Suscripción de Pagarés en Blanco en la Contratación de Créditos

Suscripción de Pagarés en Blanco en la Contratación de Créditos de
Consumo. Normas que Avalan su Práctica1
Constituye una práctica del mercado crediticio exigir la suscripción de pagarés en blanco que
garanticen el cumplimiento de las obligaciones contraídas con una entidad financiera. Si bien
desde un punto de vista jurídico esta práctica no es susceptible de reproche alguno, pues
nuestra legislación contempla normas que expresamente la avalan, la tendencia europea al
respecto se ha inclinado en las dos últimas décadas por la idea de eliminar éstas y otras
exigencias análogas que estiman constituyen conductas abusivas.
I.
Antecedentes generales
Las características esenciales del pagaré están dadas por las menciones o
enunciaciones que de faltar, privan al pagaré del carácter de tal y que el legislador
de la Ley N° 18.902 consagra en su artículo 102.
Frente a la suscripción de un título de crédito que denominamos pagaré “en blanco”,
realmente no nos encontramos frente a un pagaré, pues de conformidad a la
normativa que rige estos instrumentos, para que un documento tenga esta calidad,
debe consignar las mínimas menciones que la ley exige, entre las cuales
encontramos la promesa de pagar una determinada o determinable cantidad de
dinero y la fecha o lugar del pago2.
Cabe hacer presente que las menciones exigidas para el pagaré, son similares a las
exigidas por la ley para la letra de cambio. Lo mismo ocurre en casi toda su
estructura. Así, al pagaré le son aplicables las normas relativas a la letra de cambio
en lo que no sea contrario a su naturaleza y a las disposiciones especiales que rigen
al primero3.
Documento elaborado por James Wilkins Binder, abogado, Magíster de Derecho de los Negocios. Área
Apoyo Legal, Asesoría Parlamentaria BCN. E-mail: [email protected]. Anexo: 3197. 30 Octubre 2007.
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De conformidad con el artículo 102 de la Ley N° 18.902, el pagaré debe contener las siguientes
enunciaciones: 1) La indicación de ser pagaré, escrita en el mismo idioma empleado en el título; 2) la
promesa no sujeta a condición, de pagar una determinada o determinable cantidad de dinero; 3) el lugar
y época del pago (no obstante, si el pagaré no indicare el lugar del pago, se entenderá que éste debe
efectuarse en el lugar de su expedición, y si no contuviere la fecha de vencimiento, se considerará
pagadero a la vista); 4) el nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar
el pago o la indicación de que es pagadero al portador; 5) El lugar y fecha de expedición; y 6) la firma
del suscriptor.
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Artículo 107 de la Ley N° 18.092.
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Por último, debe considerarse que, para la validez del instrumento cambiario en
estudio, debe cumplirse, además, con las exigencias que el Derecho Común
establece para los actos jurídicos unilaterales abstractos, tales como capacidad y
voluntad exenta de vicios4.
II.
Fórmula de utilización y funciones del pagaré en la contratación de
créditos de consumo
Es práctica que los bancos e instituciones financieras para garantizar los créditos
que otorgan a sus clientes, exijan documentar los mismos mediante la suscripción
de pagarés o la aceptación de letras de cambio por una suma determinada y a un
plazo fijo establecido.
Sin embargo, cuando se trata de aperturas de líneas de crédito (sobregiros
pactados), vinculadas a un contrato de cuenta corriente, los bancos exigen, para
garantizar el pago de las mismas, la suscripción de un pagaré en blanco y el
otorgamiento de un mandato a favor del mismo banco, que lo faculte para, antes
del cobro del documento, incorporar las menciones exigidas por la ley para la
validez del pagaré.
Desde el año 2003, esta práctica se encuentra debidamente institucionalizada, ya
que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (en adelante, SBIF),
mediante Circular 3.246, dictada con fecha 14 de Noviembre del mismo año, sobre
sobregiros pactados (líneas de crédito), exige que los beneficiarios de créditos de
esta naturaleza suscriban un pagaré en favor de la entidad bancaria.
Distinta es la situación que deben enfrentar quienes contratan tarjetas de crédito
bancarias o de casas comerciales5, ya que si bien la contratación de estos productos
no supone necesariamente la suscripción de un pagaré en blanco, implica, por lo
general, el otorgamiento de un mandato que faculta a estas instituciones para
Puelma Accorsi, Alvaro. “Letra de Cambio y Pagaré, Ley N°18.902.” Editorial Jurídica de Chile, 1999.
Pág. 10.
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suscribir, en nombre de los clientes, los pagarés necesarios para exigir a estos
últimos el cumplimiento de las obligaciones derivadas del uso de dichos créditos.
En general, para las instituciones financieras, la posibilidad de contar con un pagaré
en blanco o con un mandato que los faculte a suscribirlo, representa una doble
seguridad en el pago de las obligaciones contraídas por el cliente: de garantía
comercial y de ejecución judicial. La función de garantía que otorga esta práctica se
explica en el hecho que los bancos frente al incumplimiento de las obligaciones
derivadas de un contrato de mutuo, contarán con un pagaré que, llenado por el
monto adeudado, representa una obligación actualmente exigible.
La función de ejecución judicial, por su parte, se explica en que el pagaré,
debidamente suscrito y cuya firma se encuentra autorizada ante notario, constituye
un título ejecutivo que permite iniciar directamente contra el deudor moroso, un
juicio ejecutivo, sin necesidad de contar con una sentencia judicial previa que
ordene el pago del monto adeudado, ahorrándose por tanto el acreedor, la
tramitación de un juicio declarativo.
III.
Amparo legal de esta práctica
El sostén jurídico de la práctica descrita, está constituido por las siguientes
disposiciones legales:
El artículo 11 de la Ley N° 18.092, aplicable a los pagarés por disposición del
artículo 107 de la misma norma legal, autoriza a su tenedor legítimo para incorporar
las menciones exigidas para su validez antes del cobro del documento, con la sola
obligación que ello se sujete a las instrucciones que haya recibido de los obligados
al pago del mismo6 7.
Cuando hacemos referencia a casas comerciales nos referimos a emisores de tarjetas de crédito no
bancarias.
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Artículo 11 de la Ley 18.092 dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2°, si la letra de
cambio no contiene las menciones de que trata el artículo 1°, cualquier tenedor legítimo podrá
incorporarlas antes del cobro del documento, sujetándose en todo ello a las instrucciones que haya
recibido de los obligados al pago de la letra. Si se llenare en contravención a las instrucciones, el
respectivo obligado podrá eximirse de su pago probando tal circunstancia. Esta exoneración de
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De lo anterior se infiere que nuestra legislación consagra amplia libertad para
suscribir pagarés en blanco, esto es, sin necesidad de incorporar, al momento de su
firma, las menciones exigidas por la citada ley para la validez del pagaré. El único
requisito es que la incorporación de estas menciones por parte del tenedor, debe
efectuarse en consideración a las instrucciones efectuadas por el obligado al pago.
Para satisfacer esto último, los bancos se amparan en el mandato que el obligado
les otorga, precisamente, para completar el pagaré.
En cuanto a la autorización de la firma por parte de un notario y que le confiere al
pagaré el carácter de título ejecutivo de conformidad a lo dispuesto en el N° 4 del
artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, los bancos e instituciones financieras
se acogen en la disposición del artículo 401 N° 10 del Código Orgánico de
Tribunales, en cuya virtud los notarios pueden autorizar las firmas que se estampen
en documentos privados, como son los pagarés, sea en presencia del deudor, o
cuya autenticidad les conste.
En consecuencia, para la legislación nacional, la práctica analizada no contiene
rasgos de ilicitud que permitan objetarla de un punto de vista jurídico. 8
IV.
Regulación del Derecho Comunitario Europeo
El tratamiento que la Unión Europea ha dedicado a este tema, dice relación con la
protección que pretende brindar a los consumidores contra prácticas que denominan
de “desleales” y que se refieren a la utilización de letras de cambio, pagarés y
cheques, como garantías de créditos.
responsabilidad no podrá hacerse valer respecto del tenedor de buena fe. Todo lo anterior no obsta al
ejercicio de las acciones penales que fueren procedentes”.
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El profesor Álvaro Puelma, en su obra “Letra de Cambio y Pagaré, Ley N° 18.092”, Editorial Jurídica de
Chile, 1999, sostiene que nuestra legislación en este punto siguió a la Ley de Instrumentos Negociables
de los Estados Unidos de Norteamérica y al Código de Comercio Colombiano.
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Ello, sin considerar conductas abusivas de estas instituciones que puedan traducirse en un delito como
lo constituye el tipo penal de abuso de firma en blanco y que en el caso descrito podría tener lugar
cuando el banco o la institución financiera completan el respectivo pagaré sin contar con instrucciones del
obligado al pago de dicho instrumento privado. (Artículo 470 N° 3 del Código Penal)
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Las prácticas que se verifican en algunos Estados Miembros de dicha organización, y
que se intentan regular, consisten en que en la contratación de créditos de consumo
se exige al cliente, como mecanismo de seguridad de las obligaciones que contraen,
la aceptación, suscripción o emisión, respectivamente, de letras de cambio, pagarés
o cheques para ser cobrados en caso de no pago de las obligaciones principales.
Si bien no existe una normativa emanada de los órganos de la Unión Europea que
regule de manera específica la suscripción de pagarés en blanco para la contratación
de créditos de consumo, el Parlamento Europeo no ha dejado de manifestarse
cauteloso respecto a la utilización de estos instrumentos en las relaciones jurídicas
entabladas con los consumidores. Un ejemplo de ello supone la Directiva
87/102/CEE del 22 de diciembre de 1.986, modificada por las Directivas 90/88/CEE
y 98/7/CEE que, con el objetivo de armonizar las normas en materia de créditos de
consumo, establece en su artículo 10, la obligación de los Estados Miembros de
ofrecer a los consumidores una protección adicional a la otorgada por las normas
generales de protección al consumidor en los casos de utilización de letras de
cambio, pagarés o cheques para realizar pagos o conceder garantías9.
Transposición de la Directiva por los Estados Miembros10
A la fecha de la entrada en vigencia de la citada directiva, seis miembros de la
Unión Europea ya habían prohibido la exigencia de garantizar créditos de consumo
con letras de cambio pagarés o cheques, o se encontraban dispuestos a hacerlo.
Actualmente, la mayoría de los países miembros de la Comunidad Europea prohíbe
el uso de estos instrumentos o está dispuesto a introducir tales prohibiciones11.
En efecto, las legislaciones de Bélgica, Dinamarca, Alemania, Francia,
Holanda,
Luxemburgo y Reino unido, prohíben, bajo cualquier forma, el uso de estos
Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31987L0102:ES:HTML
(Octubre, 2007)
10
Por transposición entendemos el proceso por el cual los distintos Estados miembros de la Unión
asimilan las directivas del Parlamento Europeo y adaptan su legislación interna para cumplir con ellas.
11
Informe de la Comisión Europea sobre la transposición de la Directiva 87/102/CEE. En:
http://aei.pitt.edu/4843/01/001018_1.pdf (Octubre-2007)
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instrumentos. Suecia, por su parte, sólo los ha prohibido para el otorgamiento de
créditos de consumo. Noruega y Finlandia prohíben el uso de métodos de pago que
de manera general puedan limitar los derechos de los consumidores.
Entre los estados miembros que no han prohibido el uso de dichos instrumentos y
han optado por autorizar su uso, proveyendo una especial consideración a la
protección al consumidor en este aspecto, se encuentran Irlanda, Italia y Portugal.
España, no ha asimilado completamente la Directiva 87/102/CEE a su legislación y
autoriza abiertamente el uso de estos instrumentos, sin ninguna protección
específica para los consumidores. Lo mismo ocurre en Grecia, donde se admite el
uso de pagarés y letras de cambio sin limitación alguna.
El último documento relacionado con el tema en estudio, lo constituye la Propuesta
de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los contratos de
crédito a los consumidores12.
La Propuesta contiene un capítulo especial, denominado “De la Ejecución del
Contrato de Garantía”, que en su artículo 18, sobre “Prohibición de utilizar letras de
cambio u otros títulos”, dispone lo siguiente:
“El prestamista o el nuevo titular de los créditos derivados de un contrato de crédito
o de un contrato de garantía no podrá exigir ni proponer al consumidor o al avalista
que garanticen, por medio de una letra de cambio o de un pagaré, el pago de los
compromisos que hayan contraído en virtud de dicho contrato.
Asimismo, no podrán hacerles firmar un cheque como garantía del reembolso total o
parcial del importe adeudado.”
COM (2005) 483 final. Dictado por la Comisión de las Comunidades Europeas.
Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0483:FIN:ES:HTML
(Octubre-2007).
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Por tratarse de una propuesta que en el futuro podría aprobarse como Directiva,
actualmente no es vinculante para los Estados Miembros. Con todo, es una
expresión de la tendencia en materia de protección al consumidor que sin duda se
manifestará en el futuro en modificaciones legales que prohíban el uso de letras de
cambio, pagaré y cheques como garantías de créditos de consumo.
V.
Conclusiones
Si bien las prácticas descritas se amparan en el principio de libertad contractual que
inspira nuestra legislación, la gran mayoría de los consumidores, frente a los
agentes del mercado financiero, se encontrarían en una situación de desventaja al
momento de negociar las condiciones de sus créditos, y que se traduce, en
definitiva, en contratos de adhesión, que inducirían a estos últimos a asumir estas
prácticas, desconociendo sus efectos, y enterándose de ellos al ser notificados de
una demanda ejecutiva.
Previo a desarrollar las posibles alternativas de regulación de las prácticas
estudiadas, debe tenerse presente el impacto negativo que una nueva regulación
podría causar en el acceso al crédito y en los costos relacionados a operaciones
crediticias.
Dicho lo anterior, puede afirmarse que existe una amplia gama de alternativas
destinadas a regular las prácticas tratadas, que van desde prohibir derechamente a
los agentes del mercado financiero la práctica de exigir la suscripción de pagarés en
blanco o mandatos, hasta imponer exigencias relativas al manejo de estos
instrumentos.
Sin embargo, si se considera que lo que debe perseguir cualquier nueva regulación
es otorgar seguridad a los consumidores afectados por la práctica estudiada,
cualquier nueva normativa debiera, principalmente, centrarse en normar el
contenido y atribuciones de los mandatos otorgados por los clientes a los agentes
del mercado financiero. Así, podría establecerse, entre otros aspectos: 1) La
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obligación de los agentes de restituir los pagarés que hagan firmar a sus clientes,
tan pronto se pague la deuda o se ponga término al contrato; o 2) establecer plazos
máximos para que los agentes hagan uso de la facultad contenida en los contratos
para suscribir o completar, en cada caso, los pagarés que posteriormente utilizan
como título ejecutivo. Esto, como una forma de evitar que los bancos y emisores de
tarjetas de crédito no bancarias, puedan fabricar títulos ejecutivos respecto de
deudas cuyos plazos de prescripción se encuentran cumplidos.