SEMINARIO SOBRE CUESTIONES COMERCIALES RELEVANTES PARA LA APLICACIÓN DEL CMCT DE LA OMS1 Sala del Consejo Ejecutivo Ginebra, Suiza, el 15 y 16 de marzo 2012 Documento de antecedentes Introducción 1. El presente documento se elaboró con arreglo a la Conferencia de las Partes (CP) del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco (el CMCT de la OMS) en su cuarta sesión relativa a la cooperación entre la Secretaría del Convenio y la Organización Mundial del Comercio (OMC) (CMCT/CP4(18)). El objetivo del presente documento es facilitar el intercambio de información sobre cuestiones comerciales relativas al control del tabaco y facilitar el control de conflictos comerciales relativos a las medidas de control del tabaco relacionadas con el CMCT de la OMS y otras cuestiones comerciales de relevancia para la aplicación del Convenio. Además, la CP adoptó la Declaración de Punta del Este sobre la aplicación del CMCT de la OMS (CMCT/CP4(5)), que destaca la flexibilidad de las Partes para aplicar medidas de control del tabaco en general, incluidas aquellas (como las relativas al empaquetado y etiquetado) que puedan incurrir en cuestiones de propiedad intelectual. 2. Los recientes acontecimientos también han puesto de relieve la relación entre la aplicación del CMCT de la OMS y los acuerdos internacionales sobre inversión y comercio. Entre estos acontecimientos se incluyen conflictos formales de la OMC relativos a medidas de control del tabaco, debates en comités de la OMC, una reclamación presentada con arreglo a un acuerdo de libre comercio y dos reclamaciones presentadas con arreglo a acuerdos internacionales de inversión. Por lo tanto, el presente documento aborda las respectivas consecuencias de estos tres foros internacionales para el CMCT de la OMS, antes de identificar las medidas que pueden tomar las Partes del CMCT de la OMS para minimizar en estos contextos los desafíos derivados de la aplicación del Convenio. I. EL CMCT DE LA OMS 3. El CMCT de la OMS es el primer tratado internacional negociado bajo los auspicios de la OMS; se trata de un tratado basado en pruebas desarrollado en respuesta a la globalización de la epidemia del tabaco. El Convenio entró en vigor en 2005 y actualmente cuenta con 174 Partes, más de 140 de las cuales son asimismo miembros de la OMC. El CMCT de la OMS contiene obligaciones legales internacionales de las Partes de aplicar una serie de medidas de control del tabaco para reducir el suministro y la demanda de productos del tabaco. Entre los instrumentos que complementan al Convenio se incluyen las directrices para la aplicación del CMCT de la OMS2 adoptado por las Partes por consenso, así como un 1 Ginebra, 15 y 16 de marzo de 2012. Se han adoptado directrices para la aplicación con respecto a los artículos 5.3, 8, 11, 12, 13 y 14 y directrices parciales con respecto a los artículos 9 y 10 del Convenio. 2 proyecto de protocolo para eliminar el tráfico ilícito de productos del tabaco, en curso de negociación. 4. En el contexto de las cuestiones comerciales, el principal efecto del CMCT de la OMS consta de tres puntos. En primer lugar, el artículo 5.3 del Convenio (y las directrices pertinentes para su aplicación) establece que las Partes deben proteger sus políticas de intereses comerciales y otros intereses creados del sector del tabaco y, en concreto, las Partes deben evitar ofrecer incentivos a la inversión en el sector del tabaco y deben limitar sus negociaciones con dicho sector, incluso en términos de adopción de una política comercial. Además, el CMCT de la OMS puede utilizarse para interpretar los acuerdos internacionales sobre inversión y comercio, haciéndolos más sensibles a las cuestiones subyacentes a las medidas de control del tabaco. Por último, el Convenio contiene normas que regulan los conflictos entre el mismo y otros tratados, incluidos los acuerdos internacionales sobre inversión y comercio, y está sujeto además a las normas que regulan el Derecho de los Tratados. II. LA NORMATIVA DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO 5. Los Acuerdos de la OMC limitan la forma en que los miembros de la OMC restringen o regulan el comercio de bienes y servicios, incluso mediante la imposición de obstáculos arancelarios (denominados derechos de importación o de aduana) y obstáculos no arancelarios al comercio (tales como medidas reguladoras). Los acuerdos de la OMC más relevantes para el control del tabaco son el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT de 1994), el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (Acuerdo OTC) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Más adelante, el documento explica aspectos relevantes del GATT de 1994, del Acuerdo OTC y los ADPIC, y a continuación analiza los desafíos que se les pueden presentar a los miembros de la OMC de no acatar dichos acuerdos. Los conflictos entre miembros relativos al cumplimiento de dichos acuerdos que no se resuelvan mediante consultas se remitirán en primera instancia a un grupo ad hoc de la OMC y, en caso de apelación, al Órgano Permanente de Apelación de la OMC. Por otra parte, podrán presentarse consultas o reclamaciones formales fuera del sistema de solución de conflictos, pero dentro de los comités competentes de la OMC. A. El GATT de 1994 6. El GATT de 1994 se aplica al comercio de bienes y se trata del acuerdo más general de la OMC. Establece una serie de normas relevantes para el control del tabaco. A continuación se enumeran las más relevantes: • • • El artículo I:1 regula el trato de la nación más favorecida (NMF) y exige a los miembros de la OMC que no discriminen ninguna importación de ningún miembro en favor de otra de otro país; El artículo II:1(a) regula las consolidaciones arancelarias y establece los aranceles aduaneros máximos que puede imponer cada miembro sobre la importación de bienes, en función de la clasificación de los bienes en cuestión; Los artículos III:2 y III:4 regulan el trato nacional e impiden que los miembros discriminen los bienes importados desde otros miembros de la OMC en favor de bienes producidos a nivel nacional con respecto a los impuestos y a la normativa nacionales; • • El artículo XI:1 establece una prohibición de las restricciones cuantitativas, que impide a los miembros prohibir o restringir las importaciones de otros miembros por una vía distinta a la de los derechos aduaneros, impuestos u otras cargas; y El artículo XX(b) establece excepciones de carácter general para las medidas que sean necesarias para proteger la vida o la salud de seres humanos, animales y plantas, siempre que dichas medidas no se apliquen de forma que constituyan un medio de discriminación arbitraria o injustificable o una restricción encubierta del comercio internacional. Se ha recurrido a los artículos III, XI y XX en conflictos relacionados con productos del tabaco, como se explica en los siguientes apartados. Artículo III 7. El artículo III:1 establece un principio de no discriminación de las importaciones mediante impuestos nacionales (en virtud del artículo III:2) o la normativa nacional (en virtud del artículo III:4). Este principio se aplica a las medidas que discriminan en forma o efecto. Dado que el CMCT de la OMS no exige a las Partes que discriminen con respecto al origen de los productos, la discriminación derivada del efecto de una medida es de gran interés. 8. Entre los impuestos nacionales se incluyen los impuestos y cargas distintos de aranceles aduaneros (derechos de importación), incluidos los impuestos especiales, los impuestos sobre las ventas y los impuestos sobre el valor añadido. El artículo III:2 establece dos normas que regulan dichas medidas. La primera oración del artículo III:2 prohíbe los impuestos o cargas nacionales superiores a los aplicados a los productos nacionales similares. La segunda oración del artículo III:2 prohíbe los impuestos o cargas nacionales cuando productos directamente competidores o sustitutivos no estén sujetos a un impuesto similar. Algunos conflictos y consultas de la OMC han estado relacionados con la aplicación del artículo III:2 a las medidas relativas a los impuestos sobre el tabaco. No obstante, dichos conflictos hacían referencia a los aspectos administrativos de las leyes en cuestión más que a las motivaciones sanitarias de los impuestos sobre el tabaco. 9. La normativa nacional hace referencia a las leyes, normas o requisitos que afectan a la venta, comercialización, adquisición, transporte, distribución o uso nacional de productos importados. En ella se incluyen una serie de medidas de control del tabaco, incluidas reglamentaciones de productos, medidas de etiquetado y ciertas restricciones sobre la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco. El artículo III:4 prohíbe a los miembros de la OMC tratar a los productos del tabaco importados de manera menos favorable que a productos similares de origen nacional. 10. El artículo III:4 es especialmente relevante para las medidas de control del tabaco que hacen distinciones normativas entre las distintas clases de productos. Por ejemplo, en EE. UU.: Cigarrillos de clavo de olor3 (actualmente en proceso de apelación), Indonesia alegó que las leyes estadounidenses por las que se prohibían ciertos cigarrillos con aromas eran discriminatorias. La ley estadounidense en cuestión prohíbe la venta de cigarrillos que contengan un componente que sea un aroma característico del tabaco o el humo del tabaco que no sea el tabaco o el mentol.4 Indonesia alegó que la ley discriminaba a los productos 3 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos – Medidas que afectan a la producción y venta de cigarrillos de clavo de olor, WT/DS406/R, 2 de septiembre de 2011. 4 Ley de control del tabaco y prevención del tabaquismo en el hogar, HR 1256, artículo 907(a)(1)(A). 3 indonesios al prohibir los cigarrillos de clavo de olor (importados principalmente desde Indonesia) y no los cigarrillos mentolados (principalmente fabricados a nivel nacional). Aunque este litigio se centró en el Acuerdo OTC (según se indica a continuación) más que en el GATT de 1994, la alegación de Indonesia constituye un ejemplo del tipo de reclamación que se puede presentar con arreglo al artículo III:4. De hecho, Indonesia presentó la reclamación de no discriminación en virtud tanto del Acuerdo OTC como del GATT de 1994. 11. El artículo III:4 también fue una de las disposiciones cuestionadas en Tailandia – Medidas aduaneras y fiscales sobre los cigarrillos procedentes de Filipinas.5 La reclamación hacía referencia a la administración de impuestos sobre el tabaco de Tailandia (pero no cuestionaba el derecho de Tailandia a aplicar impuestos sobre el tabaco). Filipinas alegó que Tailandia estaba sobrevalorando los cigarrillos importados en la aduana, lo que hacía que los aranceles aduaneros e impuestos se cargaran a tipos superiores a los aplicables. Filipinas también alegó que el sistema fiscal se estaba administrando de forma discriminatoria, en parte porque las metodologías empleadas para el cálculo de los impuestos favorecían a los productores nacionales. El Grupo Especial de la OMC acordó que el sistema fiscal se estaba administrando de forma discriminatoria. 6 Tailandia apeló la decisión, pero el Órgano de Apelación de la OMC respaldó el informe del Grupo Especial.7 Artículo XI 12. El artículo XI:1 prohíbe a los miembros de la OMC adoptar prohibiciones o restricciones a la importación o exportación de productos distintas a los derechos aduaneros, impuestos o cargas. La opinión predominante es que el artículo XI:1 no se aplica a todas las medidas que restringen la importación, sino únicamente a las medidas aduaneras que solo se aplican a los productos importados.8 Según esta opinión, la normativa nacional (dentro de la frontera) que se aplique en la frontera no se incluye en el ámbito de aplicación de la disposición, sino que se trata en el artículo III. 13. El artículo XI:1 se cuestionó en Tailandia – Cigarrillos, 9 un litigio con arreglo al GATT de 1947.10 Dicho litigio hacía referencia a un régimen de licencias tailandés que tenía como resultado el cierre del mercado de tabaco tailandés a los productos importados y la protección de la cuota de mercado del monopolio de tabaco tailandés. Se determinó que el régimen de licencias constituía una restricción cuantitativa del tipo prohibido por el artículo XI:1. En consecuencia, Tailandia alegó que la medida era necesaria para proteger la salud de las personas en virtud del artículo XX(b), según se indica más adelante. Artículo XX 14. El artículo XX del GATT de 1994 establece excepciones de carácter general a las disposiciones anteriormente indicadas. El artículo XX(b) establece: 5 Informe del Grupo Especial, Tailandia – Medidas aduaneras y fiscales sobre los cigarrillos procedentes de Filipinas, WT/DS371/R, 15 de noviembre de 2010. 6 Informe del Grupo Especial, Tailandia – Medidas aduaneras y fiscales, párr. 7.637. 7 Informe del Órgano de Apelación, Tailandia – Medidas aduaneras y fiscales sobre los cigarrillos procedentes de Filipinas, WT/DS371/AB/R, 17 de junio de 2011. 8 Esta interpretación se basa en la nota adicional al artículo III. Para un examen más detallado, consulte Petros Mavroidis, The General Agreement on Tariffs and Trade: A Commentary, Oxford, Oxford University Press (2005), pp. 46 – 48. 9 Informe del Grupo Especial del GATT, Tailandia – Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos, DS10/R, adoptado el 7 de noviembre de 1990, IBDD 37S/200. 10 El GATT de 1947 fue el precursor del GATT de 1004, incorporado al Acuerdo de la OMC. A reserva de que tales medidas no se apliquen en forma que constituya un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre países en que prevalezcan las mismas condiciones, o bien una restricción encubierta del comercio internacional, ninguna disposición de este acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que un miembro adopte o aplique medidas: ... b) necesarias para proteger la vida y la salud de las personas, de los animales o de las plantas; 15. Para la aplicación de esta disposición, un grupo de expertos determinará si una medida es una medida para la protección de la vida y la salud de las personas.11 Con el fin de realizar una estimación provisional de la necesidad, un grupo de expertos comparará y sopesará entonces el efecto restrictivo sobre el comercio de una medida con su contribución al objetivo perseguido, a la vista de la importancia de dicho objetivo. Suponiendo que una medida supere el análisis preliminar, un grupo de expertos determinará a continuación si hay medidas alternativas que sean menos restrictivas sobre el comercio y que estén razonablemente disponibles para alcanzar el objetivo perseguido. De no existir dichas medidas, un grupo de expertos examinará si la medida respeta el párrafo introductorio (introducción) del artículo XX. 16. En el contexto del control del tabaco, el artículo XX(b) se aplicó en el litigio del GATT de 1947 de Tailandia – Cigarrillos. Tailandia alegó que su régimen de licencias era necesario para proteger la salud de las personas. El Grupo Especial del GATT no estuvo de acuerdo, y argumentó que el régimen de licencias no era necesario, dado que las medidas fiscales y las prohibiciones no discriminatorias de la publicidad del tabaco eran alternativas razonablemente disponibles al mantenimiento del régimen de licencias.12 B. El Acuerdo OTC 17. El Acuerdo OTC se aplica a los reglamentos técnicos, que son requisitos obligatorios que indican las características del producto. 13 Los reglamentos técnicos pueden prohibir o exigir que un producto adopte una forma determinada. Los reglamentos técnicos incluyen medidas como las relativas al empaquetado y al etiquetado, así como reglamentaciones de productos. 18. Las normas más relevantes en el contexto de la aplicación del CMCT de la OMS son las siguientes: • El artículo 2.1, que impone obligaciones de no discriminación a los miembros (trato nacional y trato de NMF); • El artículo 2.2, que impone una obligación positiva a los miembros de garantizar que los reglamentos técnicos no sean más restrictivos sobre el comercio de lo necesario para lograr un objetivo legítimo, como la protección de la salud de las personas; • El artículo 2.4, que exige a los miembros la utilización de las normas internacionales pertinentes como base de los reglamentos técnicos, excepto cuando dichas normas internacionales o partes pertinentes constituyeran un medio no efectivo o adecuado para la consecución de los objetivos legítimos perseguidos; 11 Véase, por ejemplo, Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas – Medidas que afectan al amianto y a los productos que contienen amianto, WT/DS135/AB/R, adoptado el 5 de abril de 2001, DSR 2001:VII, 3243, párr. 156 – 163. 12 Informe del Grupo Especial del GATT, Tailandia – Cigarrillos, párr. 78 – 81. 13 Para consultar la definición de reglamento técnico, véase el Acuerdo OTC, Anexo 1.1; véase también el Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto, párr. 67. 5 • • • El artículo 2.5, que establece la presunción de que las medidas sanitarias de conformidad con las normas internacionales no crean obstáculos innecesarios al comercio internacional con arreglo al artículo 2.2; El artículo 2.8, que exige a los miembros que clasifiquen los reglamentos técnicos en términos de rendimiento y no en cuanto a sus características de diseño o descriptivas, cuando proceda; y El artículo 2.9, que obliga a los miembros de la OMC a notificar al resto de miembros sus reglamentos técnicos. 19. Han surgido relativamente pocos litigios en virtud del Acuerdo OTC. No obstante, tres informes del Grupo Especial, incluido EE. UU. – Cigarrillos de clavo de olor, se emitieron en conflictos en virtud del Acuerdo OTC en 2011. Como se ha indicado anteriormente, EE. UU. – Cigarrillos de clavo de olor es objeto de una apelación. Los informes del Órgano de Apelación relativos a este y otros litigios pueden aclarar en mayor medida el Acuerdo OTC. 20. En EE. UU. – Cigarrillos de clavo de olor, el Grupo Especial concluyó que el efecto de la medida estadounidense era discriminatorio contra los cigarrillos con aroma de clavo en favor de los cigarrillos mentolados producidos en EE. UU., en oposición al artículo 2.1 del Acuerdo OTC. 21. El Grupo Especial también determinó si la medida estadounidense era más restrictiva sobre el comercio de lo necesario para proteger la salud de las personas con arreglo al artículo 2.2 A este respecto, el Grupo Especial rechazó la denuncia de violación de Indonesia. 22. Cabe destacar algunos aspectos de la interpretación que el Grupo Especial hace de los artículos 2.1 y 2.2. En primer lugar, el Grupo Especial consideró el artículo 2.1 una cláusula independiente de no discriminación para la que no existen excepciones. Esto contrasta con la relación norma-excepción de los artículos III y XX del GATT de 1994. En segundo lugar, aunque el Grupo Especial hizo referencia a las Directrices parciales para la aplicación de los artículos 9 y 10 del CMCT de la OMS,14 según las adoptó la Conferencia de las Partes, no determinó si dichas directrices constituyen normas internacionales a los efectos del artículo 2. Por lo tanto, a la espera de que se tomen nuevas decisiones, no queda claro si las directrices del CMCT de la OMS pueden constituir una presunción de necesidad en virtud del artículo 2. 23. El Grupo Especial consideró asimismo un argumento según el cual la medida estadounidense viola el artículo 2.8 del Acuerdo OTC, que exige que, cuando proceda, los miembros de la OMC especifiquen las reglamentaciones de productos en términos de niveles de rendimiento y no en cuando a sus características de diseño o descriptivas. El Grupo Especial falló a favor de EE. UU., ya que estimó que Indonesia no había establecido que sería conveniente indicar el reglamento técnico en función del rendimiento de los productos en cuestión.15 24. El artículo 2.9 del Acuerdo OTC crea obligaciones de notificación en caso de que un miembro de la OMC adopte un reglamento técnico que no esté conforme a una norma internacional pertinente o cuando no exista ninguna norma internacional pertinente. Estas obligaciones se aplican si es posible que un reglamento técnico tenga un efecto significativo sobre el comercio de los demás miembros. Los párrafos 1 a 4 del artículo 2.9 exigen a los miembros, entre otras cosas, que publiquen un aviso, notifiquen a los demás miembros de la 14 Disponibles junto con el resto de directrices adoptadas por la Conferencia de las Partes en http://www.who.int/fctc/protocol/guidelines/adopted/en/. 15 Informe del Grupo Especial, EE. UU. – Cigarrillos de clavo de olor, párr. 7.498. OMC, proporcionen detalles sobre el proyecto de reglamento a petición, prevean un plazo prudencial para observaciones y tengan en cuenta dichas observaciones. 25. En EE. UU. – Cigarrillos de clavo de olor, el Grupo Especial afirmó que EE. UU. no había cumplido sus obligaciones de notificación en virtud del artículo 2.9. Dado que dichas obligaciones son de naturaleza procesal, no se analizan con más detalle en el presente documento. C. El Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio 26. El ADPIC establece normas mínimas para la protección de los derechos de propiedad intelectual, incluidas las marcas, y es relevante para las medidas relativas al empaquetado de tabaco. 27. El ADPIC obliga a los miembros de la OMC a permitir el registro de marcas. Existen excepciones a esta obligación básica, incluidas las marcas engañosas.16 Tal y como establece el artículo 11.1(a) del CMCT de la OMS, entre los descriptores falsos o engañosos se incluyen las marcas que emplean términos como “ligero” o “suave” para sugerir que un producto del tabaco es menos nocivo que otros. 28. La redacción ordinaria del ADPIC y la jurisprudencia actual sugieren que el ADPIC no exige a los miembros que otorguen a los propietarios de marcas el derecho a utilizar la marca en el tráfico económico.17 En su lugar, el ADPIC garantiza a los propietarios de marcas únicamente un derecho negativo a impedir la utilización de la marca por terceros. Esta distinción es importante porque una serie de medidas de control del tabaco limitan la utilización de marcas, por ejemplo, mediante la prohibición de la extensión de marca, la prohibición del uso de descriptores engañosos y la restricción de la publicidad, patrocinio y promoción del tabaco. 29. No obstante, las empresas tabacaleras a menudo afirman que las advertencias sanitarias gráficas de gran tamaño y el empaquetado genérico violan el artículo 20 del ADPIC, que establece que “no se complicará injustificablemente el uso de una marca de fábrica o de comercio en el curso de operaciones comerciales con exigencias especiales, como por ejemplo el uso con otra marca de fábrica o de comercio, el uso en una forma especial o el uso de una manera que menoscabe la capacidad de la marca para distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas”. 30. El artículo 20 no ha sido objeto de un litigio relevante de la OMC. Por lo tanto, no queda claro qué constituye una exigencia especial en virtud de la disposición. En cualquier caso, el artículo 20 únicamente prohíbe las complicaciones injustificables. Para determinar si una complicación es justificable, los Grupos Especiales de la OMC pueden remitirse al artículo 8 del ADPIC, que indica que los Miembros podrán adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública siempre que estas medidas sean compatibles con lo dispuesto en 16 El artículo 15 (2) del ADPIC establece el derecho a denegar el registro por los motivos permitidos por el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial. El artículo 6 quinquies B(iii) establece que las Partes pueden denegar el registro alegando que la marca es engañosa. 17 Véase el artículo 16.1, que sugiere el derecho negativo a impedir; Informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas – Protección de las marcas de fábrica o de comercio y las indicaciones geográficas en el caso de los productos agrícolas y los productos alimenticios, Reclamación de Australia, WT/DS290/R, adoptado el 20 de abril de 2005, párr. 7.610 – 7.611. 7 el ADPIC. El artículo 8 guía la interpretación de otras disposiciones, incluido el artículo 20. En consecuencia, es probable que las medidas de control del tabaco necesarias para proteger la salud pública sean lícitas en virtud del artículo 20. D. Solución de diferencias y recursos 31. Solo los miembros de la OMC tienen capacidad dentro del sistema de solución de diferencias de la OMC para presentar una reclamación de que otro miembro ha violado la legislación de la OMC. Si un Grupo Especial de la OMC determina que se ha producido una violación, recomendará, por lo general, al Órgano de Solución de Diferencias (OSD) (compuesto por representantes de todos los miembros de la OMC) que se exija al miembro en cuestión que adapte la medida a la legislación de la OMC.18 La adopción por parte del OSD de las recomendaciones de un Grupo Especial es casi automática y convierte dichas recomendaciones en resoluciones del OSD. Si un miembro no aplica una resolución adversa del OSD, el denunciante podrá obtener en última instancia la autorización del OSD para tomar represalias contra el demandado desde el vencimiento del plazo concedido para la aplicación. 19 La represalia consiste en una “suspensión de concesiones” (negar el cumplimiento de ciertas normas de la OMC con respecto al demandado) sujeta a restricciones cualitativas y cuantitativas.20 E. Debates en comités de la OMC 32. El sistema de comités de la OMC ofrece un foro en el que los miembros de la OMC pueden debatir medidas antes de su adopción con vistas a evitar una solución de diferencias formal. Una serie de medidas de control del tabaco han generado un debate en los comités de la OMC, incluidas las medidas canadienses y brasileñas para la reducción de la palatabilidad y el atractivo de los productos del tabaco y las medidas australianas que exigen el empaquetado genérico de los productos del tabaco. Estas medidas no han sido objeto de una solución de diferencias formal. 33. El Derecho canadiense prohíbe la presencia de determinados aditivos en los productos del tabaco, incluidos algunos aromas característicos empleados en cigarrillos, puritos y tabaco de liar. La ley prohíbe asimismo los aditivos empleados para potenciar el sabor del tabaco Burley en los cigarrillos americanos mezclados. Estos tipos de cigarrillos suponen menos del 1% del mercado de tabaco canadiense. Una exención permite la venta de productos mentolados. La justificación de esta exención es que la ley se dirige a los nuevos productos diseñados para inducir a los niños al consumo del tabaco, mientras que los productos mentolados se encuentran muy arraigados en el mercado.21 34. En el Comité OTC, algunos miembros de la OMC cuestionaron la base empírica subyacente a la ley canadiense, planteando la cuestión de si era más restrictiva sobre el comercio de lo necesario para proteger la vida y la salud de las personas.22 Los principales objetores de la ley fueron miembros en cuyo territorio se cultiva tabaco Burley. Ningún miembro de la OMC ha presentado una solicitud formal de consulta con Canadá, lo que constituye el primer paso de una solución de diferencias. 18 Véase el artículo 19(1) del Entendimiento sobre Solución de Diferencias. Véanse los artículos 22(1) y 22(2) del Entendimiento sobre Solución de Diferencias. 20 Véanse los artículos 22(3) y 22(4) del Entendimiento sobre Solución de Diferencias. 21 Véase http://www.hc-sc.gc.ca/hc-ps/tobac-tabac/legislation/federal/amend_faq-modif-eng.php . 22 Para consultar un análisis, véase http://www.wto.org/english/news_e/news10_e/tbt_23jun10_e.htm. 19 35. Brasil, que ha notificado a los miembros de la OMC su intención de adoptar una legislación similar a la canadiense, se ha enfrentado a cuestiones similares en el Comité OTC. La legislación de Brasil prohibirá la presencia de una amplia gama de aditivos en los productos del tabaco con vistas a evitar que los aditivos aumenten la palatabilidad y el atractivo de los productos del tabaco. Varios miembros de la OMC se han opuesto a la ley alegando que constituye una restricción injustificada del comercio. 23 La ley aún no se ha adoptado y habrá que esperar para ver cómo se desarrollan los hechos. 36. En 2011, el gobierno australiano aprobó una ley por la que se exigía que los productos del tabaco se comercializaran con un empaquetado genérico. 24 La ley prohibirá el uso de logotipos de la industria del tabaco, imágenes de marca, colores y texto promocional que no se ajusten a la marca y nombre del producto en el color, posición, estilo y tamaño de fuente estándar en el empaquetado de los productos. El empaquetado debe ser de un color marrón oscuro apagado estándar con un acabado mate y con las advertencias sanitarias exigidas por la ley. La introducción del empaquetado genérico para los productos del tabaco es relevante para la aplicación de las obligaciones de Australia en virtud del CMCT de la OMS. Las directrices para la aplicación de los artículos 11 y 13 del CMCT de la OMS, según fueron adoptadas por la Conferencia de las Partes, recomiendan el empaquetado genérico. Varios miembros de la OMC han expresado su respaldo a la medida de Australia, mientras que otros se han opuesto a la ley australiana en reuniones del Comité OTC y del Consejo de los ADPIC. Una de las principales objeciones es que no hay pruebas suficientes que demuestren que el empaquetado genérico alcanzará sus objetivos. Varios miembros de la OMC han presentado esta objeción, incluidos algunos que también son Partes del CMCT de la OMS, pese a que las directrices para la aplicación de los artículos 11 y 13 del CMCT de la OMS recomiendan el empaquetado genérico. 37. Representantes de la OMS y la Secretaría del CMCT de la OMS han asistido a una serie de reuniones del Comité OTC y del Consejo de los ADPIC en calidad de observadores. En dicha capacidad, la OMS ha explicado los efectos del consumo de tabaco para la salud pública y la Secretaría del CMCT de la OMS ha indicado las disposiciones del CMCT de la OMS y sus directrices, que resultan relevantes para las medidas en cuestión. III. ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO 38. Normalmente, los acuerdos de libre comercio son bilaterales o regionales y, cuando se formalizan entre miembros de la OMC, deben eliminar la mayoría de derechos aduaneros y otros obstáculos al comercio entre los países en cuestión.25 39. Aunque la solución de diferencias no suele ser común en la mayoría de acuerdos de libre comercio 26 , una empresa tabacalera presentó recientemente una reclamación contra Noruega en virtud del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE)27. El Acuerdo EEE extiende partes de la legislación de la UE que regula la libre circulación de mercancías a Noruega. La reclamación se presentó ante el Tribunal del Distrito de Oslo, en el 23 Para consultar un análisis, véase Noticias 2011, 10 y 11 de noviembre de 2011, Obstáculos Técnicos al Comercio: Los Miembros examinan 54 obstáculos técnicos, el último examen de China y los trabajos simplificados, disponible en http://www.wto.org/english/news_e/news11_e/tbt_10nov11_e.htm. 24 Ley de Empaquetado Genérico de Tabaco (Tobacco Plain Packaging Act) de 2011 (Cth). 25 Para consultar una definición más detallada, véase el artículo XXIV:8(b) del GATT. 26 La excepción es la solución de controversias entre inversores y Estados, analizada a continuación. 27 Véase la página web del Tribunal de la AELC dedicada al caso en http://www.eftacourt.int/index.php/cases/philip_morris_norway_as_v_staten_v_helse_og_omsorgsdepartementet . 9 que se alegó que Noruega violaba sus obligaciones al prohibir los expositores de productos del tabaco en el punto de venta. 40. El Tribunal de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) tiene competencia para asesorar acerca de la aplicación del Acuerdo EEE. Por ello, el Tribunal del Distrito de Oslo solicitó la opinión consultiva de dicho organismo. El Tribunal de la AELC tuvo que considerar si la prohibición de los expositores en los puntos de venta constituye una medida con un efecto equivalente a la restricción cuantitativa de la libre circulación de mercancías y si, en caso afirmativo, dicha prohibición sería adecuada y necesaria a los efectos de proteger la salud pública. 41. El Tribunal de la AELC determinó que la prohibición constituiría una medida con un efecto equivalente a una restricción cuantitativa si dicha prohibición afectara a la comercialización de productos importados de otros Estados del EEE en mayor medida que a la de los productos importados que, hasta hace poco, se producían en Noruega. El Tribunal de la AELC remitió la segunda cuestión de nuevo al tribunal nacional. IV. ACUERDOS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN 42. Los acuerdos internacionales de inversión pueden encontrarse en forma de disposiciones sobre inversión de los acuerdos de libre comercio o de tratados bilaterales de inversión independientes. Estos acuerdos limitan la capacidad de los estados de interferir en las inversiones realizadas por inversores extranjeros. Los acuerdos internacionales de inversión tienen como objetivo proteger los derechos de propiedad de los inversores extranjeros en el exterior garantizando protección contra la discriminación, indemnización por expropiación de la propiedad y protección contra el trato injusto o no equitativo. Cabe destacar que, en virtud de los acuerdos internacionales de inversión, los inversores extranjeros, es decir, los agentes empresariales, suelen tener la capacidad de presentar reclamaciones directamente ante los estados. Los daños y perjuicios (indemnización por pérdidas) también están disponibles como recurso en virtud de los acuerdos internacionales de inversión. Los siguientes apartados identifican algunas de las disposiciones comunes de los acuerdos internacionales de inversión que son de especial relevancia para la aplicación del CMCT de la OMS: expropiación, trato justo y equitativo y cláusulas de ámbito general. A. Expropiación indirecta 43. Normalmente, los acuerdos internacionales de inversión ofrecen protección contra la nacionalización y expropiación o medidas equivalentes, excepto cuando dichas medidas son de utilidad pública y no son discriminatorias y se paga una indemnización. 44. Dado que normalmente las medidas de control del tabaco no implican la transferencia directa de propiedad entre las empresas tabacaleras y el Estado, no plantean cuestiones de expropiación directa o nacionalización.28 En lugar de ello, las empresas tabacaleras alegan que determinadas medidas de control del tabaco son equivalentes a la expropiación (también denominada expropiación indirecta). Estas alegaciones se han realizado en debates reglamentarios nacionales y en reclamaciones presentadas por empresas tabacaleras contra Uruguay y Australia. 28 Para consultar más información sobre la expropiación directa, véase Pope & Talbot Inc c. Canadá, laudo provisional, párr. 100; véase también Feldman Karpa c. México, laudo, caso del CIADI Nº ARB(AF)/99/1; IIC 157 (2002); Rev. del CIADI (2003) 18 —FILJ 488; (2003) 42 ILM 625, párr. 151. 45. En el contexto uruguayo, una empresa tabacalera con sede en Suiza ha presentado una reclamación con arreglo a un tratado bilateral de inversión entre Suiza y Uruguay. 29 La reclamación, que será arbitrada con arreglo al Reglamento del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), discrepa con las medidas relativas al empaquetado de tabaco en Uruguay. La legislación uruguaya estipula que el 80% de la superficie del empaquetado de tabaco debe estar ocupada por advertencias sanitarias gráficas y prohíbe el diseño de empaquetado que resulte engañoso en cuanto a los efectos de su consumo. Esta ley se ha adoptado para establecer el requisito de una presentación única por marca, es decir, las autoridades uruguayas han considerado que la presentación de las marcas de la empresa tabacalera resultan engañosas y han determinado que solo puede utilizarse una única variante por marca en el mercado uruguayo. 46. La empresa tabacalera alega que estas dos medidas tienen como resultado la expropiación indirecta de sus derechos de propiedad. También alega que el tamaño de las imágenes utilizadas en las advertencias sanitarias gráficas tienen un efecto expropiatorio, dado que están diseñadas para impactar y repeler a los consumidores en lugar de para advertirles de los verdaderos riesgos de su consumo. 47. En el contexto australiano, una empresa tabacalera con sede en Asia ha presentado una reclamación en virtud del Acuerdo entre el Gobierno de Australia y el Gobierno de Hong Kong para la promoción y la protección de las inversiones de 1993.30 La reclamación hace referencia a la Ley de Empaquetado Genérico de Tabaco (Tobacco Plain Packaging Act) de 2011 (Cth), descrita anteriormente en el párrafo 36. La empresa tabacalera alega que el empaquetado genérico tiene como resultado la expropiación indirecta de sus derechos de propiedad. Las alegaciones presentadas son similares a las presentadas contra Uruguay. En ambos casos, la empresa tabacalera alega que las medidas relativas al empaquetado de tabaco tienen como resultado la expropiación de sus marcas y el fondo de comercio asociado a sus marcas. 48. Aunque los casos anteriores no constituyen un precedente vinculante para los tribunales arbitrales que examinan estos litigios, dichos casos sugieren que se tendrán en cuenta una serie de factores para determinar si se ha producido una expropiación indirecta. 49. El grado de injerencia con los derechos de propiedad de un inversor es un factor que debe tenerse en cuenta. No existe ningún umbral que deba alcanzarse, pero la jurisprudencia reciente indica que, para que se produzca una expropiación indirecta, debe existir “una privación prácticamente plena del uso y disfrute económico de los derechos de propiedad o de sus elementos independientes identificables (es decir, roza el deterioro total)”.31 El enfoque predominante observado en la jurisprudencia consiste en tratar este grado de injerencia como necesario, pero no suficiente por sí mismo para que surja una expropiación indirecta. Es decir, los tribunales considerarán también otros factores a la hora de determinar si una medida 29 FTR Holdings SA (Suiza), Philip Morris Products SA (Suiza) y Abal Hermanos SA (Uruguay) c. la República Oriental del Uruguay, Solicitud de arbitraje, bajo los auspicios del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, 19 de febrero de 2010. 30 Notificación de arbitraje, Acuerdo entre Australia y Hong Kong para la promoción y la protección de las inversiones, Philip Morris (Asia) Limited, 21 de noviembre de 2011; Acuerdo entre el Gobierno de Hong Kong y el Gobierno de Australia para la promoción y la protección de las inversiones, 1748 UNTS 385 (firmado y en vigor desde el 15 de septiembre de 1993). Para obtener información sobre el caso y copias de los documentos clave, véase http://www.ag.gov.au/tobaccoplainpackaging. 31 Fireman’s Fund Insurance Company c. México, laudo, caso del CIADI Nº ARB(AF)/02/01, IIC 291 (2006), enviado el 17 de julio de 2006, párr. 176(c); citado en Corn Products International Inc c. México, Decisión sobre responsabilidad, caso del CIADI Nº ARB(AF)/04/1; IIC 373 (2008), firmado el 15 de enero de 2008, párr. 91. 11 constituye una expropiación susceptible de indemnización o una reglamentación no susceptible de indemnización por parte del Estado anfitrión. Es posible que estos factores incluyan: si la medida recae o no dentro de los poderes policiales del Estado, la proporcionalidad de la medida con respecto a sus objetivos y las expectativas legítimas del inversor.32 50. El concepto de poderes policiales reconoce que los Estados soberanos pueden ejercer determinadas facultades, incluida la de proteger la salud, sin incurrir en responsabilidad por expropiación indirecta. 33 Al actuar en virtud de esta facultad, los estados no tienen la obligación de indemnizar a un inversor en concepto de expropiación, siempre que la actuación del estado no sea discriminatoria ni se haya diseñado con el fin de que un inversor extranjero renuncie a propiedad en beneficio del Estado o la venda a precio de liquidación.34 El concepto de poderes policiales se menciona en pocas ocasiones en el texto de los acuerdos internacionales de inversión. Según una opinión, las medidas tomadas dentro de los poderes policiales están exentas de la obligación de pagar una indemnización. La otra opinión es que las medidas que recaen dentro de los poderes policiales no son de naturaleza expropiatoria. 51. Las expectativas legítimas del inversor son otro factor importante.35 Si se han asumido compromisos concretos con un inversor y este ha actuado conforme a esas expectativas para realizar su inversión, ello puede constituir la base de una demanda por expropiación indirecta.36 A la empresa tabacalera no le bastará con alegar que tenía la expectativa general de que evitaría la normativa. La legitimidad de dichas expectativas también es cuestionable en vista del carácter nocivo de los productos del tabaco y de la existencia del CMCT de la OMS. B. Trato justo y equitativo 52. Los denunciantes de las empresas tabacaleras en las acusaciones contra Uruguay y Australia han alegado además que las medidas uruguayas y australianas tienen como resultado la violación de las disposiciones que garantizan el trato justo y equitativo de los inversores. En cada caso, la empresa tabacalera alega además que las medidas son irrazonables y arbitrarias. 53. Es normal que los acuerdos internacionales de inversión contengan cláusulas que exijan un trato justo y equitativo a los inversores. Resulta difícil generalizar con respecto a estos tipos de cláusulas, dado que existen diversas clases. 37 Algunas cláusulas establecen obligaciones independientes de tratados con un amplio ámbito de aplicación. Otras cláusulas exigen únicamente el nivel de trato recogido en las normas internacionales mínimas que 32 Corn Products International Inc c. Mexico, Decisión sobre responsabilidad, caso del CIADI Nº ARB(AF)/04/1; IIC 373 (2008), firmado el 15 de enero de 2008, párr. 87(j); No obstante, para consultar una perspectiva controvertida que se centra en la injerencia, véase Metalclad Corp c. México, laudo, Ad hoc— Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI; caso del CIADI Nº ARB(AF)/97/1; IIC 161 (2000), firmado el 25 de agosto de 2000, párr. 103. 33 Véase Feldman Karpa c. México, laudo, caso del CIADI Nº ARB(AF)/99/1; IIC 157 (2002); Rev. del CIADI (2003) 18 —FILJ 488; (2003) 42 ILM 625, enviado el 16 de diciembre de 2002, párr. 112. 34 Emmanuel Too c. Greater Modesto Insurance Associates y los Estados Unidos de América (1989) 23 Informe del Tribunal de Reclamaciones Irán-EE. UU. 378; La declaración (tercera) de la Ley de relaciones exteriores de los Estados Unidos. 35 Campbell McLachlan, Laurence Shore y Matthew Weiniger, International Investment Arbitration: Substantive Principles, Nueva York : Oxford University Press, 2007, pp. 303 – 304. 36 Véase Methanex Corporation c. los Estados Unidos de América, Laudo final sobre competencia y fondo, (2005) 44 ILM 1345, 9 de agosto de 2005, Parte IV, Capítulo D, para. 8. 37 Para obtener información general, véase Ioana Tudor, The Fair and Equitable Treatment Standard in International Foreign Investment Law, Oxford, Oxford University Press (2008). establece el derecho internacional consuetudinario. El contenido de estas normas es objeto de debate y distintos tribunales han asumido distintos enfoques. 54. En distintas circunstancias se ha producido la violación de las normas de trato justo y equitativo, incluida la no instauración de un entorno transparente y estable y la no observación de las expectativas legítimas del inversor, el trato arbitrario, discriminatorio o irrazonable, la denegación de las garantías procesales o de la equidad procesal, la mala fe y la coacción o acoso por parte del gobierno. 55. De conformidad con las disposiciones vinculadas al derecho internacional consuetudinario, resulta difícil para un inversor determinar una infracción. Por ejemplo, el tribunal de Glamis Gold c. Estados Unidos declaró que “un acto debe ser lo suficientemente atroz e impactante (una grave denegación de la justicia, arbitrariedad manifiesta, injusticia flagrante, la inexistencia de las debidas garantías procesales, discriminación evidente o una falta manifiesta de motivos) para no alcanzar las normas internacionales aceptadas”.38 Por otra parte, algunos tribunales han exigido un mayor nivel de trato, alegando que el derecho internacional consuetudinario puede ser objeto de infracción por actos que sean simplemente injustos, no equitativos o irrazonables.39 C. Cláusulas de ámbito general 56. Los denunciantes de las empresas tabacaleras han recurrido también a las denominadas “cláusulas de ámbito general” en las reclamaciones contra Uruguay y Australia. Normalmente, estas cláusulas exigen al Estado anfitrión que respete los compromisos que ha asumido con los inversores con respecto a las inversiones. En cada reclamación, la empresa tabacalera alega que los compromisos en virtud de la legislación de la OMC, y en concreto los ADPIC, constituyen compromisos con los inversores que recaen dentro del ámbito de aplicación de las cláusulas de ámbito general en cuestión. Queda por ver si se pueden alegar los compromisos de la OMC en virtud de una cláusula de ámbito general. No obstante, la alegación destaca que ciertos compromisos que no son acuerdos internacionales de inversión, especialmente los formalizados directamente con los inversores, pueden ser objeto de litigio en virtud de tratados de inversión. V. APLICACIÓN NACIONAL DEL CMCT DE LA OMS 57. Las Partes del CMCT de la OMS pueden adoptar una serie de enfoques para minimizar el riesgo de que los acuerdos internacionales sobre inversión y comercio impidan la aplicación del Convenio. A. Coordinación de políticas 58. Los problemas de coordinación y coherencia de las políticas están bien arraigados en el contexto del comercio y la salud. 40 Dichos problemas resultan especialmente evidentes cuando los miembros de la OMC se oponen a la adopción de medidas que han respaldado en el contexto del CMCT de la OMS. 38 Glamis Gold Ltd c. Estados Unidos, laudo, Ad hoc—Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI; IIC 380 (2009), firmado el 14 de mayo de 2009, párr. 616. 39 Véase Merrill & Ring Forestry LP c. Canadá, laudo, Ad hoc—Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI; IIC 427 (2010), 31 de marzo de 2010, párr. 210. 40 Véase por ejemplo David Fidler, Nick Drager y Kelley Lee, ‘Managing the Pursuit of Health and Wealth: The Key Challenges’, The Lancet. Londres: Ene 22 - 29 2009;Vol. 373: 325–31. 13 59. En algunos casos, un mayor diálogo entre los ministerios de comercio y salud podría reducir los obstáculos a la aplicación del Convenio. Por ejemplo, la aportación de las autoridades sanitarias en la negociación de nuevos acuerdos sobre inversión y comercio podría reducir el riesgo de que dichos acuerdos tengan efectos negativos para la salud. De modo similar, la aportación de las autoridades sanitarias en los debates de los comités de la OMC puede facilitar la puesta en marcha de la aplicación del Convenio por las Partes del CMCT de la OMS, como en el caso del empaquetado genérico. B. Datos de mercado y no discriminación 60. Una forma en la que las Partes del CMCT de la OMS pueden prepararse para los desafíos derivados de los acuerdos internacionales sobre comercio es recopilando y manteniendo datos precisos respecto al mercado de los productos del tabaco en su territorio. Estos datos de mercado precisos deben facilitar a las autoridades la identificación de cualquier efecto desproporcionado de las medidas de control del tabaco sobre los productos importados en comparación con los nacionales y adaptar así las medidas para la reducción de los riesgos asociados a las denuncias por discriminación. C. Acuerdos internacionales de inversión 61. En el contexto de los acuerdos internacionales de inversión, las Partes pueden tomar una serie de medidas para minimizar el riesgo de responsabilidad. Algunas de ellas hacen referencia a futuros acuerdos, mientras que otras abordan las consecuencias de los acuerdos existentes. 62. Al negociar nuevos acuerdos internacionales de inversión, las Partes pueden tomar medidas para aclarar la aplicación de estos acuerdos a las medidas sanitarias. Algunos acuerdos más recientes, como el acuerdo de libre comercio entre la ASEAN, Australia y Nueva Zelanda, incluyen una terminología que aclara los conceptos de expropiación indirecta y trato justo y equitativo. 63. Otro enfoque consiste en garantizar que las medidas sanitarias o las medidas de control del tabaco se excluyan por completo de los nuevos acuerdos internacionales de inversión. El gobierno australiano ha anunciado que no buscará solución de controversias entre inversores y Estados en sus acuerdos internacionales y que no ha aceptado ni aceptará 41 compromisos que pongan en peligro su capacidad de adoptar el empaquetado genérico. 64. Otra posible medida sería evitar la adopción de compromisos con empresas tabacaleras que pudieran generar expectativas legítimas de que no se aplicarán más reglamentaciones o unas reglamentaciones más estrictas en el futuro. Al margen de las representaciones concretas, dichos compromisos pueden incluir treguas tributarias, exoneraciones de impuestos o derechos aduaneros en zonas de libre comercio y concesiones que permitan la venta de productos del tabaco libres de derechos aduaneros en aeropuertos y otros establecimientos. A este respecto, las Directrices para la aplicación del artículo 5.3 del CMCT de la OMS, según fueron adoptadas por la Conferencia de las Partes del CMCT de la OMS, son también relevantes para las medidas que toman las Partes. 41 Gillard Government Trade Policy Statement: Trading Our Way to More Jobs and Prosperity, abril de 2011, disponible en http://www.dfat.gov.au/publications/trade/trading-our-way-to-more-jobs-and-prosperity.pdf. 65. De modo similar, las Partes del CMCT de la OMS pueden tomar medidas para vigilar la inversión extranjera en la industria tabacalera. Muchos acuerdos internacionales de inversión no limitan la capacidad de las partes contratantes de rechazar el establecimiento de una inversión en sus territorios. Estos acuerdos permiten cierta flexibilidad para rechazar la inversión extranjera en la industria tabacalera. Además de vigilar la inversión en la industria tabacalera, las Partes del CMCT de la OMS también pueden vigilar sus registros de marcas para asegurarse de que no se les conceda el registro a las marcas de tabaco engañosas (por ejemplo, las que contienen las palabras “ligero” o “suave”) y de que se eliminen del registro las marcas engañosas existentes. 66. Con respecto a los acuerdos actuales, las Partes también han tomado medidas para limitar su responsabilidad potencial, como el intercambio de notas marginales que aclaran la interpretación de sus compromisos42 y la emisión de declaraciones conjuntas con el mismo objetivo. 43 42 Véanse las notas marginales del acuerdo de libre comercio entre Singapur y los Estados Unidos, disponibles en http://www.fta.gov.sg/fta_ussfta.asp?hl=13 . 43 Notas de la interpretación de determinadas disposiciones del Capítulo 11 (Comisión de Libre Comercio del TLCAN, 31 de julio de 2001). 15 2