Opinión 076-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5097938
OPINIÓN Nº 076-2014/DTN
Entidad:
Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud SUNASA
Asunto:
Proceso de selección por encargo a Organismo Internacional
Referencia:
Oficio N° 00008-2014-SUSALUD/SUP
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Superintendente de la Superintendencia
Nacional de Aseguramiento en Salud - SUNASA, consulta sobre los alcances del proceso
de selección por encargo a un Organismo Internacional.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “Conforme al último párrafo del artículo 6° de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1017 y sus modificatorias; así como su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF y sus modificatorias,
¿el proceso de selección por encargo a través de un Organismo Internacional seria
la única modalidad que tendría una entidad pública para suscribir un convenio a
efectos de realizar un proceso de selección por encargo?” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1.1 Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma
oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las
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transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores,
así como el trato justo e igualitario1, el artículo 76º de la Constitución Política del
Perú dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con fondos públicos se
efectúe obligatoriamente por licitación o concurso, de acuerdo con los
procedimientos y requisitos señalados en la ley.
De esta manera, la Ley y su Reglamento constituyen las normas de desarrollo del
citado precepto constitucional, dado que establecen las reglas que deben observar las
Entidades en las contrataciones que lleven a cabo erogando fondos públicos.
De acuerdo con la Ley y su Reglamento, la contratación pública presenta tres etapas:
(i) actos preparatorios, (ii) proceso de selección; y (iii) ejecución contractual, las que
normalmente son realizadas por la propia Entidad que tiene la necesidad de contratar.
No obstante, el tercer párrafo del artículo 6 de la Ley permite que las Entidades
celebren convenios para encargar la realización de sus contrataciones, de acuerdo
con los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento.
Al respecto, el primer párrafo del artículo 86 del Reglamento dispone que "Por
razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad
podrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional u
organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realización del
proceso de selección que aquélla requiera para la contratación de bienes, servicios y
obras, previo informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del
Encargo, el mismo que será aprobado por el Titular de la Entidad." (El subrayado es
agregado).
Como se advierte, si bien el artículo 6 de la Ley establece que a través de convenios
las Entidades pueden encargar la realización de sus contrataciones, también indica
que tal encargo debe realizarse conforme a las disposiciones del Reglamento, el cual,
en su artículo 86, precisa que el encargo está referido únicamente al proceso de
selección y señala los requisitos y formalidades aplicables a todos los tipos de
encargo.
Así, de acuerdo con el mencionado artículo, el encargo se realiza por “razones
económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria”, mediante la
celebración de un “convenio interinstitucional”, entre la Entidad encargante y la
entidad u organismo encargado, previo “informe técnico legal que sustente la
necesidad y viabilidad del encargo”, con la aprobación del Titular de la Entidad2.
2.1.2 Por su parte, los artículos 87, 88 y 89 del Reglamento establecen las características
1
Sentencia del Tribunal Constitucional del 17.05.04. Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
De acuerdo con el numeral 1) del artículo 5 del Reglamento, el Titular de la Entidad es “(…) la más alta
autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en
la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de
contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente
General o el que haga sus veces.”
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especiales de los diferentes tipos de encargo: (i) encargo a otra entidad pública; (ii)
encargo a una entidad privada, nacional o internacional; y (iii) encargo a un
organismo internacional, respectivamente.|
En relación con lo anterior, debe precisarse que el encargo no conlleva la
inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, pues como se ha indicado
en el punto anterior, esta figura se encuentra regulada de manera expresa en la Ley y
su Reglamento.
No obstante, en el caso particular del “Encargo a Organismos Internacionales”, el
literal a) del numeral 5) del artículo 89 del Reglamento autoriza al organismo
internacional encargado a realizar el proceso de selección conforme a normas
uniformes aplicables a nivel internacional, siempre que dichas normas cumplan los
principios que inspiran la contratación estatal, recogidos en el artículo 4 de la Ley.
Al respecto, debe precisarse que la posibilidad de aplicar las normas uniformes en el
marco de una contratación pública se circunscribe al ámbito del encargo, esto es, a la
realización de la etapa del proceso de selección, la cual se inicia con la convocatoria
del proceso y culmina con el perfeccionamiento del contrato3, oportunidad en la cual
también se inicia la etapa de ejecución contractual4.
2.1.3 De conformidad con lo expuesto, se advierte que el encargo al que se refiere el
último párrafo del artículo 6 de la Ley es aquel que tiene por objeto el desarrollo del
proceso de selección mediante el cual se determinará al proveedor que celebrará
contrato con la Entidad encargante, para abastecerla de los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Esta figura, se concreta a través de la suscripción de un convenio interinstitucional
con la entidad u organismo internacional y constituye una herramienta que, siempre
que se verifiquen razones económicas o de especialidad del objeto de la
convocatoria, las Entidades podrán utilizar para satisfacer de forma adecuada y
oportuna sus necesidades de abastecimiento.
2.2 "Cuáles serían los alcances del artículo 86° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, en lo referido a las razones económicas que
3
De acuerdo con el artículo 22 del Reglamento, el proceso de selección culmina, normalmente, con la
celebración del contrato, salvo que medie alguna de las circunstancias señalas en sus numerales 2), 3) o 4).
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Sobre el perfeccionamiento del contrato administrativo y el inicio de la ejecución contractual resulta
pertinente hacer referencia a lo señalado por el especialista Juan Carlos Cassagne: “Como regla general, el
contrato se perfecciona con el acuerdo o fusión de voluntades, aunque esta regla va a tener una aplicación
en el derecho administrativo que, por lo común, acota el margen de libertad formal de los contratantes no
sólo en el proceso de selección sino en el perfeccionamiento del vínculo contractual (…) La cuestión cobra
trascendencia en la medida en que –como ya vimos-, hasta ocurrir el perfeccionamiento del contrato, la
Administración puede dejar sin efecto el proceso de selección, sin perjuicio de la responsabilidad
precontractual que se le pudiera llegar a imputar en el supuesto de revocación por ilegitimidad. Recién a
partir del perfeccionamiento del acuerdo de voluntades es que nacen propiamente los derechos y
obligaciones del contrato y de la Administración y, por ende, la responsabilidad contractual en caso de
incumplimiento.” CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, 2ª edición, Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2005, p.111.
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sustentarían la decisión de una selección por encargo a un organismo
internacional? "(sic).
Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, el artículo 86 del Reglamento
establece los requisitos y formalidades generales que las Entidades deben observar
para encargar sus procesos de selección, ello sin perjuicio de los requisitos y
formalidades específicos que el Reglamento establece para cada tipo de encargo.
Así, el referido artículo establece que el encargo de proceso de selección puede
realizarse por “razones económicas o de especialidad en el objeto de la
convocatoria”, precisando que para realizar el encargo las Entidades deben contar
con un “informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del encargo”.
Luego, las Entidades deben celebrar un convenio interinstitucional con la entidad u
organismo internacional que llevará a cabo el proceso de selección.
Adicionalmente, del artículo 86 del Reglamento se desprende que corresponde al
Titular de la Entidad aprobar la celebración de convenios que tengan por objeto el
encargo de procesos de selección.
Dicho lo anterior, debe precisarse que las razones de tipo económico que pueden
sustentar el encargo de proceso de selección, son aquellas que se encuentran
relacionadas con el ahorro de fondos públicos, el ahorro de horas hombre, la
oportuna satisfacción de la necesidad, entre otras razones que, objetivamente,
garanticen el uso eficiente de los recursos públicos.
Así, la decisión de encargar la realización de un proceso de selección, debe orientarse
a la necesidad de evitar incurrir en gastos adicionales, así como dilaciones que
impidan el oportuno abastecimiento de la Entidad, todo en atención a los Principios
de Economía y Eficiencia que rigen la contratación pública.
2.3
"Cuáles serían los alcances del artículo 86° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, en lo referido a los motivos de especialidad en el objeto
de la convocatoria que sustentarían la decisión de una selección por encargo a un
organismo internacional?"(sic).
Las razones de especialidad en el objeto de la convocatoria que pueden sustentar la
decisión de encargar un proceso de selección, son aquellas referidas al conocimiento
y soporte especializados en la contratación de un determinado objeto contractual, lo
cual implica que el organismo internacional encargado tenga tanto el conocimiento
técnico de dicho objeto como el soporte logístico necesario para llevar a cabo los
respectivos procesos de selección.
2.4
"¿es posible celebrar un Convenio con un organismo internacional para la
realización de más de un proceso de selección por encargo para la contratación de
bienes, servicios y/o obras relacionadas entre sí?" (sic).
Atendiendo a lo señalado en la absolución a la primera consulta, debe precisarse que
la exigencia establecida en el numeral 4) del artículo 89 del Reglamento, esto es, que
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por cada proceso de selección encargado la Entidad celebre un convenio con el
organismo internacional respectivo, el mismo que debe ser específico y concreto,
obedece a la necesidad de establecer claramente cuál es el objeto del encargo, el que
necesariamente debe estar referido a una contratación concreta.
Asimismo, la exigencia de que en el convenio se detallen las obligaciones y
responsabilidades que asumirán la Entidad y el organismo internacional, tiene por
finalidad señalar claramente las condiciones aplicables al convenio aceptados por
ambas partes.
De esta manera, si bien es necesario celebrar un convenio específico y concreto por
cada contratación que se desea encargar, cuando se trate de un único proyecto cuya
ejecución implique realizar varias contrataciones vinculadas entre sí, deberá preverse
cada una de estas contrataciones en el convenio, precisando su alcance conforme a lo
antes señalado.
3.
CONCLUSIONES
3.1 El encargo al que se refiere el último párrafo del artículo 6 de la Ley es aquel que tiene
por objeto el desarrollo del proceso de selección. Este, se concreta a través de la
suscripción de un convenio interinstitucional con la entidad u organismo internacional
y constituye una herramienta que, siempre que se verifiquen razones económicas o de
especialidad del objeto de la convocatoria, las Entidades podrán utilizar para satisfacer
de forma adecuada y oportuna sus necesidades de abastecimiento.
3.2 Las razones de tipo económico que pueden sustentar el encargo de proceso de
selección, son aquellas que se encuentran relacionadas con el ahorro de fondos
públicos, el ahorro de horas hombre, la oportuna satisfacción de la necesidad, entre
otras razones que, objetivamente, garanticen el uso eficiente de los recursos públicos.
3.3 Las razones de especialidad en el objeto de la convocatoria que pueden sustentar la
decisión de encargar un proceso de selección, son aquellas referidas al conocimiento y
soporte especializados en la contratación de un determinado objeto contractual, lo cual
implica que el organismo internacional encargado tenga tanto el conocimiento técnico
de dicho objeto como el soporte logístico necesario para llevar a cabo los respectivos
procesos de selección.
3.4 Cuando se trate de un único proyecto cuya ejecución implique realizar varias
contrataciones vinculadas entre sí, deberá preverse cada una de estas contrataciones en
el convenio, precisando su alcance, así como las obligaciones y responsabilidades que
asumirán las partes por cada contratación que se desee encargar.
Jesús María, 13 de octubre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
NFP/