PRONUNCIAMIENTO Nº - 2013/DSU

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PRONUNCIAMIENTO Nº 291-2013/DSU
Entidad:
Instituto Regional de Oftalmología.
Referencia:
Licitación Pública Nº 001-2013-IRO/CE-I
convocada para la adquisición de medicamentos e
insumos médico-quirúrgicos.
1.
ANTECEDENTES
Mediante Oficio Nº 003-2012-GRLL-GGR/GS-IRO-DE.CE recibido con fecha
12.MAR.2013, el presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la
referencia, remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
las observaciones presentadas por el participante UNILENE SAC, en cumplimiento de
lo dispuesto por el artículo 28º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 modificado mediante Ley Nº 29873 en adelante
la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 1842008-EF, y modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el
Reglamento.
Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º
del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el
participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las
observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas
parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser
acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa o; c) el acogimiento de las
observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último
manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que el
solicitante se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto
para formular observaciones.
En ese sentido, del pliego respectivo se advierte que el referido participante formuló
cinco (5) Observaciones, de las cuales la Observación Nº 1 fue parcialmente acogida en
tanto que el Comité Especial accedió a incorporar en las Bases el término “constancia”,
por lo que, corresponde emitir pronunciamiento respecto de aquel extremo no acogido;
sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo
previsto por el inciso a) del artículo 58° de la Ley.
2.
OBSERVACIÓN
Observante:
UNILENE SAC
Observación N° 1
Contra
la
documentación
presentación obligatoria.
de
El observante cuestiona que como documentación de presentación obligatoria de las
Bases, se requiera “Certificado” de inscripción vigente en el Registro Nacional de
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Proveedores, pues según refiere, de conformidad con la normativa de contrataciones del
Estado, lo correcto sería requerir “constancia” de inscripción en el RNP, por lo que,
solicita reemplazar el término “certificado” por el de “constancia”.
Pronunciamiento.
De la revisión de las Bases, se advierte que en la Sección Específica de las Bases se ha
considerado como documentación de presentación obligatoria, la copia simple del
certificado de inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores en el Registro
de Bienes.
De conformidad con las modificaciones al artículo 42 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado efectuadas mediante el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF
aplicable a los procesos convocados a partir del 20.09.2012, se suprimió la exigencia de
requerir dicha documentación como parte del contenido mínimo de la propuesta técnica;
en ese sentido, corresponde NO ACOGER lo requerido por el participante, en tanto
este solicitó únicamente modificar la denominación del documento citado cuando lo que
corresponde es suprimirlo de las Bases.
Observación N° 2
Contra la propuesta técnica.
Mediante la presente observación el participante cuestiona que las Bases permitan que
solamente uno de los consorciados presente el Certificado de Buenas Prácticas de
Almacenamiento (CBPA), lo cual según indica, resulta contrario a las disposiciones de
la normativa específica en materia sanitaria, pues según esta legislación toda droguería
debe cumplir obligatoriamente con observar dicho procedimiento. En ese sentido,
solicita que se precise en las Bases que todas las empresas que integran un consorcio
deban [obligatoriamente] presentar el Certificado de Buenas Prácticas de
Almacenamiento (CBPA).
Asimismo, en otro extremo de la observación, el participante cuestiona que en las Bases
se disponga que los postores puedan presentar el precitado certificado (CBPA) incluso a
nombre de un tercero con quien han contratado el servicio de almacenamiento, siendo
suficiente en dicho supuesto, la presentación de documentación que acredite el vinculo
contractual entre el arrendador del almacén y el postor, por lo que, requiere que tanto el
postor como el tercero presenten el Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento
vigente.
Pronunciamiento.
Con ocasión de la absolución de la Consulta Nº 13 formulada por el participante
DISPROPEI SAC el Comité Especial efectuó la siguiente precisión:
“El postor que participe en consorcio, deberá indicar en la promesa
formal de consorcio el nombre o razón social del integrante que
asumirá el almacenamiento de los bienes ofertados, siendo el mismo
que también presentará el Certificado de BPA”.
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Ahora bien, en el artículo 71 del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 014-2011-SA, se establece que las droguerías
pueden encargar el servicio de almacenamiento y/o distribución, a droguerías,
almacenes especializados o laboratorios debiendo asegurarse que cuenten con la
Autorización Sanitaria de Funcionamiento correspondiente.
Asimismo, se indica que el servicio de almacenamiento que las droguerías brinden,
puede ser en la modalidad de áreas exclusivas o compartidas. En ninguno de los casos la
droguería, laboratorio o almacén especializado que encarga el servicio pierde la
responsabilidad del cumplimiento de las Buenas Prácticas de Almacenamiento.
Por otro lado, de conformidad con el numeral 8 del anexo de definiciones del
Reglamento, el consorcio es el contrato asociativo por el cual dos o más personas se
asocian, con criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para
participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.
Además, el artículo 42º del Reglamento dispone que la promesa de consorcio, deberá
contener como mínimo, la siguiente información: los integrantes, el representante
común, el domicilio común y las obligaciones a las que se compromete cada uno de
los integrantes del consorcio así como el porcentaje equivalente a dichas obligaciones.
La promesa formal de consorcio deberá ser suscrita por cada uno de sus integrantes.
En ese sentido, se advierte que la normativa de contratación pública ha previsto, a través
del consorcio, la asociación de dos o más personas a fin de complementar recursos,
capacidades y aptitudes, asimismo para ello se exige que en la promesa formal de
consorcio se establezcan las obligaciones a las que se compromete cada uno de los
integrantes del consorcio.
Por lo expuesto, dado el carácter de complementariedad que revisten los consorcios y
toda vez que el participante pretendería que en todos los casos, aún cuando uno de los
miembros del consorcio se haya obligado a realizar el proceso de almacenamiento, se
requiera que todos los miembros del consorcio acrediten contar con Certificado de
Buenas Prácticas de Almacenamiento (CBPA), este Organismo Supervisor ha decidido
NO ACOGER dicho extremo de la presente Observación.
De otro lado, en cuanto al extremo referido al arrendamiento de almacenes por parte del
postor y la acreditación del certificado respectivo (CBPA), en el extremo pertinente de
las Bases se señala lo siguiente:
“Los postores podrán presentar el certificado de Buenas
Prácticas de Almacenamiento (BPA) a nombre de un tercero
diferente al postor, acompañado de la documentación que
acredite el vínculo contractual entre las partes”.
Al respecto, se debe tener en cuenta que, considerando que los postores podrían ser sólo
distribuidores, lo cual no los descalifica per se como agentes del mercado, y que éstos
podrían contratar con un tercero el almacenamiento de los bienes requeridos, a efectos
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de asegurar que sus establecimientos cumplan con el conjunto de normas mínimas de
almacenamiento, deberá analizarse la posibilidad de incluir en la relación de
documentos obligatorios de las Bases Integradas, para aquellos postores que se
presenten en calidad de distribuidores, el Certificado de Buenas Prácticas de
Almacenamiento (CBPA) a nombre del distribuidor y, de ser el caso, también a nombre
del tercero con quien el distribuidor suscribe un contrato de almacenamiento. Cabe
precisar que en este último caso, no sería suficiente un contrato de servicio de
almacenamiento con un tercero que cuenta con certificado de BPA para acreditar en
forma total el cumplimiento de las Buenas Prácticas de Almacenamiento, sino que
también el contratante deberá acreditar el cumplimiento de los procesos que le
corresponden. Al respecto, es preciso indicar que a través del Oficio Nº 1191-2011DIGEMID-DG-DCVS-ECVE/MINSA, recibido por este Organismo Supervisor el
28.ABR.2011, la DIGEMID, precisa al respecto que “el contratante deberá acreditar el
cumplimiento de los procesos que le corresponden mediante el Certificado de Buenas
Prácticas de Almacenamiento a su nombre”.
En ese sentido, siendo que la formula sugerida por el participante pretende que tanto el
contratista como el tercero cuenten con el Certificado de Buenas Prácticas de
Almacenamiento, lo cual contraviene lo descrito precedentemente ya que no todos se
encontrarían obligados a efectuar el almacenamiento, corresponde NO ACOGER el
segundo extremo de la presente observación.
Observaciones N° 3 y 4
Contra los factores de evaluación.
Mediante la Observación Nº 3, el participante cuestiona que mediante el sub-factor de
evaluación técnico “insumos médico-quirúrgicos” se pretenda otorgar puntaje en
función a las características del envase de los bienes (seguridad en el cierre del envase
con/sin señalización). Al respecto, el participante sostiene que la normativa específica
en materia sanitaria de productos farmacéuticos no contempla que la señalización, que
es objeto de calificación técnica en el referido sub-factor, constituya una característica
y/o especificación técnica del envase, por lo que, no podría considerarse como una
mejora a las condiciones mínimas de las Bases.
De otro lado, a través de la Observación Nº 4, el participante objeta el criterio de
evaluación técnico referido a “la forma farmacéutica” establecido para calificar el subfactor “insumos médico-quirúrgicos”, toda vez que, según refiere, no se ha establecido
la metodología para evaluar dicho factor, ni el órgano que efectuará tal evaluación, ni se
ha indicado cual es la Base legal que sustenta la determinación de dicho criterio de
evaluación.
En ese sentido, el participante solicita suprimir los referidos criterios de evaluación
técnico y sustituirlos por los factores: i) Plazo de entrega; o, ii) Garantía comercial del
postor y/o fabricante.
Pronunciamiento.
Con relación a las observaciones formuladas, debe indicarse que, de conformidad con el
artículo 43º del Reglamento, el Comité Especial determinará los factores de evaluación
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técnicos a ser utilizados, así como los puntajes y criterios para su asignación, los que
deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse
a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, siendo que dichos factores no podrán
calificar el cumplimento de los requerimientos técnicos mínimos; sin perjuicio de lo
cual podrá calificarse aquello que los mejore o supere.
En el Capítulo IV (Criterios de Evaluación Técnica) de la sección específica de las
Bases se ha previsto lo siguiente:
D.2.1. INSUMOS MEDICO QUIRÚRGICOS
a) Características del envase…………………… (20 Puntos)
- Seguridad en el cierre del envase, con señalización
para la apertura ………………………………….………………….. 20 puntos
- Seguridad en el cierre del envase, sin señalización
para la apertura del envase………………………………………... 00 puntos
Asimismo, con ocasión de la absolución a la Consulta Nº 10 formulada por el
participante TAGUMEDICA S.A, el Colegiado indicó:
El Comité Especial acoge la consulta, en consecuencia el
numeral D.2.1, literal b) se adicional lo siguiente:
b) Características Físicas del Producto……
(20 Puntos)
En el caso de SUTURAS
- Bisel de la aguja de fácil introducción o entrada al ojo……. 20 puntos
- Bisel de la aguja de difícil introducción o entrada al ojo…… 00 puntos
Al respecto, en el pliego de absolución de observaciones a las Bases, el Comité Especial
precisó:
El puntaje establecido en las Bases para los insumos
quirúrgicos es una mejora a las características técnicas del
bien requerido. Se busca que la señalización de la apertura
evite el riesgo de dañar el producto, facilitando de esta manera
el trabajo del cirujano en el momento del acto quirúrgico. Por
esta razón. El Comité no acoge la observación del postor.
(…) En el caso del bisel, con el fácil deslizamiento o entrada
al ojo se busca facilitar la labor del cirujano, siendo lo más
importante, minimizar la herida del paciente en el acto
quirúrgico y post quirúrgico.
La prueba de la muestra se efectuará con la participación de
la Presidente del Comité Especial (quien es médico cirujano)
y el equipo médico del día quirúrgico. Se emitirá un informe
de resultados que formará parte del expediente de
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contratación. Por estas razones, el Comité Especial no acoge
la observación del postor. (Énfasis nuestro).
En ese sentido, toda vez que la determinación de los factores de evaluación técnica es
competencia y responsabilidad exclusiva de la Entidad, los cuales no pueden calificar
con puntaje el cumplimiento de requerimientos técnicos mínimos y siendo que el
participante solicita modificar la metodología de evaluación según lo que él sugiere,
este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las presentes Observaciones.
Sin perjuicio de ello, se advierte que el puntaje máximo asignado a dicho factor
(40 puntos en total) resulta excesivo, lo que implica que prácticamente se le obligue al
postor a ofrecer el producto con dichas características técnicas. En ese sentido, deberá
disminuir el puntaje dicho factor, redistribuyéndose proporcionalmente el puntaje.
Asimismo, en el sub-factor “Características Físicas del Producto” se indica: Bisel de
la aguja de fácil introducción y Bisel de la aguja de difícil introducción. Al respecto,
toda vez que la determinación de “fácil” y “difícil” implicaría una valoración subjetiva
por parte del Comité Especial, lo cual vulnera las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, por lo que, deberá reformular dichos términos, a fin de
establecer una metodología de calificación clara y objetiva, o en su defecto, suprimir el
referido factor de evaluación.
Observación N° 5
Contra la definición de bienes similares
del ítem 32 (Sutura Nylon Negro
Monofilamento 10/0 C/DOBLE Aguja
Espatulada).
El participante señala que, para la evaluación de la experiencia del postor, en las Bases
se ha considerado como bienes similares al objeto de la convocatoria la
comercialización de bienes utilizados en la especialidad de oftalmología, lo cual según
refiere, sería restrictivo toda vez que únicamente se estaría considerando bienes de una
determinada especialidad como es la oftalmología, descartándose otros bienes
semejantes, que compartan determinadas características técnicas o que pertenezcan a
una misma familia o clase.
En ese sentido, solicita se permita a los postores acreditar experiencia con todo tipo de
suturas y no solo con bienes utilizados en la especialidad de oftalmología.
Pronunciamiento.
De las Bases se advierte que en el factor “Experiencia del Postor” se calificará dicha
experiencia en relación a la venta de “medicamentos e insumos médico quirúrgico de
uso en la especialidad de oftalmología”.
Asimismo, con ocasión de la absolución a la Consulta Nº 11 formulada por el
participante DISPROPEI S.A.C, el Comité Especial indicó:
(…). En tal sentido, el postor podrá acreditar su experiencia en
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suturas similares. Es decir, suturas o hilos quirúrgicos de todos los
tipos, marcas, espesor y medidas que sean utilizadas en la
especialidad de oftalmología. (El subrayado es agregado).
Sobre el particular, el artículo 43º del Reglamento establece que el Comité Especial
determinará los factores de evaluación técnicos a ser utilizados, los que deberán ser
objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad.
Asimismo, cabe indicar que el artículo 44° del Reglamento establece que en las Bases
deberá señalarse los bienes, iguales y similares, cuya venta o suministro servirá para
acreditar la experiencia del postor.
En ese sentido, en la medida que la experiencia es definida como el mayor
conocimiento o destreza obtenida a partir de la reiteración de una conducta en el tiempo
– conducta que en atención al principio de libre competencia debe referirse a
prestaciones relacionadas con el objeto de la convocatoria – su acreditación debe
realizarse mediante transacciones o ventas de bienes iguales o de naturaleza semejante a
la que se requiere.
Ahora bien, cabe señalar que, la definición de bien similar no va dirigida a posibilitar
que la experiencia se acredite con prestaciones que han involucrado cualquier
característica del bien a adquirir, sino a asegurar el conocimiento de los postores en el
objeto de la convocatoria.
En ese sentido, en la medida que es competencia del Comité Especial establecer los
factores de evaluación, lo que incluye la definición de los bienes que se consideran
similares al objeto de la presente convocatoria, y que la pretensión del observante es
modificar dicha definición de bienes similares establecida para el ítem 32 (Sutura Nylon
Negro Monofilamento 10/0 C/DOBLE Aguja Espatulada) conforme a lo que él propone
–todo tipo de suturas-, lo cual no necesariamente resultaría semejante o parecido con el
bien materia de convocatoria, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la
presente observación.
Sin perjuicio de ello, con ocasión de la integración de Bases deberá publicar en el
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) un informe en el que se
sustente técnicamente las razones por las que la comercialización de todo tipo de suturas
no resulta válida para medir la experiencia del postor, caso contrario, deberá admitirse
dicha experiencia dentro de la definición de bienes similares.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo
58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las
Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su
Reglamento.
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3.1.
Documentación para la suscripción del contrato.
A fin de que se tenga conocimiento de los documentos que se requiere para la
suscripción del contrato, deberá definirse con precisión, en el numeral 2.7 de la Sección
Específica de las Bases la totalidad de la documentación que deberá presentar el postor
ganador de la buena pro, por tal consideración deberá suprimirse el término “entre
otros”, de conformidad con lo dispuesto en artículo 141º del Reglamento.
3.2.
Certificado de buenas prácticas de manufactura y almacenamiento.
Cabe indicar que mediante Oficio Nº 3629-2010-DIGEMID-DG-DASERDICOSAN/MINSA, recibido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) el 17 de noviembre de 2010, la DIGEMID estableció que en vista a que
en la Unión Europea no se emiten Certificados de Buenas Prácticas de Manufactura
para el caso de los productos de Clase I, productos de menor riesgo, se aceptaría la
presentación del Certificado de Cumplimiento de Norma ISO/EN 13845 y además la
Declaración CE de conformidad del fabricante. Del mismo modo, señaló que para el
caso de los productos no incluidos en la Clase I, se presentará el Certificado CE, el que
implícitamente señala el cumplimiento del sistema de calidad, según lo exigido en las
Directivas de la Comunidad Europea. En ese sentido, deberá permitirse la presentación
del Certificado de Cumplimiento de Norma ISO/EN 13845 y además la Declaración CE
de conformidad del fabricante en forma alternativa para aquellos productos fabricados
en países que no emiten Certificados de Buenas Prácticas de Manufactura.
4. CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, el OSCE dispone:
4.1 En virtud de lo expuesto, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por
este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2
del presente Pronunciamiento.
4.2
El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del
presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que
hubiere a lugar.
4.3
Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá
implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde
bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus
etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o
acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 58 del Reglamento.
4.4
A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al
texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones
dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de
observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas
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por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento.
4.5
Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor
en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse
con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas
correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
4.6
Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas
de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y
otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad
con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del
Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el
registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que
deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un
(1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo
24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas
no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día
siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.
Jesús María, 22 de marzo de 2013
PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI
Directora de Supervisión
CRV/.