DOMINIO PUBLICO Y DOMINIO PRIVADO

DOMINIO PUBLICO Y DOMINIO PRIVADO
La distinción entre dominio público y dominio privado responde esencialmente a la
circunstancia de que el regimen jurídico aplicable a ambas categorías de bienes es
diferente.
CONCEPTO:
ES UN CONJUNTO DE BIENES QUE, POR LOS FINES QUE CON ELLOS SE
TIENDE A SATISFASCER, HALLANSE SOMETIDOS A UN REGIMEN JURIDICO
ESPECIAL DE DERECHO PUBLICO.
TAMBIEN LO PODEMOS DEFINIR COMO: EL CONJUNTO DE BIENES DE
PROPIEDAD PUBLICA DEL ESTADO, LATO SENSU, AFECTADOS AL USO
PUBLICO, DIRECTO O INDIRECTO, DE LOS HABITANTES Y SOMETIDOS A UN
REGIMEN JURIDICO ESPECIAL DE DERECHO PUBLICO, Y, POR LO TANTO,
EXORBITANTE DEL DERECHO PRIVADO.
El dominio público es inalienable e imprescriptible.
ELEMENTOS DEL DOMINIO PUBLICO
1)SUBJETIVO
SE REFIERE AL SUJETO TITULAR DEL DOMINIO.
Con respecto a la titularidad de los bienes de Dominio público existen 2 teorías: La que
considera titular al estado y la que considera titular al pueblo.
Marienhoff dice que el dominio público es del pueblo aunque reconoce que el pueblo
esta representado por el Estado.
Los romanos dicen que son PUBLICOS LOS BIENES DEL PUEBLO ROMANO.
Velez Sarsfield consideró a los bienes públicos como del Estado.
Según Marienhoff decir que el Estado y no el pueblo es el sujeto de dominio de las
cosas equivale a decir que el Estado es el dueño de si mismo.
LOS BIENES DEL DOMINIO PUBLICO NO SON RES NULLIUS.
LOS TITULARES DE DICHOS BIENES DEBEN SER PERSONAS JURIDICAS
PUBLICAS
ESTATALES. NO SON TITULARES LOS CONCESIONARIOS Y
PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS NO ESTATALES.
2)OBJETIVO
Este elemento se relaciona con los objetos, bienes o cosas, que integran el dominio
público, cuya caracterización legal se rige por los principios del derecho privado.
El dominio público se ejerce sobre bienes idénticos a aquellos sobre los cuales se
ejerce la propiedad privada, pues la dominialidad es independiente de la cualidad
material de las cosas.
El art. 2340, inc. 7º in fine, destaca el carácter enunciativo de la enumeración del
Código Civil. En los términos del citado inciso entran todos aquellos bienes o cosas de
los que se valen los entes públicos para el cumplimiento de sus fines.
a) Bienes inmuebles. Los bienes inmuebles integrantes del dominio público,
comprenden los bienes principales y los bienes accesorios, cuyo régimen legal
presenta analogías con el de los bienes principales y accesorios del derecho privado.
Son de aplicación los principios del derecho privado cuando los principios del derecho
administrativo aplicables en materia de dominio público así lo permitan. Por eso es que
en el derecho privado las cosas accesorias participan de la condi ción legal de la cosa
principal a que acceden, mientras que en el derecho administrativo no siempre ocurre
así.
En ciertos casos los bienes accesorios de inmuebles dominiales integran el dominio
público, v.gr., árboles de un parque público, puentes construidos en una carretera o
sobre un curso de agua. En otros casos los accesorios no integran el dominio público
sino el dominio privado del Estado, v.gr., los peces existentes en aguas públicas.
El bien accesorio sólo integra el dominio público cuando contribuye permanente,
directa e inmediatamente, a que el bien dominial cumpla los fines que motivan su
institución.
Si el bien accesorio es imprescindible para que el bien público cumpla su destino,
entonces dicho bien integra el dominio público.
b) Bienes muebles. Si las cosas muebles, pertenecientes a personas jurídicas públicas
tienen aptitud para el uso directo o indirecto del público, integran el dominio público.
El régimen jurídico del dominio público exige que los bienes o las cosas que lo
integran físicamente tengan un relativo carácter permanente e irreemplazable; si no es
así, no se justifica ese régimen. Por tal motivo las cosas consumibles y las fungibles
no integran el dominio público.
De acuerdo a lo señalado, entre los muebles de las dependencias públicas, no poseen
carácter dominial los lápices, las lapiceras y los demás útiles, pues se consumen por el
uso. Tampoco serían públicamente dominiales los muebles de las dependencias
públicas cuyos ejemplares sean de tipo común, existentes en plaza y fácilmente
adquiribles en ella, pues trataríase de cosas de indudable carácter fungible; mas no
serían fungibles, y en consecuencia tendrían calidad pública, los ejemplares de esos
muebles que constituyen piezas únicas, especiales, etcétera. De ello deducimos que el
concepto de cosa fungible es relativo e incluso circunstancial.
Los semovientes poseen calidad pública dominial cuando integran una universalidad
pública construida o creada para utilidad o comodidad común, es decir, mientras
satisfagan una necesidad o un interés público, v.gr., los animales del jardín zoológico.
En el mismo orden, también poseen esta calidad las plantas del jardín botánico.
En nuestro derecho tienen calidad pública dominial, entre otros, los siguientes
muebles: las armas portátiles de las fuerzas armadas y de la policía; las aeronaves y
los navíos de las fuerzas armadas; las colecciones de los museos; los libros de las
bibliotecas públicas; los documentos de los archivos públicos; las banderas de las
dependencias públicas, etcétera.
c) Objetos inmateriales y derechos. Los objetos inmateriales y los derechos integran
también el dominio público.
Entre los derechos podemos citar las servidumbres públicas, constituidas, ya para
beneficio de una dependencia dominial o de una entidad pública, v.gr., servidumbre de
sirga (art. 2639, CC), servidumbre de acueducto (art. 3082, CC), servidumbres
públicas de salvamento, protección de fronteras, la de monumentos y lugares
históricos, etcétera. También integran el dominio público los derechos intelectuales en
el caso de fallecimiento del autor sin dejar herederos (arts. 5° y 84, ley 11.723 y
modificatorios, decr. ley 12.063/57 y ley 24.870).
En cuanto a los objetos inmateriales, integran el dominio público: el espacio aéreo y la
fuerza hidráulica.
Es objeto también del dominio público lo que se denomina universalidad pública. No
sólo las cosas inmuebles o las muebles, aisladas o separadas, integran el dominio
público, sino también consideradas en su conjunto, formando un todo, siempre que
ese todo pertenezca a un mismo sujeto y esté destinado a un fin único de utilidad
común, v.gr., bibliotecas públicas, museos, ferrocarriles, etcétera.
3)ELEMENTO TELEOLOGICO O FINALISTA
Nuestro ordenamiento jurídico considera que el uso público determinante de la
dominialidad puede ser directo o inmediato e indirecto o mediato. Ahora bien, parte de
la doctrina sostiene que sólo los bienes destinados al uso directo de la comunidad
están dentro del dominio público. Otra parte de la doctrina sostiene que también los
bienes o cosas destinados al uso indirecto a través de un servicio público, integran el
concepto de dominio público (CSJN, Fallos, 33:116; 158:358). La inclusión de una
cosa o bien de uso indirecto en el dominio público, resulta del art. 2340, inc. 7º in fine,
del CC, ya que éste señala como de dicho dominio, "cualesquiera otras obras
públicas, construidas para utilidad o comodidad común".
La casi totalidad de las cosas mencionadas en dicho artículo, son susceptibles de un
uso directo por parte del público; en cambio, las obras a que hace referencia dicho
texto en su parte final, no sólo son susceptibles de un uso directo (v.gr., un
monumento nacional, destinado a la contemplación por parte de los habitantes), sino
también de un uso indirecto (p. ej., una biblioteca pública, que traduce la prestación de
un servicio público).
Por ello, los bienes de uso público indirecto que pertenecen al dominio público, y que
están afectados a un servicio público, son públicos, máxime cuando dicho servicio es
directamente prestado por el Estado. Así, lo que caracteriza al dominio público no es,
precisamente, ni el uso directo, ni la afectación a un servicio público, sino la afectación
del bien a utilidad o comodidad común, concepto éste más amplio que aquéllos. "La
afectación de un edificio a un servicio público lo hace caer inmediatamente en el
dominio público" (CNCiv, Sala A, 29/12/77, ED, 78-201).
LOS BIENES DEL DOMINIO PUBLICO ESTAN DESTINADOS AL USO PUBLICO.
4)ELEMENTO NORMATIVO.
El concepto de dominio público supone el sometimiento de los bienes que lo integran a
un régimen de derecho público, condición sine qua non de la dominialidad pública.
Este sometimiento sólo puede resultar de una disposición de la autoridad competente,
que en nuestro derecho es el Congreso.
De modo que el carácter dominial de una cosa o de un bien depende de una norma
legal.
No habiendo bienes públicos naturales o por derecho natural, sino únicamente por
declaración legal, el acto estatal que establezca la dominialidad de una cosa
cualquiera sea su origen o índole de ella es siempre atributivo del carácter público del
bien.
a) ¿Competencia nacional o provincial? Una de las materias propias del Código Civil
es la de determinar el carácter o condición jurídica de las cosas o bienes. En lo
referente al régimen de los bienes estatales, corresponde a la legislación de fondo
(nacional) decidir qué bienes son públicos y qué bienes son privados, sin perjuicio de
la posibilidad de la legislación local de regular su uso y goce.
Si bien es cierto que la determinación de los bienes que han de integrar el dominio
público corresponde a la Nación (art. 75, inc. 12, CN), ese dominio pertenece a la
Nación o a las provincias, según el territorio en que se encuentre. Corrobora tal
afirmación lo dispuesto por los arts. 75, incs. 5, 10, 13, 18 y 30, 121, 125, y 126 de la
Constitución, y los arts. 2339 y 2340 del Cód. Civil (cfr. CSJN, Fallos, 126:82; 120:154;
134:293; 154:317).
Sin embargo, respecto de los recursos naturales, el art. 124 de la Constitución,
reconoce el dominio originario de las provincias. La amplitud de la norma, que no
distingue en cuanto a la calidad de renovables o no renovables, determina el dominio
provincial sobre todos los recursos naturales de su territorio.
En el mismo sentido, la ley 24.145 de federalización de hidrocarburos dispuso la
transferencia del dominio público de los hidrocarburos del Estado nacional a las
provincias en cuyos territorios se encuentren, incluyendo los situados en el mar
adyacente a sus costas.
También el Acuerdo Federal Minero, del 6 de mayo de 1993, ratificado por ley 24.228,
reconoció a las autoridades provinciales como administradores del patrimonio minero
de sus respectivos Estados, consolidándose en el art. 124 de la Constitución, el pleno
dominio provincial sobre esos recursos.
La ley 23.696 posibilita la transferencia mediante convenio a jurisdicciones provinciales
o municipales de las rutas nacionales de interés provincial y de las redes de
distribución de Gas del Estado (anexo I, II). Así, la Nación le transfirió a la provincia de
Buenos Aires por un convenio el dominio y jurisdicción de la ruta nacional nº 2. Dicho
convenio fue aprobado por decreto de la provincia de Buenos Aires nº 4872/90.
Por decr. 1055/89 se autorizó la cesión a las provincias, en cuyo territorio se
encuentren, de yacimientos petrolíferos abandonados o de escasas reservas, sin el
pago del derecho de explotación (art. 20).
El decr. 942/89 determinó, a pedido de la provincia de Río Negro, la transferencia a su
favor de los bienes y servicios afectados al servicio público de electricidad en su
territorio, y que estaban a cargo de Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado. El
convenio celebrado en su consecuencia fue ratificado por decr. 975/90.
Mediante la ley 24.093 se faculta al Poder Ejecutivo a transferir a las provincias que
así lo soliciten, a título gratuito, el dominio y/o la administración de los puertos.
b) ¿Ley o acto administrativo? En nuestro ordenamiento jurídico, la declaración o
atribución del carácter público o privado de las cosas es competencia exclusiva y
excluyente de la Nación (art. 75, inc. 12, CN). Esta atribución incumbe al Congreso y
sólo puede ejercerla a través de una ley formal.
El acto administrativo no puede ser fuente atributiva del carácter público o privado de
una cosa. La Administración sólo podrá "crear" los bienes que integran el dominio
público llamado "artificial" (plazas, calles, caminos, cementerios, monumentos,
bibliotecas, edificios, etc.); pero la condición jurídica de esos bienes creados, no deriva
de acto administrativo alguno, sino de ley. Por ello no hay que confundir "afectación"
del bien al uso público, con la "atribución" del carácter público o privado de los bienes.
Sólo la ley nacional es el medio jurídico idóneo para establecer qué cosas son públicas
y cuáles privadas. A nivel nacional la afectación puede hacerla el Poder Ejecutivo por
acto administrativo; en las provincias puede realizarla la autoridad que la respectiva
Constitución disponga.
Régimen jurídico
Los bienes del dominio público están sometidos a un régimen jurídico especial con
modalidades propias: el dominio público.
1. Principios.
El régimen del dominio público es único. Todos los bienes del dominio público tienen el
mismo régimen jurídico esencial, pero adaptado a las particularidades de cada bien.
La característica del uso común, respecto de los bienes del dominio público, se funda
en principios básicos aplicables a todos los bienes públicos que se destinan a esos
usos. Lo mismo sucede con los usos especiales.
El régimen jurídico del dominio público es también de excepción y de interpretación
estricta: en su conjunto sólo es aplicable a los bienes dominiales.
Los caracteres básicos del régimen jurídico del dominio público son la inalienabilidad y
la imprescriptibilidad. Sin embargo, no son atributos exclusivos de los bienes
dominiales. Son "efectos", no "causas" de la dominialidad.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan, por sí solas, para considerar que
un bien pertenece al dominio público. Existen muchos bienes que, a pesar de su
carácter inalienable e imprescriptible, pertenecen al dominio "privado" del Estado o al
de los particulares. Lo que define a un bien de público y le imprime sus notas
correlativas entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad es su afectación al uso
público, directo o indirecto.
2. Inalienabilidad.
La inalienabilidad tiene fundamento legal en el Código Civil, en cuanto señala: "el
objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio" (art. 953);
"están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente
prohibida o dependiente de una autorización pública" (art. 2336) y "el derecho de
propiedad se extingue de una manera absoluta... cuando la cosa es puesta fuera del
comercio" (art. 2604).
Que los bienes del dominio público sean inalienables no significa que estén absoluta y
totalmente fuera del comercio jurídico; así, por ejemplo, pueden ser objeto de
derechos especiales de uso, otorgados o adquiridos mediante las formas reconocidas
por el derecho administrativo; pueden igualmente ser "expropiados". En principio, sólo
es incompatible el comercio jurídico de derecho privado.
Pero excepcionalmente los bienes públicos pueden ser objeto de negocios jurídicos de
derecho privado. Así, en el terreno de los principios, pueden ser gravados con
servidumbres y otras cargas reales civiles, mientras resulten ellas compatibles con el
destino que determinó la afectación de la cosa dominial.
Sin embargo, una vez desafectado el respectivo bien del dominio público, podría
realizarse la venta o enajenación de la cosa, pues, producida la desafectación,
desaparece el carácter de inalienable, pasando a ser bien privado del Estado (CSJN,
Fallos, 133:140; 147:150, 147:178). La inalienabilidad no es, pues, un concepto
absoluto, sino que su alcance y sentido son contingentes.
3. Imprescriptibilidad.
La imprescriptibilidad encuentra fundamento legal en el Código Civil, en cuanto
establece: "Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión.
Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión" (art. 2400). "El
Estado general o provincial y todas las personas jurídicas están sometidas a las
mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes... susceptibles de
ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción" (art. 3951).
"Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de
una adquisición" (art. 3952). No puede prescribir el dominio de las cosas que no están
en el comercio, como las afectadas al uso público; hay imprescriptibilidad ante la
acción reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio (art.
4019, inc. 1º) (CSJN, Fallos, 48:195; ver también, Fallos, 146:288; 147:149; 147:178).
Importante es destacar lo que díce TROPOLONG en el comentario al artículo 2226 del
código civil Frances que encontramos en el comentario al artículo 3952 del Código
civil. Díce TROPOLONG: " HAY COSAS QUE SON IMPRESCRIPTIBLES POR SI
MISMAS, OTRAS QUE LO SON POR RAZON DE SU DESTINO, Y OTRAS POR
RAZON DE LAS PERSONAS QUE LAS POSEEN. LAS COSAS IMPRESCRIPTIBLES
POR SI MISMAS, SON AQUELLAS QUE POR SU DESTINO NATURAL
PERTENECEN A TODO EL MUNDO, Y NO SON SUCEPTIBLES DE APROPIACION
PRIVADA, COMO LA MAR , LA LIBERTAD DEL HOMBRE ETC. LAS COSAS
IMPRESCRIPTIBLES EN RAZON DE SU DESTINO, SON AQUELLAS QUE POR SI
MISMAS ADMITEN LA PROPIEDAD PRIVADA,; PERO QUE POR SU DESTINO
ACCIDENTAL ESTAN RETIRADAS DEL COMERCIO Y AFECTAS AL USO
PUBLICO, COMO LOS CAMINOS, LAS CALLES ETC. ESTAS COSAS MIENTRAS
ESTAN AFECTAS AL SERVICIO PUBLICO SON IMPRESCRIPTIBLES. LAS COSAS
QUE NO SON PRESCRIPTIBLES EN RAZON DE LAS PERSONAS QUE LAS
POSEEN SON LAS QUE PERTENECEN A PERSONAS PRIVILEGIADAS CONTRA
LAS CUALES NO CORRE LA PRESCRIPCIÓN.
4. Inembargabilidad.
Los bienes del dominio público son inembargables (CSJN, Fallos, 121:36; 146:289;
158:358). No pueden ser objeto de ejecución judicial.
El embargo, stricto sensu, no implica ni requiere desapropio ni enajenación, pues
puede responder a una simple medida de seguridad, en el sentido de evitar que el
titular de la cosa disponga de ella, enajenándola; no obstante, supone también una
eventual enajenación, ya que esa medida cautelar, en última ratio, tiende a asegurar la
ejecución forzosa del bien.
"Que... el acto en cuestión tuvo por finalidad dar en concesión bienes de titularidad
estatal que, por hallarse afectados al uso público (art. 2340, inc. 7°, Cód. Civil; arts. 2°,
11 y 12, ley 24.093; art. 1°, apart. 3°, del pliego de condiciones aprobado por la citada
resolución 622 de 1996; y Fallos 301:292), no eran susceptibles de una afectación
ulterior en garantía específica del pago de deudas particulares (Fallos: 33:116,
129:145, 131:267 y 182:375, entre otros); carácter que tornaba irrele vante el hecho de
que la demandada hubiera consentido la medida cautelar previamente dictada, de
acuerdo con el art. 220 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación" (CSJN,
13/5/97, "Díaz, Gustavo M. c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos _ Secretaría de
Transporte", SJDA, Bs. As., La Ley, 16/12/97, p. 36).
La ratio iuris que impide el embargo de bienes del dominio público está en la falta de
autoridad y jurisdicción por parte de los jueces para cambiar el destino de aquéllos, ya
que tal cambio incumbe a la Administración (CSJN, Fallos, 48:200; 121:37).
En cuanto a los bienes de los particulares afectados a la prestación de servicios
públicos, su cambio de destino, su desafectación, en unos casos depende de la
extinción del contrato celebrado por las partes, y en otros depende de la voluntad del
concesionario, quien puede excluir del servicio público un bien de su propiedad,
reemplazándolo por otro bien análogo. En ambos casos los bienes desafectados
vuelven a regirse exclusivamente por los principios comunes de derecho privado,
cesando el régimen especial a que se hallaban sujetos mientras estaban afectados al
servicio público. En tales condiciones, el embargo sobre dichos bienes no vulnera
principio jurídico alguno, máxime cuando el alcance de esa medida cautelar sólo
consiste en impedir que el administrado o particular, dueño del respectivo bien, lo
enajene una vez que haya dejado de estar afectado al servicio público.
5. Hipoteca.
Los bienes del dominio público no pueden ser gravados con hipoteca, no sólo porque
ésta implica una posible enajenación, sino porque constituye una institución propia del
derecho privado, incompatible con el régimen del dominio público.
CLASIFICACION DEL DOMINIO PUBLICO
EN RAZON DE LA FORMACION DE LOS BIENES, el dominio público puede ser
natural o artificial
NATURAL: Versa sobre aquellos bienes que se encuentran en la naturaleza y
sobre los cuales no es posible la intervención de la mano del hombre. (Playas de mar,
ríos, arroyos)
ARTIFICIAL: Está constituido por bienes que son creados por la acción humana.
(calles, caminos, puentes etc.)
Afectación
Afectar es consagrar un bien del dominio público. Desafectar, por el contrario, es
sustraerlo de su destino al uso público. La desafectación de un bien del dominio
público, en principio debe efectuarse por un acto de derecho público. Así, la
Procuración del Tesoro ha establecido: "La desafectación no requiere necesariamente
el dictado de una ley formal sino que puede realizarse mediante simple acto
administrativo, siempre que éste exprese la inequívoca voluntad de liberarlo del
vínculo de inenajenabilidad que lo liga al Estado (PTN, Dictámenes, 59:176; 68:8).
Excepcionalmente, puede desafectarse el bien por hechos, pero en tal caso es
necesaria la ratificación, mediante acto administrativo (del voto en disidencia del doctor
Barbera Guzzo, SC Mendoza, 4/11/75, "Heredia de Chambón, Modesta A. c/Provincia
de Mendoza", JA, 1976-III-81).
En el dominio público natural, la ubicación dentro del dominio público que efectúa la
ley, implica su afectación de pleno derecho, v.gr., una isla o un río. Tratándose de
bienes del dominio público natural, su carácter proviene de una decisión, adoptada por
la misma ley en función de los poderes que la Constitución depositó en el Congreso de
la Nación, y conservan tal carácter aunque la Administración decida darles un
tratamiento, uso o explotación económica, concediéndolos a particulares. Así, las islas
son bienes del dominio público independiente del uso que se les asigne o confiera. El
Código Civil ha reservado las islas para el patrimonio público estatal, no obstante la
jurisprudencia ha admitido por costumbre contra legem la posibilidad de su usucapión
(CSJN, JA, 1942-I-1015).
En los bienes del dominio público artificial, además de la calificación de la ley nacional,
de la cual deriva su condición jurídica, es necesario un acto de afectación de parte de
la Administración (nacional, provincial o municipal), v.gr., un buque de guerra, una
plaza, etcétera.
1. Requisitos.
Los requisitos que dan validez a la afectación son: a) el asentimiento expreso (en caso
de ley o acto administrativo) o implícito, que preste la autoridad administrativa
competente; b) el título traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se
afecta. Sin embargo, a los Estados se los considera propietarios, sin necesidad de un
título traslativo de propiedad ni de posesión, de todos aquellos bienes que en virtud de
lo regulado por ley nacional integran el dominio público, y c) a los efectos de la
incorporación de un bien al dominio público la afectación debe ser actual, debiendo el
bien estar real y efectivamente afectado al uso o servicio público. "La mera adquisición
de un inmueble y la declaración de que allí se realizará la obra que va a estar afectada
al uso público, no implica afectación, y, por lo tanto, el bien no se encuentra
incorporado al dominio público: es simplemente un bien privado del Estado" (SC
Mendoza, 4/11/75 "Heredia de Chambón, Modesta A. c/Provincia de Mendoza", JA,
1976-III-81).
2. Competencia.
Cuando se trata de dominio público natural, respecto
condición jurídica importa su afectación, la autoridad
dado que le corresponde dicha determinación.
desafectación, ya que implicando el cambio de su
hacerla la mencionada autoridad.
del cual la determinación de su
com petente será el Congreso,
Lo mismo sucede para la
condición jurídica, sólo puede
En el caso de un bien del dominio público artificial, como la afectación no es lo mismo
que la determinación de su calidad jurídica de cosa pública, ella puede provenir del
Congreso Nacional, de las legislaturas provinciales o de los órganos municipales. La
desafectación, a su vez, pueden declararla las mismas autoridades administrativas
que realizaron la afectación.
3. Desafectación tácita.
La desafectación tácita se presenta cuando los bienes del dominio público dejan de
poseer tal carácter, no por cambiar su calificación, sino porque la cesación de esa
calidad se debe a un hecho exterior de la naturaleza o a una transformación en su
estado externo, debido a obras realizadas por autoridad competente. Por ejemplo, un
río que por causas naturales se seca o es desecado por obras de la autoridad.
"No puede hablarse de desafectación tácita para designar actos irregulares que
supongan hacer caso omiso de la legislación de fondo, como ocurre con las
enajenaciones directas decididas sin previa desafectación ordenada por el órgano del
Estado correspondiente (en el caso de bienes del dominio público del Estado, una ley
especial) o con la admisión de actos de los particulares que avancen sobre el dominio
público estatal (caso de allanamiento del Estado en los juicios de prescripción
veinteñal o treintañal)... La reforma del Código Civil por la ley 17.711, no bastó para
alterar la calificación jurídica de los bienes en el art. 2340, inc. 6º, de dicho cuerpo
legal" (C1ªCivCom BBlanca, 22/5/81, "Provincia de Buenos Aires c/Díaz, Juan y otro",
RepED, 16-374).
Uso público
El uso del dominio público puede ser común o especial. Cada uno de esos usos
presenta características propias.
1. Uso común.
Es el uso que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o
colectivamente, por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar
las disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Podemos
mencionar como ejemplos el tránsito por las vías y lugares públicos, la contemplación
o admiración de monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas públicas,
etcétera.
1.1. Caracteres. El uso común se caracteriza por ser:
a) Libre. No está sujeto a ninguna autorización administrativa previa; el único límite
que puede imponérsele es el que resulte del ejercicio de la policía administrativa.
b) Gratuito. El principio general es que el uso común de los bienes dominiales es
gratuito; sin perjuicio de ello, en ciertos casos es oneroso, como, por ejemplo, cuando
se cobra un peaje por tránsito en los caminos construidos o que se hayan otorgado en
explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de
los ya existentes, a través de un contrato de concesión de obra pública; o cuando se
exige una suma de dinero para tener acceso a algunos paseos públicos, por ejemplo
al jardín zoológico. La onerosidad del uso debe emanar de un texto legal (PTN,
Dictámenes, 86:214).
c) Impersonal. El uso común se distingue del uso especial por el carácter impersonal
del usuario. Cuando el usuario tiene cualquier status jurídico personal, se está en
presencia de un uso especial.
d) Ilimitado. Existe el uso común, mientras el bien permanezca afectado al dominio
público.
Situación jurídica. La mayor parte de la doctrina nacional y extranjera establece que el
uso común de los bienes dominiales constituye un interés simple de los particulares.
Nosotros consideramos que la tripartición entre derecho subjetivo, interés legítimo e
interés simple, está superada y por ende el particular posee un derecho subjetivo al
uso común de los bienes públicos. Tal apreciación contribuye a una acabada
protección de los bienes dominiales. De igual modo, vincula la responsabilidad del
Estado, como lo señalara la Corte Suprema de Justicia: "El uso y goce de los bienes
del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado la obligación
de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos" (CSJN, 1/12/92, "Pose,
José D. v. Prov. del Chubut y otra", JA, 1994-II-262 y 1996-II-síntesis).
2. Uso especial.
Uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido la
respectiva facultad, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. En tal
sentido ha expresado la jurisprudencia: "a diferencia de lo que acontece con el uso
común o general, el uso especial sobre una porción del dominio público no satisface,
en forma inmediata y principal, necesidades colectivas, ni tiene por objeto el desarrollo
de la personalidad humana con referencia al ámbito de la libertad; en otras palabras,
no se trata de un derecho que corresponda al hombre en su calidad de tal. Teniendo
por finalidad acrecentar su esfera de acción y su poderío económico, la adquisición de
este derecho supone, indispensablemente, un acto expreso del Estado..." (CS
Tucumán, 29/10/82, "Huerta, Manuel y otros c/Municipalidad de San Miguel de
Tucumán", ED, 104-667).
2.1. Caracteres. El uso especial se caracteriza por ser:
a) Reglado. Sólo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio
público, los que hayan reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal.
b) Oneroso. El uso privativo o especial de los bienes dominiales es oneroso. Tal
carácter surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesión. El canon
que paga el usuario es la justa contrapartida por el beneficio patrimonial que se le
otorga.
c) Personal. Es la diferencia subjetiva fundamental con el uso común.
d) Limitado. Es una regla de buena política administrativa que los bienes del dominio
público, que se conceden en uso privativo, lo sean por un período determinado de
tiempo.
2.2. Formas. Las formas del uso privativo son tres: permiso, concesión y prescripción.
a) Permiso. Es un acto administrativo, de carácter unilateral, sin que se le atribuya o
reconozca valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formación o
nacimiento del mismo.
El permiso crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley
y/o a condiciones de él; su incumplimiento determina la caducidad del permiso. Es
opinión unánime reconocer carácter precario al permiso y su posibilidad de revocarlo
sin derecho a resarcimiento (CSJN, Fallos, 165:413), pues el precario según su
acepción doctrinal es un acto de simple tolerancia, revocable a voluntad del que ha
concedido la cosa sin que pueda dar derecho alguno al poseedor.
Así se ha expresado que "el permiso de uso otorgado por la Administración tiene un
carácter precario, por lo que la facultad emergente del mismo no constituye un
derecho perfecto, un derecho subjetivo ya que su propia esencia admite que sea
revocado sin derecho a indemnización" (CCiv. y Com. Morón, Sala 2ª, 9/2/95, "Guindi,
Aldo y otros v. Municipalidad de Morón", JA, 1997-IV, síntesis, p. 51).
Como ejemplos de permisos de usos de bienes del dominio público, pueden señalarse
los siguientes: extracción de agua de un río mediante bombeo, instalación de casillas
de baño en las plazas, instalación de kioscos para la venta de diarios, instalación de
puestos para la venta de flores, instalación de carpas y sombrillas en las playas,
colocación de toldos en la vía pública.
b) Concesión. La concesión de uso de bienes del dominio público puede hacerse por
acto o por contrato administrativo. La jurisprudencia le reconoce el carácter de contrato
administrativo al decir: "...La concesión de uso especial del dominio público, al igual
que todo contrato administrativo, está sometida en razón de su índole a un régimen
jurídico exorbitante, en cuya virtud compete a la Administración Pública decidir
unilateralmente, por sí y ante sí, modificaciones en la extensión, modo y forma de las
prestaciones, aplicar sanciones, sustituir al cocontratante e incluso revocarlo o
declararlo caduco. Es que el interés general o la potencial afectación de la satisfacción
de una necesidad colectiva, cuya gestión práctica y directa compete a la
Administración Pública, acorde al régimen constitucional de distribución de funciones,
implica exigencias que imponen la acción inmediata y perentoria de aquélla a través
de decisiones cuyas motivaciones tienen carácter preeminente, a cualquier otro
interés, por importante que éste sea" (CS Tucumán, 29/10/82, "Huerta, Manuel y otros
c/Municipalidad de San Miguel de Tucumán", ED, 104:667).
Se diferencia del permiso en que su revocación por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia es indemnizable. Un importante sector doctrinario sostiene la
conveniencia de su otorgamiento con carácter perpetuo, lo cual es inconcebible en el
permiso (cfr. nota al art. 2341, CC).
A su vez, la concesión de uso del dominio público puede revestir forma jurídica de acto
administrativo, cuando el Estado por sí y sin transferir potestades y prerrogativas
públicas sobre el bien, acuerda o constituye en favor del concesionario un derecho
subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso público, sin revestir forma de contrato.
Como ejemplo de concesiones de uso de bienes del dominio público, podemos
mencionar las otorgadas para el jardín zoológico de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, y para el estacionamiento en playas de propiedad estatal.
c) Prescripción. Si bien las cosas del dominio público son imprescriptibles, lo son en
cuanto a su dominio, pero no ocurre lo mismo con el uso de dichas cosas. El uso de
las cosas dominiales está en el comercio de derecho público. En suma, la prescripción
del uso de los bienes del dominio público es factible en el orden de los principios, y
para que efectivamente se practique, es necesario que el Estado establezca los
medios y formas, a través de una ley especial. Son competentes para sancionarla el
Estado nacional, el provincial y el municipio, en sus respectivas esferas de
competencia. Cuando las leyes autoricen la adquisición del uso de los bienes
dominiales, ese derecho al uso debe regularse, por analogía, por las normas
correspondientes a la concesión.
2340. Quedan comprendidos entre los bienes públicos:
1º) Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua;
2º) Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
3º) Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda
otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general,
comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de
su interés y con sujeción a la reglamentación;
4º) Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la
extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas
normales o las crecidas medias ordinarias;
5º) Los lagos navegables y sus lechos;
6º) Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río,
o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares;
7º) Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública
construida para utilidad o comodidad común;
8º) Los documentos oficiales de los poderes del Estado;
9º) Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.
(Según Ley 17711)
2342. Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares:
1º) Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la
República, carecen de otro dueño;
2º) Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no
obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra;
3º) Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener
herederos, según las disposiciones de este Código;
4º) Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha
por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los
Estados por cualquier título;
5º) Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la
República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de
corsarios.
COMENTARIO AL CASO PARQUE NACIONAL RIO PILCOMAYO
La parte actora demanda por usucapión de un fundo rural dentro del parque Nacional
Río Pilcomayo en Formosa. Para ello invocan una posesión PACIFICA, PUBLICA E
ININTERRUMPIDA de sesenta años. Acompañan documentación que pretende
avalar dicha posesión.
La administración de Parques Nacionales contesta la demanda argumentando que
las tierras fiscales de que se trata en el caso son de dominio público, por lo tanto
son inalienables e imprescriptibles.
Ademas reconvienen por desalojo.
Manifiestan también que no hubo desafectación al dominio público, y que el
estado siguió con su jurisdicción sobre las tierras reclamando siempre el pago de
canones que se adeudaban , y a su vez la actora siempre reclamaba la suspensión
de esos canones, lo que implicaría reconocer en el estado la posesión.
EL FALLO
SE CONCLUYE EN RECHAZAR LA DEMANDA DADO QUE PARA USUCAPIR ES
NECESARIO SER POSEEDOR Y LA ACTORA EN SUS REITERADOS ACTOS SE
CONSIDERO TENEDORA, AL RECLAMAR FEHACIENTEMENTE SE REBAJEN Y
EXTINGA EL PAGO DE CANONES.
Al margen de esto, se dejo en claro en los considerandos que al no haberse
desafectado el bien se esta a lo dispuesto por el art. 2340 CC y otros que
concuerdan:
ARTS.
3952. Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser
objeto de una adquisición.
2336. Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación
expresamente prohibida o dependiente de una
no fuere
autorización pública.
2337. Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta
o por su inenajenabilidad relativa.
Son absolutamente inenajenables:
1º) Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley.
2º) Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por
actos entre vivos o
disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones.
2338. Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa
para su enajenación.
2400. Todas las cosas que están en el comercio son
susceptibles de
posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión.
2459. Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la hace
legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio.
2604. El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la
destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa
es puesta fuera del comercio.
2750. Puede dirigirse contra el Estado respecto de los terrenos dependientes del
dominio privado. El deslinde de los
fundos que dependen del dominio público
corresponde a la jurisdicción administrativa.
2759. Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o raíces,
pueden ser objeto de la acción de
reivindicación; y lo mismo las cosas que
por su carácter representativo se consideran como muebles o inmuebles.