“Nuevas” reflexiones sobre la interpretación constitucional y el nuevo Derecho ÁMBITO JURÍDICO

ÁMBITO JURÍDICO
“Nuevas” reflexiones sobre la interpretación
constitucional y el nuevo Derecho
“No conozco a ningún autor en teoría del Derecho que afirme la total discrecionalidad de
la función judicial. Y yo, apreciado doctor Tamayo, no soy ese autor que usted dice
encontrar en mis obras”
Respetado doctor Javier Tamayo Jaramillo:
Tuve oportunidad de conocer la carta abierta que me dirige en este mismo número de
ÁMBITO JURÍDICO y en la que me invita a iniciar un debate académico sobre
interpretación constitucional y el nuevo Derecho. Al darle respuesta, quisiera iniciar
haciéndole una confesión: durante la época de estudiante
leí, estudié y
aprecié enormemente su obra De la responsabilidad civil. Me pone usted en
desventaja, pues, al invitarme a debatir con quien considero un maestro. Solo lo hago en
respuesta a su invitación y con cabal conciencia del angosto camino que debo recorrer
entre la delicadeza que le debo como discípulo y la firmeza que me autoriza el estar en
desacuerdo con usted.
Es más: si usted me apresura a hacer una evaluación en conjunto del significado de su
pensamiento en materia de responsabilidad civil extracontractual, me parece
incontrovertible decir que su trabajo doctrinal ha sido esencial en el proceso de evolución
y transformación de una materia que, quizá como ninguna otra, debe su desarrollo
contemporáneo a la creatividad con la que los jueces y los doctrinantes han venido
forjando nuevos regímenes de responsabilidad. Estas respuestas judiciales constituyen un
esfuerzo por responder de manera adecuada y equitativa a las cambiantes fuentes de
riesgo y daño que genera una sociedad. El derecho de accidentes tuvo que reconocer a lo
largo del siglo XX el profundo impacto que generó en su estructura el proceso de
industrialización de la producción, con su correspondiente cambio técnico y científico; más
recientemente, el derecho de los accidentes ha tratado, también creativamente, de
responder al dolor físico y moral que genera en Colombia el conflicto político y armado
con sus pérfidas “innovaciones” técnico-militares y con las incontables tragedias y
accidentes que generan diariamente en el país; el derecho de los accidentes, igualmente,
fue en la Colombia de los años ochenta y noventa una de las pocas talanqueras que se
erigieron valientemente en contra de la doctrina según la cual la guerra se podía ganar
mediante la aniquilación injurídica del enemigo interno.
Una noción extendida de daño y responsabilidad, en la que su obra tuvo decisivo impulso,
sirvió para dar nuevas funciones y propósitos a un derecho de accidentes que fue
originalmente pensado para otra sociedad y otro contexto. Su libro y su obra, por tanto,
son excelentes ejemplos de un derecho vivo (la expresión es de M. Josserand) que se
transforma constantemente.
¿Podría llamarse “nuevo Derecho” a este esfuerzo de adecuación de la responsabilidad
civil extracontractual? La responsabilidad civil extracontractual ha sufrido “un vuelco tan
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radical, que casi ninguno de los principios que regían tal disciplina hace cincuenta años
son aplicables actualmente”. Esta afirmación no la hace ningún joven del nuevo Derecho:
la hace usted mismo con relación al derecho civil de los accidentes. Sus obras, pues,
utilizan con enorme frecuencia la retórica del cambio, del movimiento, de la
contextualización e, incluso, como acabamos de ver, del “giro radical”.
Bien podría ser, de otro lado, que este “giro radical” hubiese sido dado por el propio
legislador: estoy seguro que el legislador en algo ha intervenido, pero sería innegable,
como usted lo acepta en su obra, que la doctrina y la jurisprudencia (esas fuentes no
controladas por el principio de representación democrática, según usted) han sido
corresponsables de esta evolución. E incluso más que corresponsables, dirían otros.
Su obra muestra, mucho mejor que la mía, que el “nuevo Derecho” no es tan nuevo,
después de todo. Por “nuevo Derecho” podría entenderse lo siguiente: suponga usted que
existe un continuo que va desde la “jurisprudencia mecánica” hasta la “jurisprudencia
libre”. Entendamos por “jurisprudencia mecánica” la creencia de que los jueces solo
aplican normas claras, completas y coherentes previamente establecidas por el legislador
y que les imponen un altísimo, si no total, grado de restricción judicial; del otro lado
estipulemos, para fines del presente argumento, que una “jurisprudencia libre” afirma que
los jueces toman decisiones que no tienen ninguna restricción generada por el Derecho
preexistente. No conozco a ningún autor en teoría del Derecho que afirme la total
discrecionalidad de la función judicial. Y yo, apreciado doctor Tamayo, no soy ese autor
que usted dice encontrar en mis obras.
Casi toda la preocupación en teoría del Derecho del siglo XX (y créame puesto que esa
es mi área de experticio) ha sido la misma que usted ha tenido en responsabilidad civil
extracontractual, pero que usted ahora disocia cuando entra en los terrenos de la
discusión política con la Corte Constitucional: se acepta que el modelo de la
“jurisprudencia mecánica” no explica adecuadamente las realidades de la función judicial
(ni en la decisión de casos constitucionales, ni civiles); pero, al tiempo que ello se acepta,
se busca “reconstruir” la razonabilidad de decisiones judiciales que se toman sin estar
rígidamente guiadas por reglas preexistentes, pero que en todo caso tienen que ser
justificables como decisiones jurídicas “correctas” ante la comunidad política. No creo que
haya un solo fallo de responsabilidad civil extracontractual que sea explicable bajo el
modelo de la jurisprudencia mecánica: cada nueva ponderación de los intereses y
derechos del que produce y del que es dañado, del que defiende la patria y del que es
herido, etc., etc., son ponderaciones difíciles en las que se busca dar una respuesta
correcta ante la comunidad política y jurídica y que no provienen automáticamente de
textos legales. De otra forma: el “nuevo Derecho” es fieramente objetivista y racionalista,
como claramente se deduce de los autores que comento en el capítulo 6 de mi libro
Teoría impura del Derecho. Este, doctor Tamayo, no es punto de contención en la teoría
contemporánea del Derecho: basta con leerse, si me lo permite, a Tamayo, pero también
a Dworkin, a Alexy o a Habermas.
Si el “nuevo Derecho” no es voluntarista o subjetivista, ¿qué pensaría yo de las decisiones
que toma la imaginaria “corte fascista” que usted propone en su carta? La respuesta es
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más bien sencilla, apreciado doctor Tamayo: todos los casos que usted propone son
“casos fáciles” bajo el texto, la estructura, la jurisprudencia, la historia y los ideales que
alientan la Constitución colombiana. Déjeme expresarlo con claridad: creo que ninguna
corte constitucional podría, so pretexto de jurisprudencia libre, sostener que en Colombia
hay un derecho constitucional a la autodefensa armada del perfil que han tenido las AUC
dentro del conflicto colombiano; creo que ninguna corte constitucional, so pretexto de
jurisprudencia libre, podría justificar el cierre de medios de comunicación ni las
restricciones irrazonables a la libertad de locomoción; creo que ninguna corte
constitucional, so pretexto de jurisprudencia libre, podría prohibir el homosexualismo bajo
el argumento según el cual un niño homosexual perturba el libre desarrollo de la
personalidad de sus compañeros heterosexuales; creo, finalmente, que ninguna corte
constitucional, fascista o izquierdista y so pretexto de jurisprudencia libre, podría prohibir
las relaciones extramatrimoniales por el riesgo que estas sean un vector de contagio de
sida. El relativista parece ser usted y no el “nuevo Derecho”. Estas respuestas correctas,
sin embargo, no provienen de ningún texto explícito de la Constitución puesto que ella no
contiene ninguna regla específica con relación a las AUC, ni a los niños homosexuales, ni
a compañeros sexuales contagiados de sida, etc., etc. ¿Acaso tendría el derecho civil o el
derecho común respuestas más contundentes, más ciertas, más claras, para todos estos
casos?
En resumen: mis libros no son, sin más, los representantes acríticos del “nuevo Derecho”,
ya que creo que en ellos se muestra académicamente (que no política o partidistamente
como usted insinúa) una realidad iusteórica mucho más compleja; mis libros no son
tampoco la defensa de oficio de la Corte Constitucional en el politizado debate entre las
élites judiciales; mis libros no promueven una “jurisprudencia del capricho” que es su
forma de caricaturizar el “nuevo Derecho”; y, finalmente, usted es un gran maestro del
“nuevo Derecho”, mucho más de lo que está dispuesto a aceptar.
Con profundo respeto,
Diego López Medina
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