República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada Ponente
SL5429-2014
Radicado n°. 41193
Acta n°. 12
Bogotá D.C., nueve (09) de abril de dos mil catorce
(2014).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto
por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la
sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de 2009, en el proceso
ordinario
laboral
adelantado
por
ADRIANA
DURFAY
GONZÁLEZ ARANGO contra TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., y la
COMPAÑÍA
FONDOS
COLOMBIANA
DE
PENSIONES
ADMINISTRADORA
Y
CESANTIAS
DE
S.A.,
“COLFONDOS”, en el que se llamó en garantía a la
recurrente.
Radicación no. 41193
I. ANTECEDENTES
La señora ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ ARANGO
demandó a TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A. “TAX Q.A.P. S.A.”, a fin
de que y previa declaración de la existencia de un contrato
de trabajo a término indefinido que tuvo como extremo
inicial el 1º de mayo de 2001 y final el 15 de junio de 2005,
sea condenada a pagarle la indemnización por despido sin
justa
causa;
la
reliquidación
de
las
cesantías;
la
indemnización moratoria; la indexación; la pensión de
invalidez a partir del 12 de junio de 2005; lo que encuentre
demostrado ultra y extra petita y las costas del proceso.
Igualmente demando a la COMPAÑÍA COLOMBIANA
ADMINISTRADORA
DE
FONDOS
DE
PENSIONES
Y
CESANTIAS S.A. “COLFONDOS”, a fin de que y en forma
subsidiaria, sea condenada al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez a partir de la fecha de estructuración
de la misma, que lo fue el 12 de junio de 2005.
Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que el
01 de mayo de 2001 se vinculó a TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A.,
mediante un contrato verbal de trabajo a término indefinido
para desempeñar el cargo de “radio operadora”; afirma
igualmente que a pesar de lo anterior, el 16 de diciembre de
2003, TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., le dijo que debía suscribir
un contrato de trabajo a término fijo con una duración de 6
2
Radicación no. 41193
meses a partir de esa data al 5 de junio de 2004; que
continuaría
desempeñando
el
mismo
cargo
pero
devengando el salario mínimo mensual legal vigente más el
subsidio de transporte; contrato éste que fue renovado
automáticamente por periodos de seis meses hasta el 12 de
mayo de 2005, fecha en que la demandada le comunicó la
decisión de no renovarle el vínculo laboral.
Señaló también que la demandada al liquidar el
contrato de trabajo no tuvo en cuenta el tiempo real de
servicios, pues dejó por fuera el lapso comprendido entre el
01 de mayo de 2001 y el 15 de diciembre de 2003, período
éste en el que tampoco fue afiliada al sistema de seguridad
social en salud, pensiones y riesgos profesionales, pues la
afiliación a “COLFONDOS” sólo ocurrió el 16 de diciembre
de 2003, con el agravante que los períodos de cotización
correspondientes a los meses de diciembre de 2003 a julio
de 2004 y noviembre de 2004 a julio de 2005, fueron
cancelados de manera extemporánea, sin que el citado
fondo adelantara acción alguna para su cobro.
Igualmente precisó que en enero de 2005 comenzó a
presentar cuadro de “disnea progresiva”, motivo por el cual en
marzo de ese mismo año fue hospitalizada, hospitalización
que volvió a repetirse el 8 de junio de 2005 por padecer
“neumonía multilobar” y la razón por la cual se le prescribió
oxígeno de manera permanente; señaló también que el 2 de
marzo de 2006 solicitó a “COLFONDOS” el reconocimiento
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Radicación no. 41193
de la pensión de invalidez, la que le fue negada el 23 de
mayo de esa misma anualidad con el argumento que no
cumplía con los requisitos de semanas mínimas y de
fidelidad al sistema. Finalmente precisó que el 19 de abril
de 2006, la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR le notificó
una pérdida de la capacidad laboral del 58.65%, fijando
como fecha de estructuración el 12 de junio de 2006.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., luego de negar la existencia
de un contrato verbal de trabajo a término indefinido,
manifestó que el vínculo laboral que las unió fue a término
fijo, el que se inició el 16 de diciembre de 2003 y finalizó el
12 de mayo de 2005 por vencimiento del plazo fijo pactado;
igualmente manifestó que la demandante fue afiliada a
pensión y que le pagó todos los aportes y prestaciones a
que tenía derecho. En su defensa propuso la excepción de
prescripción y las de fondo que denominó inexistencia de la
obligación; cobro de lo no debido y la que resulte probada.
A su turno, “COLFONDOS” manifestó que la razón
por la cual le negó la pensión a la señora ADRIANA
DURFAY GONZÁLEZ, fue porque no reunía los requisitos
establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión
de invalidez, esto es, no cumplía con las 50 semanas
cotizadas durante los 3 años anteriores a la estructuración
de la invalidez, ni mucho menos tenía el 20% de fidelidad
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Radicación no. 41193
de cotización al sistema en el período comprendido entre la
fecha en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la
calificación de la invalidez.
En su defensa llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE
SEGUROS BOLÍVAR S.A., quien al contestar la demanda,
aceptó que suscribió con “COLFONDOS” una póliza de
invalidez y de sobreviviente cuya vigencia comprendió del
31 de diciembre de 2004 al 31 de diciembre de 2005,
garantía que sólo se hace efectiva cuando se efectúe el
reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de
“COLFONDOS”, que por cierto es la razón fundamental por
la cual se opone al llamamiento en garantía y por lo cual en
su
defensa
propuso
las
excepciones
que
denominó:
inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de
legitimación en la causa por activa; buena fe de la entidad
demandada y la llamada en garantía; inexistencia de
responsabilidad de Colfondos y de Seguros Bolívar S.A., por
el hecho de un tercero que es la mora en el pago de los
aportes al sistema.
Preciso es señalar que en audiencia del 19 de
noviembre
de
2007,
la
señora
ADRIANA
DURFAY
GONZÁLEZ ARANGO y TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., arribaron a
un acuerdo conciliatorio respecto de prestaciones sociales,
vacaciones e indemnizaciones, por lo cual el Juez del
conocimiento,
resolvió
dar
por
terminado
el
proceso
respecto de tales pretensiones.
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Radicación no. 41193
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá,
puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 9 de
mayo de 2008, a través de la cual y luego de declarar que
entre ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ ARANGO y TAXI
MÓVIL Q.A.P. S.A., existió un contrato de trabajo a término
fijo que fue del 16 de diciembre de 2003 al 15 de junio de
2005,
condenó
a
la
COMPAÑÍA
ADMINISTRADORA
DE
CESANTIAS
“COLFONDOS”,
S.A.,
FONDOS
DE
a
COLOMBIANA
PENSIONES
Y
pagarle
la
a
demandante, a partir del 12 de junio de 2005, la pensión de
invalidez en cuantía del salario mínimo legal mensual
vigente, junto con las mesadas adicionales y los intereses
moratorios sobre las mesadas pensionales y adicionales
que no se cancelen oportunamente. Igualmente condenó a
la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., a cancelar la
diferencia resultante entre el monto acreditado en la cuenta
de ahorro individual con solidaridad de la demandante y las
sumas necesarias para financiar el monto de la pensión de
invalidez a ella reconocida. Absolvió a TAXI MÓVIL Q.A.P.
S.A., del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y
finalmente impuso las costas del proceso a “COLFONDOS.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
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Radicación no. 41193
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por
“COLFONDOS” y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR
S.A., el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
mediante sentencia del 20 de marzo de 2009, confirmó en
todas sus partes la sentencia de primer grado.
El sentenciador de alzada, igual que lo hizo el fallador
de primer grado, concluyó que la demandante tiene derecho
a la pensión de invalidez, no a la luz del artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, sino al amparo del artículo 39 de la Ley
100 de 1993, en tanto es la norma más favorable para el
otorgamiento de la prestación solicitada.
Igualmente precisó que los argumentos contenidos en
la sentencia T-043 de 2007, eran perfectamente aplicables
para
desatar
el
asunto
bajo
examen,
pues
dicha
providencia hace alusión al principio de progresividad, el
que sin la menor duda posible debe aplicarse cuando en un
proceso emane incertidumbre respecto de la normativa
aplicable a un trabajador.
Finalmente y respecto de la extemporaneidad de las
semanas cotizadas por el empleador que comprenden los
períodos que van del mes de diciembre de 2003 a julio de
2004 y noviembre de 2004 a julio de 2005, señaló que
dicha
situación
no
exime
a
“COLFONDOS”
del
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, habida
cuenta que la dilación en el pago de los aportes no puede
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Radicación no. 41193
provocar un perjuicio para el trabajador o generarle una
consecuencia adversa, máxime que el fondo cuenta con los
mecanismos necesarios idóneos para adelantar las acciones
de cobro, tal como lo prevé el artículo 24 de la Ley 100 de
1993.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR
S.A., concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala
de la Corte, se procede a su resolución previo estudio de
la demanda de casación que oportunamente fue replicada
tanto por ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ ARANGO como
por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE
FONDOS
DE
PENSIONES
Y
CESANTIAS
S.A.,
“COLFONDOS”. Precisando que la demandante replicó
únicamente
los
tres
primeros
cargos
y
el
fondo
circunscribió la réplica al cuarto de los ataques.
La citada compañía de seguros busca que la Corte
CASE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia
REVOQUE la de primer grado, y en su lugar se la absuelva
de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la
demanda, incluyendo el llamamiento en garantía.
Con tal propósito presenta cuatro cargos, de los cuales
y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de
1991, se estudiaran de manera conjunta el segundo y
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Radicación no. 41193
tercero en tanto se complementan, están dirigidos por la
vía directa y buscan similar objetivo. El primero y cuarto
se estudian por separado.
VI. PRIMER CARGO
Lo encamina por la vía directa y se duele de la falta de
aplicación del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, en
tanto considera que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta
la citada preceptiva, que es clara en establecer que no
podrán realizarse pagos al sistema de seguridad social en
pensiones una vez haya ocurrido el siniestro, no les hubiese
dado validez a las semanas pagadas extemporáneamente
por TAXI MÓVIL QAP S.A.
VII. OPOSICION DE ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ
En cuanto al primer cargo señala que el mismo no
puede prosperar en tanto el artículo 53 del Decreto 1406 no
prohíbe a los empleadores hacer pagos extemporáneos,
como tampoco prohíbe a las administradoras de pensiones
recibirlos.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como el cargo está dirigido por la vía del puro
derecho, no se controvierten los siguientes supuestos
fácticos en tanto así los dio por demostrados el Tribunal: (i)
que
entre
la
señora
ADRIANA
DURFAY
GONZÁLEZ
ARANGO y TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., existió un contrato de
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Radicación no. 41193
trabajo a término fijo que fue del 16 de diciembre de 2003
al 15 de junio de 2005; (ii) que la demandante fue afiliada a
“COLFONDOS”,
pero
su
empleadora
pagó
extemporáneamente y con posterioridad a la ocurrencia del
riesgo
los
aportes correspondientes a
los meses de
diciembre de 2003 a julio de 2004 y de noviembre de 2004
a julio de 2005; (iii) que “COLFONDOS” no ejerció acción de
cobro de tales cotizaciones; (iv) que la pérdida de la
capacidad laboral por enfermedad común es del 58.65% y
la fecha de estructuración de la misma es del 12 de junio
de 2005; (v) que la pensión de invalidez fue concedida por
los
falladores
de
instancia
teniendo
en
cuenta
las
previsiones del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 y
no las exigencias contempladas por el artículo 1º de la Ley
860 del 2003.
El problema jurídico a resolver está centrado en
dilucidar si el Tribunal infringió el artículo 53 del Decreto
1406 de 1999; para lo cual pertinente resulta preciar que si
bien es cierto el Ad quem se refirió expresamente a las
cotizaciones extemporáneas correspondientes a los meses
de diciembre de 2003 a julio de 2004 y noviembre de 2004
a julio de 2005, la verdad es que tales semanas no las tuvo
en cuenta para conceder la pensión de invalidez solicitada
por la demandante, y no las tuvo en cuenta, en tanto es
absolutamente claro en precisar que dicha pensión la
otorga a la luz del artículo 39 original de la Ley 100 de
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Radicación no. 41193
1993, más favorable a la accionante, y así lo precisó en su
decisión cuando al efecto dijo:
Así las cosas al encontrarse que las condiciones reunidas
por la demandante ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ guardan
identidad con las establecidas en el artículo 39 de la Ley
100 de 1993, encuentra la Sala acertada la decisión del
Juez de instancia respecto del pago de la pensión de
invalidez a la trabajadora.
Dicho
de
otra
manera,
si
el
Tribunal
hubiese
contabilizado las semanas pagadas con posterioridad a la
ocurrencia del siniestro, sumadas a las que sí se pagaron
en tiempo, no hubiese acudido a las previsiones del artículo
39 original de la Ley 100 de 1193, sino que la hubiese
otorgado al amparo del artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
pues y como también lo pone de presente el Tribunal, las
mismas suman 91.85 semanas, esto es, superan las 50
semanas exigidas por el citado artículo 1º.
Lo dicho en precedencia, lleva a la Sala a concluir con
suma facilidad que el Tribunal no incurrió en la infracción
directa del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, en tanto,
se itera, para otorgar la pensión de invalidez reclamada por
la señora GONZÁLEZ ARANGO no tuvo en cuenta las
semanas que pagó el empleador moroso con posterioridad a
la ocurrencia del riesgo.
Las consideraciones que preceden, son suficientes para
demostrar que el cargo está llamado a la improsperidad.
11
Radicación no. 41193
IX. SEGUNDO CARGO
Lo encausa por la vía directa y acusa la aplicación
indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su
versión original; aplicación indebida que la centra en el
hecho de que al haberse estructurado el estado de invalidez
el 12 de junio de 2005, la norma que debió tener en cuenta
el Tribunal para desatar el caso bajo estudio, es el artículo
1º de la Ley 860 de 2003 y no el citado artículo 39.
Señala
que
el
sentenciador
de
alzada
aplicó
indebidamente el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en
tanto la mora del empleador no puede acarrear la
obligación de que el Fondo asuma la pensión de invalidez,
máxime que la acción de cobro es un derecho y no una
obligación del acreedor.
Asimismo asevera que se equivoca el Tribunal al
concluir que el Fondo fue negligente en el cobro de los
aportes atrasados, por cuanto la acción para su recaudo no
estaba prescrita, esto es, si la ley confiere al acreedor con
título ejecutivo un término prescriptivo, el Juez sólo puede
concluir que existe negligencia de ese acreedor, cuando
deja vencer el plazo para su cobro, no antes.
Finalmente afirma que aceptar la tesis del Tribunal
genera una cultura del no pago de los empleadores y de
pago extemporáneo una vez ocurrido el siniestro, con la
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Radicación no. 41193
seguridad absoluta de quedar indemnes los empleadores
por esta conducta, hecho que por demás va en contra de la
sostenibilidad financiera del sistema.
X. TERCER CARGO
Igual que el anterior, está enderezado por la vía
directa y por falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 860
de 2003, pues considera que es la norma aplicable al caso
bajo estudio en tanto el estado de invalidez se estructuró el
12 de junio de 2005; hecho este que y según su sentir,
descarta también la aplicación del principio de la condición
más beneficiosa.
XI. OPOSICION DE ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ
En relación con el segundo cargo, precisa que tampoco
puede prosperar en tanto el Tribunal desató la alzada
aplicando la norma más favorable, que para el sub examine
es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no el 1º de la Ley
860 de 2003. Argumentación ésta que también la expone al
replicar el tercer cargo.
Asimismo y en cuanto a la negligencia de “Colfondos”
por no haber iniciado el proceso de cobro coactivo de las
cotizaciones en mora, señala que dicha sanción no es un
capricho
del
fallador
de
segundo
grado,
sino
una
imposición que emana del artículo 24 de la Ley 100 de
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Radicación no. 41193
1993, esto es, en momento alguno hubo aplicación
indebida de la norma antes señalada.
XII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Para desatar el problema jurídico que plantea la
censura en los dos cargos, que no es otro diferente a
establecer si el fallador de segunda instancia se equivocó al
desatar el asunto bajo examen a la luz del artículo 39
original de la L. 100/93 y no del artículo 1º de la L. 860/03,
pertinente es partir de los siguientes hechos que así los dio
por
demostrados
el
Tribunal:
(i)
que
la
fecha
de
estructuración de la invalidez corresponde al 12 de junio de
2005; y (ii) que entre la señora ADRIANA DURFAY
GONZÁLEZ ARANGO y TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., existió un
contrato de trabajo a término fijo que fue del 16 de
diciembre de 2003 al 15 de junio de 2005., empresa ésta
que pagó los aportes correspondientes a los meses de
diciembre de 2003 a julio de 2004 y de noviembre de 2004
a julio de 2005., con posterioridad a la ocurrencia del
siniestro.
Planteado así el asunto, encuentra la Corporación que
efectivamente el Tribunal se equivocó al desatar el caso
bajo examen al amparo del artículo 39 original de L.
100/93, pues y sin dejar a un lado que esta Sala de la
Corte continúa manteniendo la línea jurisprudencial que da
cabida al postulado de la “condición más beneficiosa”, lo
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Radicación no. 41193
cierto es que para éste caso no era procedente aplicar tal
disposición como lo hizo el sentenciador de alzada, pues
debió dilucidar el asunto sometido a su consideración a la
luz del artículo 1º de la L. 860/03, en vista de que, y es un
hecho que no se discute, el estado de invalidez acaeció el
12 de junio de 2005, que es lo que precisamente pregona el
señor apoderado de la compañía de seguros, hecho que
sumado al pago de aportes en mora de lo que se ocupará la
Sala
a
continuación,
implica
que
los
cargos
son
fundamentados, pese a lo cual no se casará la sentencia,
porque en sede de instancia se arribaría a la misma
conclusión del Tribunal, cual es conceder la pensión de
invalidez.
Ello es así, en tanto esta Sala de la Corte ha reiterado
que son válidos los aportes efectuados, por el empleador
moroso, con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, esto
es, después de estructurada la invalidez, y son válidos los
mismos en la medida que son las administradoras de
pensiones, no los afiliados, quienes disponen de los
mecanismos eficaces que les otorga la ley para cobrar y
hacer efectivos los aportes en mora, pues si no los utiliza,
como ocurrió en el caso bajo estudio, simple y llanamente
están asumiendo el riegos de cubrir las obligaciones que
emanan de las afiliaciones, entre ellas la pensión de
invalidez, y así lo ha recordado esta Sala de la Corte en
múltiples fallos, entre ellos el proferido el 6 de septiembre
de 2011, radicación no. 39582, en el que se reiteró lo
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Radicación no. 41193
expuesto el 21 de septiembre de 2010, radicación no.
38098, cuando al efecto se dijo:
Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje
jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir
responsabilidad a las administradoras de pensiones en los
eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de
las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus
afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no
pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad
de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el
momento en que fueron causadas.
En sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, donde
operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala:
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en
cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de
trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al
afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente,
si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas
les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las
acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de
cotizar, desplegando la actividad económica por la que la
contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la
entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en
el pago.
Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen
por ley la capacidad de promover acción judicial para el
cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede
trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en
el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que
previamente se debe acreditar que las administradoras
hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo
han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga
el pago de la prestación.
Posteriormente en sentencia de 1° de julio de 2009, rad. N° 36502
precisó la Corporación:
«Para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos
del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está
dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por
virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que
esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de
16
Radicación no. 41193
cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en
el pago de las mismas. (Se resalta).
La anterior línea jurisprudencial, mutatis mutandis,
aplicable al caso de autos, muestra con suma facilidad que
la señora ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ ARANGO tiene
derecho a la pensión de invalidez bajo la égida del artículo
1º de la ley 860 de 2003, en tanto los aportes efectuados
por el empleador moroso -TAXI MÓVIL QAP S.A.- con
posterioridad
a
la
ocurrencia
del
siniestro,
son
perfectamente válidos y nada impide a que sean sumados a
las cotizaciones oportunas, sumatoria que de conformidad
con la documental que aparece a folio 229 asciende a 120
semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores al
estado de invalidez, 12 de junio de 2005, lo cual significa
que supera con creces las 50 semanas exigidas por la
norma en cita.
Ahora bien y en cuanto al otro requisito exigido por el
aludido artículo 1º, cual es la fidelidad de cotización al
sistema, basta señalar que teniendo en cuenta que tal
exigencia es regresiva, la misma debe ser inaplicada, tal y
como lo ha precisado en múltiples oportunidades esta Sala
de la Corte, baste citar la sentencia dictada el 1° de agosto
de 2012, radicación no. 41043, recientemente recordada en
la sentencia SL 787-2013., cuando al efecto se precisó:
2.- Es cierto que en casos similares al presente, la
Corporación ha exigido en relación con la pensión de invalidez, el
cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al
sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es
entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003
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Radicación no. 41193
que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia
que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con
apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la
Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la
parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos
retroactivos. Al no haber modulado la Corte Constitucional los
efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que
durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de
cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de
constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba
obligatoria.
No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por
mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012
rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero
cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su
criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria
de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de
seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la
Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser
abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión
legal que desconoce el principio de progresividad el cual
irradia las prestaciones de la seguridad social, el
juzgador para lograr la efectividad de los postulados que
rigen la materia y valores caros a un estado social de
derecho consagrados en nuestra Constitución Política,
especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran
sustento también en la regulación internacional como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los
tratados sobre el tema ratificados por el Estado
Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno,
debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún
frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria
de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en
un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime
en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de
proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y
que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se
está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a
quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho
durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos
(Resalto)
Las consideraciones que preceden son suficientes para
concluir que la demandante tiene derecho a la pensión de
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invalidez, sólo que a la luz del artículo 1º de la Ley 860 de
2003 y no del 39 original de la ley 100 de 1993, como lo
concluyeron los falladores de instancia, y esta la razón por
la cual y a pesar de los cargos ser fundados, los mismos no
podían prosperar en tanto la decisión final es igual.
XIII. CUARTO CARGO
Encaminado por la vía directa y por falta de aplicación
de los artículos 1702 y 1054 del Código de Comercio,
señala que la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., no
es un codeudor solidario de la AFP a la que se le pueden
extender sin análisis alguno, todas las condenas que se
profieran en contra del fondo de pensiones, como lo hizo el
sentenciador de alzada; pues la “operancia” del seguro
contratado en este caso, no es absoluta ni mucho menos
universal,
sino
que
exige
la
verificación
de
dos
presupuestos fundamentales, saber: (i) que el derecho a la
pensión realmente exista, y (ii) que de conformidad con las
cláusulas del contrato de seguros y las normas del código
de comercio se haya configurado el siniestro amparado por
la póliza.
Igualmente señala que de la definición de riesgo
establecida por el artículo 1054 del código de comercio, se
desprende que es un suceso incierto que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o
del beneficiario, precisando además que el dolo, la culpa
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Radicación no. 41193
grave
y
los
actos
meramente
potestativos
no
son
asegurables, esto para significar que si se aceptara la
conclusión del Tribunal referida a que “COLFONDOS” fue
negligente al no realizar las acciones de cobro, debe ser éste
quien asuma la pensión, no la compañía aseguradora,
quien
por
demás
no
tiene
las
acciones
de
cobro
establecidas por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Es por lo anterior que solicita se case parcialmente la
sentencia recurrida, exonerando a la COMPAÑÍA DE
SEGUROS BOLÍVAR S.A., de cualquier pago, pues desde el
punto de vista del contrato de seguros, el siniestro nunca
existió.
XIV. OPOSICION DE COLFONDOS S.A.
Inicia por señalar que el cargo adolece de graves
falencias de orden técnico, a saber: (i) si el impugnante
consideraba que el tema referido al “seguro previsional” fue
apelado y el Tribunal no se refirió, debió proponer el cargo
por violación medio del artículo 66 A del estatuto procesal
del trabajo; y (ii) que la proposición jurídica es incompleta
en tanto soslaya las normas sustanciales, especialmente los
artículos 69, 70, 106 y 107 de la ley 100 de 1993, que son
la base de la condena a la citada compañía de seguros.
Expresa también que si en gracia de discusión se
abordara el fondo del asunto, el cargo no puede prosperar
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Radicación no. 41193
en tanto la jurisprudencia de la Sala es contraria a la
“extravagante posición que trata de eludir la clarísima e incuestionable
obligación de pago de dicha suma adicional indispensable para
financiar
pensiones
de
invalidez
y sobrevivientes,
no
obstante
beneficiarse de las primas respectivas” (Fl. 43. C. Corte).
XV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Comienza la Sala por precisar que si bien es cierto el
punto referido al “seguro previsional” fue materia de apelación
por parte de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.,
también lo es que el Tribunal no se refirió al respecto,
hecho este que conlleva a que la censura antes que
interponer el recurso de casación, debió utilizar los
mecanismos procesales establecidos al efecto, como lo es
solicitar la adición o complementación de la sentencia
recurrida a fin de obtener pronunciamiento sobre dicho
tópico, mas como no lo hizo, dicha sentencia y en punto a
la obligación que le asiste a la compañía de seguros de
cubrir la suma adicional derivada del susodicho seguro
previsional, como lo sentenció el fallador de primer grado,
cobra fuerza de cosa juzgada.
Asimismo, la Sala ve propicia la oportunidad para
recordar que los contratos entre las administradoras de
pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con
sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros
previsionales propios de la seguridad social y no de
naturaleza comercial como lo expone la censura. Al efecto
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Radicación no. 41193
pueden consultarse entre otras, las sentencias del 21 de
noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto
de 2010, con radicados 31214, 30519 y 36470. Cita ésta
que es necesaria para darle la razón a la réplica, en punto a
que la proposición jurídica es defectuosa, en cuanto no se
acusa como infringida norma alguna laboral de carácter
sustancial, pues sólo denuncia la infracción directa de los
artículos 1054 y 1055 del Código del Comercio, reguladores
de contratos de esa clase.
Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el
cargo, pertinente es recordar que esta Sala de la Corte ya se
ha pronunciado sobre el fondo del asunto que plantea la
censura; baste para ello recordar lo dicho en sentencia del
10 de agosto de 2010 con radicado 36470 recientemente
reiterada en sentencia del 43839 del 13 de febrero de 2013,
en que también fue llamada en garantía la misma
Aseguradora y aunque allí se examinó una pensión de
sobrevivientes, se adecúa al caso porque la argumentación
comprende igualmente la pensión de invalidez; en esa
oportunidad se dijo:
En el sistema de ahorro individual, es obligatoria la contratación
de esta suerte de seguro, porque a diferencia de lo que sucede en
el sistema de prima media con prestación definida, en el que los
recursos ingresan a un fondo común, en el primero, la cuenta de
cada afiliado está conformada por los aportes del afiliado, y los
rendimientos, y cuando éstos resultan insuficientes para financiar
la prestación, el faltante será provisto por la compañía
aseguradora con la que se haya contratado el seguro.
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Radicación no. 41193
Esta Sala de la Corte, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse
sobre el tema que ahora se debate. En sentencia de 2 de octubre
de 2007, radicación 30252, se adoctrinó lo siguiente:
“En el sub lite la Administradora de pensiones a quien se le
demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al
contestar la demanda llamó en garantía a su entidad aseguradora, y
ésta al comparecer al proceso aceptó tal condición, admitió la
existencia del vínculo de aseguramiento, en los términos de la
“Póliza de Seguros Previsionales de Invalidez y Sobrevivencia” (sic),
aportado por la Administradora de pensiones en su contestación de
la demanda.
El Ad quem absuelve a COLSEGUROS por entender que “se
desconoce el alcance de la obligación a la cual se ha comprometido”
la entidad Aseguradora.
Tal desconocimiento es un yerro del Tribunal. Es la Ley de
Seguridad Social Integral la que concibió el Ahorro Individual como
un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la
invalidez y de la muerte; y sin duda se trata de una obligación
insoslayable pues es inherente a la naturaleza del régimen de
ahorro individual tomar un seguro a través de la administradora de
pensiones, con un objeto definido legalmente de garantizarle al
afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las
pensiones de invalidez y sobrevivientes, como lo manda el artículo
108 de la Ley 100 de 1993”.
(…) Para resolver en instancia, además de lo discurrido, conviene
retomar lo que la Sala expuso en la sentencia de casación, antes
identificada:
Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro
previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de
afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como
tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de
manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora
de pensiones.
El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo
que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se
formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en
garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la
pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del
afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión
de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le
falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo
hubiere, en la cuenta de ahorro individual.
La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que
genera el derecho al amparo del seguro.
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Radicación no. 41193
En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley
100 de 1993- y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161
de 1994-, para definir el contenido de la obligación de
aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que
la relación de aseguramiento previsional es de carácter
reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad
social.
De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el
artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la
suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el
monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza
visible a folio 57.
Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la
relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de
Aseguramiento de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como el
de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite,
estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por
la entidad aseguradora llamada en garantía”.
Como corolario de lo expuesto, se revocará parcialmente la
sentencia del a quo, en cuanto, como consecuencia de la
absolución a favor de la demandada, liberó de responsabilidad a
la llamada en garantía, y en su lugar se condenará a la
COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a cubrir la suma
adicional, que, agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro
individual por aportes obligatorios, más los bonos pensionales,
que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la
pensión de sobrevivientes de la promotora del juicio..
Las consideraciones que preceden, son suficientes
para
demostrar
que
el
cargo
está
llamado
a
la
desestimación.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación en
tanto el segundo y tercer cargo resultaron fundados.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal
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Radicación no. 41193
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de
2009, en el juicio ordinario laboral seguido por ADRIANA
DURFAY GONZÁLEZ ARANGO contra TAXI MÓVIL Q.A.P.
S.A., y la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA
DE
FONDOS
DE
PENSIONES
Y
CESANTIAS
S.A.,
“COLFONDOS”.
Costas conforme se indicó en la parte motiva.
Cópiese,
notifíquese,
publíquese
y
devuélvase
el
expediente al Tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Presidente
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
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CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
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