1 PRONUNCIAMIENTO Nº 420-2013/DSU Entidad: Fuerza Aérea del Perú (FAP). Referencia: Concurso Público N° 003-2013-FAP/SEBAT, convocado para la contratación del servicio de “flete por transporte terrestre de combustible Clase III y III-A al VRAEM”. 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio NC-70-PC-N° 007, recibido con fecha 25.04.2013, el presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia, remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las s i e t e ( 7 ) observaciones presentadas por el participante LBC TRANSPORT S.A.C, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, modificada mediante Ley Nº 29873 en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento. Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa o; c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que el solicitante se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. En ese sentido, de la revisión del pliego de absolución de observaciones, se aprecia que las Observaciones Nº 2 y 4 fueron acogidas por el Comité Especial, lo cual no fue cuestionado en la solicitud de elevación de observaciones presentada por el participante, por lo que, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ellas. Asimismo, según lo indicado en el pliego de absolución de observaciones, la Observación Nº 3 fue parcialmente acogida; sin embargo, del análisis de lo solicitado por el participante y lo señalado por el Comité Especial se advierte que dicha observación fue acogida en su integridad, por lo que, no corresponde emitir pronunciamiento al respecto. En relación a la Observación Nº 5, se advierte del pliego absolutorio que la misma fue parcialmente por lo que corresponde emitir pronunciamiento respecto de la parte no acogida. De otro lado, de la revisión de la Observación Nº 5, se advierte que en un segundo extremo de la misma se indica que no se ha precisado la capacidad de los vehículos con lo cual se infiere que el participante estaría solicitando al Comité Especial efectuar la precisión respectiva, lo que en estricto, constituye un solicitud de información que no implica una vulneración a la normativa de contrataciones públicas. Asimismo, el tercer extremo de la Observación Nº 6 constituye una solicitud de aclaración, por lo que, no corresponde emitir pronunciamiento de dichos extremos; ello, sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo previsto en el inciso a) del artículo 58° de la Ley. 2 2. OBSERVACIONES Observante: LBC TRANSPORT S.A.C Observación N° 1 Contra la documentación presentación obligatoria. de El participante advierte que no correspondería solicitar la “constancia vigente de empadronamiento ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones Dirección General de Circulación Terrestre (Registro de transporte de mercancía) de los vehículos propuestos para el servicio” por no tratarse de un requisito legal establecido en las normas que regirían el objeto de la convocatoria y por lo tanto exigible a los postores del presente proceso de selección. En razón de ello, solicita que se elimine la solicitud del citado documento consignado en la documentación de presentación obligatoria de las Bases. Asimismo, el participante cuestiona la competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para otorgar permisos para el transporte de Hidrocarburos, señalando que la institución competente para ello es el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN). Pronunciamiento. Al respecto, de conformidad con lo señalado en la normativa de contrataciones del estado, a las Bases y al proceso de selección debe aplicarse toda aquella normativa específica que tenga relación con el objeto de la convocatoria. En el pliego de absolución de observaciones el Comité Especial precisó lo siguiente: Sobre el particular, el Decreto Supremo Nº 021-2008-MTC, Reglamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos, dispone lo siguiente: CAPÍTULO II DE LAS COMPETENCIAS Artículo 7º.- Del Ministerio de Transportes y Comunicaciones El Ministerio de Transportes y Comunicaciones es el órgano rector a nivel nacional del transporte terrestre de materiales y/o residuos peligrosos y tiene las siguientes competencias: (…) 2. Establecer y mantener actualizado el Registro Único de Transporte de Materiales y/o Residuos Peligrosos. 3 CAPÍTULO VII DEL REGISTRO ÚNICO Y DE LA AUTORIZACIÓN DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MATERIALES Y/O RESIDUOS PELIGROSOS POR CARRETERA Artículo 33º.- Del Registro Único de Transporte Terrestre de Materiales y/o Residuos Peligrosos El Registro Único de Transporte Terrestre de Materiales y/o Residuos Peligrosos forma parte del Sistema Nacional de Registros de Transporte Terrestre y comprende los siguientes registros nacionales: 1. Registro Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y/o Residuos Peligrosos por Carretera, a cargo de la DGTT1. Artículo 37º.- De la autorización para el Transporte Terrestre de Materiales y/o Residuos Peligrosos 1. Para realizar el transporte terrestre de materiales y/o residuos peligrosos se requerirá que el transportista cuente con la autorización que se señala el presente reglamento y se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y/o Residuos Peligrosos. 2. Las autorizaciones para el transporte terrestre de materiales y/o residuos peligrosos son las siguientes: a. Permiso de Operación Especial para prestar servicio de transporte servicio de transporte terrestre de materiales y/o residuos peligrosos por Carretera otorgado por la DGTT. (…) Por su parte, mediante el Decreto Supremo Nº 004-2012-EM se modificó el artículo 39 del Reglamento para la Comercialización de Combustibles Líquidos y Otros Productos Derivados de los Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 030-98-EM, en los siguientes términos: Artículo 39.- Para transportar Hidrocarburos en el territorio nacional por camiones-tanques y cisternas, ferrocarriles (Vagones Tanque), naves, embarcaciones y/o barcazas, incluyendo aquellos que lo realizan en cilindros, el interesado deberá inscribirse en el Registro de Hidrocarburos, con la documentación que OSINERGMIN apruebe. En ese sentido, toda vez que las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito en disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación vienen a integrar los requerimientos técnicos mínimos, y en la medida que la determinación de éstos es competencia de la Entidad corresponde NO ACOGER la presente observación. Sin perjuicio de ello, considerando que existe regulación superpuesta 1 Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. 4 sobre la materia, deberá registrarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) un informe técnico, en coordinación con el órgano competente, en el que se fundamente la(s) regulación(es) aplicable(s) al objeto de la presente contratación. Observaciones N° 5 y 7 Contra los factores de evaluación. Mediante la Observación Nº 5, el participante cuestiona el factor “otros factores” mediante el cual se pretende otorgar puntaje a los vehículos destinados al transporte del combustible según su antigüedad, pues habría una diferencia de hasta veinticuatro (24) puntos en los rangos de evaluación entre el menor y el máximo puntaje, lo cual según refiere, no es razonable ni proporcional y vulnera la normativa de contrataciones del Estado. Asimismo, señala que la menor antigüedad de los vehículos no garantiza necesariamente su óptimo desempeño pues éste depende de otros criterios que no han sido tomados en cuenta, por lo que, requiere suprimir el factor “otros factores”. De otro lado, a través de la Observación Nº 7 el participante cuestiona el factor “cantidad de vehículos” pues, tal como indicara en el cuestionamiento al factor “otros factores”, habría una diferencia de, en este caso, hasta veinte (20) puntos en los rangos de evaluación entre el menor y el máximo puntaje, lo cual según refiere, no es proporcional y vulnera la normativa de contrataciones del Estado. Asimismo, indica que al no haberse precisado la capacidad de los vehículos en las Bases, no se puede determinar objetivamente si la mayor cantidad de vehículos, que el cuestionado factor pretende evaluar, incide en la mejor prestación del servicio; por lo que, solicita suprimir el factor “cantidad de vehículos”. Pronunciamiento. En cuanto al factor “otros factores”, en las Bases se indicaba lo siguiente: 5). OTROS FACTORES Máximo 24 puntos Se calificará como otro factor referido al objeto de la convocatoria, la antigüedad del equipamiento (de cada uno de las cisternas), en número de años cumplidos (sin fracción), de acuerdo al detalle siguiente: a. Menor de 05 años (04 ptos c/cisterna) 24 puntos b. Mayor de 06 años hasta 12 años (03 ptos c/cisterna) 18 puntos c. Mayor a 12 años hasta 15 años (02 ptos c/cisterna) 12 puntos d. Mayor a 15 años hasta 20 años (01 ptos c/cisterna) 06 puntos Sin embargo, con ocasión de la absolución de la Observación Nº 5 formulada por el participante, el Comité Especial indicó lo siguiente: 5 Asimismo, en lo concerniente al factor “cantidad de vehículos”, en la Sección IV de las Bases se prevé lo siguiente: 4). CANTIDAD DE VEHICULOS Máximo 20 puntos Se calificará la cantidad de vehículos, de acuerdo al detalle siguiente: a) b) De 10 Hasta 12 vehículos De 07 Hasta 09 vehículos 20 puntos 10 puntos Al respecto, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 43º del Reglamento y tal como lo ha citado el participante, el Comité Especial determina los factores de evaluación técnicos a ser utilizados, así como los puntajes y criterios para su asignación, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria y siendo que el factor en cuestión resulta concordante con la normativa de contrataciones, corresponde NO ACOGER la Observación Nº 5. Ahora bien, toda vez que se ha modificado el rango para acceder al máximo puntaje permitiéndose de esa manera la presentación de vehículos con una antigüedad “mayor de quince años a más”, al calificar las propuestas técnicas el Comité Especial deberá tener en cuenta lo dispuesto en la regulación específica en materia de transporte de combustible respecto de la antigüedad de los vehículos2 a efectos de no otorgar puntaje al cumplimiento de exigencias legales. En cuanto a la Observación Nº 7, mediante la cual se cuestiona que el criterio de calificación se encuentre en función a la cantidad de vehículos, tal como se indicó precedentemente, siendo competencia de la Entidad la determinación de los factores de evaluación técnicos, corresponde NO ACOGER el primer extremo de la Observación. Sin embargo, toda vez que según lo indicado en las especificaciones técnicas, la cantidad de flota camiones (remolcador-cisterna) que se requiere para el óptimo abastecimiento de Combustible Turbo A-1 es de (6) camiones cisternas, por lo que, con ocasión de la integración de Bases deberá sustentar técnicamente (i) en qué medida la mayor cantidad de vehículos representa una mejora para el servicio; y, (ii) con qué criterio técnico o económico se determinaron los rangos de evaluación. En caso contrario, deberá suprimirse el referido factor, distribuyéndose proporcionalmente el puntaje. Observación N° 6 Contra el requerimiento mínimos referido a los camiones cisternas. En el primer extremo de la observación, el participante cuestiona que, como parte de los requerimientos técnicos mínimos de los vehículos utilizados en el transporte del combustible, se requiera que aquellos con más de veinte (20) años de antigüedad cuenten con (i) permiso vigente de operación especial para el transporte terrestre de materiales y/o residuos peligros; (ii) certificado vigente de inspección técnica vehicular; por lo que, solicita suprimir dicho requerimiento pues, según indica, contraviene lo dispuesto en Decreto Supremo N° 043-2008-MTC. 2 Revisar el Artículo 43 del Reglamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 021-2008-MTC así como la Décimo Primera Disposición Complementaria y Transitoria incorporada mediante el Decreto Supremo N° 043-2008-MTC. 6 De otro lado, en el segundo extremo cuestiona que se haya requerido seis (6) camiones cisterna para ejecución del servicio, toda vez que según refiere, la determinación de dicho requerimiento mínimo no tendría un sustento técnico, por lo que, inferimos que el participante estaría solicitando que se reduzca el número de vehículos necesarios para el traslado del combustible. Pronunciamiento. Respecto al primer extremo de la Observación, en los requerimientos técnicos mínimos de las Bases se señala lo siguiente: 4) El requerimiento mínimo para los camiones cisternas es: - Los vehículos que superen los veinte (20) años de antigüedad, de acuerdo al Decreto Supremo N° 043-2008-MTC Artículo 1 Disposición Complementaria Transitoria: podrán brindar el servicio de transportes de combustibles, siempre y cuando tengan vigente el permiso de Operación Especial para el Transporte Terrestre de Materiales y/o Residuos Peligros y acrediten que cuentan con el Certificado de Inspección Técnica Vehicular vigente (…). Asimismo, en el pliego de absolución de observaciones, el Comité Especial precisó3: Sobre el particular, el artículo 29 de la Ley dispone que en las Bases se deben aplicar obligatoriamente lo establecido en la Ley, el Reglamento, y demás normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. Por su parte, el artículo 61 del Reglamento señala que los requerimientos técnicos mínimos constituyen las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación. De lo señalado en los párrafos precedentes se desprende que, dentro de la regulación de las Bases así como del presente proceso de selección, debe aplicarse toda aquella normativa que tenga relación con la contratación. Es el caso que, la regulación específica en materia de transporte de combustible, el Reglamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos, 3 Como vemos el Comité Especial sustentó la absolución de la presente observación en el Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC, sin embargo, cabe señalar que dicho dispositivo legal tiene por finalidad regular el servicio de transporte terrestre de personas y mercancías. Al respecto, las disposiciones de dicho reglamento no resultan aplicables al objeto materia de la presente contratación (referido al transporte de combustible) toda vez que éste cuenta con una regulación especial tal como se detalla en el Pronunciamiento. 7 aprobado mediante Decreto Supremo Nº 021-2008-MTC así como la décimo primera disposición complementaria y transitoria incorporada mediante el Decreto Supremo N° 0432008-MTC, disponen lo siguiente: CAPÍTULO II DE LA HABILITACIÓN VEHÍCULAR ESPECIAL Artículo 43º.- De la antigüedad máxima para la habilitación y permanencia de los vehículos y unidades de carga. 1. La antigüedad máxima para la habilitación de los vehículos y/o unidades de carga para el transporte de materiales y/o residuos peligrosos será de tres (3) años de antigüedad, contados a partir del primero de enero del año siguiente al de su fabricación. (…) 3. Los vehículos podrán permanecer en el servicio hasta los veinte (20) años de antigüedad, contados a partir del primero de enero del año siguiente de su fabricación, siempre que se acredite que cuente con revisión técnica vigente. Al finalizar el término de veinte (20) años, caducará la habilitación vehicular sin derecho de renovación. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS (…) Décimo Primera.- Los vehículos que a la fecha de entrada en vigencia del Reglamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2008-MTC, se encontraban inscritos en el Registro Nacional de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y en el Registro de Comercialización de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, podrán ser habilitados hasta el 31 de julio de 2009 para brindar el servicio de transporte de materiales y/o residuos peligrosos de la Clase 3: líquidos inflamables, y Clase 9: sustancias y objetos peligrosos varios, aún cuando superen los veinte (20) años de antigüedad indicados en el numeral 3) del artículo 43º del citado Reglamento, siempre que se acredite que cuentan con Certificado de Inspección Técnica Vehicular vigente, conforme a lo dispuesto en el Reglamento Nacional de Inspecciones Técnicas Vehiculares, aprobado por Decreto Supremo Nº 025-2008-MTC, y en el Reglamento para la Comercialización de Combustibles Líquidos y otros Productos Derivados de los Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo Nº 030-98-EM, en lo que corresponda. De la normativa específica se desprende que la regla general es que la antigüedad máxima para la habilitación de los vehículos y/o unidades de carga para el transporte de materiales y/o residuos peligrosos es de tres (3) años contados a partir del primero de enero del año 8 siguiente al de su fabricación, siendo que aquellos vehículos con una antigüedad de hasta veinte (20) años podrán permanecer en servicio siempre que se acredite que cuentan con revisión técnica vigente. Asimismo, la norma dispone que cumplidos los veinte (20) años de antigüedad, caduca la habilitación vehicular sin derecho de renovación. Sin perjuicio de ello, excepcionalmente aquellos vehículos que se encontraban inscritos en el Registro Nacional de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y en el Registro de Comercialización de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, aún cuando superen los veinte (20) años de antigüedad, podrán ser habilitados hasta el 31 de julio de 2009 para brindar el servicio de transporte de materiales y/o residuos peligrosos de Clase 3 (líquidos inflamables) siempre que cuenten con el certificado de inspección técnica vehicular. En ese sentido, toda vez que el participante pretende que se suprima el requerimiento, el cual se encuentra regulado en las disposiciones legales propias del objeto materia de la contratación, corresponde NO ACOGER el primer extremo de la presente Observación. De otro lado, en el segundo extremo de la observación el participante cuestiona que la Entidad requiera seis (6) camiones cisterna para la ejecución del servicio. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el artículo 13° de la Ley, concordante con el artículo 11° del Reglamento, prescribe que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores. En ese sentido, considerando que de conformidad con la normativa de contrataciones, la determinación del requerimiento es competencia y responsabilidad de la Entidad y siendo que el participante no ha sustentado técnicamente las razones por las cuales debería considerarse su propuesta, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER el segundo extremo de la presente observación. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO: En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 3.1. Requisitos para la suscripción del contrato. Como parte de la documentación requerida para la suscripción del contrato se solicita copias legalizadas de las tarjetas de propiedad o del contrato de alquiler que contenga las firmas legalizadas (Mínimo: 05 Camiones Cisterna); sin embargo, considerando que el requerimiento mínimo es de seis (6) vehículos, no se advierte la razonabilidad de requerir dicha documentación a un número de camiones menor al solicitado en las Bases; por lo que, el Comité Especial deberá revisar y corregir dicha exigencia. Sin perjuicio de ello, en caso el Comité Especial tenga el sustento y/o la justificación respecto de lo observado precedentemente, deberá elaborar un informe técnico que será publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) con ocasión de la integración de Bases. 9 3.2. Proforma del contrato. Deberá suprimirse de la Cláusula Décimo Tercera de la proforma del contrato la referencia a “F = 0.40 para plazos menores o iguales a (60) días”, pues dicha disposición no corresponde al plazo de ejecución del presente proceso. 3.3. Propuesta económica. En el numeral 2.5.2 de las Bases, referido al contenido de la propuesta económica, se indica que el monto total de la propuesta económica y los subtotales que lo componen deberán ser expresados con dos decimales. (El subrayado y resaltado es agregado). Sin embargo, según puede apreciarse en el numeral 1.6 de las Bases, el sistema de contratación del presente proceso de selección corresponde al de suma alzada, por lo que deberá retirarse toda indicación referida a los subtotales, a efectos de no inducir a error a los postores en la formulación de su propuesta económica. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, el OSCE dispone: 4.1 El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2 El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar. 4.3 Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento. 4.4 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento. 4.5 Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.6 Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de 10 participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. Jesús María, 9 de mayo de 2013 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión CRV/.