TEMA 1 CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL Origen del Derecho Mercantil
Anuncio
TEMA 1 CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL • Origen del Derecho Mercantil • Las fuentes del Derecho Mercantil • La codificación Mercantil • Los usos del Comercio • Concepto del Derecho Mercantil • El Derecho Mercantil Internacional y Comunitario • Origen del Derecho Mercantil El nacimiento del Derecho Mercantil está unido a la actividad de los gremios o corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades comerciales de la Edad Media para la defensa de sus intereses comunes. Estos gremios que estaban perfectamente organizados no sólo se regían por estatutos escritos en los que se recogían las prácticas mercantiles tradicionales, sino que, además instituyeron Tribunales de Mercaderes, los cuales resolvían los conflictos surgidos entre los asociados según los usos y costumbres del comercio. Al poco tiempo, empezaron a recogerse por escrito las decisiones de estos Tribunales, naciendo así las primeras colecciones de normas del Derecho Mercantil en las cuales está su origen. • Las fuentes del Derecho Mercantil Las fuentes jurídicas son aquellos medios de que se vale el Derecho para manifestarse exteriormente. El artículo 1 del Código Civil establece que las fuentes del ordenamiento jurídico español son: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. El artículo 2 del Código de Comercio no sólo establece las fuentes del Derecho Mercantil, sino que además determina su orden jerárquico al decir que los actos de comercio se regirán por las disposiciones en este Código, como en su defecto por los usos de comercio observados en cada plaza y a falta de ambas reglas por los del Derecho Común o Derecho Civil. Al lado de estas fuentes reconocidas hay otras fuentes discutidas que son: la jurisprudencia y los principios generales de los contratos mercantiles. • La codificación Mercantil El Código de Comercio es la ley mercantil fundamental. Fue aprobada el 22 de agosto de 1885, entrando en vigor el 1 de enero de 1886. Su contenido ha quedado desfasado por las transformaciones económicas, jurídicas y políticas producidas desde su aprobación. Este desfase se resuelve con dos procedimientos: • Con la autonomía que las partes tienen para regular las relaciones mercantiles. • Con la promulgación de numerosas leyes mercantiles especiales posteriores al Código de Comercio que completan o derogan su insuficiente y, a veces, inadecuado contenido. Por ejemplo, la ley de S.A., la ley de cooperativas, la ley de contrato de seguro • Los usos del Comercio Son normas de derecho objetivo creadas por su utilización repetida por parte de los comerciantes en sus negocios. Los usos de comercio nacen en los contratos mercantiles, bien para suplir las lagunas que existían en el contenido de los contratos o bien para resolver las dudas que surgían en su interpretación. 1 Los usos de comercio aparecen en los centros de gran actividad comercial tras un largo proceso de evolución que comienza con la repetición en los contratos de una cláusula determinada hasta que dicha cláusula a fuerza de repetirse se sobreentiende que existe aunque deje de establecerse y termina siendo una norma que se impone a los comerciantes. • Concepto del Derecho Mercantil Dentro del campo jurídico, el Derecho Mercantil tiene carácter de especial con relación al Derecho Civil. Esta especialidad se debe a las peculiaridades que presenta el sector comercial. La empresa no es un monopolio del Derecho Mercantil, también el Derecho Laboral, Fiscal, Administrativo lo tienen en cuenta y la regulan. El Derecho Mercantil regula la actividad económica que desarrolla un empresario mediante una organización de elementos personales y reales. Esta es la actividad económica que realiza una empresa. • El Derecho Mercantil Internacional y Comunitario El Derecho de la Comunidad Económica Europea está formado por el Tratado de Roma de 1957, por el cual se constituye la comunidad y por el Acta Única Europea de 1986 que introduce modificaciones al Tratado de Roma. Al lado de estas normas fundamentales, existe un conjunto de normas de rango inferior dictadas por los órganos de la comunidad que son: el Consejo y la Comisión. Dichas normas son los Reglamentos, Directrices y las Decisiones. • Los Reglamentos tienen un alcance general pues son obligatorios y directamente aplicables en cada Estado miembro de la Comunidad Económica Europea. • Las Directrices obligan al Estado miembro destinatario de ellas en cuanto al resultado a conseguir, pero dejan a las autoridades de cada Estado la elección de la forma y los medios para conseguir dicho resultado. • Las Decisiones son obligatorias sólo para sus destinatarios. TEMA 2 EMPRESA Y EMPRESARIO • Significado y concepto de Empresa en el Derecho Mercantil • Concepto y clases de empresarios mercantiles • Capacidad y requisitos para adquirir la condición de empresario • Responsabilidad del empresario frente a terceros • Prohibiciones y Restricciones al ejercicio de la actividad empresarial • Pérdida de la condición de empresario • Los colaboradores del empresario ♦ Significado y concepto de Empresa en el Derecho Mercantil Empresario es la persona que ejercita una persona. Y la empresa es un modo de desarrollar dentro del mercado una actividad económica. Salvo casos excepcionales, no puede existir empresario sin empresa, ni empresa sin sujeto que la ejercite, es decir, sin empresario. La unión de ambos conceptos es tan natural que en la práctica mercantil, e incluso, en las leyes es frecuente el empleo del término empresa. Para referirse al empresario, por tanto, cuando se habla de empresa como sujeto de cualquier relación jurídica o como sinónimo de sociedad mercantil, nos referimos generalmente, a la figura del empresario. 2 • Concepto y clases de empresarios mercantiles Concepto: Empresario mercantil es la persona física que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de desarrollar los elementos precisos para la producción de bienes o servicios para el mercado. Clases: Dentro de la categoría de los empresarios mercantiles (llamados por el Código de Comercio comerciantes) hay dos grandes grupos: • Empresario mercantil individual: que es aquella persona física que realiza en nombre propio y a través de una empresa una actividad económica, comercial, industrial o de servicios. Su situación jurídica puede reducirse diciendo: • Que le son imputables todas las relaciones jurídicas establecidas con terceros en el ejercicio de su actividad económica. • Que responde frente a sus acreedores por todos sus bienes presentes y futuros (artículo 1911 del Código Civil). • Que su empresa no es un patrimonio separado del resto de su patrimonio. • El empresario mercantil social (sociedades): que existe cuando dos o más personas acuerdan poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica con el fin de repartir entre si las ganancias que obtengan. En este caso, el empresario mercantil no es ninguna de las personas físicas que se asocian sino que la persona jurídica que se crea y que nace cuando se cumplen los requisitos de forma y publicidad que exige la ley. • Capacidad y requisitos para adquirir la condición de empresario En este punto hay que diferenciar entre: • La capacidad para ser comerciante. • La capacidad para actuar como comerciante. Para ser comerciante, basta con poseer la capacidad jurídica general. Por tanto, pueden ser comerciantes los menores de edad y los mayores de edad incapacitados. En estos casos la actividad comercial la ejercitan sus representantes legales, quienes actúan en nombre del menor o incapacitado. Para actuar como comerciante es necesario haber alcanzado la mayoría de edad y no haber sido incapacitado. ♦ Responsabilidad del empresario frente a terceros En el ejercicio de la actividad comercial, tanto los empresarios individuales como los sociales están sometidos al sistema de responsabilidad contractual y extracontractual establecido en el Código Civil. Así: • Responde del incumplimiento de sus obligaciones contractuales por dolo, negligencia o morosidad (artículo 1101 del Código Civil). • Además de las obligaciones contractuales están obligados a reparar los daños causados a otros por acción u omisión en la que haya culpa o negligencia (artículo 1902 del Código Civil). • Esta responsabilidad se extiende tanto a los actos propios como a los perjuicios causados por sus dependientes (artículo 1903 del Código Civil). 3 En la actualidad este sistema de responsabilidad basado en la culpa o negligencia está siendo sustituido por el de responsabilidad objetiva. El ejemplo más relevante es el del régimen de responsabilidad por los productos y servicios establecidos por la ley para la defensa de consumidores y usuarios del 19 de julio de 1989. Esta ley establece: • En favor de los consumidores un sistema de inversión de la carga de la prueba de la culpa por los daños y perjuicios sufridos por estos al consumidor productos o utilizar servicios ofrecidos por los empresarios (artículos 25A y 27). • Un principio de responsabilidad objetiva para el empresario cuando existen daños causados al consumidor en el uso y consumo correcto de bienes o servicios que por su naturaleza han de garantizar ciertos niveles de pureza, eficacia y seguridad. En la actualidad, este sistema de responsabilidad basado en la culpa o negligencia está siendo sustituido por el de responsabilidad objetiva. El ejemplo más relevante es el del régimen de responsabilidad por los productos o servicios establecido en la ley para la defensa de los consumidores y usuarios del 19 de julio de 1989. Esta ley establece: • A favor de los consumidores, un sistema de inversión de la carga de la prueba de la culpa con los daños y perjuicios sufridos por estos al consumir productos o utilizar servicios ofrecidos por los empresarios. (Artículos 25 a 27). • Un principio de responsabilidad objetiva para el empresario, cuando eses daños causados al consumidor en el uso y consumo correcto de bienes y servicios que, por su naturaleza han de garantizar ciertos niveles de pureza, eficacia y seguridad. Por otra parte, la ley del 6 de julio de 1994, establece la responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos. Su ámbito de aplicación se extiende en los supuestos en los que, el perjudicado no sea un consumidor tal como lo define la ley de 1984, pues comprende no sólo los supuestos de muerte y lesiones corporales sufridas por las personas, sino también las que sufran las cosas distintas del propio producto defectuoso. ◊ Prohibiciones y Restricciones al ejercicio de la actividad empresarial El principio de libertad económica, reconocido por el Código de Comercio y por el artículo 38 de la Constitución, tiene una serie de limitaciones para adquirir la condición de empresario. Se trata de incompatibilidades, inhabilitaciones o exigencias de autorización administrativa que implican la prohibición de desarrollar la profesión de empresario a personas que tengan capacidad para hacerlo. ♦ Incompatibilidades: el Código de Comercio declara incompatible el ejercicio de comercio con ciertas funciones o profesiones. El artículo 13 establece una prohibición absoluta para toda clase de comercio si lo establecen así las leyes especiales, con lo que son estas leyes las que concretan el alcance de la incompatibilidad. Un ejemplo es la ley del 11 de mayo de 1995 de incompatibilidades de los miembros del gobierno de la nación y de los altos cargos de la administración general del Estado, así como la ley del 26 de diciembre de 1984 sobre incompatibilidades del sector público que declara que el desempeño de la función pública será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad que pueda impedir el incumplimiento de sus deberes o comprometer su independencia. ♦ Inhabilitación del quebrado: el empresario declarado en quiebra está inhabilitado para continuar ejercitando la actividad empresarial. ♦ Exigencia de una autorización administrativa para el ejercicio de la empresa: el principio de libertad de empresa no impide la intervención del Estado que, a veces, establece la necesidad de obtener una autorización administrativa para ejercitar algunas actividades. Por ejemplo, farmacias, estancos, gasolineras, administraciones de lotería ◊ Pérdida de la condición de empresario 4 La actividad empresarial se realiza normalmente por tiempo indefinido, pero el empresario puede cesar en esa actividad por diversas causas y perder la condición de empresario. La actividad empresarial no cesa cuando el empresario deja de hacer nuevas operaciones, sino cuando termina la liquidación de su negocio con el pago a sus creedores. El cese de la condición de empresario puede producirse cuando transmite su empresa y el adquirente obtiene la condición de empresario. En cuanto a las causas del cese de la condición de empresario hay que distinguir entre el empresario persona física y persona jurídica. • El empresario persona física cesará en su condición por fallecimiento, incompatibilidad, inhabilitación o por cese voluntario en esa actividad. • El empresario persona jurídica cesa en su actividad una vez acordada su disolución, la cual abre el período de liquidación, pero hasta que no concluye la liquidación, la sociedad mantiene su personalidad jurídica la cual sólo se extingue cuando se inscribe en el Registro Mercantil. ♦ Los colaboradores del empresario Para completar su estatus jurídico del empresario, hay que referirse a sus colaboradores, tanto dependientes como independientes. Lo que cualifica a los colaboradores dependientes es la dependencia del empresario que se traduce en la ajeneidad, es decir: ♦ Trabajar por cuenta de otro a cambio de un salario. ♦ Que el trabajo esté dentro de la empresa. En cambio, los colaboradores independientes realizan su función sin depender del empresario, e incluso, como sucede en algunos supuestos con los agentes comerciales, ellos mismos pueden ser empresarios mercantiles. TEMA 3 PUBLICIDAD LEGAL, PUBLICIDAD COMERCIAL PRIVADA Y CONTABILIDAD MERCANTIL ♦ El Registro Mercantil: Concepto, funciones y funcionamiento ♦ Principios rectores del Registro Mercantil ♦ Sujetos y actos inscribibles en el Registro Mercantil ♦ La publicidad comercial privada ♦ El deber contable del empresario ♦ El Registro Mercantil: Concepto, funciones y funcionamiento El Registro Mercantil es un instrumento de publicidad que tiene como misión facilitar al público ciertos datos importantes para el tráfico mercantil, cuya identificación sería difícil o imposible sin el Registro. El Registro está regulado por el Código de Comercio y el Reglamento del Registro Mercantil del 19 de julio de 1996. En España, el registro Mercantil es una oficina pública abierta en todas las capitales de provincia a cargo de los registradores de la propiedad y mercantiles que dependen de la prevención general del los registros y del notariado. 5 El artículo 16 del Código de Comercio establece que el Registro tiene por objeto la inscripción de: ♦ Los empresarios individuales. ♦ Las sociedades mercantiles. ♦ Las entidades de crédito, seguros y las sociedades de garantía recíproca. ♦ Las instituciones de impresión colectiva y los fondos de pensiones. ♦ Las personas naturales y jurídicas cuando así lo establezca la ley. ♦ Los actos y contratos que establezca la ley. ♦ La legalización de los libros de los empresarios, el depósito y la publicidad de los documentos contables y cualesquiera otras funciones que le atribuyan las leyes. ♦ Principios rectores del Registro Mercantil Son los siguientes: ♦ Principio de la publicidad formal que significa que el Registro es público en el sentido de que toda persona tiene acceso a el para tener conocimiento de cuantos datos registrados le interesan. Así, el Código de Comercio señala que el Registro Mercantil es público. La publicidad se hará efectiva: ◊ Por certificación del contenido de los asientos expedida por los registradores. ◊ Por simple nota informativa o copia de los asientos y de los documentos depositados en el. ♦ Principio de publicidad material que responde a la doble idea de que el acto o contrato inscrito se presume conocido de todos, mientras que el acto o contrato sujeto a inscripción, pero no inscrito no se puede hacer valer frente a terceros en tanto no se pruebe que lo conocían. ♦ Principio de legalidad, los efectos de la publicidad registral se basan en la validez del acto inscrito y para constatar esa validez, la ley impone al registrador el deber de calificar bajo su responsabilidad la legalidad de la forma de los documentos que cuya virtud se solicita la inscripción en el registro, así como la capacidad de los que los otorgan o suscriben y la validez de su contenido. ♦ Principio de legitimación, la calificación del registrador permite establecer, a su vez, la presunción de que el contenido de los libros del Registro es exacto y válido. Esta presunción la recoge el Código de Comercio diciendo que el contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriban en la declaración judicial de su inexactitud o nulidad. Se trata, por tanto, de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario ♦ Sujetos y actos inscribibles en el Registro Mercantil La inscripción en el Registro Mercantil es voluntaria para los empresarios individuales y obligatoria para las sociedades mercantiles y demás entidades, instituciones o personas citadas en el artículo 16 del Código de Comercio. Las inscripciones se hacen en libros separados para los empresarios individuales y para las demás entidades que tengan acceso y se practicarán sobre documento público. A los empresarios individuales no escritos, el Código les impone una sanción de no poder pedir la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil ni aprovecharse de los efectos de la publicidad registral. Las sociedades mercantiles y demás instituciones obligatoriamente sometidas a inscripción deberán inscribirse dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos que se 6 precisen para practicar la inscripción. El artículo 22 del Código de Comercio señala que: ♦ En al hoja abierta a cada empresario individual se inscribirán los datos identificativos del mismo (su nombre comercial y en su caso el rótulo del establecimiento, la sede de este, el objeto de su empresa, la fecha de comienzo de las cooperaciones y los demás extremos que establezcan las leyes). ♦ En la hoja abierta a las sociedades mercantiles se inscribirán el acto constitutivo de la sociedad y sus modificaciones, la rescisión, disolución, transformación, fusión o escisión de la sociedad, el nombramiento y cese de los administrativos, liquidadores y auditores, etc. ♦ La publicidad comercial privada Concepto: La ley general de publicidad del 11 de noviembre de 1988 regula la publicidad comercial privada y la define como toda forma de comunicación que realice una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad comercial, artesanal, industrial o profesional siempre que tienda a promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes, servicios, derechos y obligaciones. Modalidades: Las modalidades de la publicidad son lícita e ilícita. La ilícita a su vez puede ser: ♦ Engañosa: que es la que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los derechos reconocidos en la Constitución. ♦ Desleal: cuando supone la denigración de los productos de otro empresario. ♦ Subliminal: cuando por medio de técnicas de producción de estímulos a la voluntad, se puede actuar sobre el público destinatario sin ser directamente percibido. La publicidad engañosa conduce a error a sus destinatarios pudiendo afectar a su comportamiento económico o perjudicar algún competidor. A veces, por omisión, silenciando datos de los productos, se incurre también en esta clase de publicidad. La ley general de publicidad considera engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales cuando dicha omisión indocta a error a los destinatarios. La directiva comunitaria 89/522 de 3 de octubre se refiere a la publicidad televisada y establece con principios generales el que no debe atentar a la dignidad humana como incluir discriminaciones entre razas, sexo, nacionalidad, ni atentar contra convicciones religiosas o políticas. Acciones contra la publicidad ilícita (fórmulas legales de reclamación): Pueden ejercitar estas acciones: ♦ Los órganos administrativos competentes. ♦ Las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas. ♦ Quienes tengan un interés legítimo. Las acciones contra la publicidad ilícita son: ♦ La acción de cesación que se puede ejercitar desde el momento en que se inicia la publicidad 7 hasta el final de la actividad publicitaria teniendo el anunciante 3 días para comunicar a aquel que le requirió que cesa la actividad publicitaria y si el anunciante no contesta al requerimiento o lo hace fuera del plazo de 3 días, el requiriente puede pedir al juez que ordene la cesación provisional de la publicidad ilícita. La sentencia puede condenar al anunciante: ◊ A suprimir los elementos ilícitos de la publicidad. ◊ A la prohibición de la publicidad. ◊ A la publicación de la sentencia que declare la ilicitud. ♦ Acción de rectificación que sólo puede ejercitarse hasta pasados 7 días de finalizada la actividad publicitaria. Igualmente, en el plazo de 3días el anunciante comunicará al requiriente: ◊ Que rectificará dicha publicidad. ◊ Que se niega a hacerlo. ♦ El deber contable del empresario El ejercicio de la empresa exige al empresario llevar una contabilidad escrita que le permita conocer día a día el estado de su negocio y el rendimiento del mismo. La contabilidad existe: ♦ Por razones económicas o técnicas: interesando a otros sujetos, además del empresario, tales como: ♦ A los acreedores que conceden créditos al empresario y para los que una contabilidad ordenada es una garantía. Ejemplo, los bancos. ♦ A los accionistas que a través de la contabilidad pueden conceder la situación real de la empresa y se está gestionando correctamente. ♦ Al Estado que necesita conceder por razones fiscales los resultados económicos de las empresas. ♦ Por razones de orden público como por ejemplo en los casos de quiebra, en la que se necesite la contabilidad para conocer el patrimonio del quebrado. TEMA 4 LA COMPETENCIA Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL ♦ Principio de libertad de empresario y su protección ♦ La represión de los actos de competencia desleal ♦ La propiedad industrial de la empresa ♦ Las patentes de invención y los modelos de utilidad ♦ Principio de libertad de empresario y su protección El ejercicio de la actividad económica por el empresario tiene que desarrollarse en un régimen de libertad dentro del marco del artículo 38 de la Constitución, que proclama la libertad de empresa. Pero en el mercado existe la competencia entre los empresarios y es en esa lucha por captar clientes donde el derecho interviene para lograr la libertad entre los competidores. Se trata de proteger la libertad de competencia en el mercado y eliminar obstáculos como las prácticas monopolísticas o los acuerdos que restringen o eliminan la competencia. Otras veces, la competencia en el mercado es desleal, ya que los empresarios emplean conductas incorrectas en su actuación profesional. Los órganos de defensa de la competencia son: ♦ El servicio de defensa de la competencia que es un órgano administrativo integrado en el ministerio de economía que tiene las siguientes funciones: 8 ♦ Instruir los expedientes por las conductas prohibidas recogidas en la ley. ♦ Vigilar el cumplimiento de las resoluciones que se adopten. ♦ Llevar el Registro de Defensa de la competencia en el cual se inscriben los acuerdos, decisiones y autorizaciones que el tribunal haya adoptado. ♦ El tribunal de defensa de la competencia: órgano jurisdiccional encargado de velas por el mantenimiento de la libre competencia imponiendo las oportunas multas o sanciones. ♦ La represión de los actos de competencia desleal La ley de competencia desleal del 10 de enero de 1991 trata de evitar que la competencia efectuada por los empresarios se realice por medios ilícitos. Esta ley. No sólo protege los derechos de los empresarios, sino también los de cualquier persona que participe en el mercado cuyo interés económico resulte amenazado por un acto de competencia desleal. La ley protege, por tanto: ♦ A los empresarios. ♦ A los consumidores. ♦ Al interés público del Estado. Concepto de competencia desleal: Es todo comportamiento que resulte contrario a las exigencias de la buena fe. Actos de competencia desleal: La ley distingue los siguientes: ♦ Actos de confusión que son las que crean confusión en los establecimientos o en empresarios ajenos. ♦ Actos de engaño que son aquellas que difunden o utilizan noticias falsas que inducen a las personas a error en los productos. ♦ La entrega de obsequios con fines publicitarios cuando pongan al comprador en el compromiso de contratar la prestación principal. Por ejemplo, enciclopedia+cubertería. La oferta de cualquier ventaja que induzca al comprador a error acerca de los precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Por ejemplo, paga 2 y lleva 3. Estos actos van dirigidos contra el buen funcionamiento del mercado en general, pero además, la ley contempla otros que van dirigidos contra un competidos determinado y que son entre otros los siguientes: ♦ Los que difunden manifestaciones menospreciando el producto de otro empresario. ♦ La imitación de productos que conllevan un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. ♦ La venta a pérdida cuando se realiza bajo coste y tiene por objeto perjudicar la imagen de un producto o establecimiento ajeno. ♦ La propiedad industrial de la empresa La propiedad industrial de la empresa protege al empresario en su actividad a través de: ♦ Los signos distintivos de la empresa. ♦ Las invenciones que pueda hacer. La primera regulación de la propiedad industrial se produjo con la ley del 16 de mayo de 9 1902, a la que siguió el estatuto de la propiedad industrial de 1929 de los últimos años. Al compás del derecho comunitario surgen nuevas leyes como la ley de patentes del 20 de marzo de 1986, la ley de marcas del 7 de diciembre de 2001, etc que regulan esta materia. Los signos distintivos de la empresa tienen por objeto diferenciar a la empresa, al establecimiento o al producto en el mercado. Son los siguientes: ♦ El nombre comercial. ♦ El rótulo del establecimiento. ♦ Las marcas de los productos. El nombre comercial: Concepto: es el signo o denominación que sirve para identificar a una empresa en el tráfico mercantil y distinguirla de otras con actividades idénticas o similares (identifica una empresa). Pueden ser nombres comerciales: ♦ Las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas. ♦ Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial. ♦ Los anagramas y logotipos. ♦ Cualquier combinación de los signos mencionados. Régimen: ♦ El derecho de propiedad sobre el nombre comercial y su uso exclusivo se adquiere al registrarlo válidamente. ♦ La nulidad y caducidad del nombre comercial se producirán por las mismas causas que en el caso de las marcas. ♦ El nombre comercial puede ser transmitido con la totalidad de la empresa o independientemente. El rótulo del establecimiento: Concepto: es el signo o denominación que sirve para dar a conocer al público un establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idénticas o similares (identifica un establecimiento). Las marcas de los productos: Concepto: es todo signo susceptible de representación gráfica que sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa respecto de las otras (identifica un producto). Régimen: Pueden constituir marcas las palabras o combinaciones de palabras, las figuras, símbolos y dibujos y las combinaciones de los signos anteriormente señalados. No pueden constituir marcas los signos que: ♦ No tengan carácter distintivo. ♦ Sean contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. 10 ♦ Pueden inducir al público a error sobre la naturaleza, calidad o procedencia del producto o servicio. ♦ Las que imitan el escudo o bandera de España, comunidades autónomas, municipios, etc. ♦ Las que sean idénticas a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos. Adquisición del derecho de marca: El derecho de marca se adquiere por la inscripción en el Registro de marcas, dependiente de la oficina de patentes y marcas. Contenido del derecho de marca: El Registro de la marca concede a subtítulos: ♦ El derecho de exclusiva a utilizarla en todo el territorio nacional. ♦ El derecho a oponerse a que se inscriba en el Registro de marcas un signo confundible para distinguir productos idénticos o similares. Titulación del derecho de marca: Sería de 10 años contados desde la fecha de depósito de la solicitud y podrá renovarse indefinidamente por períodos de la misma duración. Para que el titular pueda conservar su derecho de exclusiva sobre la marca debo cumplir las siguientes obligaciones: ♦ Renovar la marca cada 10 años. ♦ Usar la marca en el mercado dado que sino se usa durante 5 años, caduca. Acciones contra la violación del derecho de marca: El titular de una marca registrada puede ejercitar acciones penales y civiles para defenderlo. En materia civil podrá pedir: ♦ La cesación de los actos que violen su derecho. ♦ La indemnización de los daños y perjuicios sufridos. ♦ La adopción de medidas que eviten que continúe la violación. ♦ La destrucción de los productos ilícitamente identificados con la marca. ♦ La publicación de la sentencia a costa del condenado. Gestión y licencia de marca: La marca es un bien del activo empresarial muy valioso que puede ser transmitido. Así mismo, la marca puede ser cedida temporalmente a través de un contrato de licencia, por el cual, el titular de la marca, llamado licenciante, autoriza a un tercero, llamado licenciatorio, a usar la marca a cambio del precio pactado. Nulidad, caducidad y renuncia del derecho de marca: Nulidad: se produce cuando se dicta una sentencia firme que declare que el registro de la marca es nulo. 11 Caducidad: puede producirse por: ♦ No renovar el registro de la marca. ♦ Falta de uso de la marca durante 5 años. Renuncia: el titular de la marca podrá renunciar a toda la marca o a parte de los productos o servicios para los que fue registrada solicitándolo ante la oficina española de patentes y marcas. ♦ Las patentes de invención y los modelos de utilidad Esta materia está regulada por la ley de patentes del 20 de marzo de 1986. ♦ Concepto de patente: Es el título expedido por el Estado en virtud de su inscripción en el Registro de la Propiedad Industrial que permite a su concesionario la explotación de exclusiva de su invento durante un plazo de 20 años. ♦ Requisitos de la patentabilidad: Son: ♦ La novedad de la invención: la patente tiene que conllevar una novedad dentro del estado de la técnica existente en ese momento en el mundo. ♦ Que implique una actividad inventiva: se considera que una invención implica una actividad inventiva, si aquella no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia. ♦ Que sea susceptible de aplicación industrial. ♦ No son patentables: ♦ Los descubrimientos y teorías científicas. ♦ Los métodos matemáticos. ♦ Las obras literarias artísticas y/o científicas. ♦ Los tratamientos quirúrgicos o terapéuticos. ♦ Procedimiento para la concesión de la patente: Se inicia con una solicitud ante el director del Registro de la Propiedad Industrial describiendo el invento y designando al inventor. ♦ Contenido del derecho de patente: Dentro de él hay que diferenciar: ♦ Derechos del titular de la patente que son: ♦ Derecho de monopolio sobre el objeto de la patente, lo cual, en la práctica se traducen en impedir a un tercero que utilice el producto objeto de la patente. ♦ Derecho a una protección provisional desde la presentación de la solicitud. ♦ Obligaciones del titular de la patente: ♦ Que la explotación de la patente no atente contra la moral, el orden público o la salud pública. ♦ Que el titular de la patente explote el objeto de la misma. ♦ La licencia de patentes: 12 Consiste en que una persona llamada licenciante, titular de una patente, se la transmite temporalmente a otra, llamada licienciatorio, quién la explota sujetándose a unas condiciones determinadas. En estos casos, estamos ante un contrato de licencia de patente. ♦ Nulidad de la patente: Son causas de nulidad: ♦ No contener alguno de los requisitos de la patentabilidad. ♦ No describirse suficientemente la invención. ♦ Cuando su objeto exceda del contenido de la solicitud de la patente. ♦ Caducidad de la patente: Son causas de caducidad: ♦ La finalización del plazo de 20 años. ♦ La renuncia del subtitular. ♦ La falta de pago de las tasas anuales. ♦ La falta de explotación de la patente. Los modelos de utilidad: Son aquellas invenciones que teniendo las características de ser nuevas, de implicar una actividad inventiva, dan a un objeto una configuración o estructura distinta de la cual resulta una ventaja apreciable para su uso o fabricación. Diferencias entre patentes y modelos de utilidad: ♦ La patente se concede por 20 años y el modelo de utilidad por 10 años. ♦ En las patentes, el estado de la técnica que se tiene en cuenta para concederlos es a nivel mundial y en los modelos de utilidad es a nivel nacional. TEMA 5 SOCIEDADES MERCANTILES (I) ♦ Concepto y tipos de sociedades mercantiles ♦ Constitución de las sociedades mercantiles ♦ La sociedad colectiva ♦ La sociedad comanditaria simple ♦ La sociedad comanditaria por acciones ♦ Concepto y tipos de sociedades mercantiles Concepto: El Código de Comercio define en su artículo 116 a la sociedad mercantil diciendo que el contrato de compañía por el cual 2 o más personas se obligan a poner en común bienes, industria o alguna se estas cosas para obtener lucro, será mercantil cualquiera que fuese su clase siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones se este código, una vez constituida la compañía mercantil tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos. De este artículo, 116, se extrae la doble vertiente de sociedad mercantil: 13 ♦ Como contrato. ♦ Como institución con personalidad jurídica, propia y distinta de las personas que lo forman. Tipos de sociedades mercantiles: Se pueden hacer clasificaciones teniendo en cuenta 3 criterios distintos: ♦ Criterio económico: según el cual se distingue entre: ♦ Sociedades personalistas, cuya base de fundación es la persona del socio. La condición de socio en este tipo de sociedades no puede transmitirse a terceros, salvo acuerdo unánime de los demás socios. ♦ Sociedades capitalistas, cuya base de fundación es el capital que se aporta, no importando las cualidades personales de los socios. La cuota de capital de cada socio puede transmitirse siguiendo el procedimiento establecido para cada tipo de sociedad. ♦ Criterio jurídico: atendiendo al cual se distingue entre: ◊ Sociedad colectiva. ◊ Sociedad comanditaria simple. ◊ Sociedad comanditaria por acciones. ◊ Sociedad anónima. ◊ Sociedad de responsabilidad limitada. ♦ Criterio legal: el artículo 122 del Código de Comercio señala que por arreglo general, las compañías mercantiles se constituirán adoptando algunas de las formas siguientes: ◊ Sociedad regular colectiva. ◊ Sociedad comanditaria simple o por acciones. ◊ Sociedad anónima. ◊ Sociedad de responsabilidad limitada. Definiendo los 3 criterios citados se podrá establecer la siguiente clasificación: ⋅ Personalistas: • Colectiva− responsabilidad: personal e ilimitada ⋅ Comanditaria simple: ⋅ Responsabilidad socios colectivos : personal e ilimitada ⋅ Responsabilidad socios comanditarios: personal e ilimitada ⋅ Mixta: • Comanditaria por acciones: ♦ Responsabilidad socios colectivos: personal e ilimitada ♦ Responsabilidad socios comanditarios: patrimonial y limitada ⋅ Capitalistas: • Anónima • Responsabilidad limitada− responsabilidad en ambas: patrimonial y limitada • Constitución de las sociedades mercantiles Las formalidades de constitución de las sociedades mercantiles son: ♦ La escritura pública. ♦ La inscripción en el Registro Mercantil. Así lo recoge el código de Comercio en su artículo 119, cuando señala que antes de dar comienzo a sus operaciones toda compañía mercantil debe hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. Una 14 vez constituida la sociedad mercantil tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos. • La sociedad colectiva (artículos 125 a 144) Origen: nace en la Edad Media cuando los hijos se agrupaban formando una comunidad para continuar con el negocio del padre. Concepto: es una sociedad personalista dedicada en nombre colectivo a la explotación de una industria. Caracteres: • Es una sociedad personalista, en la que las cualidades personales de los socios son importantísimas. Por ello, el Código de Comercio prohíbe a los socios colectivos transmitir a otra persona la participación que tenga en la sociedad sin la autorización de todos los socios. • Es una sociedad de trabajo, en la que todos los socios pueden participar en su administración. • Es una sociedad de responsabilidad personal y limitada, solidaria y subsidiaria, frente a las deudas sociales, es decir, los socios colectivos se comprometen a pagar las deudas de la sociedad con su patrimonio personal (igual a responsabilidad personal), sin límite de cuantía (igual a responsabilidad ilimitada). La relación entre los socios es de solidaridad, por tanto, a cada uno de ellos se le puede exigir y él debe pagar el total de las deudas de la sociedad, independientemente del derecho de reembolso que tiene el que paga frente a los demás socios colectivos (igual a responsabilidad solidaria). El compromiso de pago de cada socio sólo existe cuando la sociedad carezca de bienes suficientes, por tanto, el patrimonio personal del socio es subsidiario al patrimonio de la sociedad (igual a responsabilidad subsidiaria). • La sociedad comanditaria simple Origen: es una sociedad de origen medieval que surgió por evolución de la sociedad colectiva ante la necesidad de ampliar el capital de la compañía. La regulación jurídica de ambas sociedades coincide en parte. Concepto: es una sociedad personalista dedicado en nombre colectivo y con responsabilidad limitada para algunos socios e ilimitada para otros a la explotación de su objetivo social. Tienen 2 tipos de socios: ♦ Los colectivos, que responden ilícitamente. ♦ Los comanditarios, que responden limitadamente. RÉGIMEN JURÍDICO 15 Dentro de él, hay que distinguir las relaciones jurídicas que se producen en el ámbito interno de la sociedad de las que se producen en el ámbito externo. ♦ Relaciones jurídicas internas El régimen jurídico de los socios colectivos en la sociedad comanditaria es el mismo que el de la sociedad colectiva. El registro jurídico de los socios comanditarios es el siguiente: • Deberes de los socios comanditarios: • Deber de aportar capital, la aportación del socio comanditario sirve para fijar su cuota de participación, tanto en las ganancias como en las pérdidas de la sociedad. Y podrá hacerse en dinero, bienes o derechos, nunca en trabajo. • Deber de asumir las pérdidas de forma limitada a la cuantía de su aportación. • Deber de indemnizar a la sociedad por los daños o perjuicios que le causen por malicia, abuso de facultades o negligencia grave. • Derechos de los socios comanditarios: • Derecho a las ganancias, que se repartirán en proporción al capital aportado. • Derecho a la parte proporcional de la sociedad en liquidación. • Derecho de información, a diferencia del derecho de información total que tienen los socios colectivos, los comanditarios sólo tienen derecho a conocer el balance de la sociedad a fin de año. ♦ Relaciones jurídicas externas • Representación. Se ejerce exclusivamente por los socios colectivos, especialmente autorizados para usar la firma de la sociedad. • Responsabilidad. Los socios comanditarios responden de forma personal y limitada a la cuantía de su aportación y los socios colectivos responden igual que en la sociedad colectiva, es decir, de forma personal, ilimitada, solidaria y subsidiaria. • La sociedad comanditaria por acciones Es aquella en la que el capital está dividido en acciones y formado por las aportaciones de todos los socios. Uno de los cuales, al menos, responderá de forma personal e ilimitada por las deudas sociales como el socio colectivo. Se trata de una sociedad mixta entre la colectiva y la anónima, que participa de las características y la reglamentación de ambas. La administración de esta sociedad corresponde al socio o socios colectivos. Los caracteres personalistas de esta sociedad coinciden con los de la sociedad colectiva comanditaria simple. Los caracteres capitalistas son los correspondientes a la sociedad anónima y las normas le son aplicables en parte. TEMA 6 SOCIEDADES MERCANTILES (II) 16 LA SOCIEDAD ANÓNIMA: ORIGE, REGULACIÓN. FUNDACIÓN • Origen, evolución histórica, regulación actual, características y concepto • La fundación de la sociedad anónima • La escritura de constitución y los estatutos de la sociedad • Clases de fundación • Régimen de las aportaciones sociales • Origen, evolución histórica, regulación actual, características y concepto Su origen puede datarse en el siglo XVIII, con el nacimiento de las compañías coloniales que acumulaban capitales para poder atender las expediciones marítimas de los descubrimientos geográficos que tenían un gran coste. En España, nuestro código dedicó 18 artículos a la sociedad anónima, los cuales no respondían a las exigencias de su época. Tras sucesivos intentos de reforma del código, se aprobó una ley de sociedades anónimas en el año 1951, que fue sustituida por la ley del 25 de julio de 1989 sobre reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas comunitarias en materia de sociedades. Tras esta ley el texto refundido de las sociedades anónimas del 22 de diciembre de 1989, es la norma vigente en esta materia. La ley actual no da una definición de la sociedad anónima, sino que recoge los elementos fundamentales que la caracterizan y que son: • El capital que es el elemento esencial hasta tal punto que se dice que la sociedad anónima es un capital con personalidad jurídica. • Es una sociedad de carácter apersonal, ya que aquí lo que interesa no es la persona del accionista sino lo que aporta a la sociedad. • Las acciones son el elemento fundamental. • La igualdad de derechos y obligaciones de los accionistas. • Es una sociedad de responsabilidad limitada, ya que el accionista no responde más que hasta la cuantía de su aportación. Con estos caracteres podemos decir de la sociedad anónima es una sociedad mercantil, de carácter apersonal cuyo capital está dividido en acciones y formado por las aportaciones de los socios quienes no responden personalmente de las deudas sociales. • La fundación de la sociedad anónima Formalidades de la constitución (artículo 7): La ley de sociedades anónimas señala que la sociedad se constituya mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil y, con ello adquiere personalidad jurídica. Toda inscripción registral se completa con la publicación de la escritura en el boletín oficial del Registro Mercantil. 17 • La escritura de constitución y los estatutos de la sociedad ♦ Diferencias entre ambos La diferencia está en que mientras la escritura recoge la voluntad de los socios, en el sentido de que quieren constituir una sociedad anónima, los estatutos son las normas internas que rigen la vida de la sociedad y van dentro de la escritura. La escritura identifica las circunstancias personales de los fundadores y las personas que se van a encargar de la gestión y representación de la sociedad, así como la descripción del dinero o los bienes que cada socio aporte.(artículo 8) Los estatutos establecen el funcionamiento jurídico de la sociedad. La ley de sociedades anónimas da muchas veces un carácter prioritario de aplicación a los estatutos cuando dice: a menos que los estatutos dispongan lo contrario. ♦ Contenidos de los estatutos Los estatutos deben contener: • La denominación de sociedad. • El objeto social (aquello a lo que se dedican) determinando las actividades que lo integran. • La duración de la sociedad que puede ser indefinida o por tiempo determinado. • El domicilio social. • El capital social, expresando el valor de la parte que no se halla desembolsado, así como, la forma y el plazo en que hayan de satisfacerse los dividendos pasivos. • El número de acciones en el que el capital está dividido y su valor nominal. • El modo de representación de las acciones que puede ser bien mediante títulos o bien mediante anotaciones en cuenta. También deben especificarse si las acciones son nominativas o al portador en el como de que se representen mediante títulos. • La escritura del órgano de administración, es decir, si habrá un único administrador o varios. • El modo de deliberar y tomar acuerdos los órganos de la sociedad, que son la junta general y el consejo de administración. • La fecha de cierre del ejercicio social, la cual si nada se dice en los estatutos, se entiende que es el 31 de diciembre de cada año. • Si existen prestaciones accesorias y el régimen de las mismos. • Los derechos especiales que en su caso se reservan los fundadores o promotores de la sociedad. • Las restricciones para la libre transmisibilidad de las acciones cuando se hayan establecido. • El contenido básico de los estatutos de la sociedad. • Clases de fundación Existen 2 tipos de fundación: la simultánea y la sucesiva. • Fundación simultánea (artículo 14 a 18): 18 Consiste en que en el momento fundacional, los fundadores suscriben todas las acciones y otorgan ante notario la escritura social. El capital debe estar suscrito totalmente y desembolsado al menos en una cuarta parte del valor nominal de cada una de las acciones. Por lo que respecta al número mínimo de fundadores, este no puede ser inferior a tres, aunque posteriormente pueden concentrarse todas las acciones en un sólo socio. Los fundadores en la fundación simultánea y los promotores en la fundación sucesiva, pueden reservarse unas ventajas de contenido económico, cuyo valor en conjunto no puede exceder del 10% de los beneficios netos obtenidos según balance una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por un periodo máximo de 10 años. • Fundación sucesiva (artículo 19 a 33) A diferencia de la simultánea, esta no tiene lugar en un sólo acto, sino en diversas fases donde unas personas (promotores) tratan de captar a posibles accionistas para que participen en la sociedad. En la práctica a penas se utiliza este procedimiento. Las fases de este procedimiento son: • Los promotores no suscriben las acciones en principio, aunque posteriormente pueden hacerlo. Su labor es invitar a hacerlo a otras personas y, para ello redactan un programa de fundación con las características de la nueva sociedad. • Seguidamente convocan una junta constituyente dentro del plazo de 6 meses desde el depósito del programa de fundación en el Registro Mercantil. La junta deliberará sobre las gestiones realizadas por los promotores y acordará constituir o no la sociedad. • Por último, el otorgamiento de la escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. • Régimen de las aportaciones sociales En la práctica, la única obligación para el accionista en la sociedad anónima es aportar el capital prometido. La aportación puede consistir en cosa distinta del dinero, como bienes o derechos. ♦ Aportaciones dinerarias y no dinerarias (artículo37 a 39) Las dinerarias son las más frecuentes. La ley prevé un minucioso régimen de verificación de estas aportaciones para comprobar la realidad de las mismas, exigiendo que se acrediten ante notario que haya autorizado la escritura pública de constitución de la sociedad. Junto a las aportaciones dinerarias existen las no dinerarias, que consisten en bienes o derechos patrimoniales que deben ser susceptibles de valoración económica porque de otro modo, se rompería la esencia de la sociedad anónima como sociedad de capital, por eso la ley dicta una serie de reglas para la valoración de esas aportaciones, como por ejemplo, la necesidad de un informe elaborado por uno o varios expertos dependientes conteniendo los 19 criterios de valoración adaptados. La ley establece la distinta responsabilidad del accionista de una aportación no dineraria. Según sea la aportación, así: ♦ Si es de bienes muebles o inmuebles: el aportante está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa/objeto de la aportación. ♦ Si la aportación es de un derecho de crédito: el aportante debe responder de que sea legítimo y de la solvencia del deudor para que pueda cobrarse. ♦ Las prestaciones accesorias (artículo 36) La ley señala que en ningún caso podrán ser objeto de aportación: el trabajo o los servicios. No obstante, los estatutos sociales podrán establecer con carácter obligatorio para algunos socios prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, las cuales no pueden integrar el capital de la sociedad. Las prestaciones accesorias pueden ser desde la prestación de trabajo o servicio a la sociedad hasta la prestación de asistencia técnica o el pacto de no hacerle competencia a la sociedad TEMA 7 LA ACCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA • La acción como parte del capital • La acción como conjunto de derechos y obligaciones • La forma de representación de las acciones • La constitución de derechos reales sobre la acción • La transmisibilidad de las acciones • La acción como parte del capital (artículo 47) La acción social es una parte proporcional del capital social y así lo expresa el artículo 1 cuando dice que en la sociedad anónima, el capital estará dividido en acciones, las acciones pueden ser de cuota (ejemplo: una milésima parte del capital social) o de suma (ejemplo: 100€, 500€, etc., que es como normalmente se expresa en los Estatutos sociales). Este es el valor nominal junto al cual está el valor real que es el que se deduce de la contabilidad de la sociedad o el que tiene en bolsa que suele llamarse también valor de mercado. Las acciones deben responder a una efectiva aportación patrimonial, por lo que no se admiten las acciones gratuitas, o sea, sin desembolso patrimonial alguno. Por otra parte, la ley no permite la emisión de acciones por debajo de su valor nominal, pero sin embargo se admite la emisión de acciones con prima (aquellas que se emiten a un precio superior a su valor nominal) que debe pagar el accionista íntegramente en el momento de la inscripción. Estas primas engrosan las reservas de la sociedad, con lo cual se robustece el patrimonio de la misma y se procura que en los aumentos de capital las acciones antiguas no se desvaloricen. 20 • La acción como conjunto de derechos y obligaciones (artículo 48) ♦ Derechos más importante que concede una acción: • Participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. La participación en los beneficios es en proporción a la cuantía de la aportación del accionista. • Derecho de suscrición preferente de los antiguos accionistas u obligacionistas en el caso de emisión de nuevas acciones, de un número de ellas proporcional al que tenían. • Además, existen otros derechos del accionista que no son de contenido económico, sino administrativo, como son los de asistir y votar en las juntas generales, impugnar los acuerdos sociales, derecho de información, derecho de separación del accionista en el caso de transformación de la sociedad anónima en otro tipo de sociedad, etc. La división de las acciones desde el punto de vista de la acción como conjunto de derechos es: ♦ Acciones ordinarias ♦ Acciones privilegiadas, que son las que conceden algún tipo de ventaja o privilegio a sus titulares frente a las anteriores. Para la creación de estas acciones privilegiadas deben observarse las normas del artículo 194 y siguientes de la ley sociedades anónimas relativas a la modificación de los estatutos. ♦ Las acciones sin voto (artículo 90 a 92). El absentismo del accionista en su asistencia a las juntas generales es un hecho notorio desde hace años. Para remediar esto, ley de 1989 establece la fórmula que es la de las acciones sin voto, exigiendo que el importe nominal de las mismas no supere la mitad del capital social desembolsado. Como contrapartida, estas acciones conceden a su titular el derecho a percibir el dividendo anual mínimo que establezcan los estatutos. Además, el titular tiene derecho a percibir el dividendo que se fije para los demás accionistas, con lo cual el dividendo para los accionistas sin voto consta de 2 sumandos: el mínimo fijo y el variable. Puede suceder que en el ejercicio no haya beneficios repartibles y entonces la parte de dividendo fijo no pagada debe ser satisfecha en los 5 ejercicios siguientes. Y mientras no se pague ese dividendo mínimo, el accionista sin voto puede votar en las juntas generales. Así mismo, en caso de liquidación de la sociedad, los accionistas sin voto tienen preferencia para el reembolso de su aportación frente a los demás accionistas. ◊ La obligación de pagar los dividendos pasivos (artículos 42 a 44) Cuando no se ha desembolsado por el accionista la totalidad del capital que en la escritura se comprometió a aportar, la parte del capital no desembolsado se llama dividendo pasivo. Y entonces se dice que las acciones de ese socio no están liberadas, precisamente porque no están totalmente pagados. 21 La forma de plazo del pago de los dividendos pasivos la deben fijar los estatutos y en su defecto lo decidirán los administradores. Si terminado el plazo fijado, el accionista no paga, entonces incurre en mora y las consecuencias son: • Que no puede ejercer el derecho de voto. • Que no tiene derecho a percibir dividendos. • Que no tiene derecho a ejercitar el derecho de suscrición preferente en caso de aumento de capital por emisión de nuevos accionistas. ¿Qué puede hacer la sociedad con el accionista moroso? La sociedad podrá reclamar el incumplimiento de la obligación de desembolso con el interés legal, exigiéndole los daños y perjuicios causados por su morosidad. Además, podrá vender las acciones del socio moroso y si no se pueden vender se amortizan reduciendo el capital en la proporción correspondiente, quedando en beneficio de la sociedad las cantidades ya percibidas. Cuando el accionista transmite la acción a otra persona extraña en la sociedad y dicha acción no está liberada, el adquirente responde solidariamente con el transmitente del pago de la parte no desembolsada durante 3 años a partir de la fecha de transmisión. • La forma de representación de las acciones (artículo 51) La acción tradicionalmente se ha representado por títulos pero, actualmente esa representación, por el cuantioso número de títulos que existen plantea problemas. Para evitar los inconvenientes de la masificación de los títulos, la ley contempla otro sistema que es el de la representación de las acciones mediante anotaciones en cuenta, que consisten simples anotaciones en una cuenta con la identificación del número de las acciones inscribiéndose las mismas en un Registro Contable. Es por tanto, una representación mediante simples representaciones numéricas. ♦ Representación de las acciones mediante títulos: Las acciones representadas mediante títulos pueden ser nominativas o al portador según conste o no en el título subtitular. Pero cuando no se han desembolsado totalmente o haya restricciones para su transmisibilidad deben ser nominativas. Estas acciones deben figurar en un libro del registro de acciones nominativas y la ley sólo considerará accionista a quien este inscrito en dicho libro. ♦ Contenido del título: El título de la acción debe contener: • La denominación y domicilio social. • El valor nominal de las acciones y su serie y número. • Su condición de nominativa o al portador. • Si la acción tiene o no restricción a la libre transmisibilidad de las mismas. 22 • La suma desembolsada o en caso contrario, la indicación de estar totalmente desembolsada. • Si hay prestaciones accesorias concretas. • La firma de uno o varios administradores. ♦ Representación de las acciones mediante anotaciones en cuenta: El sistema de la representación de las acciones mediante anotaciones en cuenta se aplica tanto a las nominativas como al portador, y se dice que es irreversible en el sentido de que ya no pueden representarse mediante títulos. Las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta se inscribirán en un registro contable y la persona que figure en dicho registro es el titular de la acción. ♦ La constitución de derechos reales sobre la acción ◊ La copropiedad de acciones (artículo 66) Las acciones son indivisibles. Los copropietarios de una acción habrán de designar una sóla persona para el ejercicio de los derechos de socio y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de la condición de accionista. ◊ El usufructo de acciones (artículo 67) Consiste en que una persona llamada usufructuario puede disfrutar de bienes ajenos con la obligación de conservar la forma y sustancia. En el usufructo hay 2 elementos personales: ♦ El nulo−propietario, que es el dueño de las acciones usufructuadas y quien tendrá la condición de socio. ♦ El usufructario que es el que tiene derecho a los dividendos de la acción. En el usufructo de acciones es frecuente que a la hora del fallecimiento del titular de unas acciones le suceda su viuda, que es la usufructuaria y si tiene hijos, estos serán los nudo−propietarios de las acciones. ♦ La transmisibilidad de las acciones (artículo 63) En nuestro derecho rige el principio de la libre transmisibilidad de las acciones, pero esta transmisibilidad puede verse reportada por restricciones a la transmisibilidad que han de constar en los estatutos. Estas restricciones sólo pueden afectar a las acciones nominativas y son nulas las cláusulas que hagan totalmente intransmisibles las acciones. TEMA 8 23 EL CAPITAL Y LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS ♦ El capital social y sus principios rectores ♦ El capital social y el patrimonio social ♦ El capital social y las reservas ♦ La modificación de los estatutos: requisitos ♦ Casos especiales de modificación de los estatutos ♦ El aumento del capital social: modalidades ♦ La reducción del capital social: modalidades ♦ El capital social y sus principios rectores La importancia del capital en la sociedad anónima es tal que se dice que la sociedad es un capital con personalidad jurídica. Junto al capital tiene también una gran importancia el patrimonio. Los principios rectores del capital social son: ♦ El de determinación, ya que el capital debe constar y estar determinado en los estatutos porque de otro modo la sociedad sería nula. ♦ El capital debe estar suscrito íntegramente y desembolsado al menos en una cuarta parte del valor nominal de cada una de las acciones. ♦ El capital social es una cifra estable que consta en los estatutos y que no puede ser modificada sin modificar los estatutos. ♦ El capital social mínimo es de 6.000€. ♦ El principio de conservación que se manifiesta en la correspondencia mínima que debe haber entre el capital y el patrimonio. ♦ El capital social y el patrimonio social Mientras el capital social es una cifra estable de la contabilidad, el patrimonio es el conjunto de bienes que la sociedad tiene en un momento determinado y, por tanto, es una cifra fluctuante según la marcha de la empresa. En el momento de la fundación, la cifra del capital social y el valor del patrimonio suelen coincidir, pero posteriormente esa equivalencia se rompe como consecuencia de la marcha de la sociedad, de ahí que la ley haya establecido una serie de garantías para lograr una correspondencia entre capital y patrimonio. Son las siguientes: ♦ No se puede emitir acciones que no respondan a una aportación real de patrimonio. ♦ En caso de aportaciones no dinerarias, ya hemos visto las cautelas que la ley exige en los artículos 38 y 39. ♦ La reducción obligatoria del capital social en caso de pérdidas. ♦ Para distribuir dividendos con cargo a beneficios o a reservas de libre disposición, el valor del patrimonio a consecuencia del reparto no puede ser inferior al capital social. 24 ♦ No se pueden emitir acciones por una cifra inferior a su valor nominal. ♦ El capital social y las reservas A veces el valor del patrimonio puede ser superior a la cifra del capital social y entonces el valor de este será en función de las reservas y del beneficio neto que es el incremento del valor del patrimonio durante ese ejercicio. Ese beneficio puede no repartirse, si así lo acuerdan los accionistas en la junta general, en cuyo caso, se constituyen los fondos de reserva formados por esos beneficios que no se han repartido a los accionistas. Las reservas pueden ser: ♦ Legales. Las contempla el artículo 214 y gravan el beneficio líquido, ya que en todo caso una cifra igual o superior al 10% del mismo se destinará a dicha reserva hasta que esta alcance al menos el 20% del capital social. La finalidad de esta reserva es cubrir posibles pérdidas. ♦ Estatutarias. Son las que se establecen en los estatutos para atender necesidades futuras o garantizar a los accionistas el dividendo del ejercicio (artículo 178). ♦ Libres. Son las que nacen de un acuerdo de la junta general de accionistas y la ley las llama de libre disposición. ♦ La modificación de los estatutos: requisitos (artículo 144) La ley, teniendo en cuenta la trascendencia de la modificación de los estatutos, exige una serie de requisitos tanto de forma como de publicidad. En primer lugar, exige que los administradores o, en su caso, que los accionistas autores de la modificación redacten un informe justificando dicha modificación. El acuerdo de modificación debe ser tomado por la junta general de acuerdo con el artículo 5.3, siendo necesaria en primera convocatoria la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean al menos 50% del capital suscrito con derecho a voto, mientras que en segunda convocatoria es suficiente el 25% de dicho capital. Además, cuando concurran accionistas que representen menos del 50% del capital suscrito con derecho a voto, los acuerdos sólo se adoptarán válidamente con el voto favorable de los 2/3 del capital presente o representado en la junta. Los estatutos sociales podrán elevar los guorum y mayorías previstas en los apartados anteriores. El artículo 144 exige que en la convocatoria de la junta se expresen con la debida claridad los puntos de los estatutos que van a modificarse y, además, el acuerdo de modificación debe constar en escritura pública, la cual se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el boletín oficial de dicho registro. 25 ♦ Casos especiales de modificación de los estatutos Existen algunos supuestos especiales de modificación en los que la ley pide mayores garantías. Son los siguientes: ♦ Cuando la modificación consista en restringir la transmisibilidad de las acciones nominativas, en cuyo caso no quedarán sometidos al acuerdo los accionistas que no hayan votado a favor del mismo. ♦ Cuando la modificación consista en la sustitución del objeto social, en cuyo caso se concede a los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y a los accionistas sin voto el derecho de separación de la sociedad dentro del plazo de un mes desde la publicación del acuerdo en el boletín oficial del Registro Mercantil. ♦ Cuando la modificación consista en la alteración de los derechos de una clase de acciones lesionándolos, en cuyo caso se requiere que el acuerdo sea aprobado por la mayoría de los accionistas afectados. ♦ Cuando la modificación consista en el cambio de domicilio social, en cuyo caso si el domicilio se pretende trasladar al extranjero tendrán derecho a separarse de la sociedad los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto. ♦ El aumento del capital social: modalidades Tanto para aumentar el capital como para reducirlo se necesita una modificación de los estatutos. De ahí que el acuerdo de modificación deba tomarse con los requisitos del artículo 134 y cuando la modalidad elegida para aumentar el capital sea la de elevar el valor nominal de las acciones, entonces se necesita además el consentimiento de todos los accionistas a no ser que la ampliación se haga con cargo a reservas o a beneficios de la sociedad. Modalidades: ♦ Aumento del capital social con la emisión de nuevas acciones. Es la forma más común y consiste en que la sociedad emite nuevas acciones que los accionistas puedan suscribir con preferencia a personas extrañas a la sociedad y en proporción a las acciones que tengan (derecho de suscrición preferente). El derecho de suscrición preferente tiene la finalidad de que la posición del accionista sea la misma antes que después de la ampliación del capital mediante la emisión de nuevas acciones. Si el accionista no desea adquirir más acciones, puede vender sus derechos de suscrición. El derecho de suscrición preferente puede ser suprimido por la junta general y además hay supuestos en los que no existe este derecho, como por ejemplo, cuando el aumento del 26 capital consiste en la conversión de obligaciones en acciones, ya que estas tienen un destinatario predeterminado que son los obligacionistas. Tampoco existe este derecho cuando hay una fusión por absorción de una sociedad con otra. El plazo para ejercitar el derecho de suscrición preferente lo fijan los administradores, pero no puede ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de ampliación del capital en el boletín oficial del Registro Mercantil. ♦ Aumento del capital con cargo a reservas Consiste en una operación jurídico−contable en la que se traspasan cantidades de la cuenta de reserva a la del capital sin desembolso alguno por parte de los accionistas. ♦ Aumento del capital por compensación de créditos En este caso el contravalor del aumento consiste en la compensación de créditos que pudieran tener los accionistas contra la sociedad. ♦ Aumento del capital por conversión de obligaciones en acciones ♦ Aumento del capital por el sistema del capital autorizado El aumento del capital se realiza previo acuerdo de la junta general que es el órgano competente para adoptarlo, pero hay una excepción en el llamado capital autorizado en el cual la junta delega la facultad de aumentar el capital en los administradores, los cuales tienen un plazo de un año para acordar el aumento del capital cuya cuantía en ningún caso puede ser superior a la mitad de capital social y debe realizarse mediante aportaciones dentro del plazo máximo de 5 años desde el acuerdo de la junta. ♦ Aumento del capital mediante suscripción ofrecida al público Es cuando la suscripción de acciones para el aumento del capital se ofrece al público tras la comunicación a la comisión nacional del mercado de valores. La inscripción del aumento del capital (artículo 162) Tanto el acuerdo del aumento de capital como su ejecución deben inscribirse en el Registro Mercantil en el plazo de 6 meses desde que abrió la suscripción. ♦ La reducción del capital social: modalidades ◊ Requisitos para la reducción del capital asociado (artículos 164 y 165) Al igual que el aumento del capital, la reducción conlleva 27 una modificación de los estatutos porque tiene que ser acordada con los requisitos de la misma. El acuerdo de reducción del capital tiene que ser tomado por la junta general con el guorum de constitución del artículo 103 y el acuerdo debe expresar la cifra de reducción del capital, su finalidad, el procedimiento elegido, el plazo de ejecución del acuerdo y la suma que en su caso haya de abonarse a los accionistas. Finalmente, el acuerdo debe publicarse en el boletín oficial del Registro Mercantil y en 2 periódicos de gran circulación de la provincia donde la sociedad tenga su domicilio. ◊ Modalidades de disminución del capital social (artículo 163) ♦ Modalidades de carácter facultativo ◊ La reducción del capital social con devolución de sus aportaciones a los accionistas. ◊ Condonación o perdón de dividendos pasivos. ◊ La disminución del valor nominal de las acciones. ◊ Cuando la reducción tenga por finalidad constituir o incrementar la reserva legal o estatutaria. ♦ Reducción de capital social obligatoria La ley señala que cuando las pérdidas hayan disminuido el patrimonio de la sociedad por debajo de las 2/3 partes de la cifra de capital social y hubiese transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio la, reducción es obligatoria. El derecho de oposición de los acreedores sociales (artículo 166) La protección a los acreedores en los casos de reducción del capital social tiende a evitar que la sociedad rebaje caprichosamente su capital con lo que la garantía de sus créditos se vería amenazada, de ahí que el artículo 166 establezca el derecho de oposición de los acreedores al acuerdo de reducción que pueden ejercitar desde el último anuncio del acuerdo y hasta que sus créditos sean garantizados. Este derecho de oposición no existe: • Cuando la reducción tenga como finalidad reestablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido a consecuencia de las pérdidas. • Cuando la reducción sea para constituir o incrementar la reserva legal. TEMA 9 28 LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ♦ La Junta General de accionistas: concepto, clases y competencias ♦ Convocatoria y constitución de la Junta ♦ El derecho de asistencia y representación en las Juntas Generales ♦ La deliberación y adopción de acuerdos ♦ El derecho de información de los accionistas ♦ La impugnación de los acuerdos sociales ♦ El órgano de administración de la sociedad: los administradores y el consejo readministración ♦ Los auditores de cuentas: nombramiento, funciones y responsabilidad ♦ La Junta General de accionistas: concepto, clases y competencias La junta general es el órgano deliberante de la sociedad cuya función es tomar acuerdos sobre los asuntos propios de su competencia que son: ◊ Censurar la gestión de la sociedad. ◊ Aprobar las cuentas del ejercicio anterior. ◊ Resolver sobre la aplicación del resultado del ejercicio. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hayan asistido a la junta quedan sometidos a los acuerdos de la misma. Las juntas generales pueden ser: ♦ Ordinarias. Las que se reúnen necesariamente dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio para censurar la gestión social, aprobar en su caso las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. ♦ Extraordinarias. Las que no tienen la periocidad y contenido de las ordinarias. Hay materias que pueden ser debatidas tanto en la junta general ordinaria como en la extraordinaria. Por tanto, es la periocidad la que distingue las clases de juntas, es decir, el tiempo de su celebración que está predeterminado por la ley para las ordinarias y es facultativo para las extraordinarias. ♦ Convocatoria y constitución de la Junta ◊ Convocatoria (artículos 97−101) La junta la convocan los administradores anunciándola en el boletín oficial del Registro Mercantil y en uno de los periódicos de mayor circulación de la provincia con 15 días de antelación al menos a la de la fecha en la que se haya fijado su celebración. En el anuncio debe hacerse constar también la fecha en el que en su caso se reunirá la junta en segunda convocatoria, 29 que suele ser lo normal ante la imposibilidad de lograr el guorum necesario de constitución en la primera. Cuando un número de socios que representen al menos un capital social igual al 5% pidan la celebración de la junta con, los administradores deben convocarla dentro de los 30 días siguientes al requerimiento. Además existe el supuesto de la convocatoria judicial de la junta que será cuando no la convoquen los administradores dentro del plazo legal, en cuyo caso, los socios pueden pedir que la convoque el juez en primera instancia del domicilio social que además designará la persona que deba presidirla. En cuanto a los requisitos de forma y publicación de la convocatoria, hay una excepción que es la llamada junta universal, la cual se entiende válidamente constituida cuando esté presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la junta. ◊ Constitución de la junta (artículos 102 y 103) El artículo 102 considera válidamente constituida la junta en la primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean al menos el 25% del capital suscrito con derecho a voto, aunque los estatutos pueden fijar un guorum mayor. En segunda convocatoria es válida la constitución de la junta cualquiera que sea el capital que concurra a la misma, salvo que los estatutos hayan fijado un guorum determinado. Pero hay supuestos especiales en los cuales tanto una junta ordinaria como extraordinaria necesitan en primera convocatoria la concurrencia de accionistas que poseas al menos el 50% del capital suscrito con derecho a voto y en segunda convocatoria el 25% de dicho capital. No obstante, cuando concurran accionistas que representen menos del 50% de capital con derecho a voto y en 2ª convocatoria, el 25% de dicho capital. No obstante, cuando concurran accionistas que representen menos del 50% del capital suscrito con derecho a voto, los acuerdos sólo podrán adoptarse válidamente con el voto favorable en las 2/3 partes del capital presente o representado. El artículo 103 exige este guorum reforzado para los acuerdos de emisión de obligaciones, disminución o aumento del capital social, transformación, fusión y escisión de la sociedad y en general, cualquier modificación de los estatutos. ♦ El derecho de asistencia y representación en las Juntas Generales ◊ El derecho de asistencia (artículos 104 y 105) En principio el derecho de asistencia en las cuentas generales 30 lo tienen todos los socios, pero la ley permite que los estatutos condicionen ese derecho a la posesión de un determinado número de acciones, sin que en ningún caso el mínimo exigido pueda ser superior al 1 por mil del capital social. A la junta pueden asistir los titulares de acciones que las hayan inscrito en los respetivos registros con 5 días de antelación a aquel en que vaya a celebrarse. Pueden asistir también, si lo autorizan los estatutos, los directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la marcha de la sociedad, además de otras cuya presencia estime conveniente el presidente. Antes de entrar en el orden del día debe hacerse la lista de asistentes para comprobar el número de accionistas presentes y representados, así como el importe del capital del que son titulares. ◊ La representación para asistir a la junta general (artículos 106 a 108) La ley parte del principio de que todo accionista tiene derecho a hacerse representado en la junta general por medio de otra persona, aunque esta no sea accionista. La representación debe hacerse por escrito y con carácter especial para cada junta. La representación es siempre revocable y eso sucede simplemente cuando el representado acuda a la junta personalmente. ♦ La deliberación y adopción de acuerdos (artículo 9) La ley establece que los estatutos deben determinar el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados. La junta la preside el presidente del consejo de administración, el cual concede la palabra a los asistentes que lo pidan. En cuanto a la adopción de los acuerdos, la junta decide por mayoría de votos de los accionistas presentes o representados, es decir, la mitad más uno de los votos de los asistentes, aunque los estatutos pueden pedir una mayoría superior a la citada. Después de tratar todos los asuntos del orden del día se redacta un acta por el secretario firmada con el visto bueno del presidente y dentro del plazo de 8 días desde la aprobación del acta, los administradores deben presentar en el Registro Mercantil los acuerdos inscribibles. ♦ El derecho de información de los accionistas (artículo 112) Los pueden ejercitar por escrito antes de la junta o verbalmente durante la misma pidiendo las aclaraciones e 31 informes que estimen necesarios a cerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El derecho de información se refuerza en la aprobación de las cuentas anuales, dado que a partir de la convocatoria de la junta general cualquier accionista puede obtener de la sociedad, de forma gratuita, los documentos sometidos a la aprobación de la misma. Por otra parte, el presidente puede denegar la información solicitada cuando considera que la misma perjudica los intereses de la sociedad. ♦ La impugnación de los acuerdos sociales ◊ Acuerdos impugnables (artículo 115) Los acuerdos de la junta pueden ser contrarios a la ley, en cuyo caso, hablamos de acuerdos nulos o contrarios a los estatutos, o lesionar en beneficio de uno o varios accionistas los intereses de la sociedad o de los terceros y entonces estamos ante acuerdos anulables. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducan en el plazo de 1 año y la de los anulables a los 40 días contados desde la fecha de adopción del acuerdo. Y si los acuerdos son inscribibles desde la fecha de su publicación en el boletín oficial del Registro Mercantil.No son impugnables los acuerdos sociales: ♦ Cuando hayan sido dejados sin efecto. ♦ Cuando el acuerdo haya sido sustituido válidamente por otro. ◊ Personas legitimadas para la impugnación (artículo 117) Pueden impugnar los acuerdos nulos: ◊ Todos los accionistas. ◊ Los administradores. ◊ Cualquiera que acredite un interés legítimo. Pueden impugnar los acuerdos anulables: ◊ Los accionistas asistentes a la junta que hayan hecho constar en el acta su oposición al acuerdo. ◊ Los accionistas ausentes. ◊ Los administradores. ◊ El órgano de administración de la sociedad: los administradores y el consejo readministración Junto al órgano deliberante que es la junta general, existe otro órgano necesario en la sociedad anónima que es el que la gestiona y representa, ejecutando los acuerdos tomados por aquella. La forma de 32 organización del órgano de administración de la sociedad se establece en los estatutos y puede ser: ◊ Encomendar la administración a un administrador público. ◊ Encomendarla a varios administradores. ◊ Encomendarla a un consejo de administración. • Los administradores • Nombramiento (artículo 123) Para ser nombrado administrador no se requiere accionista, salvo que los estatutos dispongan lo contrario, por tanto, para ser administrador basta con tener capacidad civil para obligarse. La ley establece una serie de prohibiciones para el cargo, como son la de los quebrados y concursados no rehabilitados, la de los menores e incapacitados, la de los condenados a penas que lleven maneja la inhabilitación para el ejercicio del cargo público, la de los que hubieren sido condenados por grave incumplimiento de las leyes sociales y la de los que por su cargo no pueden ejercer el comercio. El nombramiento de los administradores corresponde a la junta general y también la determinación de su número cuando los estatutos establezcan solamente el mínimo y el máximo. La duración del cargo de los administradores que hayan sido elegidos en el momento fundacional es la que señalen los estatutos, pero en todo caso no puede exceder de 5 años, aunque pueden ser reelegidos una o más veces.El nombramiento debe inscribirse en el registro mercantil. El cese de los administradores puede ser. • Por dimisión del administrador. • Por transcurso del tiempo para el 33 que son nombrados, si no son reelegidos. • Por disolución de la sociedad. • Por acuerdo de la junta general. • La retribución de los administradores (artículo 130) La retribución debe estar fijada en los estatutos y si no lo está hay que entender que el cargo es gratuito. La retribución, salvo disposición de los estatutos, debe ser igual para todos los administradores. Dentro de las formas de la retribución cabe: • El sueldo o retribución jija. • Las dietas por asistencia a cada consejo. • La participación en los beneficios de la sociedad. Cuando la retribución consiste en una participación de los beneficios de la sociedad, la ley exige que previamente se haya cubierto la reserva legal estatutaria y se haya reconocido a los accionistas un dividendo del 4% o del tipo más alto que hayan establecido los estatutos. • El ámbito de representación de los administradores (artículo 128 y 129) El ámbito de representación está en función de la forma de organización de la administración que se haya adoptado en los estatutos. La ley quiere que el ámbito de representación de los administradores sea amplio y delimita dicho ámbito en relación con todos los actos comprendidos en el objeto social fijado en los estatutos. • La responsabilidad de los administradores (artículo 133) Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por 34 actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. De esto, se deduce que toda negligencia en el desempeño de sus funciones genera la responsabilidad de los administradores por los actos contrarios a la ley o a los estatutos. Por otro lado, la ley establece la responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo a excepción de los que prueben que desconocían su existencia que no intervinieron en su aprobación, o que incluso conociendo del acto se opusiera a él. Existen 2 clases de acciones de responsabilidad contra los administradores: ♦ La acción social de responsabilidad (artículo 131) que la pueden ejercitar por este orden: • La sociedad previo acuerdo de la junta general. • Los socios que representen el 5% del capital social pueden oponerse a que la sociedad renuncie al ejercicio de la acción de responsabilidad y entablarla ellos. • Los acreedores de la sociedad siempre que la acción no haya sido ejercitada ni por la sociedad ni por los accionistas y siempre que no haya patrimonio suficiente para pagar sus créditos. ♦ La acción individual de responsabilidad (artículo 135) Cuando los actos de los administradores lesionen directamente los intereses de algún accionista o de algún tercero. Estos individualmente tienen la acción de responsabilidad debiendo probar tanto accionistas como acreedores presuntamente lesionados, que los 35 administradores han incurrido en culpa y se ha producido un daño. ◊ El consejo readministración (artículos 136 a 143) Es un órgano colegiado que representa y administra la sociedad anónima y que debe constituirse, necesariamente cuando la administración se confía conjuntamente a 2 o más personas. La elección de sus miembros corresponde a la junta general de accionistas, determinando también dicha junta el número de administradores que compondrán el consejo, si no lo han hecho los estatutos. Los procedimientos del nombramiento de consejo son: • Por coobtación (artículo 138): que es cuando hay vacantes y el consejo designa a los consejeros de entre los accionistas para cubrir esas vacantes hasta que se reúna la 1ª junta general. • Por el llamado sistema proporcional del artículo 137 de la ley que trata de proteger a la minoría de capital para que puedan acceder al consejo. En cuanto al funcionamiento del consejo, este queda válidamente constituido cuando concurra la reunión presentes o representados, la mitad más 1 de los componentes. Los acuerdos los adopta el consejo por mayoría absoluta de los consejeros que concurran a la sesión. La impugnación de los acuerdos del consejo de administración debe hacerse en el plazo de 30 días desde la adopción del acuerdo, tanto nulo como anulable. • Los auditores de cuentas: nombramiento, funciones y responsabilidad 36 El tercer órgano de la sociedad son los auditores de cuentas. El nombramiento de los auditores puede hacerse: • Por la junta general: por un tiempo no inferior a 3 años ni superior a 9, no pudiendo ser reelegidos hasta que transcurran 3 ejercicios desde la terminación del período para el que fueron nombrados. • Por el registrador mercantil: en defecto del nombramiento por la junta general. • Nombramiento judicial: cuando concurran justas causas, los administradores pueden pedir al juez de 1ª instancia la renovación del nombramiento del auditor y la sustitución por otro. La función del auditor es comprobar si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera de la sociedad, los resultados del ejercicio y si hay concordancia entre informe de gestión y las cuentas anuales. En cuanto a su responsabilidad, la ley se remite a las mismas normas que para los administradores. 28 37
