SUSPENSIÓN JUDICIAL DE LA OBRA PÚBLICA

LA PLATA, 1 de junio de 2005.
AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados "HERNANDEZ LIDIA VICENTA
C/MINISTERIO DE OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS S/AMPARO" de los que:RESULTA:1. fs. 71 se presenta la Sra. Lidia Vicenta Hernández, por derecho propio y en
carácter de socia integrante de la sociedad de hecho que gira bajo el nombre de fantasía
"ARAL SERVICIOS EDUCATIVOS", con el patrocinio letrado del Dr. Ignacio Adrián Sisro.
En tal carácter, interpone acción de amparo contra el Ministerio de Obras y Servicios
Públicos de la Provincia de Buenos Aires, requiriendo se ordene el cese de la distorsión
jurídica provocada por la inminente ejecución de la obra pública denominada
"Canalización del arroyo Los Berros Tramo Avda. Gaspar Campos – Avda. Mitre (RP Nº
23) en el partido de San Miguel". Invoca afectación los derechos constitucionales de
propiedad, de ejercer una industria lícita y de la igualdad ante la ley. Solicita como medida
cautelar la prohibición de innovar.2. A fs. 82 se da curso a la acción de amparo requiriendo el informe previsto por el
art. 10 de la ley 7.166 a la autoridad demandada, supeditando el análisis la medida
cautelar peticionada a la celebración de una audiencia informativa.3. A fs. 93/95 obra el acta de celebración de la audiencia informativa.4. A fs. 104 se presenta el Dr. Marcelo Daniel Cercato en representación del Sr.
Fiscal de Estado acompañando el informe producido por el Director Provincial de
Saneamiento y Obras Hidráulicas (ver fs. 102/103), solicitando la desestimación de la
acción interpuesta, a cuyo fin, expone los argumentos tendientes a demostrar que la
autoridad demandada ha actuado en ejercicio de un derecho del poder administrador
ajeno al control jurisdiccional. Alega acerca de la improcedencia formal del amparo,
entendiendo básicamente que el obrar del Ministerio de Obras y Servicios Públicos no
resulta manifiestamente arbitrario o ilegal. Rechaza el argumento de la actora en punto a
la supuesta confiscación que podría generar la realización de la obra pública, afirmando
que la administración cuenta con la normativa expropiatoria a fin de salvaguardar los
hipotéticos daños que pueda causar a los particulares y de satisfacer los requerimientos
que el interés general determina. Rechaza cualquier afectación del principio de igualdad
ante la ley por considerar que la mayor parte de la obra se realiza mediante canalización a
cielo abierto, entubando únicamente dos tramos marcadamente acotados. Considera que
el actuar del organismo demandado no genera una lesión grave y manifiesta a los
derechos constitucionales que invoca la amparista. Finalmente, manifiesta que la actora
no ha utilizado los procedimientos idóneos que tenía a su alcance para efectuar los
planteos que esboza en el presente amparo. Ofrece prueba documental, plantea la
cuestión federal y solicita el rechazo de la acción de amparo intentada.5. A fs. 119 la actora acompaña acta de notificación de obra nueva cursada por la
demandada. Manifiesta que dicha notificación induce a celebrar un contrato entre el
propietario y la Dirección Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas y potencia el
peligro en la demora, razón por la que solicita se decrete la medida cautelar
oportunamente requerida en el escrito inicial.6. A fs. 120 se tiene por producido el informe de fs. 102/103 y por agregada la
documentación acompañada por la actora a fs. 117/118. Llamándose a autos para
resolver la pretensión cautelar7. A fs. 121, atento el estado de las actuaciones, se resuelve dejar sin efecto el
llamado de autos para resolver dispuesto a fs. 120, se desestima la prueba informativa
ofrecida por la actora, por resultar superflua o innecesaria y se reanuda el llamado a autos
para dictar sentencia; y, CONSIDERANDO: 1. Que la acción de amparo es una vía excepcional que tiene andamiento solo
cuando se configuran estrictamente los requisitos legales (arts. 1, 2, 3, 5, y 6 de la ley
7166 t.o), siendo este el criterio seguido por el infrascripto.2. A pesar de la generosa variedad de pretensiones y vías alternativas que
contempla el reformado proceso contencioso administrativo provincial, no existe otra vía
idónea para el tratamiento de la cuestión planteada en autos, toda vez que la acción de
amparo procede cuando los actos o decisiones administrativos constituyen una amenaza
de lesión cierta, actual o inminente, tal como ocurre en el supuesto de autos, dónde la
demostración de la configuración de la lesión a derechos constitucionales surge palmaria,
sin necesidad de ninguna otra demostración, razón por la cual no existen cortapisas para
la procedencia formal de la vía elegida por la demandante.3. Si bien en principio, no resulta ser el argumento central esgrimido por la actora,
estimo pertinente abordar en primer término un aspecto que pone en juego el interés
público ambiental y justifica su tratamiento prioritario. Me refiero al impacto ambiental que
sobre el entorno podría producir la obra de canalización del arroyo Los Berros y, en
especial, a la afectación de especies arbóreas, conforme constancias agregadas a fs.
18/19.La protección del medio ambiente, constitucionalmente receptada (art. 41 de la CN
y 28 de la CPBA), constituye un supuesto de interés público prevalente que resulta
determinante a la hora de ordenar la suspensión o el mantenimiento de la eficacia de los
actos administrativos que incidan positiva o negativamente sobre el ambiente, a la vez
que impone prudencia en el conocimiento y decisión de la controversia, a fin de no
vulnerar dicho interés.La temática ambiental ingresa al caso de autos de la mano de un argumento
colateral esgrimido por la actora, señalando que la obra en los términos proyectados
preve la remoción de varias especies arbóreas añejas, de dificultosa o imposible
recuperación, acompañando como prueba de ello, un estudio suscripto por un profesional
matriculado. Cabe destacar que en la audiencia de fs. 93/95 al ser interrogado respecto
de si la obra contaba con el certificado de impacto ambiental, el Director Provincial de
Saneamiento y Obras Hidráulicas señaló que aun no existían y que los estudios de
impacto ambiental se iban requiriendo a medida que avanza la obra. Finalmente resulta
necesario señalar que, en su escrito de responde (el informe oportunamente requerido), el
letrado de la demandada se ocupó de responder y negar individual y minuciosamente los
argumentos de la actora, todos, menos uno: el relativo a la afectación de especies
arbóreas y el consiguiente daño ambiental, razón por la cual deben tenerse por ciertas las
manifestaciones de la actora. Por ello, y en virtud de los principios protectorio y de
precaución que rigen en materia ambiental (conf. art. 4 de la Ley Nº 25.675), ha de
tenerse por suficientemente válida la prueba que acompaña para acreditar tal extremo.La evaluación de impacto ambiental es "el procedimiento destinado a identificar e
interpretar, así como a prevenir, las consecuencias o efectos que acciones o proyectos
públicos o privados, puedan causar al equilibrio ecológico, al mantenimiento de la calidad
de vida y a la preservación de los recursos naturales existentes" (conf. Anexo I, Ley Nº
11.723), siendo obligatoria su realización antes de la ejecución de cualquier obra o
proyecto (arts. 8 inc. 2, 11 y sgtes., Ley Nº 25.675; arts. 5 inc. b, 10 y sgtes. Ley provincial
Nº 11.723), en tanto que, el incumplimiento de aquella obligación, determina la
suspensión del proyecto (art. 23 de la ley Nº 11.723).En el caso de autos el certificado de impacto ambiental deviene exigible en el
supuesto de autos, en función de las normas nacionales y provinciales antes citadas. En
particular, la ley general del ambiente Nº 25.675, aplicable en todo el territorio nacional y
cuyas disposiciones resultan de orden público y operativas (art. 3), determina que: "Toda
obra o actividad que, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradar el
ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en
forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental,
previo a su ejecución" (art. 11). Por su parte, en el ámbito provincial, la Ley Nº 11.723
dispone que tanto el Poder Ejecutivo provincial como los municipios deberán garantizar,
en la ejecución de las políticas de gobierno, la observancia de los principios de política
ambiental, entre los que se encuentra el siguiente: "Todo emprendimiento que implique
acciones u obras que sean susceptibles de producir efectos negativos sobre el ambiente
y/o sus elementos debe contar con una evaluación de impacto ambiental previa" (art. 5
inc. b).A ello se debe agregar que el art. 10 de la citada ley provincial dispone que:
"Todos los proyectos consistentes en la realización de obras y/o actividades que
produzcan o sean susceptibles de producir algún efecto negativo en el ambiente de la
Provincia y/o sus recursos naturales, deberán obtener una declaración de impacto
ambiental expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal según las categorías
que establezca la reglamentación, de acuerdo a la enumeración enunciativa incorporada
como anexo II de la presente ley". Respecto a dicha norma se ha sostenido que "lo
dispuesto con relación a la enumeración a título enunciativo del anexo II, corresponde a
la distribución de competencia respecto de la autoridad a la que en cada caso le competa
intervenir en el proceso de evaluación del impacto ambiental, mas no determina en forma
taxativa qué obras o actividades están sometidas a tal procedimiento. Tampoco se refiere
únicamente a los establecimientos industriales" (CCA de San Martín, "Carrasco, Juan
Alberto y otros c/ Delegación Puerto Paraná Inferior – Dirección Provincial de Actividades
Portuarias y otros s/ Amparo" noviembre de 2004).Por todo ello, al no contar la obra en cuestión con el correspondiente certificado de
impacto ambiental, corresponde determinar la suspensión de la misma.4. Sin perjuicio de lo señalado en el considerando anterior, no escapa al criterio del
juzgador que, de obtenerse el certificado de impacto ambiental, resurgiría el conflicto
principal planteado por la actora, esto es, la vulneración que la realización de la obra en
los términos proyectados acarrearía a sus derechos constitucionales. Por ello estimo
conveniente abordar el estudio de la aludida cuestión a fin de sentar las pautas que
permitan arribar a una justa composición de derechos.En primer lugar entiendo que la autoridad demandada al momento de proyectar la
obra pública en cuestión, debió evaluar y prevenir todos los perjuicios (art. 4 Ley 6.021) que en el caso de autos se vinculan al normal desarrollo de la actividad educativa- para
ofrecer una solución adecuada a los mismos en los casos que, por su relevancia, así lo
requieran.Al respecto, no resulta atendible el argumento de la demandada que señala que ha
actuado en ejercicio de un derecho del poder administrador ajeno al control jurisdiccional.
Sostener que existen actividades de la administración ajenas al control judicial es
desconocer el mismo concepto de Estado de Derecho y remitirse a vetustas concepciones
propias de los arcaicos desarrollos de un derecho administrativo de corte autoritario que
deben quedar olvidadas en el pasado. Hoy en día puede afirmarse que "no existe campo
alguno de la actividad administrativa cuya revisión judicial esté excluida o limitada por
alguna razón intrínseca a aquél, claro está que con los distintos alcances según se trate
de actividad administrativa reglada o discrecional" (CNFed. Contenciosoadministrativo,
Sala I, causa "Marenco" del 16/4/98).Sobre el particular, se ha señalado con acierto que "está más que claro en el
derecho administrativo que discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad; que la
facultad discrecional tiene límites jurídicos que permiten controlar judicialmente el ejercicio
de tal actividad" y que la afirmación vinculada a que la Administración es el juez de sus
actos con fundamento en las facultades discrecionales que la Constitución otorga —
supuestamente— al Poder Ejecutivo, "es desconocer o ignorar todo lo ya avanzado por el
derecho administrativo en la teoría y en la práctica. Pero la realidad ha ido más lejos aún,
al punto que se torna anticuado sostener que el Poder Judicial no pueda revisar tal o cual
aspecto discrecional: si la jurisprudencia ha establecido, y con razón, que puede controlar
y revisar hasta la calificación de 'utilidad pública' hecha por el Congreso, en materia de
expropiación (lo que sí es probablemente facultad discrecional, y ni siquiera del Poder
Ejecutivo sino del Poder Legislativo), no se advierte entonces qué superioridad
constitucional tiene el Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo y el Poder Judicial para
que los actos discrecionales del parlamento, esto es, las leyes del Congreso de la Nación,
puedan ser controladas judicialmente, pero no pueda serlo un acto meramente emanado
del Poder Ejecutivo" (Gordillo, Agustín: Tratado de derecho Administrativo, Tomo 2, 3ª
edición, Ed. FDA, 1998, págs VIII-31 y VIII-32).Por su parte, ese es el criterio seguido por el Código Contencioso Administrativo
de la Provincia de Buenos Aires, al admitir la revisión judicial plena de las facultades
discrecionales de la administración (conf. Gordillo Tratado de derecho Administrativo,
Tomo 2, pág. XIII-26; Comadira, Julio R. "Control judicial de la actividad discrecional de la
Administración Pública", en AA.VV: El nuevo proceso contencioso administrativo de la
provincia de Buenos Aires, Ed. LEP, 2ª edición 2004, pág. 260).Ello no implica desconocer que existe un alto grado de discrecionalidad en la
actividad de la demandada que pretende impugnar la actora. Sin embargo, el ejercicio de
facultades discrecionales por parte de la administración no significa que la solución que
adopte resulte indiferente para el orden jurídico. La actuación administrativa siempre debe
ser racional, proporcional, justa y equitativa, excluyendo toda arbitrariedad. En este
sentido, ha señalado la C.S.J.N. que "la circunstancia de que la administración obrase en
ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir aquí justificativo
alguno de su conducta arbitraria; puesto que es precisamente la razonabilidad con que se
ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del
Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar
el cumplimiento de dicha exigencia" ("Industrias Madereras Lanín", Fallos 298:223). En
igual sentido, se ha sostenido que "la discrecionalidad de la Administración pública no es
una potestad ilimitada, pues el estado de derecho no consiente potestades tales. Todas
ellas tienen un ámbito que no puede ser excedido, y consecuentemente, se halla aquélla
sometida a controles" (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, causa "Lépori" del
11/8/89).5. En el caso de autos, la realización de la obra pública en los términos
proyectados, luce irrazonable y arbitraria, toda vez que la Administración ha omitido
adoptar los recaudos necesarios a fin de otorgar una adecuada protección a los alumnos
que concurren al campo de deportes perteneciente al establecimiento educacional donde
cursan sus estudios.La realización de una obra de canalización del sector de un arroyo, el cual
atraviesa el campo de deportes de un establecimiento educativo, exige de parte de las
autoridades administrativas la inevitable consideración de las diversas alternativas a
adoptar a fin de evitar cualquier eventual peligro que se pudiera generar. En tal sentido,
no resulta razonable el criterio adoptado al proyectar la obra de canalización "a cielo
abierto" (basado exclusivamente en aspectos técnicos, económicos y de diseño) sin
considerar los recaudos necesarios para la protección de los niños que concurren al
campo de deportes del establecimiento educativo, a fin de evitar posibles accidentes.6. Por otra parte, la obra pública en cuestión perjudica el derecho de propiedad y el
derecho de ejercer una industria lícita de la accionante. En lo que respecta al derecho de
propiedad, si bien es cierto que la amparista no puede invocar el desconocimiento de las
restricciones al dominio que presentaba el inmueble al momento de su adquisición, dicha
restricción no impidió a la actora utilizar el inmueble de acuerdo con la finalidad que le
había asignado. La obra proyectada consistente en la canalización a cielo abierto del
arroyo Los Berros que atraviesa el fundo de la amparista, modifica dicha situación al
producir un surco de 15 metros de ancho y 3 de profundidad, impidiendo que la actora
pueda continuar desarrollando sus actividades en forma normal, dado que se produce una
reducción sensible de la superficie aprovechable del terreno, a la vez que podría
ocasionar una disminución en el número de alumnos que concurren al establecimiento en
virtud de la peligrosidad que presenta un terreno atravesado por un surco de tales
características y desprovisto de toda protección.Si bien la determinación de la pérdida de valor del terreno excede el objeto del
presente proceso, resulta evidente, mas allá de cualquier especulación numérica, que la
realización de la obra proyectada, produce una evidente disminución del valor del fundo
en cuestión.A ello cabe agregar que la Administración tampoco ha acudido al remedio
expropiatorio para remediar los perjuicios ocasionados. Si bien el letrado de la
demandada señala, como una alternativa posible (viable), la posibilidad de acudir al citado
remedio, lo cierto es que encontrándose la obra en estado de inminente ejecución (conf.
documentación acompañada por la actora a fs. 117/118) no existen indicios que permitan
suponer que la administración se proponga la expropiación del predio en cuestión.Tenemos, en definitiva, que la obra comenzará a ejecutarse, sin que se haya
adoptado una solución adecuada que permita componer los intereses en conflicto.7. En función de lo expresado, es criterio del infrascripto que, si bien el juez no
puede sustituir el criterio de la administración a la hora de optar entre las diferentes
alternativas válidas que se le presentan para la consecución del interés público
comprometido sin afectar derechos de los particulares, debe dejar sin efecto la solución
adoptada por la Administración si ésta resulta arbitraria o irrazonable, a fin de que la
Administración, ejerza nuevamente sus potestades, esta vez dentro del razonable marco
de discrecionalidad que le asiste.En el mismo sentido tiene dicho la CSJN que "cuando se trata del control judicial
del ejercicio de potestades discrecionales el poder judicial solo puede anular pero no
sustituir a la administración, Ello en tanto que al sustituir su criterio de conveniencia o
eficacia por el de los jueces se viola el principio de división de poderes" (Fallos 256:359;
300:57; 317:40).-
8. Sin perjuicio de lo expresado, juzgo pertinente señalar las soluciones admisibles
para conjugar el interés publico comprometido en la realización de la obra y los derecho
de la actora, una vez subsanada la falta del certificado de impacto ambiental. Cumplido
dicho recaudo, la administración podrá continuar con la realización de la obra proyectada
a fin de satisfacer las necesidades de interés público que con ella se propone (evitar
inundaciones), adoptando previamente alguna de las alternativas que a continuación se
detallan: a) Proceder a entubar el arroyo en el tramo que atraviesa el predio de la
amparista, b) Proceder al cercado del arroyo en dicho tramo, así como a la construcción
de las respectivas pasarelas peatonales a fin de comunicar ambos sectores del terreno, c)
la expropiación del predio, previa indemnización.9. Que las alternativas que se enuncian en el considerando precedente resultan
todas ellas, a mi criterio, razonables a fin de preservar los derechos la actora, asegurando
al mismo tiempo el interés publico comprometido. Conviene destacar que dichas
alternativas resultan ser las que en diferentes oportunidades han mencionado las partes
en este proceso. El entubado del tramo en cuestión fue requerido por la actora en su
escrito inicial y replanteado en la audiencia de fs. 93/95; el cercado del arroyo en el sector
que atraviesa el establecimiento fue señalado como alternativa por el abogado de la
Dirección Provincial de Hidráulica, Dr. Ferrer, en la misma audiencia; finalmente la
solución expropiatoria fue planteada como alternativa por el representante de la autoridad
demandada a fs. 111, y por el Dr. Ferrer en la citada audiencia (fs. 94 vta.).10. las costas del presente proceso han de imponerse a la demandada, en su
calidad objetiva de vencida (art. 25 de la ley 7.166).Por ello, y lo normado por el art. 20 de la Constitución Provincial,RESUELVO: 1)Hacer lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. Lidia
Vicenta Hernández, 2) Suspender el comienzo de ejecución de la obra pública
denominada "Canalización del arroyo Los Berros Tramo Avda. Gaspar Campos – Avda.
Mitre (RP Nº 23) en el partido de San Miguel" hasta tanto la autoridad competente cumpla
con la normativa vigente presentando el correspondiente certificado de impacto ambiental.
3) Ordenar al Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires, a
que en el plazo de 15 días desde la obtención del certificado de impacto ambiental,
ofrezca alguna de las alternativas que se mencionan en el considerando VIII, a efectos de
no vulnerar los derechos de la actora 4) Imponer las costas a la demandada vencida (art.
25 de la ley 7166), a cuyos efectos se regulan los honorarios del Dr. Ignacio Adrián Sisro
(no denuncia legajo previsional) en la suma de Pesos (...); cantidad a la que deberá
adicionarse el 10% en concepto de aportes (art. 21 de la ley 6716; y arts. 1, 9, 10, 15, 16 y
49 del D.Ley 8904). REGISTRESE. NOTIFIQUESE POR SECRETARÍA a las partes y a
los profesionales sus honorarios.-