La dirección de las obras en los distintos - CAPBA

La dirección de las
sistemas de ejecución
obras
en
los
distintos
(Especial para “La Ley”. Publicado en el tomo”B”, pag. 1204, año 2003.
Hecho el depósito que marca la ley 11.723)
Dr. Sergio O. Bertone
Abogado y Arquitecto
Asesor legal consultor del Consejo Superior del Colegio de Arquitectos de la
Provincia de Buenos Aires y de los Colegios de Distrito II y VI
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1) Obra a cargo de constructor único
Quien asume la responsabilidad de dirigir una obra en esta hipótesis
tiene como función ideal representar los intereses del comitente, por
oposición a los de la empresa constructora.
La ley la define como:“ la función que el profesional desempeña en
oportunidad de la ejecución material de la obra y se entiende por
Dirección de obra cuando controle la fiel interpretación del proyecto y
cumplimiento del contrato, que se complementa con: 1. Certificaciones y
liquidaciones parciales y definitivas; 2. Recepción provisional y definitiva;
3. Confección de planos de detalle de obra” (pcia. de Bs. As.,
dcto.6964/65; ccdte. dcto.ley de la Nación 7887/55).
Esta restringida asignación funcional concuerda con la doctrina del
C.P.A.U: ha dicho la entidad que “en esta hipótesis, el director de obra
no asume las tareas propias de la conducción, porque ellas serán
desarrolladas, precisamente, por el personal del contratista o empresa
constructora”; y que “cuando la conducción de la obra esté a cargo del
empresario o contratista, al profesional director de obra no le
corresponde vigilar toda la jornada de trabajo en forma continua y total,
la ejecución de los trabajos ni los materiales que se emplean en ellos; es
decir, actuar como si fuera la única obra que le tocara dirigir”
(documento A-104, 1983).
Jurisprudencialmente se ha decidido que “el calificativo de director de
obra corresponde al profesional que de tal función se hace responsable
frente a la autoridad competente, firmando los planos respectivos, junto
con el propietario que con su firma ratifica ese nombramiento, y
tácitamente lo admite hasta que se pida su remoción” (Erlich, Marta c/
Cybel, Ber, La Ley T. 1980 B págs. 218/221).
Adelanto mi opinión: no se compromete aquí tarea directriz en sentido
estricto, sino inspección de obra. Conducir la obra en este sistema es
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tarea a cargo del representante técnico de la constructora, tal como
surge con precisión del art. 93º del dcto.ley 7887/55:“la función del
representante técnico consiste en asumir la responsabilidad que implica
una construcción, una instalación o la provisión de equipos y/o
materiales para construcciones o industrias. En consecuencia el
representante técnico deberá preparar los planes de trabajo, supervisar
asiduamente la marcha de los mismos, responsabilizarse por los planos,
cálculos, planillas, etc.; preparar toda la documentación técnica
necesaria, como especificaciones, confección de subcontratos, etc.;
coordinar a los distintos subcontratistas y proveedores, etc.”,
recepcionado jurisprudencialmente (C. Fed. Rosario, junio 14-1982, Di
Filippo Duilio c. Geopé Cía. Gral. de Obras Públicas S.A., El Derecho,
t.110, p. 747).
La obligatoriedad de las empresas constructoras de contar con un
representante técnico surge (en la jurisdicción nacional y para la Ciudad
de Buenos Aires) del dcto. ley 6070/58 y del parágrafo 2.5.5. del Código
de la Edificación; mientras en la Provincia de Bs. As. la ley 10.405
dispone que “toda empresa que se dedique a la ejecución de trabajos, ya
sean éstos públicos o privados, atinentes a lo determinado en la
presente ley, contará con un representante técnico de profesión
arquitecto que deberá reunir los requisitos exigidos en el artículo 2°, u
otros profesionales y/o técnicos habilitados por otras normas legales
vigentes para la cumplimentación de la función”. Esas otras “normas
legales” son las leyes 10.411 y 10.416, para técnicos e ingenieros. En
otras jurisdicciones se ha legislado análogamente (ej. Río Negro, ley
2176).
2) Sistema de ejecución de obra por contratos separados
En esta hipótesis aparece la dificultad adicional para el director de
coordinar y controlar a varias empresas en lugar de una, lo cual justifica
el suplemento de honorarios.
En sede municipal, cuando se suscriben en tal carácter los planos, la
firma va en el casillero de dirección y nunca en el de construcción
(reservado generalmente al contratista a cargo de la policía interna de la
obra).
Suscribir los planos como director por contratos separados no debería
suplantar la “firma de constructor”, ni los colegios aceptar visar en esas
condiciones, al menos cuando las leyes reglamentarias les impongan
“fiscalizar y promover el correcto ejercicio de la profesión...” (ej. pcia. de
Bs. As., art. 15º ley 10.405), pues ello deviene incompatible con su
obligación de exigir la designación de representantes técnicos a las
distintas empresas intervinientes, e importa convalidar que las mismas
construyan obras -o fabriquen elementos constructivos- sin contar con
los mismos, lo cual no sólo expone en demasía al director al dejarlo
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como único experto presente en el proceso de edificación, sino que
elimina la posibilidad de que otros profesionales puedan recibir tales
encomiendas.
Por último, he visto numerosos planos suscriptos por “directores
ejecutivos por contratos separados”. En mi opinión no existe tal figura:
se es lo uno o lo otro.
3-Sistema de obras ejecutadas por administración
En este sistema, el comitente es empresario constructor de la misma, y
corre con todos los riesgos económicos, financieros, laborales, etc., a
cambio de evitar el pago del beneficio que obtendría una o varias
empresas constructoras si la/s empleara. La legislación nacional lo
admite, así como la bonaerense, con la diferencia de que esta última
crea la figura del “director ejecutivo” y define la prestación a la que los
profesionales se obligan al aceptar tal encomienda; pero lo hace con
importantes confusiones conceptuales. En efecto, nada hay más inexacto
que decir que la dirección ejecutiva se da en obras ejecutadas por
administración, en las cuales “el profesional, con todas las
responsabilidades del director y constructor...”: lo correcto es sumar las
responsabilidades del director y del representante técnico, por varias
razones:
a) ser empresario constructor no requiere título habilitante, ni configura
ejercicio profesional de la arquitectura o ingeniería. De lo que requerirá
inevitablemente es de representación técnica;
b) es el único caso entre los analizados donde ejercer simultáneamente
los roles de director y representante técnico no configura falta a la ética
profesional, ya que no se están representando simultáneamente
intereses contrapuestos (comitente y empresa son una misma persona);
c) La doctrina del C.A.P.B.A. sobre el particular es concordante con ese
criterio, ya que se ha resuelto que la acción de construir no configura
ejercicio profesional de la arquitectura (Res. C.S. 46/87).
El tema no es menor: mientras se es director de obras o representante
técnico, hay ejercicio profesional liberal, y la doctrina predominante
considera que se trata de una obligación de medios (donde es el
comitente quien debe acreditar la culpa del profesional, mientras éste se
exonera “simplemente” probando que obró bien).
Por el contrario, la del constructor es una obligación de resultados, la
cual genera una responsabilidad de corte objetivo por la cual al
comitente le bastará acreditar que no se alcanzó el resultado prometido
para pretender la reparación de daños y perjuicios, mientras a aquél no
le exonera probar que de su parte no hubo culpa, y para eximirse de
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responder deberá demostrar la ruptura del nexo causal (caso fortuito,
culpa de la víctima, etc.). Es decir, una prueba nada fácil de arrimar.
La cuestión se complica aún más, pues la norma provincial pone a cargo
del director ejecutivo las funciones de “...obtener y fiscalizar los
materiales, mano de obra y subcontratistas...”, o sea que además de
una locación de obra intelectual, estamos en presencia de un acto de
apoderamiento.
Como se ha señalado doctrinariamente, “el director de obra desempeña
funciones de mandatario, cuando el dueño de la obra y empresario de
ésta, le confiere el poder de adquirir materiales, contratar la mano de
obra, celebrar “contratos separados de obra”, etc. Dirige la obra, pero al
lado de esta locación de obra (que comprende la elaboración del
proyecto) coexiste un mandato para celebrar actos jurídicos. Estamos,
pues, ante quien actúa como administrador y como técnico. Como
técnico es locador de obra intelectual (proyectista-director de obra);
como mandatario procede a la gestión de bienes que son objeto de la
administración.” (Alberto G. Spota, Tratado de locación de obra, tomo 1,
3ra edición).
En otras palabras, la responsabilidad de un director ejecutivo no surge
solamente de la deficiente fiscalización de los materiales o su uso
inapropiado, de los vicios de ejecución, los vicios de los planos no
subsanados durante el proceso constructivo, o de la eventual ruina de la
obra, sino también del incumplimiento de las disposiciones del contrato
de mandato contenidas en el Código Civil. Por ejemplo, él es el
encargado de contratar mano de obra y obtener los materiales a nombre
del comitente.
Finalmente, en presencia de un director ejecutivo sólo hay gremios y
nunca empresas (Res. C.P.I.B.A. 309/69).
Derecho comparado
Lo antedicho parece concordar con la más moderna legislación
internacional sobre la materia: la Ley de Ordenación de la Edificación
Española (L.O.E.) 38/99 distingue entre el director de obra y el director
de la ejecución de la obra. Sobre el primero se acota que “el director de
obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige
el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y
medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la
licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las
condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin
propuesto”, disponiendo luego que “el director de la ejecución de la obra
es el agente que asume la función técnica de dirigir la ejecución material
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de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción
y la calidad de lo edificado”.
El director de la obra y el director de la ejecución de la obra pueden ser
el mismo profesional, aunque la regla general es lo contrario: la L.O.E.
reserva casi con exclusividad el rol de “director de ejecución” a un
técnico sin título de grado, pero de conocimientos superiores al m.m.o.
de nuestro país. Así, no sólo los usos administrativo, residencial en todas
sus formas, sanitario, docente y cultural, requieren la titulación de
arquitecto técnico (que es como en España se llama actualmente a quien
-a través del acceso a un título universitario de grado intermediodetenta las competencias que antes poseían en ese país los antiguos
maestros mayores de obra), sino también aquellos edificios cuyo uso se
categorice como “obras de ampliación, modificación, reforma o
rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios,
entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las
parciales que produzcan una variación esencial de la composición general
exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural”, donde
exclusivamente los arquitectos técnicos pueden ser “directores de la
ejecución de la obra”, si el “director de obra” fuese un arquitecto.
El constructor, por otra parte, debe tener un jefe de obra que asuma su
representación técnica.
Se sigue de ello que un arquitecto o un ingeniero carecen de
incumbencia para cumplir con esa función en los casos descriptos. En las
demás obras de arquitectura –residuales- pueden serlo indistintamente
arquitectos, ingenieros, arquitectos técnicos e ingenieros técnicos.
De tal modo, la L.O.E. ha resuelto una situación que en nuestro país no
posee correlato: hay un director de obras que verifica replanteos y
estructuras; efectúa eventuales modificaciones al proyecto, suscribe
actas y certifica el avance de los trabajos (función que es asimilable a la
de un inspector), y por otra parte un director de la ejecución de la obra,
a quien corresponde verificar la recepción en obra de los productos de
construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas;
dirigir la ejecución material de la obra, comprobando los replanteos, los
materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos
constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las
instrucciones del director de obras, elaborar las certificaciones parciales
y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.
A mi entender, éste es el verdadero director de obras que la ley
Argentina no ha logrado diferenciar de aquél.
Propongo en consecuencia la elaboración de un proyecto de ley y gestión
de su sanción ante los poderes competentes del Estado, escindiéndose
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los roles de director de obras y director de la ejecución de la obra.
Entiendo que nuestras organizaciones profesionales están legitimadas
para hacerlo.
Algunas aplicaciones prácticas sugeridas
1)No asumir el rol de director ejecutivo. Si se lo hace, actuar como
verdadero mandatario, hacerse extender un poder y exhibirlo
contratar a nombre del comitente; rendir cuentas y obtener
aprobación por parte de aquél, etc., además de cumplir con todas
obligaciones arriba citadas.
un
al
su
las
2) Describir con precisión en los contratos qué han de entender las
partes por el tipo de dirección que se encomienda, o sea exactamente a
qué se está obligando el profesional, y no aparentar lo que no se es (por
ejemplo, firmar como constructor sin serlo).
3) No utilizar “contratos tipo”, y menos aún de la clase que designa
“amigable componedor único” al Colegio al que pertenece el profesional,
o si contiene cláusulas para indexar honorarios (nulas de nulidad
absoluta), o se integran con “planillas anexas” donde se fijan montos de
obra irreales.
Por ello, y también porque no hay dos comitentes, dos profesionales, ni
dos obras iguales, que hagan aconsejable utilizar una receta como fiel
declaración de voluntad de las partes.
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