El “Ne Bis In Ídem” en la Investigación Fiscal 18

El “Ne Bis In Ídem” en la Investigación Fiscal
Por: Juan Hurtado Poma (*)
El día 4 de Noviembre del 2008, en las Separatas de Procesos Constitucionales del
diario Oficial El Peruano ha salido publicado el texto de la Sentencia recaída en el Expediente
No 2725-2008-PHC/TC, procedente de Lima el mismo que es suscrito por nuestro Tribunal
Constitucional, lo que allí se consigna es realmente importante por enriquecer las instituciones
jurídicas, siendo imprescindible conocer su contenido.
Se trata de un proceso de habeas corpus interpuesta contra dos órganos fiscales y el
propio denunciante, dado a que se había sometido a un proceso fiscal investigatorio contra
siete personas, por los delitos de Corrupción y otros y sobre el cual ya había un archivo fiscal
anterior; y que por ende la nueva investigación implicaba una doble persecución penal contra
los demandantes, en función a que se estaría vulnerando una denuncia archivada por el
Ministerio Público.
En principio nos sentimos satisfechos por la doctrina desarrollada por el Tribunal de la
Libertad, en función a que los mismos tópicos ya lo hemos desarrollado anteriormente con
ligeras variantes(1) aunque aludidos sobre el Nuevo Código Procesal Penal, pero que el
Tribunal sienta jurisprudencia vinculante a todos los órganos del sistema de Administración de
Justicia.
Todavía se piensa por Fiscales y Jueces que el Debido Proceso y la tutela jurisdiccional
son propios de un proceso formalizado por ante el Poder Judicial y esto no es exacto, pues
aquellas instituciones que son propias de un Estado Constitucional y democrático que pretende
la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales se dan
también en sede Fiscal, por tanto, la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un
razonable control constitucional de los actos del Ministerio Público, y que un Fiscal puede ser
alcanzado con un hábeas corpus siempre que la investigación que dispone arbitrariamente
amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o los derechos conexos.
En sede prejurisdiccional – así llama el Tribunal – proceden los hábeas corpus
preventivo si la investigación Fiscal vulnera normas precisas de enjuiciamiento a una persona
que lo pueden exponer a un proceso y a un eventual encarcelamiento, pues la formalización de
una denuncia constituye evidentemente una amenaza cierta e inminente del derecho a la
libertad individual o algún derecho conexo. En ese sentido contexto reabrir un proceso que ya
fue ARCHIVADO por un fiscal en sede prejurisdiccional anterior, será afectar el Principio de la
“cosa decidida” que si bien dicha institución forma parte del debido proceso en sede
administrativa, frente a su eventual trasgresión o amenaza, necesariamente se impone el
otorgamiento de la tutela constitucional; el Tribunal considera que a del ámbito administrativo
en cuanto a simple autoridad administrativa no le alcanza al Fiscal cuya actividad se orienta a
la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados.
Hace entender que una resolución Fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal”
no se le puede negar el carácter de cosa decidida – prefiero llamarle cosa decidida fiscal para
diferenciarlo de la cosa decidida a secas o administrativa que es impugnable por el proceso
contencioso administrativo a diferencia del primero que es inimpugnable e inmutable – y
seguidamente entre paréntesis consigna (cosa juzgada) de lo cual estamos de acuerdo, la
resolución de archivo fiscal no es cosa juzgada, pero es semejante y con los mismos efectos,
que no permite una reapertura del caso sobre el cual ya existe una “clausura definitiva” .
Si el caso que está gozando de una “cosa decidida fiscal” es reabierto por otro Fiscal a
futuro, lo único que hace es vulnerar el “ne bis in ídem” en su versión procesal, pues si se da el
test de la triple identidad (identidad subjetiva, identidad objetiva e identidad de la causa de
persecución) – que es lo mismo que consigna el artículo III del Título Preliminar del NCPP – el
(*)
Fiscal Provincial Penal en el Distrito Judicial de Huaura y Profesor Universitario.
indiciado no puede ser nuevamente puesto a riesgo de un segundo procedimiento en sede
prejurisdiccional; generando por consiguiente la procedencia del habeas corpus preventivo.
De lo que se colige ya en forma específica si el Fiscal realizó un juicio de tipicidad y el
hecho no se subsume en la norma penal, el hecho punible no existe, y por tanto el indiciado no
puede ser posteriormente investigado, generándose un estatus de inamovible que se sustenta
en dos postulados constitucionales: a) La posición del Ministerio Público de ser el único órgano
persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, siendo el Fiscal quien
decide qué persona debe ser llevada a los tribunales por la presunta comisión de un delito; y b)
Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la
cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de
seguridad jurídica, ha sentenciado el Tribunal.
El único caso en que la “cosa decidida fiscal” no tiene la eficacia similar al de una “cosa
juzgada” es cuando sobre el mismo caso hubo una pésima investigación policial o fiscal o
cuando se presentan nuevos elementos de convicción o actos de investigación que destruyen
la argumentación del Fiscal que hizo sobre el elemento fáctico para archivar; en ese caso la
reapertura es una necesidad e imperativo, es lo que consagra el artículo 335 del NCPP, pues
los hechos con contenido penal, no pueden quedar impunes, caso contrario el Fiscal estaría
abdicando a su función y rol constitucional.
En conclusión, el Principio de persecución penal múltiple o “ne bis in ídem” se da en
sede judicial y fiscal; el Tribunal Constitucional ya lo ha consagrado tomando un caso del
sistema inquisitivo, innovando sus propias posiciones y sentando nueva Doctrina; pero que
duda cabe que en un sistema acusatorio que vivimos en los distritos judiciales donde está
vigente el nuevo Código Procesal Penal, sus aplicaciones son mayores.
Ver nuestro Artículo “¿Actos Jurisdiccionales de los Fiscales Penales? Una tentativa de enfoque” publicado en
páginas webb del Ministerio Público, de Alerta Informativa, en revistas como “Vista Fiscal” del Distrito Judicial de
Lima Norte y publicado recientemente en el libro del cual somos coautor “ENSAYOS JURÍDICOS
CONTEMPORANEOS” 2008 Editado por el profesor Pierre Foy Valencia de la PUC, EditorIal ARA. Lima 2008, p. 153 al 170.
(1)