I: El cumplimiento normativo en las empresas con los medios electrónicos

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AVINFO: Jornada sobre los Aspectos Legales en la gestión de los Medios Electrónicos en la Empresa
“Jornada sobre los Aspectos
Legales en la gestión de los
Medios Electrónicos en la
Empresa”
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I: El cumplimiento normativo en las empresas con
los medios electrónicos
El cumplimiento normativo en materia de uso de medios electrónicos: concepto y alcance.
Qué medios electrónicos se utilizan en el marco empresarial; puede controlarse su uso por los
empleados; en qué condiciones; con qué alcance.
La participación de los departamentos más relevantes de la organización para el control y buen uso
de los medios electrónicos; labor de cada departamento.
Sistemas de control y seguimiento.
Órganos de control y cumplimiento.
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II: Relaciones de la empresa a través de medios
electrónicos con terceros
Relaciones con consumidores y usuarios: comercio electrónico, redes sociales.
Relaciones con terceros y administración pública: factura electrónica, contratación pública
electrónica, registro mercantil, agencia tributaria, seguridad social y administración electrónica.
Requerimientos internos para las relaciones por medios electrónicos de las empresas: firma
electrónica, políticas de firma, medidas de seguridad, políticas de gestión documental.
Órganos de control y cumplimiento.
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III: Conclusiones
Recursos y tareas necesarias para las empresas.
Órganos de control y cumplimiento.
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En los últimos años las “tecnologías de la información y de la comunicación” (en
adelante TIC) se han introducido en las estructuras empresariales y
administraciones públicas transformando la vida laboral y la organización del
trabajo.
.
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Herramientas de
gestión internas
Sistemas de
videovigilancia
Herramientas
laborales
Servicios de atención
al cliente
Página fan
en redes sociales
Sistemas
de geolocalización
Publicidad
electrónica
Administración
electrónica
Sitio web
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Tienda
electrónica
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Cumplimiento normativo de medios electrónicos ….
• Normas administrativas laborales y fiscales
• Estatuto de los trabajadores
• Ley de protección de datos
• Ley de comercio electrónico
• Leyes de competencia
• Ley de firma electrónica
• Ley de administración electrónica
• Código penal
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Y otras normas….
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PROBLEMA:
OBLIGATORIEDAD ALCANCE Y LÍMITES
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Volviendo al tema laboral
Nunca un trabajador tuvo tantas herramientas laborales y sociales a su
disposición como en el momento actual en que nos encontramos y ello le ha
otorgado no solo calidad en su vida laboral sino también, en sus relaciones con
los demás, tanto en el desarrollo de su trabajo como en el desarrollo de su vida
privada desde su ocupación laboral.
Y ello, por cuanto los medios y herramientas de trabajo que el empleador puede
poner a su disposición facilitan la actividad laboral, la comunicación con terceros,
la vida familiar y en definitiva, el desenvolvimiento del propio individuo.
.
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… pero lo cierto es que no existe una regulación legal especial en nuestro
derecho sobre el uso de las TIC en el ámbito laboral,
Aunque afortunadamente nuestros Juzgados y Tribunales sí han afrontado en
numerosas ocasiones situaciones….
.
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OBJETIVO
Encontrar el límite donde el trabajador pasa del “uso al abuso” y donde el
empleador pasa del “control sobre la organización del trabajo al control del
individuo”.
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Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema
Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica
Artículo 23. Registro de actividad.
Con la finalidad exclusiva de lograr el cumplimiento del objeto del presente real
decreto, con plenas garantías del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen de los afectados, y de acuerdo con la normativa
sobre protección de datos personales, de función pública o laboral, y demás
disposiciones que resulten de aplicación, se registrarán las actividades de los
usuarios, reteniendo la información necesaria para monitorizar, analizar, investigar
y documentar actividades indebidas o no autorizadas, permitiendo identificar en
cada momento a la persona que actúa.
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LO 5/2010 de 22 Junio (modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre, del Código Penal)
ARTÍCULO 31 BIS
En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán
penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las
mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de
hecho o de derecho.
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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del
delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:
Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en
cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las
responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al
juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los
medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
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¿VALE TODO?
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Circular 1/2011, de la Fiscalía General del Estado, relativa a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas
No basta con meras formas.
No basta con maquillar las medidas.
Controles efectivos.
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Por poner un ejemplo:
Portal empleado/intranet
Email
Internet
Pc sobremesa
Pc portátil
Teléfono/Smarthphone
Tabletas
Lápiz usb
Vehículos geolocalizados
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Por poner un ejemplo:
Control horario
Control presencia
Control de acceso a la red
Control de uso de aplicaciones
Control de acceso a datos personales
Control de uso de correo electrónico
Control de uso de Internet
Control gasto presupuestario o financiero
Control ubicación física (geolocalización)
Videovigilancia
SE PODRÍA HACER INCLUSO UN PERFIL DE CADA TRABAJADOR
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PREPARA Y
ENTREGA
INFORMÁTICA
DEFINE
RRHH
DEPARTAMENTO
IMPLICACIÓN DE LOS DEPARTAMENTOS
AL INICIO DE LA RELACIÓN LABORAL
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PREPARA Y
MONITORIZA
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AVISA Y
ACOMPAÑA
INFORMÁTICA
?
RRHH
DEPARTAMENTO
IMPLICACIÓN DE LOS DEPARTAMENTOS
AL FINAL DE LA RELACIÓN LABORAL
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RECOGE Y
CORTA
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PARA TODO ESTO HAY UNA NORMATIVA BASE
LOPD
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INSCRIPCIÓN: notificar el tratamiento a la AEPD.
CALIDAD: legitimación del sistema amparada en una relación contractual y no más allá.
AUTODETERMINACIÓN: se debe valorar la necesidad o no de consentimiento para cada tipo de
control.
INFORMACIÓN: deberá informarse previamente del tratamiento de datos.
CONFIDENCIALIDAD: deberá garantizarse la confidencialidad obligando a los usuarios internos de la
información.
SEGURIDAD: habrá que analizar el nivel básico, medio y/o alto a implantar.
CANCELACIÓN/BLOQUEO: Debe establecerse un plazo máximo para la conservación de los datos.
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Pero mientras el sistema funciona…..
Funciones
operativas
Formación
del personal
Medidas y
protocolos
Medidas
disciplinarias
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Controles
Auditorías
monitorizaciones
Sistemas de
denuncia
internos
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Además los trabajadores tienen derechos….
ARCO
UN MES  10 DÍAS
10 DÍAS
10 DÍAS
10 DÍAS
ACCESO
RECTIFICACIÓN
CANCELACIÓN
OPOSICIÓN
IMPUGNACIÓN
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CASUÍSTICA
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Un antes…..
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 26 de septiembre de 2007
….. Un después
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¿ES LEGÍTIMO EL CONTROL?
SIEMPRE QUE LA EMPRESA:
Actúe de acuerdo con las exigencias de buena fe.
Establezca previamente las reglas de uso de los medios con aplicación de prohibiciones
absolutas o parciales.
Informe a los trabajadores de que va existir control.
Informe a los trabajadores de los medios que han de aplicarse en orden a (i) comprobar
la corrección de los usos (ii) así como de las medidas que han de adoptarse en su caso
para garantizar la efectiva utilización laboral del medio (iii) la posible aplicación de otras
medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.
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¿ES LEGÍTIMO EL CONTROL?
De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y
con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al
realizarse el control, se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad".
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LO RELEVANTE
A partir de las consideraciones anteriores el Tribunal Supremo desestima la pretensión
impugnatoria de la empresa demandante, pues, la empresa no podía recoger la
información obrante en los archivos temporales y utilizarla con la finalidad que lo ha hecho
(despedir al empleado).
Así lo manifiesta en su Fundamento Quinto: “En efecto, en el supuesto de que
efectivamente los archivos mencionados registraran la actividad del actor, la medida
adoptada por la empresa, sin previa advertencia sobre el uso y el control del ordenador,
supone una lesión a su intimidad en los términos a que se ha hecho referencia en los
anteriores fundamentos (…)”.
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AGPD
…. podemos señalar que el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores habilita al
Empresario a controlar el correo electrónico que él otorga a los trabajadores para el
desarrollo de sus funciones, pero siempre que previamente haya informado sobre dicho
extremo y cumpla de ese modo el deber de informar previsto en el artículo 5.1 de la Ley
Orgánica 15/1999….
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Fuente: www.elpais.com
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Sentencia de 7 Oct. 2013, TC 2907/201:
HECHOS:
EL DEMANDANTE ha venido prestando servicios para Alcaliber, S.A. desde 1976. Alcaliber, S.A. se
dedica a la actividad químico industrial de obtención de alcaloides (morfina, codeínas), consistiendo la
misma en el cultivo de la planta adormidera y posterior tratamiento de la cosecha en sus instalaciones
industriales.
En 2008, Alcaliber, S.A. notificó al DEMANDATE carta de despido disciplinario por transgresión de la
buena fe, en la que, entre otros hechos, le imputaba haber mantenido durante mucho tiempo una
conducta de máxima deslealtad por haber proporcionado indebidamente información confidencial de la
empresa a personal de otra entidad mercantil, sin haber pedido nunca autorización para ello y
utilizando en dicha transmisión medios que eran propiedad de la empresa -en concreto, teléfono móvil
y correo electrónico-.
De manera específica, desde el correo electrónico de la empresa, el demandante había transmitido
todos los datos relativos a la previsión de la cosecha de 2007 y 2008 a esa otra entidad, incluyendo
extremos especialmente sensibles de cuya importancia era conocedor, por lo que no debían
transmitirse en ningún caso a nadie de fuera de la empresa.
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¿CÓMO?
Previamente, y a requerimiento de la empresa, se había personado en su sede un notario, al que, por
un lado, se pone a su disposición un teléfono móvil propiedad de la empresa, comprobándose el
contenido de los mensajes «SMS», y por otro, se le entrega en depósito un ordenador portátil,
también propiedad de la empresa; se procede después en la notaría, en su presencia y por parte de un
técnico, a identificar el disco duro y a efectuar una copia del mismo, sin posibilidad de modificación de
datos.
El art. 59.11 del XV Convenio Colectivo de la Industria Química tipifica como falta leve «La utilización
de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, Intranet, Internet, etc.) para
fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral, con la salvedad de lo
dispuesto en el artículo 79.2». En el art. 79.2 de este mismo Convenio, intitulado «Otros derechos
sindicales», se dispone: «El correo electrónico es de exclusivo uso profesional. No obstante lo anterior,
los Representantes de los Trabajadores podrán hacer uso del mismo únicamente para comunicarse
entre sí y con la Dirección de la empresa. Para cualquier otro uso ajeno a lo anteriormente expuesto,
se requerirá el acuerdo previo con la Dirección de la Empresa».
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Por Sentencia de 15 de julio de 2009, el Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid puso de relieve
las garantías con las que la entidad mercantil había rodeado la práctica de las pruebas requiriendo la
actuación de un notario, habiéndose extraído el contenido del ordenador en su propio despacho, y
habiendo declarado el técnico informático sobre la imposibilidad de manipulación previa.
No obstante lo anterior, la Sentencia estimó la demanda y declaró el despido improcedente, por
considerar desproporcionada la sanción impuesta frente a la gravedad de los hechos acreditados en el
juicio.
Se interpuso recurso de suplicación por Alcaliber, S.A. El trabajador denunció que la
interceptación de mensajes SMS obtenidos del teléfono móvil constituye una vulneración del derecho
constitucional al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE, y asimismo, en relación
con los correos electrónicos extraídos del ordenador, indicó que en la empresa no existía protocolo ni
instrucciones sobre los límites y condiciones de utilización de los ordenadores ni tampoco sobre los
procedimientos de control de su contenido, exigencias que derivan de la doctrina contenida en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, con el fin de que el registro goce de
legitimidad y no afecte a «una expectativa razonable de intimidad», por lo que entendía que el
razonamiento efectuado al respecto por la Sentencia de instancia choca con las directrices dadas por el
Tribunal Supremo.
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Por Sentencia de 27 de abril de 2010 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid
declaró procedente el despido. Dicho Tribunal toma en consideración que el art. 59.11 del
Convenio colectivo aplicable a las partes tipificaba como falta leve sancionable la utilización de los
medios informáticos propiedad de la empresa para fines distintos de los relacionados con lo laboral.
Dado que esta prohibición del Convenio no hacía referencia a los teléfonos móviles, la Sentencia
entendió que, al no haber establecido previamente la empresa las reglas sobre su uso y control, las
pruebas obtenidas de los mensajes de texto del teléfono móvil proporcionado al trabajador debían ser
rechazadas por resultar contrarias a su derecho a la intimidad.
Por el contrario, la citada prohibición convencional sí alcanzaba al uso del correo electrónico, y puesto
que el trabajador debía conocer el Convenio y no constaba que esa limitación hubiera sido levantada
por la empresa, la Sentencia concluyó que no era preciso que la empresa estableciera previamente las
reglas de uso de los medios informáticos; estaba pues legitimada para comprobar su utilización y las
comunicaciones realizadas a través de ellos, sin vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador.
En consecuencia, se admitió la prueba relativa a que el trabajador había remitido a terceros -en
particular, a la cuenta de otra empresa información confidencial desde el correo electrónico de la
empresa demandada, sin contar con autorización para ello, y la conducta constituía un supuesto de
transgresión de la buena fe contractual, razón por la que declaró la procedencia del despido.
.
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Por el trabajador se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina y en su escrito
se aportó como Sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de
septiembre de 2007.
Dicho recurso fue inadmitido, por ausencia de la contradicción requerida por el art. 217 de la Ley de
Procedimiento Laboral, al entenderse que las razones de decidir de las sentencias comparadas eran
distintas y que no existía discrepancia doctrinal.
El trabajador recurre en amparo al TC aduciendo en su demanda que, de acuerdo con la
jurisprudencia del TS, el control empresarial sobre el uso por parte de los trabajadores de los medios
informáticos de la empresa se encuentra directamente fundamentado en la potestad empresarial de
vigilancia y control atribuida por el art. 20.3 LET, si bien queda sujeto a los siguientes límites para que
resulte lícito:
que se hayan establecido previamente las reglas de uso de los medios informáticos puestos a
disposición del trabajador –prohibiciones absolutas o parciales-;
 que se informe a los trabajadores de que va a existir control de dichos medios;
y que igualmente se informe a los trabajadores de los medios de control que van a ser usados para
fiscalizar el uso de los medios informáticos.
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Finalmente, se alega que resulta contradictorio que la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia considere ilícita la interceptación empresarial de los mensajes
de texto del teléfono móvil del trabajador y, en cambio, califique de legítima la
extracción de los correos electrónicos del ordenador.
El Tribunal Constitucional decide desestimar el recurso de amparo
interpuesto por el Trabajador
(st oct. 2013)
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El Fiscal ante el Tribunal Constitucional presentó sus alegaciones en las que interesa la
denegación del amparo.
Repasa las circunstancias del caso y, en especial, pone de relieve la prohibición en el Convenio de la
utilización del ordenador para usos personales, así como el hecho de que el examen pericial del disco
duro se realizara con supervisión notarial ante las fundadas sospechas de comportamiento irregular del
trabajador y que quedara circunscrito a la comprobación de si se transmitía información sensible de la
empresa, no habiéndose hecho públicos aspectos de la vida personal del demandante.
A partir de estas circunstancias concluye que la decisión empresarial de examinar el ordenador
responde a la existencia de un fin constitucionalmente legítimo y constituye una medida limitativa
prevista en la ley, habiendo concurrido la estricta observancia del principio de proporcionalidad.
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TC
Entrando en el fondo de la cuestión planteada, la controversia a resolver versa (i) sobre los
derechos del trabajador a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (ii) y el poder de
dirección del empresario.
El TC centra el conflicto en el ámbito de las relaciones laborales e indica que, «el contrato de trabajo
no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos
fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por
insertarse en el ámbito de una organización privada».
Pero tampoco puede desconocerse que la inserción en la organización laboral modula aquellos
derechos en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de
la actividad productiva; «la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos
aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en
forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el
interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él».
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Por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones:
Este Tribunal excluye que el derecho al secreto de las comunicaciones pudiera oponerse frente a quien
tomó parte en dicha comunicación; lo que la CE garantiza es su impenetrabilidad por parte de
terceros, rechazando la interceptación o el conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas.
Este derecho queda afectado tanto por la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las
compañías telefónicas como también por el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes
grabadas en un teléfono móvil.
Asimismo, el art. 18.3 CE protege únicamente ciertas comunicaciones: las que se realizan a través de
determinados medios o canales cerrados. Así pues «quedan fuera de la protección constitucional
aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación
abierta, esto es, no secreta».
Por lo que se refiere específicamente a las comunicaciones electrónicas en el ámbito de
las relaciones laborales:
El convenio colectivo resultaba aplicable a la empresa Alcaliber, S.A. y al trabajador demandante;
ambas partes quedaban obligadas a lo allí dispuesto.
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En el contexto descrito, debemos concluir que la conducta empresarial denunciada, realizada además
cuando el proceso de comunicación podía entenderse ya finalizado, no ha supuesto una interceptación
o conocimiento antijurídicos de comunicaciones ajenas realizadas en canal cerrado;.
El uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de
protección del derecho a la intimidad; pero serán las circunstancias de cada caso las que
finalmente determinen si su fiscalización por la empresa ha generado o no la vulneración
de dicho derecho fundamental.
En el recurso ahora enjuiciado, CONCLUIMOS:
El trabajador no contaba con una expectativa razonable de privacidad respecto a sus correos
electrónicos registrados en el ordenador de la entidad empresarial. Había sido advertido en el
Convenio colectivo y era una herramienta laboral.
Tampoco apreciamos que el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos objeto
de la controversia haya resultado excesivo o desproporcionado para la satisfacción de los indicados
objetivos e intereses empresariales.
La medida consigue el objetivo propuesto en relación con el juicio de idoneidad; necesidad; y,
proporcionalidad.
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Se trataba en primer lugar de una medida justificada, puesto que, conforme consta en la sentencia
de instancia, su práctica se fundó en la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del
trabajador.
En segundo término, la medida era idónea para la finalidad pretendida por la empresa, consistente en
verificar si el trabajador cometía efectivamente la irregularidad sospechada: la revelación a terceros de
datos empresariales de reserva obligada; al objeto de adoptar las medidas disciplinarias
correspondientes.
En tercer lugar, la medida podía considerarse necesaria dado que, como instrumento de transmisión
de dicha información confidencial, el contenido o texto de los correos electrónicos serviría de prueba
de la citada irregularidad ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial; no era pues
suficiente a tal fin el mero acceso a otros elementos de la comunicación como la identificación del
remitente o destinatario, que por sí solos no permitían acreditar el ilícito indicado.
Finalmente, la medida podía entenderse como ponderada y equilibrada; al margen de las garantías
con que se realizó el control empresarial a través de la intervención de perito informático y notario, ha
de partirse de que la controversia a dirimir en este recurso se ciñe a los correos electrónicos aportados
por la empresa como prueba: en concreto, los relativos a datos sobre la cosecha de 2007 y 2008. No
consta que el contenido de estos mensajes refleje aspectos específicos de la vida personal y familiar
del trabajador, sino únicamente información relativa a la actividad empresarial.
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¿Aceptado el juicio de proporcionalidad en relación a qué?
“Infracción investigada y su
relevancia para la entidad”
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¿AL RESPECTO DE LA INFORMACIÓN?
“¿CUÁNDO?”
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EN EL MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN LABORAL
DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO LABORAL
A LA FINALIZACIÓN DEL CONTRATO LABORAL
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BYOD
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Fuente: www.laboral-social.com
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Fuente: www.helasconsultores.com
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EN CONCLUSIÓN…………
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Seamos conscientes o no, en la actualidad cualquier empresa establece un control
sobre las comunicaciones electrónicas de sus empleados
CONTROL
DE
ENTREGA
CONTROL
CONTROL
SALIDA
DE
NORMATIVAS
CAMBIOS
LABORALES
BAJAS
SEGURIDAD
VACACIONES
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ACTUACIONES POR LA EMPRESA:
 ELABORAR UN PROTOCOLO
 INFORMAR A LOS TRABAJADORES DEL CONTROL Y SU FINALIDAD (MEDIDAS
CORRECTIVAS / MEDIDAS PREVENTIVAS)
 ESTABLECER EL CONTROL
 INFORMAR A LA AEPD DEL TRATAMIENTO DE LOS DATOS (INSCRIPCIÓN
FICHERO)
 INFORMAR A LOS INTERESADOS DEL TRATAMIENTO DE LOS DATOS (ARTÍCULO
5 LOPD)
 GARANTIZAR LA CALIDAD, SEGURIDAD Y CONFIDENCIALIDAD DE LOS DATOS
DERIVADOS DE LA MONITORIZACIÓN Y CONTROL
 GARANTIZAR EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS ARCO/IMPUGNACIÓN
 GARANTIZAR LA CANCELACIÓN Y BLOQUEO DE LOS DATOS TERMINADA LA
FINALIDAD DE TRATAMIENTO
EQUIPO MARZO
auditores y abogados nuevas tecnologías
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AVINFO: Jornada sobre los Aspectos Legales en la gestión de los Medios Electrónicos en la Empresa
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