargo, esta definición de Núñez. Nos parece poco clara e
innecesariamente limitada. En nuestra idea, sustraer un cadáver es quitarlo del lugar donde se encuentra, de
modo que el autor pueda devolverlo. De esta manera, incluso si el cadáver, sin sacarlo de la bóveda, se hubiera
colocado dentro de un muro, y allí no pudieran sospecharlo los familiares, se trataría de un sustracción.
Cadáver son los restos de una persona muerta, aunque se trate solo de segmentos de su cuerpo. En cuanto a las
cenizas, Núñez piensa que ellas no son el cadáver158. Requiere también este autor que el esqueleto conserve
su estructura. No pensamos que esto sea necesario. Los huesos de una persona, siempre que se trate de un
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conjunto de ellos, que se tengan por sus restos, son el cadáver del que habla el Código. En cuanto a las
cenizas, creemos que no solo la cuestión puede ser discutida, como dice Laje Anaya159 sino que, conforme
los fundamentos de la infracción dados por el Proyecto de 1891 y la racional interpretación de la norma, no
hay duda alguna de que las cenizas son sinónimo de cadáver al efecto requerido. También son cadáveres las
momias. Y no lo son, en cambio, los efectos que no haya alcanzado un desarrollo suficiente, para ser
considerados, por sus formas, un cadáver. Aunque resulte obvio, conviene precisar que objeto de la
sustracción debe ser una persona ya muerta; no lo es un moribundo, que fallece luego, en cuyo caso se
cometerá un atentado contra la libertad personal, aunque este se encuentre inconsciente y no haya recuperado
el conocimiento hasta su muerte. Como lo que corrientemente se sustrae es, en realidad, el cajón donde se
encuentran los restos, sin determinar su estado, es útil tener en cuenta que “subjetivamente la ley no impone al
autor un conocimiento de que allí se guardan los restos de una persona, aunque constituyan segmentos o partes
del cuerpo160”.
El elemento subjetivo Como en el secuestro extorsivo, la acción de sustraer el cadáver
debe llevar ínsita la intención de solicitar dinero u otro efecto patrimonial por la devolución. Ello significa que
es en ese preciso momento, cuando se sustrae el cadáver, que tiene que existir ya la intención de solicitar algo
por la devolución; algo con valor económico, conforme al bien jurídico protegido por el delito (cfme. Núñez,
Derecho penal argentino, V, 279; Finzi, M., El llamado “dolo especifico” en el Derecho penal argentino y
comparado, p. 37; este ultimo autor dice: “De otra parte, si en el momento del hecho – siendo instantáneo el
delito – no existía la intención de lograr aquel resultado, la circunstancia de que el resultado se haya después
realizado en virtud de una resolución posterior no vuelve punible el delito. En consecuencia de esto, y a pesar
de que la tesis pueda aparecer a primera vista arriesgada, opinamos que quien sustrae un cadáver con la
finalidad de empleo para experimentos científicos, si después de los mismos pretende una remuneración para
devolverlo a las personas de la familia en consecuencia de una determinación que no existía anteriormente, no
comete el delito previsto en el Art. 171 del Código Penal argentino, y esto justamente porque en el momento
en el que se sustraía el cadáver – momento consumativo del delito – no lo empujaba el intento de “hacerse
pagar por su devolución”. Y se puede añadir que, en rigor, no existía tampoco delito en un caso en que el
agente haya tenido la representación de la posibilidad de recibir dinero por la devolución del cadáver si tal
representación no se concreto en el deseo de conseguir este resultado, es decir, no fue el motivo que impulso al
culpable a la acción. En realidad, nos parece que debe afirmarse que el llamado ‘dolo especifico’ no admite la
posibilidad de ‘dolo eventual’”).
La consumación La cuestión consumativa se vincula con el punto
anterior. Núñez, en armonía con lo expuesto, considera que la consumación se concreta cuando el autor ha
extraído el cadáver del lugar donde se hallaba para hacerse dar dinero u otro valor económico y para restituirlo
en consecuencia. Soler, en cambio (IV, p. 290), y Fontán Balestra161, argumentan que no puede considerarse
consumado el delito sino cuando se manifieste de algún modo ese propósito, porque es perfectamente posible
la sustracción con un propósito distinto. González Roura dice que el momento consumativo se produce cuando
el precio ha salido del poder de la victima. Pero de todas maneras el delito es instantáneo, aunque de efectos
permanentes162. No existe un retención del cadáver, sino un acto: la sustracción. Piensan de esta forma:
Moreno163, Gómez164, Molinario165, Oderigo166, Soler167. Por lo citado antes, este ultimo autor parecería
pensar de otra forma. Sin embargo, precisa: “Es una figura comisiva e instantánea, y en este sentido se
diferencia considerablemente del secuestro extorsivo. La sustracción del cadáver crea un efecto que puede
tener cierta duración; pero que no es en si mismo un acto idénticamente comisivo bajo el mismo nomen juris”.
Esto es más claro y coherente con lo dicho anteriormente por Fontán Balestra: “El hecho esta consumado
cuando, al ser sustraído el cadáver, existan actos reveladores del propósito de hacerse pagar su devolución. En
estas figuras, el elemento subjetivo especifico trasciende la antijuridicidad del hecho. Por eso la ausencia del
móvil no solo excluye la culpabilidad, sino también el delito por ausencia de tipo. Tanto es así, que el cadáver
puede haber sido sustraído con otro propósito y el hecho carecerá de significación penal168 y que la
sustracción del cadáver de un desconocido tornaría imposible la exigencia extorsiva”. Para la opinión de
Gómez, el delito es “continuo”, o sea permanente: “Se trata de delito continuo, porque su comisión persiste
hasta que se efectúa la devolución del cadáver. No importa que el delincuente obtenga o no el pago que exija
para la devolución”. Finalmente, piensa Núñez que si el cadáver estaba ya en el comercio y la sustracción se
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realiza de manos de quien lo posee, el criterio que funda la disposición del Art. 171, excluye que la infracción
ocurra169. No pensamos lo mismo: si se sustrae el cadáver a un tercero, quien lo adquirió como una cosa
objeto de comercio, y se tiene la intención de obtener un precio por su devolución, requiriéndoselo a los
familiares, se comete el delito de extorsión mediante sustracción de cadáver, consecuentemente, no es preciso
que la sustracción se efectué a los familiares o allegados de la persona muerta. La obtención del pago En
el secuestro extorsivo la obtención del rescate configura una forma agravada del delito. No ocurre así en la
extorsión mediante sustracción de cadáver: si se obtiene el pago del rescate ello hace a la perfección del hecho
emprendido por el autor, pero no a la consumación del delito ni a una figura agravada. La circunstancia se
toma en cuenta solo a los fines de la determinación de la pena170.
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