BOLETÍN 4930-18 I. DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 4930-18
14 de noviembre de 2008
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Extiende a los padres trabajadores el derecho a alimentar a
sus hijos y perfecciona normas sobre protección a la
maternidad
INICIATIVA
: Moción de los Diputados Sras. Goic, Isasi, Muñoz, Sepúlveda
(Alejandra) y Valcarce; y Sres. Aguiló, Meza, Silber, Salaberry y
Walker
COMISIÓN
: De Familia
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: 3 de abril de 2007
CALIFICACIÓN
: Sin urgencia
ARTICULADO
: Artículo único
OBJETO DE LA INICIATIVA
1.
Extender a los trabajadores (que sean padres) el derecho de disponer de a lo
menos una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años, en
los casos en que el padre tuviere por sentencia judicial la tuición del menor, o
si la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada.
2.-
Otorgar a la madre el derecho de elegir si ella misma ejercerá el derecho de
dar alimento al hijo, o si el derecho lo ejercerá el padre de su hijo, si también
fuere trabajador dependiente.
3.-
Otorgar el derecho a alimentar al hijo menor de 2 años, a quien acreditare
tener su tuición o tener el menor a su cuidado, siempre que falten ambos
padres.
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4.-
Suprimir la negociación directa entre el empleador y la trabajadora sobre la
forma de ejercer el derecho a dar alimento al hijo menor de dos años, y en su
lugar, establecer que es la trabajadora la que tiene el derecho a elegir alguna
de las tres formas que establece la ley, esto es: a) en cualquier momento
dentro de la jornada de trabajo; b) dividir la hora adicional en dos porciones; c)
postergando o adelantando en media hora, o en una hora, según el caso, al
inicio o término de la jornada.
5.-
Otorgar la ampliación del tiempo (adicional a la hora diaria) necesario para el
viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos respecto de
todas las trabajadoras titulares de este derecho, independientemente de que el
empleador estuviere obligado a contar con sala cuna 1.
CONTENIDO ESPECÍFICO
Artículo único.-
Introdúcense las siguientes modificaciones al Código del Trabajo:
"1.- En el artículo 206:
a)
Sustitúyese en el inciso quinto2 las expresiones "a acordar con el
empleador" por "a elección de la trabajadora".
b)
Sustitúyese en el inciso quinto las expresiones "Tratándose de empresas
que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el" por la palabra "El".
c)
Agrégase el siguiente inciso final:
"Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a
elección de la madre, podrá gozar del referido derecho. Con todo, dicho
derecho se otorgará al padre que tuviere la tuición del menor por sentencia
judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer
uso de él por cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite su tuición o
cuidado".3
1
Se trata del caso en que el empleador obligado a contar con sala cuna, no cuenta con ella, y en su lugar, paga los gastos de
sala cuna directamente a un establecimiento (inciso quinto del artículo 203). En este caso la ley vigente otorga la ampliación del
tiempo durante el viaje de ida y vuelta. La modificaciòn propuesta, extiende la ampliación a otras hipótesis, como por ejemplo, si
el hijo permaneciere en la casa de la trabajadora.
2 Las expresiones a que se refiere este precepto, se encuentran en el inciso primero y no en el quinto, del artículo 206).
3
Quedaría con la siguiente redacción:
Art. 206. Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores
de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a elección de la trabajadora:
a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.
Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.
Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.
El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda
trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el
artículo 203.
El período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para
dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la
ida y regreso de la madre.
Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del referido
derecho. Con todo, dicho derecho se otorgará al padre que tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre
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2.- En el inciso final del artículo 207 intercálase entre el guarismo 201 y el
punto (.) que le sigue las siguientes expresiones: ", salvo a lo referido al
derecho a sala cuna y al derecho a dar alimento a los hijos menores de dos
años, que se extinguirán cuando estos cumplan dicha edad".". 4
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- Antecedentes.
Las normas sobre protección a la maternidad han sido objeto de un importante
debate en los últimos años y los proyectos de reforma que se han presentado,
algunos de los cuales ya son leyes de la República, han buscado perfeccionar
y extender los derechos, eliminar la discriminación para garantizar la igualdad
e incorporar al padre en el reconocimiento de derechos para posibilitar una
adecuada distribución de las responsabilidades familiares.
Ha sido recientemente publicada la Ley N° 20.166 la cual, luego de una larga
tramitación, ha extendido el derecho a alimentar a los hijos menores de dos
años para aquellas trabajadoras que no tienen derecho a sala cuna.
Dicha normativa es susceptible de ser perfeccionada en la línea de garantizar
la expresión de voluntad de la trabajadora al momento de determinar la forma
en que podrá ejercerse el derecho y en el sentido de considerar el tiempo
necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus
hijos respecto de todas las trabajadoras titulares de este derecho.
2.- Necesidad
de legislar.
A fin de actualizar esta norma con otras reformas ya introducidas a la
legislación, se ha considerado importante incorporar también al padre como
posible beneficiario de este derecho, en la medida que él y la madre sean
trabajadores dependientes. Se propone que cualquiera de ellos, a elección de
la madre, pueda gozar del referido derecho. Asimismo, se consideran en el
texto propuesto otras hipótesis en la cuales será el padre quien acceda al
derecho, como asimismo la situación de que ambos falten, en la cual se
otorgará a quien acredite la tuición o cuidado del menor.
Procurar atender de manera más igualitaria a las situaciones de los
trabajadores con responsabilidades familiares y disminuir potencialmente la
discriminación en la contratación de las mujeres, toda vez que el mayor costo
laboral que pudiera asociarse al ejercicio de este derecho podría
corresponder, sin que pueda saberse anticipadamente, tanto a la madre
trabajadora como al padre trabajador.
hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite su tuición o
cuidado.
4 Art. 207. Corresponde a la Junta Nacional de Jardines Infantiles y a la Dirección del Trabajo velar por el cumplimiento de las
disposiciones de este título.
Cualquiera persona puede denunciar ante estos organismos las infracciones de que tuviere
conocimiento.
Las acciones y derechos provenientes de este título se extinguirán en el término de sesenta días contados desde la fecha de
expiración del período a que se refiere el artículo 201, salvo a lo referido al derecho a sala cuna y al derecho a dar alimento a los
hijos menores de dos años, que se extinguirán cuando estos cumplan dicha edad.
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Por último, se propone modificar el artículo 207, a efectos de clarificar que los
derechos de sala cuna y de alimentar a los hijos menores de dos años pueden
ejercerse por la trabajadoras hasta que aquellos cumplan la mencionada edad.
II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
Según dispone el artículo 63, Nº 4, de la Constitución Política, constituyen
materias propias de ley, los aspectos básicos relativos al régimen jurídico
laboral. Uno de esos aspectos es el que dice relación con derechos anexos
al contrato de trabajo, como el derecho de dar alimento al hijo menor durante
la jornada de trabajo, y, por ello, puede estimarse que el proyecto cumple la
hipótesis descrita en el precepto citado.
Además, en virtud del artículo 63, Nº 3, de la Constitución Política, constituyen
materias de ley aquellas que son objeto de codificación.
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Enfoque
general.
Mediante la extensión a los padres trabajadores del beneficio de disponer de a
lo menos una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años,
el proyecto en análisis tiene por objeto distribuir igualitariamente las
responsabilidades familiares y acabar con la discriminación que las mujeres
deben soportar frente a un trabajador hombre cuando postulan a un
determinado puesto de trabajo, toda vez que al extender el derecho en
cuestión a los hombres, el mayor costo laboral que pudiera asociarse al
ejercicio del mismo, corresponderá, sin que pueda saberse anticipadamente,
ya sea a la madre trabajadora como al padre trabajador. Lo anterior por cuanto
respecto de una mujer trabajadora, el empleador eventualmente deberá
soportar una serie de cargas que en muchos casos no operan respecto del
trabajador varón o que preferentemente serán asumidas por la mujer (por
ejemplo pre y post natal, permiso por enfermedad grave del hijo menor,
derecho de alimentación, etc.).
Sobre esa idea general, el proyecto modifica, además, la manera de hacer
valer ese derecho —actualmente de común acuerdo con el empleador—
entregando a la trabajadora la decisión sobre si lo va a ejercer a) en cualquier
momento dentro de la jornada de trabajo; b) dividiéndolo, a solicitud de la
interesada, en dos porciones; o c) postergando o adelantando en media hora,
o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.
Asimismo, el beneficio contemplado en el inciso final del artículo 206
—agregar al período de tiempo para hacer uso del beneficio el tiempo
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necesario para el viaje de ida y vuelta— se amplía a otros casos, dejando de
ser un beneficio exclusivo de aquellas que trabajen en empresas que ocupen
20 o más trabajadoras, si el empleador, en lugar de contar con sala cuna en el
lugar de trabajo, paga una sala cuna a la que tenga acceso la trabajadora para
dejar a su hijo menor. Siendo así, un empleador que no está obligado a tener
sala cuna, deberá reconocer el derecho de la trabajadora de ir y volver, por
ejemplo, a su casa, para dar alimento a su hijo menor de dos años.
3.- Duda sobre
sus efectos.
Si bien en algunos casos es necesario dictar normas determinadas a fin de
corregir situaciones injustas o discriminatorias creadas por la misma ley, la
forma en que el proyecto intenta corregir las barreras que debe superar una
mujer para acceder al mercado laboral y redistribuir las responsabilidades
familiares, puede resultar contraproducente.
En primer lugar, si nuestro ordenamiento jurídico ha considerado la maternidad
como un bien social, que requiere de regulación y protección, lo correcto es
que esa protección sea soportada por la sociedad como un todo y no
únicamente por el empleador. Traspasarle al empleador, de la madre o del
padre, el costo de la alimentación de los hijos durante los dos primeros años
de vida durante la jornada laboral, resulta por lo tanto una carga injusta y
arbitraria que dicho empleador no debe —ni puede en la mayoría de los
casos— soportar.
En segundo lugar, si lo que se pretende es acabar con la discriminación que
un cierto grupo de mujeres sufre frente a trabajadores hombres de similares
características al momento de acceder al mercado laboral, la solución no debe
apuntar a igualar la condición de ambos grupos haciendo más gravosa la
contratación de los hombres, sino que por el contrario, la solución correcta
debe apuntar a disminuir los costos asociados a la contratación de esas
mujeres, traspasando el costo de esas medidas a un tercero distinto del
empleador. Con la solución propuesta por el proyecto, no solo mantiene la
discriminación respecto del grupo de mujeres que la misma norma intenta
proteger, sino que por el contrario, se está incorporando en ese mismo grupo a
los trabajadores hombres más susceptibles de ser padres.
Por último, el proyecto no resuelve la forma en que en la práctica deberá
operar el beneficio respecto del padre, en caso que la madre opte porque sea
éste el que lo utilice. ¿Debe la madre notificar al empleador del padre o debe
el empleador de ésta notificar al padre o a su empleador? ¿La decisión de la
madre de transferir el beneficio es de carácter permanente o puede hacerlo
por un período determinado? ¿Cómo se evita que ambos padres no se
aprovechen de este derecho, si trabajan en lugares distantes y para diferentes
empleadores? Preguntas como estas y muchas otras surgen de la simple
lectura del proyecto, por lo que resulta evidente que el proyecto en cuestión
presenta deficiencias notorias en su técnica legislativa.
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4.- Comentario
general sobre las
modificaciones a
leyes laborales.
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La iniciativa va en la misma línea de otras leyes ya dictadas y proyectos en
discusión que buscan conceder beneficios a los trabajadores, que si bien
persiguen fines nobles, no tienen fundamento para que el costo de ellas deba
ser soportado exclusivamente por el empleador, costos que no son solo
pecuniarios, sino que al mismo tiempo alteran el régimen de trabajo y el
sistema organizacional de la respectiva unidad productiva.
A la hora de establecer un nuevo beneficio legal pagado por el empleador, es
oportuno tener a la vista que en nuestra legislación laboral ya se han
establecido varios permisos, cuya necesidad de regulación legal puede en
varios casos cuestionarse, ya que al establecer por ley y hacer obligatorio un
permiso más, o extender uno existente, como es el caso, es necesario tener
en cuenta los negativos efectos que dicha medida puede producir en un
mercado laboral como el que existe en nuestro país, el que, como ha quedado
demostrado en otros números de la presente reseña, se compone
mayoritariamente de medianas y pequeñas empresas.5
El hecho que el permiso en análisis exista en la actualidad respecto de las
mujeres, no obsta a que se critique el mismo, ya que a través de reformas
aparentemente menores como la propuesta, es que se ha ido haciendo cada
vez más rígida y compleja nuestra legislación laboral.
No se critica la concesión de beneficios en sí, pero existe evidencia que si lo
que se busca es asegurar el ingreso de un mayor número de personas al
mercado laboral, lo más conveniente es dejar dichas materias a lo que
libremente acuerden las partes.
Al fijar por ley todos los permisos que un trabajador eventualmente puede
necesitar, se priva al administrador de una herramienta razonable de que
dispone para premiar e incentivar al trabajador que presenta un mayor
compromiso con la empresa y un mejor rendimiento. En ese sentido, al ser la
ley la que otorga un beneficio determinado con goce de remuneraciones,
entonces desaparece la posibilidad de otorgar voluntariamente el permiso
como incentivo al desempeño.
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Reseña Legislativa Nº 877
Cuadro Nº 1
Distribución de empresas de acuerdo a su tamaño
Tamaño de la empresa
% del Total
Gran empresa (200 y más)
4,7%
Mediana empresa (50 a 199)
16,1%
Pequeña empresa (10 a 49)
50,4%
Microempresa (4 a 9)
28,8%
Total
100,0%
Fuente: ENCLA 2006
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5.- Conclusión
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La proposición de extender al padre el beneficio contemplado en el artículo
206 del Código del Trabajo tiene por objeto asegurar una adecuada
distribución de las responsabilidades familiares y disminuir potencialmente la
discriminación en la contratación de las mujeres, toda vez que el mayor costo
laboral que pudiera asociarse al ejercicio de este derecho podría
corresponder, sin que pueda saberse anticipadamente, tanto a la madre
trabajadora como al padre trabajador.
Si bien dicha finalidad es atendible, no lo es el instrumento empleado para
lograrla, toda vez que con la norma propuesta sólo se soluciona el objetivo de
distribuir adecuadamente las responsabilidades familiares, pero no se termina
con la discriminación aludida, sino que por el contrario se pasa a discriminar
ya no sólo a las trabajadoras mujeres en cuestión, sino que también a los
trabajadores hombres que se encuentren en una situación equivalente.
Por último, si nuestro ordenamiento jurídico ha considerado la maternidad
como un bien social, que requiere de regulación y protección, lo correcto es
que el costo de esa protección sea soportada por la sociedad como un todo y
no únicamente por el empleador de él o la trabajadora que tenga un hijo menor
de dos años.
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