Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 2096873 OPINIÓN Nº 025-2014/DTN Entidad: Provías Nacional Asunto: Convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga suscrito entre Entidades y organismos internacionales Referencia: Oficio Nº 1522-2012-MTC/20 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de Provías Nacional consulta si, en los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga suscritos entre Entidades y organismos internacionales, el término “organismos internacionales” incluye a instituciones públicas como privadas. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento"). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS La consulta formulada es la siguiente: "(…) la mención que hace la ley al término de “organismos internacionales” comprende tanto a los públicos como privados, como por ejemplo una Universidad Privada o un Organismo No Gubernamental (ONG)." (sic). Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone lo siguiente: "Artículo 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y 2 licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades." (El resaltado es agregado). Como se aprecia, la Constitución Política establece que la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos 1 se efectúa, obligatoriamente, mediante los procedimientos que establece la ley que desarrolla este precepto constitucional. Al respecto, debe indicarse que la Ley constituye la norma de desarrollo del citado precepto constitucional y, conjuntamente con su reglamento y demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituyen la normativa de contrataciones del Estado. Dicha normativa tiene entre sus objetivos garantizar la eficiencia y transparencia en el gasto de los fondos públicos involucrados en las contrataciones del Estado; por lo que, para la contratación de bienes, servicios y obras se han establecido procedimientos específicos, técnicos y objetivos que, además de regular las fases de la contratación pública –actos preparatorios, proceso de selección del contratista y ejecución contractual–, permiten a las Entidades contratar bajo estándares de calidad y al mejor precio. 2.2 Ahora bien, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece supuestos taxativos que, pese a verificarse en ellos los aspectos subjetivo 2 y objetivo3 para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del ámbito de esta. En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, podrán realizarse sin observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligación de 1 Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan. 2 El numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u organismos de la Administración Pública, bajo el término genérico de "Entidades", que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado. 3 El numeral 3.2 del artículo 3 señala que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo afondos públicos, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante. 3 observar los principios que rigen toda Contratación Pública4. En este contexto, el primer párrafo del literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley señala que la normativa de contrataciones del Estado no es de aplicación para "Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro"; precisándose en su segundo párrafo que "Los convenios a que se refiere el presente numeral, en ningún caso se utilizarán para el encargo de la realización de procesos de selección." (El subrayado es agregado). Como puede apreciarse, el literal citado está referido a un tipo de acuerdo de naturaleza particular: "los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga" que, en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, las Entidades celebran para conseguir objetivos o fines distintos a los de los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado. Además, estos convenios implican, necesariamente, el ánimo de cooperar mutuamente para obtener beneficios de carácter no lucrativo. Debe resaltarse que, si bien los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado también son acuerdos, tienen características que los diferencian de los convenios, principalmente, la onerosidad, la cual se evidencia en el hecho que el contratista presta los bienes, servicios u obras a la Entidad con la finalidad de obtener una retribución pecuniaria a cambio. 2.3 Abundando en lo anterior, debe señalarse que, como se ha precisado en anteriores opiniones5, las características que deben tener estos convenios para que se configure el supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado son las siguientes: (i) Acuerdo celebrado entre Entidades, o entre Entidades y organismos internacionales: Una de las características distintivas de los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, es que se celebran entre Entidades o entre Entidades y organismos internacionales. Resulta necesario precisar que por Entidades se entiende aquellas detalladas en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley. Asimismo, por organismos internacionales a aquellos acreditados en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia. (ii) Acuerdo sin fin de lucro: A través de la celebración del acuerdo, las partes no buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad) sino otro tipo de beneficios: cooperación mutua, gestión especializada, u otro fin de naturaleza análogo. 4 Principios de Eficiencia, Economía, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artículo 4 de la Ley. 5 Por ejemplo, las Opiniones N° 005-2010/DTN, 015-2011/DTN y 067-2010/DTN. 4 En esa medida, la ausencia de beneficio económico se evidencia cuando la Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a pagarle una retribución a la otra Entidad u organismo internacional, según corresponda. Cabe precisar que a partir de la celebración de un convenio de cooperación, gestión u otro de naturaleza análogo, puede generarse el compromiso de alguna de las partes de cubrir determinados costos o gastos administrativos, o de realizar contrataciones para alcanzar la finalidad del convenio, no obstante, ello no enerva la ausencia de un beneficio económico, pues dichos desembolsos no tienen la calidad de retribución o contraprestación. (iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a la Entidad: El acuerdo se celebra para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a las Entidades involucradas; por lo que no podrían ser materia de estos convenios, bienes, servicios u obras distintos a los antes indicados. Adicionalmente, es importante mencionar que este supuesto de inaplicación se circunscribe a la celebración de los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, y no a las contrataciones de bienes y/o servicios que para alcanzar la finalidad de tales convenios las Entidades deban llevar a cabo. Por el contrario, dichas contrataciones se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, dada la regla general establecida, esto es, que dicha normativa se aplica a todas las contrataciones que las Entidades lleven a cabo para obtener los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, siempre que asuman la obligación de pagar al contratista una retribución o contraprestación, con cargo a fondos públicos6. 2.4 Con relación a los organismos internacionales, también denominados en doctrina como organizaciones internacionales, que pueden intervenir en los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, debe citarse a Manuel Díez de Velasco, quien señala que "(…) son unas asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídica distinta de la de sus miembros"7. (El subrayado es agregado). 6 A mayor abundamiento, debe señalarse que similar situación se presenta en el caso de la ejecución presupuestaria directa, regulada en el literal a) del artículo 59 de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. Así, por ejemplo, la ejecución de una obra por ejecución presupuestaria directa se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; no obstante, la contratación de los bienes y/o servicios requeridos para la ejecución de la obra debe realizarse observando las disposiciones de la Ley y de su Reglamento, pues se verifica el supuesto general para su aplicación. 7 DÍEZ DE VELASCO, Manuel. Las organizaciones internacionales, Madrid: Editorial Tecnos, 1997, Pág. 41. 5 Por su parte, Novak y García – Corrochano señalan que "(…) la Organización Internacional es una asociación voluntaria de sujetos de Derecho Internacional, dotada de una estructura institucional y voluntad propia, y destinada a la consecución de un conjunto de objetivos comunes que es de interés alcanzar" 8. (El subrayado es agregado). Asimismo, Guillermo Cabanellas9 señala que una Organización Internacional es un "Grupo permanente de Estados con órganos destinados a expresar, acerca de materias comunes, una voluntad distinta de la de los Estados miembros (...)" (El subrayado es agregado) Al respecto, Monroy Cabra10 señala que las características de estos organismos son las siguientes: "a) Composición esencialmente interestatal: En el sentido que tal organización está conformada únicamente por Estados. b) Base jurídica convencional: La organización tiene su origen en un acuerdo solemne que adopta la denominación especial de Carta, Pacto o Constitución. c) Estructura orgánica permanente e independiente: Esta estructura por lo general está contenida en el tratado fundacional. d) Autonomía jurídica: Los organismos internacionales son personas jurídicas de derecho internacional distintas de las de sus Estados miembros (...) Por tanto, las organizaciones internacionales tienen capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones tanto en las relaciones con otros sujetos de derecho internacional, como respecto al ejerció de sus funciones en el territorio de algún Estado." (El resaltado es agregado). 2.5 De lo expuesto, se observa que los organismos internacionales que pueden suscribir convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga con las Entidades tienen una composición interestatal y deben encontrarse acreditados en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia; en este sentido, los entes que no cumplan con dichas condiciones no pueden ser considerados como organismos internacionales en el marco del literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley. NOVAK TALAVERA, Fabián y Luis GARCÍA – CORROCHANO MOYANO. Derecho Internacional Público, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002, Tomo II, Pág. 25. 8 9 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Argentina: Editorial Heliasta, 2006. Tomo V. Pág. 707. 10 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho Internacional Público, Bogotá: Editorial Temis S.A., 2002, Tomo II, Págs. 488 - 489. 6 3. CONCLUSIÓN Los organismos internacionales que pueden suscribir convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga con las Entidades, a los que se refiere el literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, tienen una composición interestatal y deben encontrarse acreditados en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia. Jesús María, 6 de febrero de 2014 MARY ANN ZAVALA POLO Director Técnico Normativo JCMF/RAC