La responsabilidad medica dentro del contrato de prestación de servicios... FNPSM –FIDUPREVISORA S.A. Y UNION TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012.

La responsabilidad medica dentro del contrato de prestación de servicios médico asistenciales entre
FNPSM –FIDUPREVISORA S.A. Y UNION TEMPORAL MEDICOL SALUD 2012.
ANGEL CORTÉS
ASESOR JURÍDICO –ADE
La responsabilidad medica es un concepto que ha venido desarrollando a partir de lo establecido en el
código penal teniendo en cuenta los hechos generadores de la culpa; el hecho culposo puede ser
ocasionado por negligencia, imprudencia, impericia, o incumplimiento de normas legales o reglamentarias
todas estas que hoy concurren en el servicio médico para los docentes y sus beneficiarios que y por
supuesto los Regímenes de Responsabilidad medica del Estado han sido desarrollados por la
jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. Y es dentro
del régimen subjetivo donde se encuentra la falla probada y la falla presunta que permiten atribuir
jurídicamente el daño al Estado por Falla en el servicio que afectan directamente al FNPSM…
La situación del servicio médico del Magisterio y sus beneficiarios ha venido siento analizada y denunciada
en la ADE., por ejemplo lo manifestado por la compañera MELBA RINCON “…La entidad Medicol, que
hasta ahora no ha cumplido, que tiene unas entidades de operadores contratados que tampoco cumplen
como lo es la clínica La Peñitas y Servimed, esto ha generado grandes problemas, no solo de salud del
magisterio sino también emocionales ya que no hay la oportunidad en ninguno de los servicios que debe
prestar con la transparencia que se requiere de acuerdo a los términos de referencia. Precisamente el día
sábado se hiso el seminario en el cual estuvo presente el director de servicios hospitalarios de Médicos y
Asociados y el equipo de medicina laboral en cabeza del Dr. Conti, fue un seminario muy concurrido y
donde los maestros pues si bien era un seminario para conocer en qué consisten los servicios, si pudieron
plantearse algunas deficiencias de casos particulares que los profesionales de médicos y asociados
acogieron para darles las soluciones que requieren, pero aquí no se trata de resolver problemas
individuales sino estructurales de la prestación del servicio específicamente en lo que tiene que ver la salud
laboral ya que tenemos un grado muy alto de maestros enfermos, incapacitados y maestras incapacitadas
que han sido llevados a procesos de pensión de invalidez con unas calificaciones de invalidez muy bajas
que generan , pues más traumatismos y más enfermedad a los maestros por que no van a tener salarios
con que sobrevivir ya que esas pensiones son muy bajitas y lo peor es que no salen con un plan de
tratamiento que posibilite que el maestro o la maestra se recuperen prontamente y pueda reintegrarse
nuevamente al servicio, entonces ahí están esos temas, hacemos un llamado a los maestros y a las
maestras para que desde los colegios pidamos la valoración del riesgo profesional, que se está viviendo en
las instituciones y todas las actividades de salud ocupacional, este contrato que hoy está rigiendo para el
servicio médico , su eje central es la salud ocupacional, entonces tenemos que trabajar en eso, crear los
covisos desde los colegios, para poder hacer el seguimiento a la problemática de salud que hoy vive el
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magisterio…”
La Unión Temporal MEDICOL SALUD 2012 en cumplimiento del contrato 12076 -003 -2012 durante la
prestación del servicio medico, los profesionales de la medicina contratados por UT MEDICOL 2012,
incurran en una mala praxis o en falta de diligencia y cuidado que pueden verse como errores inexcusables
del personal médico y ello genere perjuicios en los maestros y maestras y sus beneficiarios. Por ejemplo al
docente que se le practico una cirugía que no debía practicarse por negligencia del galeno o una
intervención quirúrgica con resultados nefastos. Lo anterior con lleva a que los maestros y maestras y sus
beneficiarios tengan que soportar ciertas cargas, las cuales no están obligados a tolerar y por ende se
genere responsabilidad medica del FNPSM., con base en lo anterior podemos afirmar: “… el Titulo Jurídico
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www.adebogota .org RADIO REVISTA PROYECCION Editorial a cargo de MELBA RINCON.
de imputación adecuado para determinar una eventual Responsabilidad del Estado es el de la Falla
presunta a la luz del principio de confianza legitima y del error inexcusable.”
El fundamento de la responsabilidad del Estado y en este caso del FNPSM, está consagrado en el artículo
90 de la Constitución Política.
ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.
El Consejo de Estado se ha referido así: “En tratándose de la prestación del servicio público medico
hospitalario el Estado asume una carga especialísima de protección, toda vez que las personas que se
someten a la praxis médica, quirúrgica y/u hospitalaria, lo hacen con la finalidad de que un grupo de
personas con un conocimiento profesional y técnico brinden soluciones efectivas a situaciones que se
relacionan de manera directa o indirecta con el concepto de salud. En este orden de ideas, el principio de la
confianza legitima en materia de la prestación del servicio médico hospitalario se torna más exigente como
quiera que los parámetros científicos, profesionales y técnicos que rodean el ejercicio de la medicina se
relacionan con el bien jurídico base y fundamento de los demás intereses jurídicos, esto es, la vida y, por
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conexidad la salud”
La Corte Constitucional ha manifestado que “Si bien las intervenciones médicas son de medio y no de
resultado, es necesario advertir que la responsabilidad respecto de actuaciones de medio, implica que se
apoyen de toda la diligencia, prudencia y cuidado, so pena de poner en riesgo irresponsablemente
derechos constitucionales fundamentales. Aquí indudablemente el derecho a la salud es fundamental en
conexidad con el derecho a la vida.”3
“La declaración de responsabilidad médica por la supuesta realización de un mal procedimiento constituye una
petición que escapa a la competencia propia del juez constitucional, quien no tiene entre sus funciones hacer
declaraciones que involucren juicios sobre la práctica médica, pues, para el efecto, existen procesos
específicos que tienen por objeto establecer si, en casos como el planteado, se presentó alguna negligencia
por parte de los médicos que intervinieron en el tratamiento prodigado al demandante, y de la entidad que
prestó los servicios, de la que pueda deducirse alguna responsabilidad y, en consecuencia, condenar al pago
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de los perjuicios e indemnizaciones correspondientes.”
Por otro lado también es importante identificar cual es el efecto patrimonial sobre el FPSM cuando en
cumplimiento del contrato se presente un hecho de responsabilidad medica por falla del servicio.
El contrato para la prestación de servicios médicos asistenciales No. 12076 firmado entre el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. y Unión Temporal MEDICOL
SALUD 2012, contempla de la Clausula 35 literal d “RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:
Deberá constituirse una póliza con el amparo a terceros o subcontratistas, por el 5% del valor del
presupuesto oficial para la Región y por un término igual al mismo y cinco (5) meses más con los siguientes
amparos:” Patronal y empleados, Predios, Labores y operaciones, Incendio y explosión, Vehículos propios
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CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 16775, 16 de Julio de 2008 C.P. Doctora MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
Sentencia T-373/01
TUTELA 788 DEL 2000
y no propios, Contratista y subcontratista, viajes de funcionarios, bienes bajo cuidado control y custodia.
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Gastos médicos, Restaurante y Cafetería
A simple vista no contempla la responsabilidad medica por falla en el servicio lo que necesariamente afecta
directamente los recursos del FNPSM, que administra la Fiduprevisora, quien en la clausula 19 del contrato
12076-003-2012 consagra: “CLAUSULA 19. NO OBLIGACION DE FINANCIACION POR PARTE DE LA
ENTIDAD FIDUCIARIA. Los pagos que deban realizar por causa o con ocasión del contrato bajo ninguna
circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el
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patrimonio autónomo “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”
Como se puede establecer la FIDUPREVISORA frente a situaciones y hechos de Responsabilidad Medica
por falla en el servicio no responde económicamente pero en cambio si responde el FNPSM
A simple vista las exclusiones del plan de beneficios del magisterio que no están contempladas dentro del
Contrato No. 12076-003-2012. Presuntamente no generan responsabilidad medica por falla en el servicio
veamos LAS EXCLUSIONES DEL PLAN DE BENEFICIOS DEL MAGISTERIO
1. Tratamientos de infertilidad. Entiéndase como los tratamientos y exámenes cuyo fin único y esencial sea el embarazo.2.
Tratamientos y Medicamentos relacionados con la impotencia y frigidez. 3. Tratamientos considerados estéticos, cosméticos o
suntuarios y los no encaminados a la restitución de la funcionalidad perdida por enfermedad.4. Todos los tratamientos quirúrgicos de
medicamentos considerados experimentales o los no autorizados por las sociedades científicas debidamente reconocidas en el país,
así se realicen fuera del territorio Nacional. 5. Se excluyen expresamente todos los tratamientos médico quirúrgicos realizados en el
exterior que no puedan ser realizados en el país. 6. Se excluyen todos los medicamentos no autorizados por el INVIMA o el ente
regulador correspondiente que no se comercialicen en el territorio Nacional. 7. Tratamientos de ortodoncia; rehabilitación oral con fines
estéticos y Prótesis Dentales. 8. Tratamientos para la obesidad, con fines estéticos, entendiéndose en estos las intervenciones de todo
tipo que no sean indicadas para el tratamiento de la obesidad mórbida o los encaminados a restituir la funcionalidad endocrina. 9. El
contratista no podrá formular o suministrar medicamentos cuya comercialización haya sido suspendida por una autoridad competente
en el ámbito nacional. 10. No se suministrarán artículos suntuarios, cosméticos, complementos vitamínicos (excepto los relacionados
en los Programas de Promoción y Prevención) líquidos para lentes de contacto, lagrimas artificiales, tratamientos capilares, champús,
jabones, leches, cremas hidratantes, anti solares, drogas para la memoria o impotencia sexual, edulcorantes o sustitutos de la sal,
anorexígenos, enjuagues bucales, cremas dentales, cepillo y seda dental. Los anti solares y cremas hidratantes serán cubiertos
cuando sean necesarios para el tratamiento de la patología integral del paciente. 11. Glucómetro, tirillas para glucómetro y calzado
ortopédico. 12. Los pañales de niños y adultos. 13. Medicamentos y procedimientos derivados de la atención por medicina alternativa.
14. Todo lo que no está explícitamente excluido se considera incluido. 15. En caso de existir complicaciones posteriores a la
realización de cualquier actividad, intervención o procedimiento derivados de las exclusiones del pliego de condiciones, el usuario
asumirá los costos.7
La evolución jurisprudencial frente a la falla del servicio médico según el CONSEJO DE ESTADO:
“FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Evolución jurisprudencial / RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO POR EL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL – “Un primer momento en la evolución
jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba
de la falla para la prosperidad de sus pretensiones. Posteriormente, en sentencia de octubre 24 de 1990, la
Sala consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la
responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al
demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con
esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de junio de 1992, pero con una
fundamentación jurídica diferente, la cual hacía referencia a la posibilidad en que se encuentran los
profesionales, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de
satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. Más
recientemente, la Sala ha considerado que la presunción de falla en los casos de responsabilidad médica
se deriva de la aplicación de la teoría de la carga dinámica de las pruebas y por lo tanto, dicha presunción
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www.fomag.gov.co. Link servicios de salud contraltos médicos Contrato No. 12076-003-2012.
Ibíd.
www.fomag.gov.co.
no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál de las partes
está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Las dificultades que afronta el demandante en
los eventos de responsabilidad médica, que han motivado, por razones de equidad, la elaboración de
criterios jurisprudenciales y doctrinales tendentes a morigerar dicha carga, no sólo se manifiestan en
relación con la falla del servicio, sino también respecto a la relación de causalidad. En cuanto a éste último
elemento, se ha dicho que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por
la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la
carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la
probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los
elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’.
FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Prueba de la falla y de la relación causal
El tema de la prueba de la falla médica y de la relación causal es de gran controversia jurisprudencial, también
en los eventos de responsabilidad contractual o extracontractual de los médicos o instituciones particulares. En
Sentencia del 30 de enero de 2001 exp. 5507 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al
resolver sobre una demanda de casación, luego de hacer un recuento histórico de las decisiones que al
respecto ha adoptado esa Corporación, consideró que la carga de la prueba por el acto médico defectuoso o
inapropiado corresponde al demandante y descartó la aplicación de la presunción de culpa en contra del
profesional, por considerar que el riesgo que generan los actos médicos y quirúrgicos no debe ser asumido por
éste, en razón de “los fundamentos éticos, científicos y de solidaridad que lo justifican y lo proponen
ontológicamente y razonablemente necesario para el bienestar del paciente, y si se quiere legalmente
imperativo para quien ha sido capacitado como profesional de la medicina”. En la misma decisión, al tratar el
tema de la prueba de los elementos de la responsabilidad contractual médica, aceptó la Corte el principio de la
carga dinámica. En síntesis, puede afirmarse que en muchos eventos el demandante puede ser relevado por
el juez de acreditar la falla del servicio médico, en aplicación del principio de la carga dinámica de las pruebas
o bien a través de una inversión de la carga de las mismas, en consideración al alto grado de dificultad que
representa para éste acreditar hechos de carácter científico o realizados en condiciones en las cuales
únicamente el profesional médico pueda tener acceso a la información. De igual manera, en algunos eventos
no se requerirá que la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la relación
causal, pues en consideración a la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella
involucrados, el juez puede darla por establecida con la alta probabilidad de su existencia, que conduciría al
establecimiento de una nueva causal virtual.
En todo caso, para que proceda la declaración de
responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico, el demandante debe acreditar la prestación
del servicio médico asistencial o la omisión de dicha asistencia cuando ésta ha sido requerida y existía el deber
de prestarla; así como el daño sufrido por esa causa. De acuerdo con los criterios jurisprudenciales
reseñados, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por
acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y
tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan
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obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia.”
Es importante que la ADE, FECODE, tenga sistematizada la información relacionada con los hechos que
conllevan la responsabilidad medica por falla en el servicio y analice con sus expertos en economía cual es el
verdadero impacto frente a los recursos del FNPSM.
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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO
HOYOS DUQUE Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil uno (2001) Radicación número: 63001-23-31-000-1995-370001(13284)