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ESTUDIO SOBRE “PUEBLOS INDÍGENAS Y EL DERECHO A PARTICIPAR EN LA
ADOPCIÓN DE DECISIONES” – NACIONES UNIDAS
En desarrollo de la solicitud formulada a la Defensoría del Pueblo de Colombia por su
Despacho con fundamento en la Resolución del Consejo de Derechos Humanos 12/13,
en los que se consulta sobre el derecho de los pueblos indígenas a participar en la
adopción de decisiones, esta institución cuya misión constitucional consiste en
promover el ejercicio, protección y defensa de los derechos humanos fundamentales de
todos los miembros de la sociedad nacional, por conducto de la Delegada para
Indígenas y Minorías Étnicas procede a responder los cuatro elementos requeridos en la
solicitud allegada.
Al respecto, la Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas de esta Institución, con base
en la revisión del contenido normativo vigente en el ordenamiento legal –en materia de
derechos de los pueblos indígenas, así como en la experiencia adquirida en la gestión
defensorial realizada por la entidad, presenta a su consideración los siguientes aportes:
1. Análisis de la incorporación e implementación del marco internacional de
derechos humanos, incluyendo jurisprudencia en la materia, en relación a los
pueblos indígenas y el derecho a participar en la adopción de decisiones.
Respecto a la incorporación y puesta en marcha de los derechos humanos reconocidos
a los pueblos indígenas en el marco internacional, en particular el derecho a la
participación en la adopción de decisiones, la institucionalidad del Estado Social y
Democrático de Derecho en Colombia, a partir de la Asamblea Nacional Constituyente
de 1991 avanzó mediante iniciativas legislativas en el posicionamiento de principios
fundantes de la multietnicidad y pluriculturalidad de este país, así como en el
reconocimiento de los derechos humanos, no sólo los de orden individual sino también
en los especiales de naturaleza colectiva que han reclamado históricamente los pueblos
indígenas.
En el proceso de reconocimiento nacional del carácter especial estos derechos, vale
destacar la incidencia de la dinámica internacional impulsada por los organismos
internacionales de derechos humanos, tanto del Sistema de Naciones Unidad como del
Sistema Interamericano.
Así, en la nueva Carta Política la diversidad étnica y cultural como principio que debe ser
respetado y protegido (art. 7), se ha elevado a la categoría constitucional en la cual se
ancla el desarrollo de los demás derechos colectivos amparados también
constitucionalmente y materializados en leyes especiales.
La Constitución de 1991 introdujo una significativa dimensión de derechos que han
situado la cuestión de los pueblos indígenas en las agendas de los gobiernos locales,
departamentales y nacionales. No obstante, la importante avanzada jurídica en términos
normativos, los logros transformadores de la condición de exclusión que han padecido
inveteradamente los pueblos indígenas ha estado ausente.
Los alcances han sido escasos y los que se han materializado, ha sido el resultado de la
persistente demanda y lucha de los sujetos del derecho, así como por el desempeño de
la Corte Constitucional de Colombia en formular criterios jurídicos de interpretación para
el desarrollo efectivo de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas
El marco internacional de derechos de los pueblos indígenas, en términos dispositivos
se ve reflejado de una parte en los preceptos constitucionales y en las diversas leyes
para la puesta en marcha de los mandatos de orden superior, entre ellos:
 Autonomía a sus entidades territoriales, fundada en el respeto a la dignidad humana
y en la prevalencia del interés general La efectividad de los principios, derechos y
deberes (art. 2)
 Prevalencia de las disposiciones constitucionales frente a otras leyes o normas
jurídicas (art. 4)
 Derecho al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación (art. 7)
 Obligación del Estado y las personas de proteger las riquezas culturales y naturales
de la Nación (art. 8)
 Derecho a las lenguas y dialectos oficiales en sus territorios (art. 10)
 Derecho a la vida (art.11)
 Derecho a la igualdad ante la ley sin discriminación, por razones de raza, origen,
lengua, religión, libertad de conciencia o creencias religiosas ( art.13, 18, 19 y 20)
 Derecho a la libre circulación (art. 24)
 Derecho a la participación en el ejercicio y control del poder político, para lograr la
efectividad de los derechos (art. 40)
 Derechos de los niños (art.44)
 Derecho a la salud (art. 49)
 Derecho
a la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de sus
territorios (art. 63)
 Derecho a participar en la dirección, financiación y administración de los servicios
educativos estatales (art. 67)
 Derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural (art. 68)
 Derecho al reconocimiento en condiciones de igualdad de sus diversas
manifestaciones culturales, concebidas por el Estado como fundamento de la
nacionalidad (art. 70)
 Derecho a la protección especial del patrimonio arqueológico existente en sus
territorios (art. 72).
 Derecho a participar en las decisiones administrativas o legislativas que puedan
afectar el medio ambiente en sus territorios (art. 79)
 Prevalencia en el ordenamiento jurídico interno de los tratados que reconocen
derechos humanos de la población colombiana -Convenio 169 de la OIT, reconoce
derechos humanos y especiales a pueblos indígenas- (art. 93).
 Reconocimiento de derechos y garantías más allá de los enunciados en la
Constitución y en las leyes (art. 94)
 Reconocimiento de la responsabilidad de todos los nacionales en el ejercicio de los
derechos y libertades (art. 95)
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 Derechos de los pueblos indígenas que comparten territorios de frontera, a tener
nacionalidad colombiana (art. 96)
 Derecho de participación política representativa en Cámara y a su elección
mediante circunscripción especial (arts. 171 y 176)
 Derecho a aplicar su sistema de justicia propio (art. 246)
 Derecho a conformar territorios indígenas como entidades territoriales con
autonomía para la gestión de sus intereses, para ejercer su propio gobierno a través
de sus autoridades tradicionales, dentro del marco de la constitución y la ley (arts
286, 287 y 330).
 Derecho de participación de los representantes de comunidades indígenas, en la
conformación y delimitación de las entidades territoriales que sean previstas en la
Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (art. 329)
 Derecho a ser consultados siempre que se proyecte la explotación de recursos
naturales en sus territorios, y a que las actividades que se pretendan desarrollar,
respeten la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas (art.
330).
 Derecho de los pueblos indígenas, como entidades territoriales a concertar con el
Gobierno Nacional, los planes de desarrollo (art. 339).
 Derecho de los resguardos indígenas, considerados como entidades territoriales
municipales, a participar en los ingresos corrientes de la Nación (art. 357).
 Derecho de las entidades territoriales sobre sus recursos naturales y a la
participación de regalías y compensaciones cuando se desarrollen proyectos de
explotación en sus territorios (art. 360)
Son estatutos legales relevantes:
Ley 21 de 1991: mediante la cual se reconoció como normatividad interna el Convenio
169 de la OIT
Ley 715 de 2001 (art. 83) relativa a la distribución de Competencias y de Recursos
Presupuestales para garantizar la participación de los resguardos indígenas en la
distribución de un porcentaje de ingresos corrientes de la Nación, que tienen la finalidad
de atender en una muy escasa proporción, necesidades básicas de las comunidades
como salud, educación, saneamiento básico y cultivos (este estatuto derogó la Ley 60
de 1993, mediante la cual por primera vez en Colombia se reconoció este derecho a los
pueblos indígenas.
La Ley 99 de 1993 Reglamentaria de la política ambiental del país establece el
derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa sobre decisiones administrativas
relacionadas con la explotación de los recursos naturales existentes en sus territorios,
siempre que se pretenda desarrollar actividades, obras o proyectos en los mismos
(art.76).
La Ley 160 de 1994: Estatuto legal de tierras, en cuyo Título XIV reglamentó el
régimen legal de tierras de resguardos indígenas. En ella se señalan los lineamientos
políticos del Estado orientados a proteger los derechos territoriales de los pueblos
indígenas y las responsabilidades institucionales para garantizar la constitución,
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saneamiento o ampliación de los resguardos y la reestructuración de resguardos
territoriales. El procedimiento reglamentario de lo dispuesto en esta ley es desarrollado
por el Decreto 2164 de 1995.
Ley 65 de 1994, estatuto por el cual se ratificó el Convenio sobre Diversidad Biológica,
incorporó la obligación del Estado de respetar, preservar y mantener los
conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas, que
entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización
sostenible de la diversidad biológica, garantizando la amplia participación y aprobación
de los pueblos indígenas como poseedores de los conocimientos, innovaciones y
prácticas relacionadas con el derecho a la biodiversidad, así como el fomento en
condiciones equitativas, de los beneficios derivados de la utilización de tales
conocimientos, innovaciones y prácticas.
Ley 115 de 1994, reglamentaria del Sistema Nacional de Educación establece que el
Estado respetará y garantizará la educación de los pueblos indígenas en su ambiente
cultural y tradicional propio (Título III). Este derecho especial se reglamentó con la
expedición del Decreto 804 de 1995, el cual contiene los principios para la formación
de los etnoeducadores, los criterios para la selección de docentes, los contenidos de
los currículos y calendarios escolares y el criterio preferencial para contratar la
prestación de los servicios educativos con las comunidades y organizaciones de los
mismos que tengan experiencia educativa. Estas disposiciones han permitido a los
pueblos indígenas avanzar en el desarrollo de una educación propia y apropiada para
el fortalecimiento de la identidad cultural en el marco de la multiculturalidad.
La Ley 191 de 1995, Estatuto legal de Fronteras en el que se incorporan decisiones en
materia de derechos especiales para los pueblos indígenas que comparten fronteras, a
fin de mejorar la calidad de vida de las comunidades indígenas asentadas en zonas de
frontera, el apoyo del Estado a las iniciativas de dichas comunidades y sus
autoridades, orientadas al aprovechamiento cultural, desarrollo sustentable de los
recursos naturales, investigación y fortalecimiento de conocimientos tradicionales y
tecnologías propias.
La Ley de Cultura, 397 de 1997: en su artículo II desarrolla la protección del
patrimonio cultural y los principios constitucionales relativos a la dimensión pluricultural
de la nación colombiana, en sus disposiciones señala que la política estatal tendrá
como objetivos principales la protección, conservación, la rehabilitación y divulgación
de las expresiones y el patrimonio cultural, con el propósito de que sirva de testimonio
de la identidad cultural nacional tanto en el presente como en el futuro. Esta ley fue
modificada y adicionada por la Ley 1185 2008, con la cual se pretende articular
componentes básicos del patrimonio cultural colombiano con un énfasis en el derecho
de los pueblos indígenas y de otros grupos étnicos a participar en las decisiones
relativas al patrimonio cultural a través de la consulta previa. Asimismo, introdujo la
categoría de Patrimonio Cultural Inmaterial, elementos para formular planes de
salvaguarda del mismo y lineamientos orientados a la identificación del patrimonio
cultural inmaterial y sus expresiones
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Ley 685 de 2001, Código de Minas. En su capítulo XIV, reconoce a los pueblos
indígenas derechos relacionados con la delimitación de zonas mineras indígenas,
responsabilidad a cargo de la autoridad minera (122), derechos de prelación y
concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros que existan en las zona mineras
indígenas (arts. 124 y 125); e derecho de la autoridad indígena a señalar dentro de la
zona minera indígena los lugares que no pueden ser objeto de exploración o
explotación minera por tener significado cultural, social y económico especial para su
comunidad, de acuerdo con sus usos y costumbres (art. 127).
Ley 691 de 2001, mediante la cual se dispuso la creación de un Sistema Especial de
Atención en Salud para los pueblos indígenas, en concordancia con el Decreto 1811
de 1990, el Decreto 330 de 2001 y los principios rectores de la lLey General del
Sistema Nacional de Salud (Ley 100 de 1993).
En términos de los avances jurisprudenciales la implementación de los derechos de los
pueblos indígenas ha obtenido uno de los mayores referentes para la comprensión e
interpretación del contenido, alcance y límites de los diversos derechos especiales
reconocidos ante y después de la Carta Política vigente.
La Corte Constitucional de Colombia ha precisado en diferentes sentencias los deberes
del Estado para preservar la convivencia pacífica de todos los miembros de la sociedad
garantizando los derechos de todos sus miembros, así como el reconocimiento de las
diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de sectores sociales
diversos como los indígenas. Así en la sentencia T-523 de 1997 el juez de tutela (M.P.
Carlos Gaviria Díaz) precisó: “En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de
imponer alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el
principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir entre
todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70)”.
Desde las más tempranas jurisprudencias el eje transversal de la garantía de derechos
que ha abordado la honorable Corte Constitucional ha sido el respeto a la dignidad,
igualdad y la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas de Colombia. En las
múltiples sentencias que sobrepasan un centenar de fallos, se han desarrollado
subreglas sobre múltiples derechos: identidad, patrimonio cultural, territorio, ambiente y
recursos naturales, autonomía, jurisdicción especial, debido proceso, participación y
consulta previa, participación en la distribución de recursos de la nación, participación
política como representantes ante la Cámara y Senado de la República, así como en las
Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, salud, educación, saneamiento
básico, al desarrollo propio, a la propia lengua, a la exención del servicio militar
obligatorio, al fuero indígena, derecho a la paz, a no ser desplazado y a la pervivencia
como sujeto colectivo de derechos –entre los más relevantes-.
En el año 2009, la Honorable Corte Constitucional, en seguimiento al cumplimiento de
una sentencia de suma importancia para la protección de los derechos de la población
desplazada como consecuencia del conflicto armado: T-025 de 2004, emitió un relevante
pronunciamiento jurisprudencial, en el cual ordenó al Estado garantizar la efectiva
protección de los derechos conculcados a los pueblos indígenas por el grave riesgo en
que se encuentran por efecto del conflicto armado. En consecuencia, ordenó garantizar
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su pervivencia formulando, en el marco de una política pública integral y diferencial,
Programas de Garantías de los Derechos Humanos fundamentales y especiales de los
102 pueblos indígenas del país, así como Planes de Salvaguarda de 34 pueblos
indígenas que se encuentran en vías de extinción. Estableciendo además que estas
responsabilidades estatales deben desarrollarse en el marco de procesos de consulta
previa con cada uno de los pueblos interesados.
Este mismo Tribunal Constitucional ha avanzado de manera contundente en el desarrollo
del contenido, alcance y procedimiento del derecho a la consulta previa, el cual a la luz
de dos jurisprudencias de constitucionalidad (C-461 de 2008 y 175 de 2009), adquirió el
rango de derecho fundamental de los grupos étnicos de Colombia, entre ellos los
pueblos indígenas.
2. Identificación de los procesos e instituciones de adopción de decisiones propias
de los pueblos indígenas así como la identificación de los desafíos para
mantenerlas y desarrollarlas.
El proceso y la dinámica de la dimensión de las decisiones propias de los pueblos
indígenas de Colombia se estructuran entorno a sus formas ancestrales organizativas,
en leyes de origen, autoridades tradicionales e instituciones propias.
Atendiendo los patrones culturales de los pueblos indígenas existentes en nuestro país
son: 87 de acuerdo con las cifras oficiales (Censo del Departamento Administrativo
Nacional de Estadísticas –DANE- en el año 2005) y, según datos de la Organización
Nacional Indígena de Colombia, ONIC, son 102 pueblos.
Así, la adopción de decisiones de los pueblos indígenas se desarrolla a través de sus
instituciones propias, las cuales varían atendiendo sus patrones culturales ancestrales
de ejercicio de gobierno propio y control interno. En algunos pueblos existen cabildos
gobernadores, en otros: Capitanes, Mamos, Sabedores, Taitas, Payes, Consejos de
Ancianos, etc.
Estas autoridades interactúan en espacios denominados asambleas generales (forma de
institucionalidad interna), en las cuales participan los miembros de la comunidad. En el
proceso conjunto entre autoridad y comuneros se adoptan los criterios para la toma de
decisiones internas que sobre la base de los principios de las leyes de origen son
concertadas colectivamente, al igual que los procedimientos propios para el
relacionamiento con las autoridades estatales y otros actores externos a la comunidad:
empresas, organizaciones sociales y en general grupos de población no indígena.
Los procesos desarrollados a través de los procedimientos e instituciones aplicados por
la autoridad de las comunidades transcienden al plano organizativo. Los pueblos
indígenas por lo general conforman organizaciones de orden local, regional, macro
regional y nacional. La mayoría de las organizaciones indígenas se encuentran
registradas ante la oficina del Ministerio del Interior y de Justicia que se ocupa de la
Política Étnica, Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom (gitanos).
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El avance en los procesos propios y su proyección se articulan a dinámicas internas de
ordenamiento territorial y planeación. Estas se conocen en la mayoría de pueblos
indígenas como planes de vida, los que representan un producto proveniente del
esfuerzo colectivo de sus integrantes. Los componentes de estos planes se relacionan
con proyectos de fortalecimiento cultural, de conocimientos, preservación de pautas de
leyes ancestrales, de instituciones y formas de organización social mediante las cuales
se expresan y relacionan. Para los pueblos indígenas el plan de vida es fundamental
para sus procesos de perviviencia presente y futura, constituyéndose en el instrumento
interno sobre el cual proyectan el mantenimiento de su identidad, saberes y memoria en
el contexto de los escenarios y relaciones de carácer multicultural que mantienen con las
autoridades estatales y demás grupos sociales.
3. Identificación de los mecanismos de participación y consulta relacionados con
las instituciones estatales y no estatales pertinentes y con los procesos de
adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a los pueblos indígenas así
como la identificación de los desafíos para la efectiva implementación de estos
mecanismos.
El derecho de participación y consulta de los pueblos indígenas de Colombia, desde el
punto de vista de la norma pura y simple resulta de importancia. El desarrollo de éste
cuenta con una significativa reglamentación legal de carácter especial, la cual ha surgido
del contínuo proceso de demanda de los pueblos interesados para que el Estado a
través de las instituciones competentes, diseñe, formule e implemente políticas,
programas y proyectos que hagan efectiva y sostenible la inclusión de los pueblos
indígenas en condiciones de igualdad y dignidad. En este contexto, a partir de la
expedición de la Carta Política de 1991 se ha dado vida legal a los siguientes espacios
y mecanismos de participación y consulta para esta población.
Decreto No. 1396 de 1996, por el cual se creó la Comisión de Derechos Humanos de
los Pueblos Indígenas y el Programa Especial de Atención, en los casos de amenaza
y/o vulneración, del derecho a la vida, integridad personal y libertad. Dentro de las
funciones asignadas a dicha comisión cabe destacar los mecanismos de medidas
preventivas de violaciones de los derechos humanos; diseñar; promoción de medidas
que posibiliten la reducción y eliminación de las violaciones graves de los derechos
humanos y de las infracciones al derecho internacional humanitario; impulso a las
investigaciones penales y disciplinarias que se instauren con ocasión de violaciones a
los derechos humanos y la realización de su seguimiento, así como el diseño de un
programa especial de atención para indígenas víctimas de la violencia.
Este mecanismo se caracteriza por desarrollar mecanismos de protección de los
derechos fundamentales reconocidos en el Convenio 169 de la OIT y, adicionalmente,
por estar presidido por autoridades de alto nivel del Estado como el Ministro del Interior
y de Justicia de Colombia.
Decreto 1397 de noviembre de 1996. En sus normas se desarrollan principios
especiales de protección a los derechos territoriales reconocidos en el Convenio 169
de la OIT (Ley 21 de 1991), en especial lo referente a la disposición de usos del suelo
en territorios indígenas, en los cuales tengan intereses personas no indígenas,
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particularmente cuando se trate de adelantar obras, proyectos, actividades que
vulneren los derechos territoriales y demás derechos especiales otorgados por el
ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente a estos pueblos.
Este decreto también dio origen a la Mesa Permanente de Concertación con los
Pueblos y Organizaciones Indígenas, espacio de interlocución y diálogo entre
autoridades indígenas de todos los pueblos del país y autoridades estatales de alto
nivel, cuyo objeto es la concertación siempre que se adopten decisiones
administrativas y legislativas que puedan afectar a estos pueblos, así como el deber de
impulsar el desarrollo de una política indígena, integral, diferencial y sostenible para
garantizar la diversidad étnica y cultural, sus componentes y manifestaciones, a fin de
garantizar los derechos humanos individuales y colectivos de estos pueblos. También
es tema de este mecanismo el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos que se
establezcan entre pueblos indígenas y el Estado y de la ejecución del Plan de
Inversión Social y Ambiental del Estado para Pueblos Indígenas
Asimismo en el nivel nacional de concertación entre las autoridades de orden nacional
con las autoridades indígenas, atendiendo la multiplicidad de la diversidad étnica y
cultural de nuestro país, se creó por decreto la Mesa Regional Amazónica, en la cual
se tratan temas políticos, sociales, económicos y culturales de las comunidades
asentadas en los cinco departamentos que integran esta macroregional indígena.
Otros mecanismos importantes de participación de los pueblos indígenas están
reconocidos en las siguientes leyes




Ley 99 de 1993 (Ley Ambiental). Participación en los Consejos Directivos de las
Corporaciones Autónomas Regionales (CARS)
Ley 152 de 1994. Ley Organica del Plan de Desarrollo, incluyó el derecho de los
pueblos indígenas a participar en los Consejos de Desarrollo Territorial en calidaa
de miembros de las instancias de planeacion, nacional, departamental y local (art.
8, num. 7).
Ley 160 de 1994 (Reforma Agraria). Participación en la Junta Directiva Nacional
del INCORA.
Ley 434 de 1998, mediante la cual se crea el Consejo Nacional de Paz. En el
artículo 4. literal d) se establece la participación de los pueblos indígenas en el
conjunto de miembros que componen el Consejo Nacional de Paz.
Desafíos
En teoría, los derechos reconocidos por el Estado colombiano a los pueblos indígenas
de Colombia muestran una perspectiva de inclusión gradual con el objeto de realizar
los principios y valores aceptados por el pueblo colombiano que permita posicionar la
dimensión pluriétnica y multicultural que nos caracteriza. Sin embargo, al observar la
aplicación efectiva de los fines de reconocimiento de derechos y su efectiva protección,
que están contenidos en el amplio conjunto de preceptos vigentes, el panorama de la
realidad y el estado de los derechos en el hábitat, cotidianidad y sociabilidad de los
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pueblos indígenas presenta una disfunción entre los propósitos de la norma y la vida
misma.
Este resultado de no operatividad ha impedido históricamente a los pueblos indígenas
la apropiación tanto por los sujetos del derecho, como por parte de las autoridades
locales y departamentales del Estado, de los derechos humanos especiales,
fundamentales, colectivos, así como de sus mecanismos para hacerlos valer, en la
dimensión que exige una sociedad fundada en un Estado Social y Democrático de
Derecho, como el que rige en nuestro país.
Tales características de ruptura entre la vigencia normativa y la realidad, a juicio de
esta institución plantean grandes desafíos para las autoridades estatales competentes
en política étnica y también para los beneficiarios de los derechos.
El mayor desafío para el Estado apunta a la salvaguarda de la integridad y pervivencia
de todos los pueblos indígenas de Colombia, gravemente afectados por el antiguo
conflicto armado que existe en el país y que día a día permea en lo más profundo los
derechos de estos connacionales. La grave condición de vulneración de derechos
humanos fundamentales de grupos humanos portadores de un rico y diverso
patrimonio cultural como lo son los pueblos indígenas, ha sido estudiado con rigor por
la Corte Constitucional de Colombia en el Auto 004 de 2009.
En criterio de esta Institución una acción medular del Estado para asumir el desafío de
garantizar la vida colectiva de hombres, mujeres y niños indígenas, bajo parámetros de
preservación genuina de su integridad, desarrollo en condiciones de dignidad,
respetando los derechos que ha reconocido y, respecto a los cuales ha asumido
deberes de protección,
es la garantía de los derechos territoriales –tierras,
biodiversidad, recursos naturales, sitios sagrados-, identitarios, espirituales,
autonómicos –autonomía gobierno propio, jurisdicción especial, ley de origen,
creencias, entre los más relevantes-.
4. Identificación de las medidas claves y los desafíos en relación a los esfuerzos
necesarios para garantizar el derecho de los pueblos indígenas de participar en
la adopción de decisiones.
La Constitución Política colombiana otorga especial protección al derecho a la
participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan. “Ha destacado la
Corte Constitucional que esa especial protección se traduce en el deber de adelantar
procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la adopción y la
ejecución de decisiones que puedan afectarles, deber que es expresión y desarrollo del
artículo primero de la Constitución, que define a Colombia como una democracia
participativa, del artículo 2º, que establece como finalidad del Estado la de facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan, del artículo 7º Superior, que
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural, del 40-2, que garantiza el derecho de
todo ciudadano a la participación democrática y del artículo 70 que considera la cultura
fundamento de la nacionalidad”.
“En ese contexto, la Corte Constitucional ha puntualizado que, en cuanto hace a los
pueblos indígenas y tribales, una de las formas de participación democrática previstas
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en la Carta es el derecho a la consulta, previsto de manera particular en los artículos
329 y 330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades para la
conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de los
recursos naturales en sus territorios, y que tiene un reforzamiento en el Convenio
número 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a
asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus
valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia
como grupos humanos.”1
Respecto a las medidas claves necesarias para garantizar el derecho de los pueblos
indígenas a participar en la toma de decisiones, es preciso, en primer lugar, tener claro
que la consulta previa es un derecho fundamental y colectivo de los grupos étnicos,
que se hace efectivo a través del ejercicio del derecho a la participación de las
comunidades en los casos que autoridades estatales decidan adoptar alguna medida
administrativa o legislativa susceptible de afectar directamente las formas o sistemas
de vida, integridad étnica, cultural, social y económica de esta población; y también
cuando empresas privadas o entidades estatales emprendan obras, proyectos o
actividades que también puedan afectar su forma de vida, cultura e integridad social y
económica. Siendo así, es indispensable la realización de la consulta previa con los
grupos étnicos para garantizar su subsistencia, la cual se puede ver seriamente
afectada por los cambios abruptos, en el aspecto social, cultural y medioambiental
generados por la realización de proyectos en territorio indígenas o de comunidades
afrodescendientes que no han sido debidamente consultados y/o no se ha logrado un
acuerdo respecto a sus condiciones con las comunidades directamente afectadas.
El proceso de consulta previa tiene objetivos específicos, que en aras de proteger los
derechos fundamentales, colectivos e integrales de los grupos étnicos deben lograrse.
En la Sentencia C-461 de 2008 la Corte Constitucional señaló los siguientes:
“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en
ejecución.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los
elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características
singulares.
c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente
las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída
en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la
defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo
anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la
decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser
acordada o concertada.”
1
Corte Constitucional Sentencia C-030 de 2008
10
La jurisprudencia ha reiterado que la simple información o notificación que se le hace a
la comunidad indígena o negra sobre un proyecto de exploración o explotación de
recursos naturales carece del valor de consulta y, por lo tanto, es indispensable que
“se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o
acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus
representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la
manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.”2
Ahora bien, en el evento en que no se logre un acuerdo o concertación con el grupo
étnico pese a la realización con las garantías constitucionales del proceso de consulta
previa, surgen ciertas obligaciones para las autoridades públicas, quienes preservan la
competencia para adoptar una decisión final sobre la realización del proyecto, obra o
actividad. Esta decisión, igualmente, debe sujetarse a evidentes mandatos
constitucionales, por lo tanto no puede ser arbitraria ni autoritaria sino objetiva,
razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la
protección de la identidad social, cultural y económica de los grupos étnicos. Es
forzoso, entonces, que las autoridades públicas hagan uso de los mecanismos
necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la
autoridad causen o puedan generar detrimento de la comunidad o de sus miembros.
La jurisprudencia constitucional, igualmente, ha señalado que si no se logra el
consentimiento de los pueblos consultados acerca de las medidas propuestas, las
entidades públicas deberán evaluar, de acuerdo a sus competencias, la gravedad de
las lesiones individuales y colectivas que se causen con las medidas, a fin de
implementarle al programa los correctivos que sean necesarios para salvaguardar a las
personas, sus bienes, instituciones, trabajo, cultura y territorio.
La Defensoría del Pueblo considera importante resaltar que en Colombia el goce del
derecho al territorio de los pueblos indígenas y de las comunidades afrocolombianos
es uno de los asuntos de mayor complejidad, ampliamente documentado en diferentes
espacios institucionales, académicos y de los medios de comunicación, siendo el
desplazamiento forzado uno de los efectos más graves que se opone al goce efectivo
de este derecho. Lamentablemente, en muchas cabeceras municipales en la mayoría
de departamentos del país miles de indígenas y de afrocolombianos sufren el rigor del
desarraigo territorial debido a diferentes factores. Los más graves y también conocidos
a nivel internacional se relacionan con las acciones armadas de los grupos al margen
de la ley o a las confrontaciones entre éstos y la fuerza pública regular del Estado.
Asimismo, los agentes ilegales que promueven el cultivo de plantas con fines ilícitos
(coca, amapola, por ejemplo), constituyen una causa de constante vulneración del
derecho al territorio, así como a la vida e integridad colectiva de los grupos étnicos.
Se suma a las causas indicadas la ejecución de diferentes proyectos, obras y
actividades que de manera inconsulta, algunas empresas del sector privado –
internacional o nacional- desarrollan en territorios colectivos de los pueblos indígenas
y afrocolombianos que sin lugar a duda amenazan y vulneran los derechos
fundamentales, colectivos e integrales de los grupos étnicos en Colombia. Se ha
comprobado que los proyectos de explotación minera y petrolera causan daños graves
2
Corte Constitucional. Sentencia Su-039 de 1997
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a aguas y ecosistemas, reducen la cacería, la pesca y otras fuentes alimenticias de las
comunidades indígenas. Las plantaciones de palma aceitera alteran los ecosistemas y
destruyen la fauna y la flora nativas y afectan el derecho al territorio de los grupos
étnicos, asimismo, la implementación de los megaproyectos de infraestructura y
producción energética, agrícola y vial implican una reorganización del territorio que
afecta los derechos los pueblos indígenas y de las comunidades afrocolombianas, por
esta razón las solicitudes de constitución o ampliación de resguardos indígenas en
territorios donde se realizan megaproyectos han sido suspendidos o han presentado
demoras injustificadas.
Igualmente, en Colombia se han presentado casos de desplazamiento forzado de
indígenas y afrocolombianos a causa de la ejecución de proyectos y megaproyectos
que se han realizado sin consulta previa y vulnerando los derechos fundamentales de
estas poblaciones. Esta situación ha generado, además de los problemas económicos,
la dificultad de acceso a los servicios sociales y la discriminación de que son objeto,
una tendencia al desarrollo de un proceso acelerado de pérdida de su identidad
cultural producto de la migración y el desplazamiento forzado, toda vez que se
presenta una alteración de las relaciones con el territorio y la comunidad de origen,
que puede llegar al rompimiento de sus tejidos culturales y a su desaparición como
sujetos de derechos colectivos.
En este orden de ideas, se puede afirmar que los desafíos en relación con los
esfuerzos necesarios para garantizar el derecho de los pueblos indígenas de participar
en la adopción de decisiones están dirigidos, en primer lugar, al gobierno colombiano
para que adopte acciones de Estado que conduzcan a la real vigencia del derecho
fundamental a la consulta previa y concertación con los pueblos indígenas y las
comunidades afrocolombianas, mediante procedimientos apropiados respecto a
políticas y programas que les conciernen y cada vez que se adopten medidas
legislativas o administrativas en materia agraria, forestal, de infraestructura y minera
que les afecte, de conformidad con el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y los
parámetros establecidos por la Honorable Corte Constitucional. Igualmente, se
considera de vital importancia que el gobierno ofrezca condiciones apropiadas para el
dialogo con las autoridades y las organizaciones de los pueblos indígenas en torno a
los derechos humanos en sus territorios, así como los planes y proyectos económicos
que los perjudican.
En conclusión, para la Defensoría del Pueblo el desafío a cargo de las entidades
públicas se concreta en el diseño y la formulación de una política pública con carácter
diferenciado para asegurar a los pueblos indígenas la superación de la desigualdad,
pobreza y exclusión, que ha caracterizado las inveteradas relaciones con el Estado y
la sociedad mayoritaria, y asegurando la igualdad en condiciones de dignidad dentro
de sus sistemas culturales, así como relaciones equitativas con los demás actores que
conforman el sistema democrático de los cuales hacen parte. Específicamente, es
indispensable la formulación de una política pública para que se haga efectivo el
derecho fundamental a la consulta previa para los pueblos indígenas, que incluya una
metodología consensuada para la realización de los procedimientos de consulta que
asegure la participación de los miembros de las comunidades, empezando por la
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consulta y participación en la elaboración de la reglamentación legal del proceso de
consulta.
Por su parte, la Defensoría del Pueblo con fundamento en su misión institucional de
impulsar la efectividad de los derechos humanos en el marco de un Estado social de
derecho, democrático, participativo y pluralista mediante la promoción, divulgación,
defensa y protección de los derechos humanos y la divulgación y promoción del
derecho internacional humanitario, continuará impulsando la aplicación del principio de
diversidad étnica y cultural, mediante el desarrollo de las siguientes líneas de acción:
La mediación en los conflictos que se presente entre los grupos étnicos o entre éstos y
el Estado; el seguimiento de los acuerdos celebrados entre los grupos étnicos y las
autoridades del Estado; la presencia en regiones con situaciones críticas en derechos
humanos; la participación en reuniones interinstitucionales y la asesoría por parte de la
Defensoría Delegada para los Indígenas y Grupos Étnicos.
Específicamente, consideramos que para la Defensoría constituye, entre otros, un gran
desafío fortalecer a las organizaciones, líderes, autoridades y miembros de los pueblos
indígenas en el conocimiento de sus derechos reconocidos en normas internacionales
y nacionales para que puedan reclamar el goce efectivo de los mismos, en aras de
preservar su identidad cultual.
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