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Compilación de Normas en Materia
de Insolvencia por Gastos de Salud
Susana Castiglione
World Health Report (2010)
Background Paper, 54
HEALTH SYSTEMS FINANCING
The path to universal coverage
© World Health Organization, 2010
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Compilación de Normas en Materia de Insolvencia por
Gastos de Salud
World Health Report (2010) Background Paper, No 54
Susana Castiglione 1
1
Consultora en Legislación de Salud
Se agradece a Mónica Bolis Asesora Principal, Legislación de Salud, OPS/OMS-PAHO/WHO por sus comentarios
y guía.
2
I.
OBJETIVO
El objetivo de este trabajo es determinar si existen recursos en los ordenamientos jurídicos de América
Latina para ofrecer una alternativa viable a quienes se han endeudado por problemas de salud, y en
especial si existe algún procedimiento concursal o mecanismo de defensa del consumidor o
restructuración de deuda al que puedan acudir para poner remedio a una situación personal y/o familiar de
insolvencia actual o inminente.
II.
METODOLOGIA
El presente estudio se divide en dos partes. La primera parte comprende los siguientes títulos:
introducción, metodología, variables para la identificación de legislación, análisis y conclusión. La
segunda parte contiene las normas localizadas ordenadas por país siguiendo las variables de identificación
indicadas en el punto III.
Para realizar este trabajo se tomaron en consideración las normas nacionales vigentes al 1 de abril de
2010 en materia de insolvencia, incluyendo quiebra, concurso y cesión de bienes, con especial énfasis en
los mecanismos específicos para afrontar la denominada insolvencia de las familias o consumidores. Se
analizaron también las disposiciones generales de defensa del consumidor y aquellos mecanismos
contemplados en la legislación de salud para financiar las denominadas enfermedades catastróficas o de
alto costo.
Los países incluidos en este estudio son Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba,
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República
Dominicana, Uruguay y Venezuela.
Las disposiciones recopiladas corresponden en general a las publicaciones oficiales respectivas. Ellas se
obtuvieron de distintas fuentes, entre las que cabe destacarse el sitio de Legislación de Salud del Proyecto
de Políticas Públicas e Investigación en Salud, Área de Sistemas de Salud basados en la Atención
Primaria de Salud de la Organización Panamericana de la Salud (OPS) Oficina Regional de la
3
Organización Mundial de la Salud (OMS). 2 A través de este recurso se facilitó el acceso a sitios oficiales
de la Internet, como congresos, asambleas legislativas y gacetas, diarios o boletines oficiales. Otro recurso
fundamental es la denominada Base de Datos LEYES 3 .
En la medida de lo posible se indica al pie de cada norma el sitio de la Internet donde está disponible el
texto completo. A título ilustrativo, también se incluyeron referencias a disposiciones publicadas en
dominios comerciales (.com). Todas las fuentes utilizadas son de acceso público y gratuito y en esta
compilación se hacen disponibles con fines educativos exclusivamente y como un insumo para la
actualización de los marcos jurídicos sobre el tema. Se advierte al lector que el único texto autorizado de
las normas es el contenido en las publicaciones oficiales de cada país (boletines, gacetas o diarios
oficiales).
Es importante también destacar que en muchos casos no se localizaron normas jurídicas. Ello no significa
que el país bajo estudio no regule en algún nivel jurisdiccional el tema sino que, pese a los esfuerzos de
investigación, no se tuvo acceso a la información jurídica. Como se mencionara con anterioridad, la
investigación se basa en la información legal disponible en bases de datos y la realidad muestra que
algunos países no han sistematizado y hecho disponible al público su normativa.
III.
VARIABLES PARA LA IDENTIFICACION DE LEGISLACION
El problema del sobreendeudamiento e insolvencia de las personas físicas puede afrontarse jurídicamente
desde la perspectiva del derecho de la insolvencia, como lo hace el derecho anglosajón, o desde la
perspectiva del derecho del consumidor, como lo han hecho la mayoría de las legislaciones europeas
continentales. Sobre esta base se trabajaron las variables de análisis utilizadas a continuación. La tercera
variable corresponde a mecanismos (fondos o programas) utilizados para absorber los gastos causados por
las enfermedades catastróficas.
2
Esta página contiene un listado organizado, sistematizado y actualizado de bases de datos legislativas y listados
de normas jurídicas disponibles en los países de la región de las Américas. Disponible en www.paho.org/legisalud
3
Base referencial en materia de salud desarrollada por la Organización Panamericana de la Salud. Contiene
resúmenes de legislación en temas de salud desde 1978 hasta la fecha, incluyendo todos los países latinoamericanos
y los que conforman el denominado Caribe de habla inglesa. Se accede a la misma a través del siguiente sitio de
Internet:
http://bases.bvsalud.org/public/scripts/php/page_show_main.php?home=true&lang=es&form=simple
4
1) Normas en material de quiebra personal o insolvencia de personas naturales o físicas.
Bajo este título se identifican las normas concursales disponibles en América Latina para analizar si las
mismas pueden ser utilizadas como un mecanismo de pago o liberación de deudas médicas, tal como por
ejemplo sucede en la legislación norteamericana.
Para ello se analizaron las normas existentes en matera de quiebra o concurso de personas físicas no
comerciantes. Por personas físicas o naturales se entiende a las personas de existencia biológica en
oposición a las de existencia ideal que son las corporaciones, sociedades o entidades constituidas dentro
del marco legal con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.
La definición de comerciante o actividad comercial o mercantil varía en los distintos cuerpos legales. En
general se considera comerciantes a aquellos que se ocupan de manera habitual de alguna de las
actividades que la ley considera mercantiles y que se refieren en general a la compra, venta o intercambio
de bienes con el fin de obtener un lucro.
La quiebra o concurso desde el punto de vista procesal, se define como el proceso universal que tiene por
objeto la liquidación del patrimonio del deudor común para distribuirlo entre los acreedores legítimos. El
término “quiebra” en la legislación de América Latina se aplica en general a los comerciantes mientras
que el término “concurso” o “concurso civil” se aplica a los no comerciantes.
Los procesos universales son aquellos en que todos los bienes del deudor son sometidos al procedimiento
de insolvencia a partir del momento de iniciación del proceso. Implican la liquidación del activo del
quebrado o concursado y la distribución del mismo entre sus acreedores en forma equitativa y de
conformidad con las leyes aplicables hasta el importe total de los mismos si fuere necesario.
La insolvencia como estado y presupuesto para el inicio de los procesos concursales es definida de
manera diversa en las legislaciones y ha generado tradicionalmente discrepancias en la doctrina y
jurisprudencia. La insolvencia se define como el mero incumplimiento de las obligaciones (cesación de
pagos) o como un estado patrimonial que debe ser comprobado por el juez y que se exterioriza a través
del incumplimiento.
Un ejemplo de país que utiliza aspectos de su sistema concursal para liquidar gastos de salud es los
Estados Unidos. La denominada bancarrota amparada por el Capítulo 7 también llamada quiebra
5
personal, permite eliminar las deudas denominadas no aseguradas a través de un proceso aprobado por un
tribunal. Un estudio publicado en el American Journal of medicine en el año 2009 demuestra que 62.1%
de las quiebras presentadas en el año 2007 estuvieron vinculadas a gastos relacionados con la atención de
salud. 4 Este proceso elimina la mayoría de las deudas no garantizadas de gastos médicos o tarjetas de
crédito y permite conservar ciertos bienes considerados exentos de acuerdo a la legislación de los
Estados.5 Una persona sin embargo sólo puede solicita la quiebra personal cada seis años. 6
En España también para solucionar la insolvencia de las persona físicas no mercantiles se hacen
extensivas a estas las disposiciones de la Ley Concursal No. 22 de 2003 al igual que a los comerciantes. 7
Se incluyeron también en este trabajo otras figuras jurídicas que dan una opción al deudor insolvente
como la denominada cesión de bienes. Esta figura es entendida en general como el abandono voluntario
que el deudor hace de sus bienes a favor de su creedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se encuentre en situación de pagar sus deudas. 8
Se diferencia en general del juicio ejecutivo en que en la cesión no hay traba de embargo sino mero
abandono de bienes embargables al deudor. No hay tampoco un acreedor ejecutante y no importa un
procedimiento concursal. Difiere de la quiebra en que la cesión es una decisión exclusiva del deudor. Los
acreedores sólo pueden oponerse por ciertas causales legales.
2) Mecanismos alternativos de restructuración de deuda para consumidores en general y
respecto a gastos de salud en particular.
En esta sección se investigan los mecanismos alternativos específicamente dedicados a dar una opción a
las personas físicas no comerciantes que entraron en estado de insolvencia en su calidad de consumidores
de bienes y servicios como la alimentación, salud, educación, vivienda o vestido. Estos procesos se
4
Himmelstein, David y otros (2009) “Medical Bankruptcy in the United States, 2007: Results of a National Study”,
The American Journal of Medicine, Volume 122, Issue 8, Pages 741-746 (August 2009).
http://www.washingtonpost.com/wp-srv/politics/documents/american_journal_of_medicine_09.pdf
5
Una deuda asegurada es una deuda que cuenta con garantía. El deudor en la quiebra del Capítulo 7 elimina la
responsabilidad de pagar las deudas no garantizadas pero conserva las obligaciones aseguradas, por ejemplo con
una garantía real (hipoteca).
6
Liquidation Under the Bankruptcy Code, Chapter 7.
http://www.uscourts.gov/bankruptcycourts/bankruptcybasics/chapter7.html
7
Ley No. 22/2003, de 9 de Julio de 2004 Concursal.
http://www.derecho.com/l/boe/ley-22-2003-concursal/
8
Moisset de Espanés, Luis (1990), “Pago por Cesión de Bienes en el Nuevo Código de Paraguay”, Anuario de
Derecho Civil, ISSN 0210-301X, Vol 43. Disponible en el siguiente sitio web: www.acader.unc.edu.ar
6
desarrollan en general para dar una solución a los consumidores de créditos que carecen de bienes, los
tienen de escaso valor o sólo cuentan con ingresos provenientes de un salario. También buscan asistir a
los titulares de pequeñas actividades que se encuentran en estado de insolvencia.
Estos nuevos procesos son una alternativa a los largos y onerosos procedimientos concursales aplicables a
los comerciantes o empresas que tienen como fin económico o un bien jurídico protegido la manutención
de la actividad y la fuente de trabajo. Estos mecanismos en cambio, tienen un objetivo que puede decirse
es más de carácter humanitario que económico.
Un ejemplo de estos mecanismos existe en Francia y está incorporado al Código del Consumidor
(artículo L.330-01). Consiste en un proceso de conciliación de deudas a cargo de un organismo
administrativo que establece un plan de deudas. Esta figura aplica sólo a las personas físicas de buena fe,
es decir aquellos que al contraer la deuda creían que podían pagarla. 9
En Canadá se utiliza la figura denominada Propuesta de los Consumidores (Consumer Proposal) en que
una persona que adeuda no menos de $5,000 ni más de $250,000 en dólares canadienses puede pedir un
plan de pago en cuotas. Este pago es casi siempre inferior al monto total de la deuda y es aceptado en
general por los acreedores pues es una alternativa previa a la quiebra personal. 10
Estos ejemplos muestran que es ya ampliamente aceptado que el tratamiento jurídico de la insolvencia del
consumidor requiere un procedimiento sencillo, rápido y barato, que ofrezca soluciones específicas
tendientes a evitar, en el marco de la mejor satisfacción posible de los acreedores, el empobrecimiento de
la persona física concursada y de su familia.
3) Disposiciones relativas a gastos catastróficos de salud.
Para ilustrar mejor este trabajo se incluyó una búsqueda general de los distintos mecanismos creados por
las legislaciones de la región para dar solución o financiar las enfermedades denominadas de alto costo o
catastróficas en los sistemas de salud.
9
Code de la consommation, Version consolidée au 15 mars 2010.
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006069565&dateTexte=20100425
10
Office of the Superintendent of Bankruptcy Canada
http://www.ic.gc.ca/eic/site/bsf-osb.nsf/eng/br01976.html
7
Es ampliamente aceptado que las enfermedades catastróficas no puedes ser tratadas con los mismos
procesos que el resto de los siniestros pues ello implicaría costos económicos sanitarios y sociales muy
elevados. La experiencia demuestra que se pueden conseguir mejores resultados acudiendo a ciertos
mecanismos especiales.
Las enfermedades catastróficas son definidas de distintas maneras. Por ejemplo la legislación colombiana
las define según el Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones del Plan Obligatorio de
Salud, como aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja
ocurrencia y bajo "costo — efectividad" en su tratamiento. La legislación mexicana elabora un listado de
las enfermedades consideradas catastróficas (Leucemia Linfoblástica Aguda, Cáncer Cérvico-Uterino,
Cuidados Intensivos Neonatales de RN prematuros y VIH/SIDA).
Estos mecanismos tienen por fin fundamental evitar una crisis o desbalance en las economías de los
seguros de salud que el tratamiento de estas dolencias acarrearía. Al mismo tiempo hacen factible la
cobertura de enfermedades de alto costo a la población reduciendo el impacto de los gastos catastróficos
de salud en los hogares.
IV.
ANALISIS
De la legislación incluida en la segunda parte de este trabajo es posible sacar las siguientes conclusiones:
1) Normas en material de quiebra personal o insolvencia de personas naturales o físicas.
Existen procedimientos concursales aplicables a las personas físicas no comerciantes en Argentina,
Bolivia, Costa Rica, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua,
Paraguay, Perú y Uruguay.
En países como Nicaragua, Honduras o México los códigos de comercio legislan la quiebra de
comerciantes mientras que los códigos civiles y/o de procedimientos civiles regulan el concurso de los no
comerciantes. Otros países contemplan el régimen concursal de los comerciantes y no comerciantes en
una sola normativa como es el caso de Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú y Guatemala. No se
localizaron normas concursales para las personas físicas no comerciantes en República Dominicana,
Venezuela o Panamá.
8
Perú presenta un proceso distinto a los puramente concursales y mencionados arriba que requieren de la
autoridad judicial y crea, a partir de la Ley General del Sistema Concursal de 2002, un sistema en que las
personas jurídicas o naturales pueden solicitar ante una autoridad administrativa denominada Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) la
iniciación de un concurso.
Respecto a la cesión de bienes, para que esta aplique es necesario en general que el deudor no haya caído
en insolvencia por motivos que le sean imputables. En la cesión de bienes el deudor se limita a transferir
al acreedor la posesión y administración de sus bienes para que los liquiden y apliquen el precio obtenido
al pago de sus créditos (no transfieren su propiedad). Por lo tanto, no supone la extinción de la obligación
originaria automáticamente, sino que lo facilita dejando en manos del acreedor el cobro de sus propios
créditos. Si el dinero obtenido supera el montante del crédito, el acreedor se cobrará y restituirá el restante
al deudor cedente. Si el dinero obtenido no llega a cubrir el importe del crédito, el deudor en general sigue
siéndolo de la cantidad restante.
La cesión de bienes se encuentra contemplada en Paraguay, Chile, Venezuela, Bolivia, El Salvador,
Colombia, Ecuador, Guatemala, Uruguay, Panamá, Puerto Rico y Venezuela. No está incorporada en los
siguientes países: Argentina, Brasil, Costa Rica, México y Perú.
La cesión de bienes fue utilizada en el Derecho Romano con el fin de que el deudor insolvente evite
ciertas formas de constreñimiento corporal (esclavitud o prisión) derivadas del incumplimiento del pago
de deudas. En general se considera que esta figura tiene escasa significación práctica una vez eliminad la
prisión por deudas pues el deudor no obtiene de ella ningún beneficio. Algunas legislaciones sin embargo
han efectuado esfuerzos por revitalizarla, como sucede con las previsiones del Código Civil de Guatemala
que concede a las personas individuales el beneficio de la extinción total de sus deudas, aunque el valor
de los bienes entregados no alcance para satisfacerlas.
2) Mecanismos alternativos de restructuración de deuda para consumidores en general y
respecto a gastos de salud en particular.
Con excepción de Colombia, ningún país de la región tiene normas dedicadas exclusivamente a dar una
opción de reestructuración de deuda a las personas físicas no comerciantes que entraron en estado de
insolvencia en su calidad de consumidores de bienes y servicios como serían por ejemplo por gastos de
salud.
9
Colombia aprobó recientemente la Ley No. 1.380 del 25 de enero de 2010 que establece el régimen de
insolvencia para la persona natural no comercial ante centros de conciliación. El objetivo de este régimen
es que los deudores, personas naturales no comerciantes, puedan acogerse a un procedimiento legal y
gratuito, que le permita mediante un trámite de negociación de deudas celebrar un acuerdo con sus
acreedores para cumplir con sus obligaciones pendientes.
Este proceso da también a los ciudadanos la posibilidad de anticiparse a problemas ya que pueden
solicitar la declaración de incapacidad de pago inminente. En este caso la persona simplemente debe
acreditarse frente a un centro de conciliación para acogerse a la insolvencia.
Esta tendencia de ofrecer alternativas a las personas físicas insolventes no comerciantes está presente en
otros países que han presentado proyectos de leyes en la materia. Así, la Defensoría del Consumidor de El
Salvador ha propuesto una reforma a la Ley de Defensa del Consumidor para incorporar lo que denomina
quiebra personal. El proyecto pretende dar solución a los deudores del sistema bancario para que puedan
hacer una negociación con estas instituciones, a fin de acordar modalidades “razonables” para pagar sus
compromisos.
En Chile, se presentó también un proyecto de ley que establece que toda persona o grupo familiar tiene
derecho a declararse en estado de insolvencia o quiebra y que dicha declaración comprende el patrimonio
de ambos cónyuges y los de sus hijos mayores de edad que así lo declaren. Según este proyecto el deudor
individual o grupo familiar cuenta con seis meses de plazo para regularizar la situación y estará libre de
medidas persecutorias o ejecutivas hasta contados cinco años desde la fecha de su incorporación al boletín
comercial.
3) Disposiciones relativas a gastos catastróficos de salud.
La mayoría de los países de la región cuentan con programas o fondos para evitar los efectos ruinosos que
las enfermedades denominadas catastróficas o de alto costo ocasionan al sistema de salud.
En Argentina existe la Administración de Programas Especiales, en Chile el Fondo Nacional de Salud, en
Ecuador la Red de Protección Solidaria, en Colombia la Cuenta de Alto Costo, en Honduras el Fondo de
Enfermedades de Alto Costo, en México el Fondo de Protección para Gastos Catastróficos, en Nicaragua
el Programa de Atención de Enfermedades de Alto Costo, en Uruguay el Fondo Nacional de Recursos y
en Venezuela el Fondo Especial a la Atención de Enfermedades de Alto Costo, Riesgo y Largo Plazo.
10
México cuenta además con un Sistema de Gestión de Gastos Catastróficos que tiene como objetivos
coadyuvar a la notificación, registro, seguimiento y pago de los servicios que son objeto del Fondo de
Protección contra Gastos Catastróficos. El Sistema de Gestión de Gastos Catastróficos es el único medio
para notificar la existencia de un caso nuevo de enfermedades que generan gastos catastróficos.
V. CONCLUSION
No se localizaron mecanismos específicos que busquen dar una solución a las personas o familias
endeudadas por gastos de salud. Una vez que la insolvencia se presenta, el ordenamiento jurídico de los
países estudiados no discrimina las causas de la misma. Tradicionalmente los ordenamientos legales
crearon sistemas distintos para los deudores insolventes comerciantes y los no comerciantes. Los sistemas
concursales tradicionales se desarrollaron para preservar la actividad productiva o comercial y no para dar
solución a los deudores individuales con escaso patrimonio.
En algunos ordenamientos legales como en los Estados Unidos, la quiebra personal (Capítulo 7) es
utilizada como último recurso para eliminación de deudas no garantizadas ocasionadas en gastos de
salud. Sin embargo y aunque en varios ordenamientos jurídicos de los países de América Latina el
concurso de las personas físicas no comerciantes está previsto, no es utilizado como una solución.
Existe una tendencia en el mundo, recientemente extendida a América Latina e impulsada por las
organizaciones de defensa de los consumidores, de crear mecanismos jurídicos simples y de bajo costo
para tratar la insolvencia de las personas físicas o consumidores que permita el pago de sus deudas en la
medida de sus posibilidades, negociando al mismo tiempo con todos los acreedores y haciendo posible
una rehabilitación como acreedor. Sólo en Colombia se localizó un mecanismo de esta naturaleza. No
obstante ello varios países de la región han reconocido esta necesidad y han presentado proyectos de
leyes.
Ante el endeudamiento, la práctica muestra que normas las normas concursales no son utilizadas como
opción y el destino de los deudores es quedar sujetos a acciones judiciales ejecutivas que pueden implicar
la inhibición de bienes y el embargo de salario.
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