Derecho romano. Magistraturas mayores.

Derecho romano.
Magistraturas mayores.
Funciones:
•
Mando militar.
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Convocar los comicios y presentar presupuestos
•
Posibilidad de consulta con el senado
•
Posibilidad de dictar ordenes e imponer ganancias
Características de los magistrados:
Temporalidad: los magistrados eran anuales salvo los censores que se nombraban cada 5
años y no duraban mas de 18 meses; así como los dictadores que no duraban mas de 6.
Comercialidad: las magistraturas romanas estaban formadas por personas del mismo
cargo, por un número par de miembros y un poder similar.
Un magistrado tenía la posibilidad de vetar las decisiones de otro magistrado de igual o
menor rango. El tribunal de la Plebe podía vetar las decisiones de cualquier magistrado
excepto las del Dictador.
Gratuidad: los magistrados no cobraban al desempañar su cargo, sino que debían pagar
para realizar sus proyectos, por esa razón la magistratura era cosa de ricos.
Clases:
Cónsul: Son los magistrados supremos ordinarios, definidos con el termino praetores en
la época republicana, y dotados de un imperium máximo (decidiendo sobre la paz y la
guerra).El prior era el cónsul mas votado y el maior el de mayor edad.
Pretor: figura cercana al cónsul pero con menos imperium; a este magistrado se le confió
una faceta especialmente importante: la jurisdicción.
Dictador: magistrado nombrado en circunstancias de peligro para la Republica. Le era
conferido un imperium máximo y quedaban relegadas a él todas las magistraturas
ordinarias. Era nombrado por acuerdo de los cónsules y no permanecía en el cargo mas de
6 meses.
Censor: figura sin imperium pero dotada de mucho prestigio. Era elegido cada 5 años y
no podía estar en el cargo más de 18 meses. Se consideraba la culminación de la carrera
política.
Magistraturas menores
Ediles culturales: magistratura menor creada a imitación de los ediles plebeyos y
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elegidos por los comicios por tribus. Sus funciones eran: vigilancia ciudadana, vigilancia
de los mercados públicos y organización de fiestas y actos importantes de carácter
público.
Cuestores: magistrados menores muy antiguos, elegidos ya en los comicios por tribus. Su
número inicial fueron 4 pero aumentó. Sus funciones principales eran las de custodia del
erario público y documentos públicos. Posteriormente 4 de ellos serían nombrados
cuestores clásicos y se encargarían del armamento y mantenimiento de la flota.
Magistraturas plebeyas.
Tribunos de la Plebe: Órgano que se creó para proteger a los plebeyos frente a los
patricios, debían ser de clase alta y también debían saber leer y escribir. Se creó en torno
al s. V a.C. Su número originario eran 2 pero más tarde llegaron a ser 10.
Los tribunos de la plebe fueron declarados Sacrosanti por un juramento colectivo de la
plebe y todo aquel que atacara a éstos era declarado Sacer.
Para llevar a cabo la función de proteger a los plebeyos contaban con el Ius auxili, por el
cual se declinaba todo aquello que fuera en contra de los intereses de la plebe. Dentro de
éste, también debemos destacar el Intercessio. Además, contaban con la Coertio y el
Summa Coercena potestus, facultad de imponer sanciones al no cumplir las leyes.
También presidían las asambleas plebeyas y tenían la capacidad de convocar plebiscitos
para que fueran votados.
Superado el conflicto Plebeyo vs. Patricio, los tribunos de la Plebe se convierten en un
órgano del Estado. Tito Livio los define como “Macipaca Nobilium” (propiedad del
Estado).
El fallo de la clase dirigente fue no prever que alguien pudiera proteger los intereses de las
clases menos desfavorecidas como hicieron los hermanos Graco. Otro problema fue que
tan solo podían ir a la guerra los propietarios de tierras, lo que implica que el número de
propietarios bajará, lo cual fue utilizado por Tiberio para que la plebe pudiera poseer
tierras, aunque éste finalmente fue declarado enemigo de Roma y asesinado. El hermano
pequeño de Tiberio continuo con la política de su hermano, llevándola hasta el extremo, y
corriendo la misma suerte que su hermano. Esta situación junto con otros factores genera
el inicio del fin de la República.
El Senado: A pesar de que el Senado no tenía Potestas sino Autoritas (poder basado en
el prestigio personal) es el órgano de la República más importante. Estaba formado por
300 hombres aunque finalmente, Julio Cesar lo aumento a 900, los cuales en época
monárquica eran nombrados por el rey, en época republicana por los cónsules y a partir
del s. IV a.C. eran nombrados por los pretores.
Sus competencias llevaban el peso de la política romana, a pesar de que los
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Senatusconsulta no tenían vinculación jurídica, ningún magistrado osaba desobedecerlo.
También la mayoría de los magistrados acababan en el Senado.
En el Senado se deliberaba sobre todo proyecto de ley, antes de ser presentada la
Asamblea Popular, elaboraban la lista de candidatos a las elecciones, se encargaba de la
asignación de las provincias (control de cónsul y pretor) también el Interrecium (Control
del poder que queda vacante por parte del Senado y de un modo rotativo). En política
exterior decidían cuando se hacía y cuando no la guerra.
También tenían el Senatus consultum ultimum, mediante el cual declaraban a los diversos
enemigos de la República.
Jurisprudencia republicana
En la República el saber jurídico está monopolizado por el Colegio de Pontífices hasta el
siglo III a.C.
El primer paso hacia la laicización del derecho lo dio Gneo Flavio que era escriba de Apio
Claudio. Gneo publicó los formularios procesales de las acciones bajo una supuesta orden
de Apio Claudio. Este hecho no llega a tener excesiva importancia ya que no existía un
conocimiento de cómo entender el derecho.
El paso definitivo lo dio Tiberio Caruncanio que fue el primer plebeyo que ocupó el cargo
de Pontífice Máximo. Dio por primera vez repuestas jurídicas en público, enseñó Derecho
a la plebe.
Los primeros juristas importantes se desarrollan en torno al 130 a.C. Entre los que
debemos destacar a Quinto Mucio Cébula quien crea un desarrollo del proceso del
Derecho Civil que junto a Sabino, estableció las bases del Derecho Civil actual.
La actividad de los juristas republicanos
Las actividades de los juristas republicanos son:
-Respondere: Hace referencia las respuestas de los juristas a las preguntas de los
particulares.
-Cavere: Asesoramiento de los juristas a los particulares en su actividad negocial.
Destacando la prevención de futuros riesgos.
-Agere: Asesoramiento en temas procesales, tanto a particulares como a magistrados.
Las leyes públicas
Eran votadas por Asambleas populares y propuestas por un Magistrado con un Imperium.
Los plebiscitos fueron equiparados a las leyes provinciales y en las asambleas populares
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simplemente se votaba la ley propuesta por el magistrado.
Pluralidad de sistemas políticos
Ius Civile: También conocido como Ius Quiritium. Sería el derecho de los ciudadanos
romanos tan solo aplicado a estos excepto por algún tipo de concesión. A este principio
se le opone el principio de territorio que se rige según el territorio donde actúa.
Diferencia entre el derecho privado (creado por los particulares pudiendo ser modificado
por el derecho público) y el derecho público (producido por organismos públicos, puede
variar de forma veloz en relación a otros cambios más globales). Esta diferencia tiene en
cuenta el modo de aplicar el Derecho. Más adelante, en el Principado, se tiene en cuenta la
diferencia entre a quien afecta el Derecho, público (a la sociedad en conjunto) o privado
(a los individuos como particulares).
Ius Honorarium: creado al entrar en cargo por los magistrados romanos. Tiene la
función de ayudar/suplir/corregir el Ius Civile.
Éste queda recogido en los edictos, se denominaba Edictum perpetuum porque regia en
todo el año de la magistratura. También se podía denominar Tracaticium, porque se
trasladaba de un magistrado a otro.
Por último, destaca el Edicto Repentinum, en el que el magistrado podía emitir un edicto
de forma espontánea.
En la época del Principado, el emperador Adriano manda al jurista Silvio Juliano que
redacte los edictos definitivos del edil y el pretor con el fin de aplicarse a él todo el
Derecho.
Ius gentium: A pesar de que el Ius Civile era solo aplicable a los ciudadanos romanos, a
causa de las relaciones comerciales con otros pueblos, se dieron cuenta de que había
instituciones no formales, basadas en la lealtad o la palabra dada que podían utilizar los
extranjeros por lo tanto el Ius Gentium complementa al Ius Civile.
El Principado:
Uno de los grandes problemas en Roma durante la República, era que la aristocracia
romana era muy homogénea y se repartían el poder sin mayores problemas. Con la
conquista del Mediterráneo se inician con gran ferocidad los combates entre fracciones
por el poder político.
Otro gran problema es que al hacerse la nobleza con tanto poder, al volver de alguna
conquista, el ejército dejaba de ser fiel a Roma y mostraba fidelidad a los generales, lo
que llevó a guerras civiles.
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Con la muerte de César el poder queda dividido entre Marco Antonio (enamorado de
Cleopatra) y Octavio Augusto. Los cuales entran en guerra y vence a Octavio.
Con la victoria de Octavio, se dirige al Senado donde da un discurso en el que defiende
que la República está en peligro y que los poderes recaerán sobre sí mismo.
A partir de este momento, se inicia el Principado, Octavio recibe el título de Augustus, se
le atribuyó el poder de las provincias romanas más importantes y también se le otorgó de
forma vitalicia los tribunos de la plebe, sin Intercessio de otros, todo esto, determina que
Augusto fuera el primer Princeps Romanorum
La sucesión en el Principado
No era hereditaria sino que la decidía el Emperador antes de morir, el ejército y en menor
medida el Senado.
Asambleas populares
El papel de los magistrados fue asumido por el Princeps o por sus magistrados imperiales,
Afectó poco al Pretor ya que no tenían interés político.
El Senado es el que menos sufre la instauración del Principado, aunque vio limitado su
poder.
En cuanto a la administración imperial, el Princeps crea un aparato de gobierno formado
por una persona de confianza.
Los funcionarios republicanos eran cargos remunerados, además el nombramiento e
instrucción de estos corría a cargo del Princeps y estaban sometidos a éste. Los
funcionarios más importantes eran los Prefectos.
Las formas normativas imperiales durante el Principado
-Senado consulto: La función de legislar fue asumida por el Senado, eliminando a los
magistrados. En el s. I d.C. se confirma la eficacia y la vinculación jurídica de esto,
aunque tan solo llegaban a aprobarse aquello que quería el Princeps.
-Constituciones imperiales: Desde un punto de vista formal del princeps no tenía potestad
legislativa, sin embargo se afirma la eficacia normativa de las decisiones del Princeps.
Existen 5 tipos de constituciones imperiales.
Los edictos: tienen un carácter general, basados en el Ius Edicendi, estos eran similares a
los que daban los magistrados con contenido vario.
Los mandatos: (mandata). Tienen un carácter general. Son las normas de conducta que
daba el princeps a sus funcionarios.
Decretos: Son de carácter particular, ya que deciden cosas concretas. Son sentencias que,
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de forma extraordinaria, dicta el Princeps en primera instancia o apelación.
Epistolae: Con carácter particular son cartas que envía el princeps a sus funcionarios para
informarles de cómo han de actuar en un caso concreto cuando los funcionarios piden
ayuda a éste.
Rescripta: Respuestas que da el princeps a cuestiones privadas de los particulares.
La jurisprudencia en el Principado
En este periodo alcanza su apogeo la jurisprudencia, con juristas muy importantes como
Sabino, Larreón, Celso y Salvio Juliano.
La relación entre los juristas y el príncipe fue más o menos estrecha con cierta tensión por
la cuestión de independencia.
Al final del siglo I se crea el Ius publique ex autoritate principis. El propio Augusto
estableció según sus propias palabras “Para que la autoridad de los juristas fuera mayor”,
que los juristas respondieran como si la respuesta viniera del príncipe, para intentar
controlar la actividad de los juristas.
Sabinianos y proculeyanos
Fueron dos escuelas juristas romanas. Sus fundadores eran Captión (próximo al
emperador y jurista de poca importancia) y Larreón (uno de los mejores juristas romanos).
Los nombres de las escuelas los dieron Sabino y Próculo respectivamente. Ninguno tenía
una concepción muy distinta del Derecho y su rivalidad terminó en el siglo II.
Gayo
Jurista del siglo II, es uno de los más conocidos debido al éxito de una de sus obras
“Institutiones”. Las instituciones en Roma, eran materias de estudio, por lo cual este libro
era un libro de estudio del Derecho, utilizado hasta el siglo VI... Es el único que ha
llegado hasta nuestros días casi intacto, y fue descubierto en el siglo XIX en la Biblioteca
de Verona.
Otros juristas importantes del siglo II fueron Pomponio, Cevola, Papiniano (ultimo gran
jurista) Paulo y Ulpiano. Las obras de estos tres últimos componen, en su mayor parte, el
Digesto de Justiano.
El Dominado
El final del Principado coincide con la muerte de Alejandro Severo, en el año 235,
abriéndose un periodo de Guerras civiles, el cual termina con la llegada de Diocleciano en
el año 284, surgiendo una nueva visión absolutista del poder, en la que el emperador es el
dueño y señor del territorio, y los ciudadanos son sus súbditos.
Una de las causas de este cambio fue la no definición clara del proceso hereditario, el cual
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genera muchas guerras, movimientos separatistas y despoblación. Esta última llevo a que
faltara gente para formar el ejército, por lo que se tuvo que recurrir a mercenarios.
Este sistema provocó la militarización del gobierno y de la burocracia, siendo el poder un
poder autocrático basado en el apoyo del ejército y en el culto divino al emperador.
Las fuentes del Derecho
La concepción absolutista
El orden jurídico adquiere un carácter unitario. El emperador Caracalla, en el 212,
concede la ciudadanía a todos los habitantes libres del imperio. Aplicándose a todo el
imperio el Derecho romano. Diocleciano establece la primacía del Derecho romano sobre
el provincial.
Finalmente, la jurisprudencia romana acaba desapareciendo y se crea por vía legislativa,
es decir, a partir de ese momento, Derecho será lo que el emperador mande. Por lo tanto,
el Ius tendrá fuerza tan solo hasta que el emperador no diga lo contrario. Todo este
conjunto de normas de distinto tipo, produce inseguridad jurídica por lo que se crean
obras compiladoras y de resumen del Ius y de las leyes.
Obras compiladoras de la leyes
Podemos destacar las colecciones no oficiales de restrictos, las cuales están formadas por
el Código Gregoriano y Hermogeriano.
Éstas, recogieron los restrictos ordenados cronológicamente y sin ningún tipo de
comentario propio.
Código Gregoriano toma el nombre de su creador. Se realiza en el año 292, en la parte
oriental del imperio con los restrictos desde Adriano hasta el año 292
Código Hermogeriano fue creado por Hermogeniano, también la parte oriental y recoge
los restrictos de Diocleciano.
Estos autores resumieron las obras de los juristas clásicos, empobreciendo de manera
involuntaria, las obras de estos. A este problema práctico, se le añadió el problema de la
autenticidad de los textos. Para terminar con esta inseguridad, el emperador Valentiano III
promulga la “Ley de Citas” en el año 426. Fue la primera regulación legal del Derecho y
se refería:
1. Leyes: Establecía criterios para saber si la ley era aplicable de forma general.
2. Ius: Se establecía que en juicio solo podían ser citados Ulpiano, Papiniano, Gayo
Modestino y Paulo. La misma ley de Citas establece que en caso de contradicción entre
dos juristas, el juez debe seguir lo que citarán la mayoría de estos juristas, y en caso de
empate seguir la opinión de Papiniano y si Papiniano no se pronuncia al respecto de la
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cuestión, se dejaba libertad de elección al propio juez. Si alguno de estos juristas toma la
opinión de otro jurista, se admite con la misma validez que si fuera propia.
3. Código Teodosiano: Fue la primera compilación oficial de las leyes. Ordenado por el
emperador Teodosio II en el año 435 y publicada en el año 438.
El proyecto inicial fue compilar las leyes y el Ius, pero era demasiado ambicioso. Por lo
tanto, al final, solo se compilaron las leyes desde el emperador Constantino.
La principal novedad fue que las normas promulgadas en una parte del Imperio, no
afectarían a la otra parte, sin un acto impreso de aceptación. A su vez, este código,
determino que solo eran aplicables las normas recogidas en el mismo con la finalidad de
introducir seguridad jurídica en cuanto a las normas alegables y aplicaciones jurídicas.
Legislación y doctrina jurídica en Oriente y Occidente
En Oriente el poder público asume la enseñanza del Derecho, la cual implica la creación
de escuelas de Derecho y de la Universidad de Constantinopla. La creación de estos
centros permitió la conservación de los textos de los juristas clásicos y la creación del
Digesto justinianeo.
En Occidente existen las Stationes (centros de estudio del Derecho), también existe un
menor nivel intelectual, creando malas obras de resumen… denominado como el
vulgarismo que no solo afectó al Derecho sino a un ámbito más rural.
Compilación justinianea
Se propone hacer una compilación adaptada a las circunstancias del momento, tanto de
leyes como de iura .La compilación se compone de un código de leyes del digesto que
incluye los iura y un manual del Derecho.
Justiniano ahonda en la legislación política que implica la legitimidad del emperador, por
lo que se entiende que los Iuras tienen legitimidad del emperador, que es quien los
aprobó.
La fuerza compilante radica en el acto legislativo que hace entrar en vigor el digesto.
-La primera edición del Codex
Justiniano, en el año 528, manda hacer una compilación de leyes con bases en los códigos
gregoriano, hermogeriano y teodosiano. Dicha elaboración es encargada a Triboniano.
Justiniano no se conformó con eliminar las contradicciones y el derecho no vigente y
encargó a Triboniano que diera una coherencia global al código para que pudiera ser
aplicado en el momento de su creación. Una vez publicado el código Justiniano, prohíbe
que se utilicen leyes fuera del código. En el año 530, encarga a Triboniano la creación del
digesto con las siguientes instrucciones: puede encargar las colaboraciones que crea
necesarias, que siga las mismas normas del Codex, que ninguno de los juristas tenga
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preferencia por los demás y que elimine las contradicciones, normas y escritos
jurisprudenciales que no sirvieran.
El 16 de diciembre del 533 se publica el digesto. Esta obra es de una magnitud increíble,
en la que se manejan unos 2000 libros jurisprudenciales, reducidos a 50 libros adaptados
al Derecho vigente en la época de Justiniano. Cada libro se divide en títulos, y cada título
en partes, organizando los diversos aspectos que componen el Derecho.
-Las Institutiones
Una vez publicado el Codex y a punto de publicar el digesto, Justiniano reorganiza los
planes de estudio con la creación de un nuevo libro de texto, llamado Intitutiones, influido
por juristas como Gayo. Justiniano dio fuerza de ley a sus instituciones.
-La segunda edición del Codex
Justiniano manda hacer un nuevo Codex para adaptarlo al digesto y para recoger las leyes
y constituciones que él había dado desde el primer Codex, este segundo código se llamó
Códex repetitae praecectionis.
Toda esta compilación fue llamada, en la época medieval, como Corpus iuris civilis.
Dentro del cual se encuentran las novele constitutiones (Novelas) las cuales tratan las
constituciones recogidas desde la segunda edición del Codex.
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Derecho procesal
El más antiguo tipo de proceso civil romano es el de las acciones de la ley (legis actiones)
que se encuentra en pleno desarrollo en la época de las XII tablas, y con distintas
modificaciones llega hasta el final del periodo republicano. Desde mediados del siglo II se
produce una progresiva decadencia siendo sustituido por el procedimiento formulario,
propio de la época clásica.
Las Legis actio, algunas anteriores a las XII Tablas, no significarían actuar según la ley,
sino conforme a determinadas palabras o ritos solemnes. Un mínimo error suponía la
pérdida del proceso jurídico. Este antiguo proceso civil recibió sanción legal con las XII
Tablas. Con lo que se configuró un sistema de protección jurisdiccional de los derechos
reconocidos por el Ius civile con la consiguiente superación de las condiciones de
legitimidad para el ejercicio de auto-tutela.
De las cinco legis actiones reconocidas por aquella legalidad procesal puede atribuirse
carácter declarativo a:
-Acción de la ley por apuesta sacramental in rem: en la cual la cosa debe estar presente
durante el proceso y los dos contingentes debían denunciar la pertenencia de la cosa, sino
el denunciante gana el juicio por “confessio”. Si el demandado se oponía, el denunciante
se veía obligado a hacer un sacramento, pagando una cantidad de dinero en el caso de no
aprobar el derecho alegado, en consecuencia se perjudicó a la gente sin recursos que no
podían pagar dicho sacramento.
Otro problema sería la posesión de la cosa mientras dura el juicio. A lo cual se pone
solución en un principio siendo el magistrado quien nombrara al dueño de forma aleatoria,
no sin antes exigirles la devolución de la misma y de los eventuales beneficios
económicos.
Más tarde surgen los Interriptos posesorios , los cuales racionalizan la posesión. En este
caso, si el bien es inmueble se lo queda el que posea la cosa, sin vicio en el momento de
iniciarse el proceso. Si el bien es mueble, se lo quedará el que lo haya poseído más tiempo
en el último año.
Finalmente, el juez determinará que sacramento es justo o injusto.
Esta vertiente, la podemos situar dentro de la ley por apuesta sacramental in personam.
Nació para reclamar obligaciones nacidas de delito. Se distinguían entre los crímenes
públicos y los privados (juicios civiles, en ellos, el demandante afirmaba algo e invitaba al
denunciado a que lo afirmara o negara).
Un poco más tarde, se utilizó para acciones negociales dentro de las cuales al deudor se le
identifica como un delincuente.
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-Ley por petición de juez o árbitro: Según las XII Tablas serviría para reclamar las deudas
nacidas de una promesa formal o para división de la herencia. Posteriormente, la ley
licinnia establece que sirva para la división de cualquier sistema de copropiedad. En caso
de esponsio, se pide un juez y en los demás casos un árbitro al ser este más discrecional.
En esta ley no se castiga la temeralidad procesal y en lo referente al procedimiento, el
demandante es quien solicita bien la presencia de un juez o árbitro.
-Acción de la ley por emplazamiento: Es la más moderna. Instituida por la ley silia para la
reclamación de deudas económicas. En el siglo IV, la lex capurnia amplía la ley a la
reclamación de cualquier objeto determinado o indeterminado.
Esta acción es una acción personal (Sirve para reclamar los derechos personales, tiene
como referencia una persona. Relaciona a dos personas y establece que tan solo se puede
reclamar la deuda al deudor).
Dentro de las 5 legis actio, existirían otras dos de naturaleza ejecutiva:
-Acción de la ley por imposición de la mano: mediante el cual se hace efectiva la
ejecución de una sentencia sobre la persona del deudor, aunque también puede utilizarse
como procedimiento de ejecución en otros casos asimilados a la sentencia de condena o
en supuestos dotados por ley de eficacia ejecutiva.
-Acción de la ley por toma de prenda: permite en ciertos casos el apoderamiento de bienes
del deudor.
Bipartición del proceso y desarrollo del procedimiento de acciones de la ley
declarativas.
El proceso se divide en:
-Fase In Iure: El titular de jurisdicción es el pretor. El magistrado debe procurar que se dé
una sentencia.
En el inicio del procedimiento, el demandante debe citar oralmente al demandado para que
lo acompañe ante el magistrado. Si el demandado no quiere, se puede llegar a aplicar la
violencia física siempre que existan testigos de ello.
Ante el magistrado, el demandante reclama el derecho que quiere hacer valer siguiendo el
proceso de las legis actiones. Tras ello, el demandado puede alegar el mismo derecho,
negar la declaración del demandante, puede también reconocer la pretensión del
demandante (confessio) o puede, simplemente, no hacer nada (indefensio). Si confiesa, se
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acaba el proceso, y el demandado debe cumplir lo que dice el demandante. En el caso de
Indefensio, el demandado también deberá cumplir lo que reclama el demandante.
A la hora de llevar a cabo el proceso, se debe escuchar las declaraciones de los testigos, y a
través de las litis contestatio se constituye la relación entre los testigos.
El nombramiento del juez se hace a los treinta días después de la fase in Iure. El
demandante se pone de acuerdo con el juez para celebrar el proceso y se debe comunicar al
demandado el lugar y la fecha del proceso, dos días antes de éste. Si una de las partes no va
a juicio, se dicta sentencia a favor de la otra parte, mientras que si una de las partes si pone
enferma, se aplazará el juicio.
Durante el proceso, hay una exposición breve de las dos partes, luego una de la defensa y
finalmente, se presentan las pruebas. Tras ello, el jueza debe dictar sentencia antes de la
puesta de sol.
El procedimiento formulario
---- IMPORTANTE ----
Las formulas procesales y el origen del procedimiento formulario
P.59
Desde la época republicana, las antiguas acciones de la ley son progresivamente sustituidas
por el procedimiento formulario, accesible también para los peregrinos. Se trata de un texto
escrito, denominado fórmula, que permite concretar el objeto del juicio y suministra al juez
la información precisa para que éste pueda resolver la controversia.
El procedimiento formulario está influido por leyes públicas (aquellas propuestas por un
magistrado y votadas por el pueblo).
De este modo, podemos decir que el periodo anual del Edicto permite la introducción de
innovaciones en el ordenamiento jurídico-procesal sin la mayor complejidad que suponía el
mecanismo de legislación ordinaria. Esta mayor funcionabilidad, y su difusión práctica
determinó una intervención legislativa mediante la Lex Aebutia que sustituyó
progresivamente las Legis actio per condictionem por una Condictio formularía.
En la práctica, se produjo un nuevo movimiento expansivo hacia el nuevo procedimiento
formulario. Como consecuencia, en el año 17 a.C. se derogó definitivamente la acciones de
ley y se estableció el procedimiento formulario como ordinario para todas las controversias
del Derecho privado.
Acciones formularías
---- IMPORTANTE ----
Formula y acción. Tipicidad de las fórmulas
P.63
El término Actio es aquel mediante el cual el demandante hacía valer su pretensión. Por
ello, podemos decir que dicho término establece sentido procesal en el lenguaje jurídico
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como facultad de actuar en juicio para hacer valer un derecho derivado de una determinada
situación jurídica.
La acción formularía se caracteriza por su tipicidad, pues cada derecho tiene su propia
fórmula que lo determina, cuyo modelo abstracto del Edicto, será adaptado a las
circunstancias de cada caso, y presupondrá una facultad reconocida en el ordenamiento
jurídico.
Acciones civiles y pretorias
P.64
El sistema de acciones formularías se compone de acciones civiles (fundadas en el derecho
civil) y acciones pretorias (introducidas por los magistrados jurisdiccionales, en especial
por los pretores).
Las fórmulas de las acciones civiles derivan de las antiguas Legis actiones, son perpetuas.
Mientras que el grupo de las acciones pretorias, anuales, se dividen en:
-Acciones ficticias (actiones ficticiae): Mediante la que se ordena al juez que considere
como existen un hecho inexistente o viceversa.
-Acciones útiles (actio utilis): Expresa la extensión del campo de aplicación de una acción,
ya sea civil o pretoria, a un supuesto análogo.
-Acciones con transposición de personas: La sentencia puede recaer sobre un sujeto
distinto al titular que da lugar al juicio. Así ocurre en las llamadas acciones adventicias.
-Acciones in factum: Sancionan conductas consideradas como injustas, no contempladas
por el Ius civile. Las fórmulas de estas acciones contemplan una simple descripción del
hecho (factum), de cuya comprobación depende la condena del demandado.
Iurisdictio
P.67
La iurisdictio
Iurisdictio alude a los actos de los magistrados directamente ordenados a establecer las
premisas necesarias para que el juez pueda adoptar una decisión sobre una controversia. Su
significado se encuentra en relación con una actividad que debe desarrollarse dentro de una
legalidad procesas, que vincula al magistrado con los propios litigantes.
Acciones e interdictos
P.68
Los interdictos constituyen originariamente medidas de amparo en situaciones no tuteladas,
aunque posteriormente la protección interdictal se extiende también a situaciones de
apariencia jurídica cubierta por acciones ordinarias.
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El interdicto consiste en una orden emanada del magistrado, cuyo contenido puede referirse
a:
-Prohibición: Imponen al destinatario abstenerse de hacer algo.
-Exhibición: Persiguen la presentación in iure de una persona, cosa o documento, retiradas
indebidamente.
-Restitución: Tienen como finalidad el lograr que sea restituida una cosa a una persona
determinada o la reposición de una situación anterior.
Embargos y estipulaciones
P.70
El embargo constituye una medida fundada en el imperium del magistrado, por lo tanto se
sitúan bajo el control de una persona, total o parcialmente, bienes pertenecientes a otra. La
medida puede tener un carácter preventivo o de eficacia inmediata. El embargo sería
aprobado tras un examen (causae cognitio) del interesado y de la adecuación de la misma a
alguno de los supuestos incluidos en el Edicto para su concisión.
Los embargos pueden referirse a bienes determinados o, lo que es más habitual a todo el
patrimonio de una persona (missio in bona).
El embargo tiene un carácter coactivo que fuerza a alguien a adoptar un determinado
comportamiento, pero tiene un carácter ejecutivo si no se consigue el resultado previsto. En
otras ocasiones el embargo agota su finalidad como medida de preservación de los bienes
en un objeto meramente cautelar (missio in possessionen ventris nomine).
Las llamadas estipulaciones pretorias son promesas en forma estipulatoria que el
magistrado impone a una persona para que construya una obligación a favor de otra. Los
medios de los que se sirve el pretor para imponer dichas promesas son siempre indirectos y
de distinto tipo, entre los que destacamos la Cautio Usufructaria en la cual se coacciona al
usufructuario bajo la amenaza de no entrar en el usufructo.
La exigibilidad de una promesa estipulatoria puede estar relacionada con el desarrollo de un
proceso (estipulaciones pretorias), o bien con la tutela de un interés al margen del proceso
(estipulaciones extraprocesales).Al primer grupo pertenecen aquellas en las que el juez,
como resultado de un proceso puede exigir aquellas que se utilizan para asegurar
determinados efectos de una sentencia, destacando la cautio de amplius non turbando , en
la que se requiere al condenado en una acción de servidumbre a fin de que se comprometa a
no causar futuras molestias.
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Tramitación procesal de las acciones formularías
Citación y comparecencia
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En el aviso previo, se enuncia el derecho alegado y medios de prueba. Este nuevo sistema
fue creado por el pretor.
La citación (In ius vacatio) debe ser hecha por el demandante y constituye el acto con el
que se inicia la tramitación de la acción procesal. La citación debe ser comunicada al
demandado y la omisión de ese requisito es sancionada con una multa, exigible por el
demandado mediante un actio in factum. En el caso de no comunicación, el demandado
puede también negarse a la comparecencia, sin que tal comportamiento resulte penalizado.
En la práctica procesal, la promesa estipulatoria de comparecencia (vadimonium) prestada
por el propio demandado, y normalmente asegurada mediante fiadores, facilita el
aplazamiento de la comparecencia. Si futuramente el demandado no comparece, su
comportamiento procesal será sancionado con una multa y declarado indefenso.
Ante todo, cabe destacar, que la citación puede resultar imposible por ausencia del
demandado de la localidad en la que tiene su domicilio habitual, tanto por causa justificada
como sin ella. En ese caso, el magistrado procede a declarar procesalmente ausente al
demandado, si asume su defensa, decreta el embargo de sus bienes con carácter provisional,
con el fin de que acuda a declarar. Si continua sin declarar, se procede a un embargo con
carácter definitivo. (Bien mueble – todo el patrimonio.
Bien inmueble – Solo dicho
inmueble).
-Las partes litigantes
P.82
Se denomina demandante al que asume la iniciativa de promover el proceso, en el cual rige
el principio de iniciativa de parte rogada. Mientras que se denomina como demandado a la
persona contra la que se inicia el proceso.
También hemos de mencionar que se habla de una capacidad procesal para hacer referencia
a la idoneidad general de una persona para asumir ser parte de un proceso. Ello requiere
capacidad jurídica, la cual pertenece al pater familias y de ella carecen las personas
sometidas a potestad, aunque si poseían capacidad de obrar.
Se llama legitimación procesal a la idoneidad concreta de una persona para actuar en un
proceso como parte en virtud de su relación con el asunto litigioso, la legitimación supone
una legitimación activa en el demandante y pasiva en el demandado, para ser tenidos como
partes procesales.
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La posible concurrencia de varios titulares de derechos como demandantes o demandados
(Ej. Copropiedad) genera la tramitación conjunta de acciones contra varios demandados,
cuya responsabilidad derive de un mismo hecho, tal es lo que ocurre en la comisión de un
delito privado por varias personas. La figura de litigante secundario responde a la necesidad
de tutelar el interés del tercereo, que puede resultar perjudicado por el proceso.
Finalmente, debemos destacar la acciones populares (actiones populares), que se refieren a
la protección de intereses colectivos o públicos, y que puede ser ejercitadas por cualquier
ciudadano, y en caso de presentarse varios, corresponde al magistrado la elección del más
idóneo, aunque por lo general se otorga al que tome la iniciativa. En estos casos, el
ciudadano defiende el bien común pero a titulo propio.
-La representación procesal. “Cognitor” y “procurator”
P.86
Debido a la falta de representación directa por persona no sujeta a potestad, resulta que los
efectos de la actuación sobre el representante no se producen directamente sobre el
representado, sino que es el representante quien asume el proceso y luego deberá transmitir
a su representado las consecuencias. Tanto el cognitor como el procurator son los dos tipos
de representantes voluntarios conocidos en el procedimiento formulario.
El cognitor es nombrado mediante una declaración expresa ante el magistrado y el
adversario y utilizando palabras determinadas. Cuando se trata de un cognitor del
demandante, la acción se consume, es decir, no se puede ejercitar de nuevo. Lo mismo
ocurre si representa al demandado.
Dado que el cognitor puede no ser solvente, para evitar este riesgo, el representado debe
dar en el momento de nombrar al cognitor la cautio iudicatum solvi, por la que promete
que, si su cognitor es condenado, cumplirá la sentencia.
Junto a la anterior forma, se admite también la intervención de un procurator. Esta figura
se refiere a aquel que ha recibido un encargo de representación procesal, pero también tiene
esa condición el administrador general del patrimonio de una persona, e incluso, el
representante espontaneo de un ausente.
Si el procurator actúa como demandante, la acción no se consume, por lo que el
demandado corre el riesgo de que se le vuelva a plantear en controversia, a causa de ello,
para que el procurator sea aceptado como demandante se le exige una caución (cautio de
rato).
Si el procurator actúa como demandado, es aceptado como parte si se compromete a
cumplir la eventual sentencia condenatoria y la acción se consume.
-Resolución de controversia sin intervención judicial
P.93
16
El demandante tiene la facultad de desistir de la acción procesal. Ello resulta si carece de
pruebas suficientes o cuando el demandado está en condiciones de presentar otras que
desvirtúen el fundamento de las suyas, con el previsible riesgo de pérdida del juicio y
consumición definitiva de la acción procesal.
Destaca:
La transacción (Transactio) en la que ambas partes ceden y llegan a un acuerdo.
El juramento decisorio: Se termina el juicio con un juramento.
Los Pactos de non pretendo: Pactos de no reclamar algo, y por tanto, perdonarlo. Los
pactos generan excepciones, como por ejemplo la forma de oponerse a una acción.
Si no concurre ninguna causa de paralización del proceso, la solicitud de tutela
jurisdiccional formada por el demandante concluye con el otorgamiento de la misma (Datio
actionis), expresada por medio del decreto, con la consiguiente autorización de la
tramitación del litigio ante el juez.
“Litis contestatio” y contenido de la fórmula*.
“Datio actionis” y “litis contestatio”
P.97
El termino Litis contestatio proviene del procedimiento de las acciones de ley, en el que la
presencia de testigo no es ya necesaria para la validez del acto, aunque suelen ser llamados
por los litigantes con una finalidad probatoria.
La Litis contestatio es un negocio procesal especial, mediante el cual el demandante
propone y el demandado acepta la fórmula propuesta por el magistrado, sometiéndose
ambas partes a la futura sentencia del juez.
Si el demandado decide no aceptar la fórmula incurre en una indefensión, con las graves
consecuencias que ello comporta.
En dicha fórmula aparece también el nombre del juez ya que se debe realizar antes de la
litis contestatio. De esta última se derivan una serie de efectos, entre los que debemos
destacar a los efectos fijatorios, en el sentido de que establecen los términos de la
controversia. En consecuencia, concreta la persona del demandante y demandado y, en su
caso, la de sus representantes. Al igual que el objeto del litigo y el juez.
También destaca el efecto extintivo, el cual es oponible por el demandado incluso cuando
se ha producido la caducidad del litigio. Ésta, establece que no se puede juzgar dos veces
por el mismo delito.
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La Litis contestatio genera también un efecto creador, naciendo en ella un nuevo vínculo
entre las partes. Se trata de una relación procesal.
-Contenido de la fórmula*.
-“Intentio” y “Demonstratio”
P.101
Se denomina Intentio a la parte de la fórmula en la que se expresa el derecho alegado por el
demandante sobre una cosa (acciones reales) o deuda (acciones personales). En el primer
caso aparece en la Intentio el nombre del demandante y la mención sobre la cosa, en el
segundo, sin embargo, figuran el nombre del demandado y demandante.
Cuando la pretensión es sobre una cosa específica, se dice que la intentio es determinada
(intentio certa) en la que se debe concretar con exactitud la reclamación para evitar el
efecto procesal de la incongruencia por exceso de petición, también se puede dar por
reclamar antes de tiempo, por reclamar por una causa distinta o por reclamar en otro lugar
al indicado.
Cuando la Intentio es indeterminada (intentio incerta) la fórmula va precedida de una
previa demostratio, en la que el demandante indica su reclamación, a este grupo pertenecen
la acciones de buena fe, cuya intentio es siempre genérica.
-Codemnatio
P.104
La condemnatio es la clausula que figura al final de la fórmula, con ella se otorga al juez la
facultad de condenar o absolver al demandado, según lo que resulte de la prueba de los
hechos alegados por ambas partes.
El carácter pecuniario de la condena plantea un problema en aquellas reclamaciones en la
que el interés del demandante se centra en la restitución o exhibición de una cosa, para
resolver dicha dificultada, las fórmulas de esas acciones llevan una clausula especial que
permite al juez evitar la condena pecuniaria para que el demandado restituya o exhiba
según el arbitrio del juez, fijando las condiciones de la misma, de modo que pueda
considerarse satisfecho el interés del demandante. En caso de negativa del demandado, la
estimación del coste de la condena se efectúa mediante declaración jurada del demandante.
-Adiudicatio
Podemos decir que no sólo le permite atribuir la propiedad, sino también constituir
derechos reales y faculta al árbitro a constituir las diversas líneas divisorias.
La adiudicatio de estas fórmulas va complementada por la, ya mencionada, condemnatio,
que permite al juez imponer a las partes el pago de sumas de dinero si resultara necesario
para producir el oportuno equilibrio en la división.
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-Partes extraordinarias de la fórmula
-Exceptio
P.102
La exceptio se introduce en la fórmula a solicitud del demandado, y se sitúa después de la
pretensión del demandante. Si no se introduce en la fórmula, no podrá alegar después.
En los juicios de buena fe pueden hacerse valer las excepciones directamente ante el juez,
lo que puede afectar a las obligaciones recíprocas de ambas partes.
La exceptio del demandado puede ser neutralizada por otra cláusula similar (replicatio), la
cual, a su vez, el demandado puede neutralizar la replicatio con una dúplica (duplicatio) y
así sucesivamente.
-Praescripto
Éstas, se pueden presentar de forma excepcional en las fórmulas. Se trata de una cláusula
que, a modo de advertencia, se introduce a iniciativa del demandante al principio de la
fórmula para especificar el objeto de la acción. Tiene como finalidad evitar posibles
consecuencias perjudiciales que podrían derivarse de la litis contestatio.
Acciones ante el juez
La función judicial
P.107
En caso de incomparecencia de una de las partes, el procedimiento formulario parece
haberse mantenido el antiguo criterio de acciones de la ley, a tenor del cual el juez debería
dictar sentencia a favor de la parte presente, sin embargo, este resultado se entiende ahora,
no como un efecto necesario de la incomparecencia, sino por apreciar el juez suficiente la
fundamentación probatoria de las alegaciones.
El juez recibe, sobre todo, un mandato de juzgar, cuyo cumplimiento le obliga a dictar
sentencia dentro de los plazos legales, y a hacerlo acomodando su sentencia a los términos
de la controversia. De no hacerlo así, la sentencia podría resultar procesalmente nula por
incongruencia, y en ese caso, el demandante puede ir contra el juez, argumentando daños y
perjuiciosos.
-La prueba
P.109
Se llama práctica de la priva a la actividad que las partes desarrollan ante el órgano judicial.
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El procedimiento probatorio se orienta al establecimiento de los hechos, que constituyeron
los supuestos del derecho aplicable al caso.
El falso testimonio era sancionado como crimen público.
El juez tenía la potestad de libre valoración de la prueba alegada, así como tomar en
consideración la concurrencia de alguna circunstancia que pudiera privar de credibilidad a
un testigo.
En relación a la carga de la prueba deben considerarse también las presunciones legales, es
decir, las dispensas de prueba de un hecho por la concurrencia de otro antecedente del que
depende la posibilidad de certeza. Así ocurre, por ejemplo, en la presunción de legitimidad
de un hijo. Dicha presunción, trata de dar seguridad jurídica a una determinada situación
mediante la dispensa de prueba (Iuris et de iure). Pero cabe la prueba en contrario para
privarla de efectos (Iuris tantum), por lo que la presunción implica igualmente una
inversión de carga de la prueba.
Durante el periodo republicano, el medio de prueba preferible son las declaraciones de los
testigos.
-Sentencia
P.112
El término de sententia se entiende como la opinión del juez sobre el asunto litigioso, hace
referencia al valor del pronunciamiento judicial tan sólo, como probablemente conforme
con la verdad acerca de la contradictoria posición de las partes del proceso.
De la sentencia firme se deriva, ante todo, un efecto extintivo similar al de la litis
contestatio, la cual puede ser invocada por el demandado para impedir la reiteración de un
nuevo proceso sobre un mismo asunto, pero también, y sobre todo, por el demandante para
exigir el cumplimiento de una obligación derivada de una sentencia.
Desde otro punto de vista, el Iudicatum es alegable como precedente para otros casos
futuros, aunque sin carácter vinculante para el juez.
Ejecución de la sentencia
La acción ejecutiva – “Actio iudicati”
La acción ejecutiva formularía es un recurso utilizado para exigir el cumplimiento de la
obligación civil, que nace de la sentencia pronunciada en un juicio legítimo. Dicha acción
puede ejercitarse transcurrido un plazo de treinta días después de la sentencia.
El demandado puede retrasar la ejecución de la sentencia hasta que recaiga una nueva
sentencia en la acción ejecutiva, con el riesgo para el vencido en ella de ser condenado al
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doble del importe de la primera condena. Si el demandado no comparece, el magistrado
decreta directamente la apertura del procedimiento ejecutivo.
La Lex Iulia iudiciorum privatorum excluye la ejecución personal cuando el deudor
manifiesta su insolvencia y pone sus bienes a disposición de los acreedores del deudor, al
hacer esto, el demandado no era condenado de forma personal y gozaba del privilegio de
competencias.
En el Derecho pretorio, la ejecución patrimonial se presenta en forma concursal, es decir,
abierta a la concurrencia de todos los posibles acreedores del deudor, y universal, esto es
referida a la totalidad de los bienes y a las futuras adquisiciones del deudor. Justiniano
justificó como inembargables los bienes necesarios para la subsistencia o los bienes
necesarios para realizar un acto profesional.
-La ejecución patrimonial concursal
El deudor solicita al magistrado que le permita poner sus bienes a disposición de los
acreedores y a petición de estos, el magistrado puede designar un administrador de viene
embargados, entre cuyas funciones se encuentra el establecer el activo y pasivo patrimonial.
La información pública debe hacerse en un plazo de treinta días, y concluido este plazo, los
acreedores deben designar, con la aprobación del magistrado, un síndico encargado de
elaborar las condiciones económicas de la venta del patrimonio del deudor en pública
subasta. El anuncio de la venta debe especificar la relación de los bienes, con indicación de
la cuantía de salida. El precio de venta se fija con referencia al mayor porcentaje de créditos
que el adjudicatario comprometa a pagar. El adjudicatario debe pagar a los acreedores
cuantos créditos figuraban en el pliego.
La ordenación de pagos comienza con los créditos privilegiados, entre los que se
encuentran el Fisco, la mujer… Los remanentes de crédito no cobrados pueden ser exigidos
al deudor con cargo a sus futuras adquisiciones, aunque también debemos destacar la forma
de pago mediante servicios en provecho del acreedor para el pago de deudas. Además los
acreedores disponen de un interdicto fraudatorio, para reclamar el resarcimiento del
perjuicio patrimonial resultante de los actos fraudulentos.
El adjudicatario de los bienes dispone de un interdicto para reclamar la posesión de los
bienes, y a la vez de la acción Publiciana. El Derecho pretorio prevé la concesión de tales
acciones adaptadas mediante trasposición de personas en caso de un concursado válido
(fórmula Rutiniana) y, si se trata de un fallecido (fórmula Serviana).
El Derecho justinianeo fundió en una única acción Pauliania al rescindir el contrato.
-Ejecución singular
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Se trata de la liquidación individualizada de bienes singulares para el pago de las deudas.
En el Edicto se prevé esta modalidad de ejecución a favor de un menor sin tutor, que hereda
de un deudor. El Senatdoconsulto de principios del Principado concede esta forma de
ejecución como privilegio a deudores pertenecientes a familias senatoriales…
El Derecho justinianeo toma este modelo para el régimen ordinario de ejecución
patrimonial.
En el Derecho clásico, este sistema parece haberse dado también, cuando los acreedores
llegaban a un acuerdo con el deudor, ya que esta situación también beneficiaba a los
acreedores al obtener más beneficio al vender de una forma individualizada.
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Derecho de familia
La persona
-Capacidad jurídica
La capacidad jurídica es ostentada por la persona física y la persona jurídica (entes
abstractos que el ordenamiento jurídico da capacidad jurídica).
También debemos distinguir entre capacidad jurídica y capacidad de obrar (facultad de
realizar actos a los que el ordenamiento jurídico atribuye la capacidad de extinguir,
constituir o unir relaciones jurídicas). Toda persona tiene capacidad jurídica pero no
necesariamente capacidad de obrar, para lo cual el Derecho exige madurez mental.
En Roma, la capacidad jurídica residía en el pater familias, puesto que éste es
independiente jurídicamente, de esta manera los hijos estaban sujetos a la patria potestas, la
mujer estaba sometida a la manus, y los esclavos a la dominica potestas. A la muerte del
pater familias se elimina la manus y la patria potestas pero no la dominica potestas, para lo
cual se debían realizar las manumissuinones.
Las personas sin potestad si tienen capacidad de obrar, ya que las consecuencias de sus
actos recaen sobre el pater familias.
-Estatus de la persona física
-Estatus libertatis: Divide entre personas libre y esclavos. Para ser esclavo debía ser por
condena en juicio público, incurrir en una causa de Derecho público, ser hijo de esclavo y
por ser prisionero de guerra.
-Estatus civitatis: Diferencia entre Cives romani (ciudadanos romanos) a los cuales se les
aplica el derecho romano. Entre sus derechos públicos destacamos el Ius suffragium
(Derecho a voto) Ius Honorum (Derecho a poder ser elegido magistrado) Ius legonias
(derecho a ser parte del ejercito). Como derechos privados destacamos el Ius comercium
(Derecho de adquirir y tramitar la propiedad civil y Derecho a comerciar) Ius conovium
(Derecho a contraer matrimonio) y Ius actionis (Derecho a formar parte de un proceso).
Este estatus menciona también a los Latini (Latinos).
Y por último, destaca también a los Peregrini (extranjeros). De ellos hay que decir que en
un principio se les llamo Hostes (Enemigo) aunque más adelante recibieron la
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denominación de Peregrini (extranjero que vive en territorio romano). A las personas que
vivían fuera del territorio romano se les denominó como Bárbaros. Los derechos de los
peregrini dependían de los pactos que hacía su Foedus con Roma. Normalmente se les
concedía el Ius comercium y en algunas veces el Ius conovium.
-La persona jurídica
Se distinguen:
-Corporaciones y asociaciones: agrupaciones de personas con patrimonio propio y titular de
Derecho y asociaciones.
-Fundaciones: Conjunto de bienes de una persona/s que perdura más allá de la vida de su
fundador.
Derecho de familia
P.149
El concepto de familia en Roma es entendido como un grupo de personas sometidas a la
potestad del pater familias. Existen varias explicaciones sobre el origen de la familia
(motivos económicos, religiosos, por vinculación de sangre…y por último está la teoría
más aceptada, la cual surge por motivos de orden y defensa).
La familia es anterior a la civitatis, cumpliendo la función que más tarde cumplirá ésta, por
ello, el pater familias aparece como aquel que tiene el Derecho sobre las demás personas y
cosas de la familia. Así, según evoluciona el Estado, los poderes del pater familias van
disminuyendo.
La expresión pater familias alude al ciudadano romano varón jurídicamente independiente.
La potestad civil sobre los demás miembros de la comunidad doméstica recibía el nombre
de manus, cuyo símbolo es la mano que gobierna y ampara. Entre las personas libres
sometidas a la potestad civil se encontraba, la esposa en matrimonio cum manu, además
debemos mencionar que la mujer de hijo no independizado pasaba a estar bajo la potestad
del pater familias. Al igual, que se hallaban bajo dicha potestad los hijos nacidos en
legítimo matrimonio e hijos adoptados. Por otra parte, también se encontraban dentro de la
potestad del pater familias los demás descendientes legítimos por vía de varón.
Según Ulpiano, la familia es aquel grupo de personas sometidas a una misma potestad.
El matrimonio
El matrimonio romano no es una relación jurídica, sino un hecho social que produce
consecuencias jurídicas. En el Derecho clásico, se entiende que existe matrimonio cuando
un hombre y una mujer que han alcanzado la pubertad, tienen la capacidad de casarse..
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La existencia y permanencia del matrimonio está en dependencia directa tanto de que exista
el conubium como la voluntad recíproca de los conyuges.
-Esponsales
El compromiso de futuro matrimonio es un vínculo jurídico-religioso, en relación a las
promesas recíprocas que prestaban el novio (o su pater familias) y la novia (o su pater
familias), en consecuencia, podía actuarse procesalmente contra el incumplidor.
En la época clásica el compromiso de matrimonio queda circunscrito a un simple convenio
no formal que no crea ningún vínculo jurídico y que puede romperse libremente. Mientras
que en el período postclásico, la libertad de incumplimiento desaparece debido a una
influencia cristiana.
La legislación imperial acoge la institución imperial de las arras esponsalicias, las cuales
consistían en regalos que los prometidos se intercambiaban como garantía de la promesa de
matrimonio. El que rompe el compromiso sin causa justa pierde los regalos que entregó y
debe devolver el cuádruplo de lo recibido. Esta devolución, más tarde de rebajó a el doble y
a lo recibido, si se trataba de un menor.
-Requisitos del matrimonio y prohibiciones
Debemos destacar que existen prohibiciones absolutas (prohíben contraer matrimonio con
todas las personas. Dentro de estos casos destacamos la castidad) y relativas (prohíben
contraer matrimonio con ciertas personas. Destacamos los parentescos familiares). Por lo
tanto, podemos decir que estas prohibiciones obedecen a motivos de muy diversa índole:
éticos, sociales, políticos o religiosos.
-Matrimonio y “manus”
Podemos decir que el matrimonio romano es uno y único, y debemos distinguir entre
Conventio in manum (el cual está considerado cum manu y se da como consecuencia de la
incorporación de la mujer a la familia del marido, la cual se podía dar mediante una
ceremonia religiosa, que recibe el nombre de confarreatio [derivado del pan de farro,
ofrecido a Júpiter]. Mediante la coemptio, adaptación de la mancipatio.)
Además, debemos de mencionar el concepto de manus (considerado sine manu). Las reglas
del usus para la adquisición por el marido de la manus sobre la mujer, se daba tras la
convivencia continuada durante un año. Dicha convivencia se podía interrumpir al
permanecer tres noches consecutivas fuera de casa. El usus como forma de adquirir la
manus sobre la mujer, debió desaparecer a finales del período republicano.
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El divorcio
El matrimonio romano termina por muerte, pérdida de la libertad o de la ciudadanía y
divorcio. El caso más frecuente es el cautiverio de guerra, que provoca la disolución del
matrimonio en el mismo momento en el que el cónyuge es hecho prisionero; si logra luego
su repatriación, el matrimonio no se restablece de forma automática. Justiniano establece
que el cónyuge no cautivo debe esperar cinco años sin noticias para poder divorciarse.
La pérdida de ciudadanía por parte del cónyuge pone fin igualmente al matrimonio, siempre
y cuando lleve aparejada también la del conubium. También se produce el divorcio al
sobrevenir un impedimento.
En época clásica, todo matrimonio puede quedar roto por la falta de affectio maritalis en
uno o ambos cónyuges, siendo nulo el acuerdo entre las partes tendente a excluir o limitar
la posibilidad de divorcio futuro.
Se distingue entre el Derecho mismo de separación (divortium - Separarse) y el acto de
comunicar a la otra parte la decisión de ruptura del matrimonio (repudium – rechazar). El
divorcio extingue el matrimonio, pero no la manus sobre la mujer, para ello es necesario
realizar los actos correspondientes para producir el efecto extintivo. Hemos de destacar que
no existe una fórmula concreta para realizar el divorcio.
El Derecho justinianeo se considera lícito el divorcio por mutuo acuerdo, o, si es unilateral,
cuando haya sucedido un comportamiento grave del otro cónyuge (divortium ex iusta
causa). No se considera lícito, aunque si válido, el divorcio unilateral al margen de las
causas legalmente consideradas como lícitas, en cuyo caso se establecen severas penas
contra el cónyuge que repudia al otro (sine manu). Por último, se entiende lícito el llamado
divoritum bona gratia o divorcio fundado en una causa no imputable al otro cónyuge.
Relaciones patrimoniales entre cónyuges
Principios generales
Cuando la mujer se halla in manu carece de patrimonio propio, de modo que todo lo que
pueda adquirir durante el matrimonio pasa a integrar el patrimonio del marido. Si tiene
deudas pendientes, éstas se extinguen.
La mujer tenía, sin embargo, una serie de bienes particulares suyos (vestidos, mobiliario,
joyas…) y constituía una práctica social y frecuente que el marido legara a su esposa esos y
otros bienes que le había ido entregando durante el matrimonio para su uso privativo.
Si el matrimonio es sine manu, la mujer conserva sus posesiones y su posición jurídica. En
consecuencia si el matrimonio es sui iuris mantiene la titularidad de su patrimonio y
adquiere para sí los bienes que posteriormente pueda adquirir.
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Según el Ius civile, entre cónyuges casados en un matrimonio sine manu no existe derecho
de sucesión intestada, y el derecho pretorio sólo los llama a heredar en último lugar.
La dote
El mantenimiento de la casa, incluyendo la mujer y los hijos, corresponde en la práctica al
marido; para contribuir a esos gastos era habitual que, al iniciarse el matrimonio, el padre o
tutor de la mujer, o ésta misma entregara al marido una masa de bienes en concepto de
dote.
Aun cuando en el Derecho antiguo y clásico la constitución de la dote no fuera obligatoria,
desde el punto de vista ético se consideraba como un deber, hasta el punto de que un
matrimonio sin dote no era socialmente concebible.
Normalmente, la dote era constituida por el padre de la mujer, en cuyo caso recibe el
nombre de proefecticia. Cuando es la mujer u otra persona cualquiera quien constituye la
dote, ésta se denomina adventicia.
La promesa de dotar (promisio dotis) se efectúa habitualmente mediante estipulación, pero
también resulta posible realizarla empleando una declaración solemne unilateral (dotis
dictio).
La constitución de la dote puede realizarse por entrega inmediata de los bienes que la
integran o en virtud de promesas obligatorias formales. En el primer caso, se realiza
mediante la transmisión al marido de la propiedad de los bienes que integran la dote, pero
también puede consistir en el establecimiento de un Derecho real.
La dote era documentada por escrito, y solía ser la manifestación más clara del carácter
matrimonial de una unión estable.
-La dote durante el matrimonio
Durante el matrimonio el marido tiene sobre los bienes dotales el derecho que se le confirió
al constituir la dote, normalmente el de propiedad, el cual deberá serle restituida cuando el
matrimonio termine. La misma idea conduce a considerar al marido responsable por dolo o
culpa de la pérdida o deterioro de las cosas dotales.
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