Derecho Privado del Turismo

TEMA 1: DERECHO PRIVADO DEL TURISMO
• EL DERECHO DEL TURISMO: CONCEPTO, FUENTES Y CONTENIDO DUAL.
El derecho de turismo es el conjunto de normas jurídicas que regula la actividad turística así como las
relaciones jurídicas que surgen entre los sujetos que intervienen en la misma.
La actividad turística es aquella actividad económica relacionada con la prestación de ciertos servicios
destinados a satisfacer las necesidades de naturaleza turística que experimenta un sujeto como consecuencia
de sus desplazamientos y cortas estancias fuera de su lugar de residencia habitual.
La actividad turística según la C. Autónoma de Madrid es la destinada a proporcionar a los usuarios turísticos
directa o indirectamente los servicios de alojamiento, restauración, información, asistencia y
acompañamiento, transporte y actividades complementarias. También incluye a las agencias de viajes, ya que
se citan las empresas que proporcionan directa o indirectamente éstos servicios, es decir, las empresas
mediadoras.
Se suele distinguir entre actividades turísticas principales y complementarias. Se consideran actividades
turísticas principales el alojamiento, la restauración y la mediación. El resto de actividades serían principales o
complementarias según lo que disponga la comunidad autónoma correspondiente.
Las empresas turísticas se diferencian según se las califique como principales o complementarias según las
responsabilidades que pesen sobre las mismas, especialmente en lo que se refiere a su inscripción en el
registro de empresas turísticas de cada CC.AA.
El operador turístico: es la persona física o jurídica que desarrolla de forma profesional y habitual la actividad
turística y al que el legislador denomina empresario; y en cuanto a tal se encuentra sometido al derecho
mercantil, ya que regula la figura del empresario así como los actos que esta realiza en el ejercicio de su
actividad profesional.
El usuario: sujeto que contrata para su propio disfrute la realización de determinados servicios turísticos o que
disfruta de los servicios contratados por un tercero en su beneficio. Puede ser tanto persona física como
persona jurídica.
La Administración: realiza in intenso control sobre las empresas turísticas con la finalidad de proteger y
garantizar la seguridad física y los intereses económicos del usuario de los servicios turísticos así como para
fomentar el desarrollo económico de este sector.
• CONTENIDO DUAL.
El derecho del turismo regula la actividad profesional del empresario turístico. Esto abarca tanto las relaciones
jurídicas que se establecen entre dicho empresario y la Administración, tanto como las relaciones jurídicas que
se establecen entre el empresario y otros sujetos de naturaleza privada (relaciones empresario−consumidores y
relaciones entre dos empresarios) con la finalidad de ofrecer un producto turístico al consumidor.
El derecho público del turismo es aquel conjunto de normas que tiene como objetivo la intervención de la
Administración en el sector turístico. Esto supone que se establece una organización administrativa del
turismo y también la ordenación administrativa de las empresas turísticas; y conlleva la acción administrativa
de fomento del turismo y el régimen disciplinario de la actividad turística.
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El derecho público del turismo se contiene principalmente dentro del derecho administrativo. El órgano
competente para legislar en esta materia son las CC.AA. ya que la Constitución española otorga a estas la
competencia exclusiva para la ordenación del turismo en su territorio, y cualquier conflicto que se presente
respecto de este derecho público del turismo será conocido por el orden jurisdiccional
contencioso−administrativo.
El derecho privado del turismo regula el estatuto jurídico de los sujetos privados o particulares que participan
en el tráfico turístico así como las relaciones turísticas o contratos que se establecen entre estos sujetos. Las
normas principales que se incluyen pertenecen al derecho mercantil, ya que este regula el estatuto jurídico del
empresario así como la protección de los consumidores.
El legislador respecto del derecho mercantil solo es el Estado, no las CC.AA., es competencia exclusiva del
Estado y si se plantea un conflicto empresario−consumidor o empresario−empresario como consecuencia de
un contrato entre ellos la jurisdicción competente es la civil.
• FUENTES DEL DERECHO TURISTICO
El derecho del turismo no es una rama especial del turismo, de ahí que los problemas que se que se planteen
ente los sujetos que intervienes en esta actividad turística tengan que resolverse recurriendo a la normativa de
diferentes ramas del derecho, según el tipo del problema jurídico que se plantee.
Las normas turísticas pueden proceder de distintos orígenes:
Normativa internacional
No hay ningún tratado específico relativo al turismo, aunque existen tratados y convenios internacionales que
inciden de manera indirecta al turismo (caso de convenios y tratados sobre el transporte de viajeros). Sin
embargo existe una organización mundial del turismo que sí dicta disposiciones en esta materia, pero estas no
tienen carácter normativo y no vinculan a los estados, aunque en muchos casos si les influye a la hora de
elaborar las normas de derecho interno.
Normativa comunitaria
La Comunidad Europea ha demostrado un interés especial respecto del turismo, aunque el turismo no sea una
de las políticas principales de la Comunidad. El legislador comunitario ha dictado disposiciones que afectan al
turismo aunque para ello se ha utilizado el recurso de legislar sobre otras políticas que si son principales (ej:
política de transportes y política de protección de los consumidores). Para ello ha utilizado tanto la vía del
reglamento como la vía de la directiva.
• Reglamento: es una norma directiva aplicable directamente a los estados miembros a los que va
dirigidos. Los dos principales reglamentos que afectan al turismo son:
♦ Reglamento relativo a la compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de
denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos (2004).
♦ Reglamento sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidentes (1997).
• Directiva: norma que no es directamente aplicable y que necesita que su contenido sea traspuesto o
llevado a una norma de derecho interno de ese país. Las principales directivas comunitarias son:
♦ Directiva relativa a viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados
(1990).
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♦ Directiva relativa a la protección de los consumidores respecto de los derechos de utilización
de inmuebles e régimen de tiempo compartido (1994).
Normativa española
Se distingue entre derecho público del turismo y derecho privado del turismo.
En cuanto al derecho público existe un derecho público existe un derecho público del turismo de origen
estatal. La mayoría de estas normas son de la década de los años 60. Toda esta normativa es anterior a la
Constitución, ya que conforme al artículo 148 se otorga competencia exclusiva a las CC.AA. para la
ordenación del turismo dentro de su territorio; consecuencia de ello es que esta normativa no está derogada
pero solo será aplicable en ausencia de norma que regule ese sector. Por tanto la normativa estatal tiene
carácter supletorio.
En todas las CC.AA. hay una ley de ordenación del turismo, y además se han dictado numerosos reglamentos
con la finalidad de desarrollar estas leyes de ordenación. Estos reglamentos suelen recoger la regulación
correspondiente a cada tipo de empresario turístico.
También los ayuntamientos asumen competencias en materia de turismo, se trata de la normativa local, que
normalmente se refiere al otorgamiento de licencias y al arbitraje.
• Arbitraje: es una vía para obtener justicia, y es gratuita. En este caso no va a ser un juez el encargado
de dictar la resolución sino una comisión. El arbitraje puede ser de equidad o de derecho, pero la
resolución siempre va a ser vinculante para amas partes. Sin embargo, al contrario que por la vía
judicial, el empresario puede decidir si someterse o no al arbitraje, puede negarse.
En cuanto al derecho privado español, este tiene como única fuente el Estado, ya que ese derecho privado del
turismo hace referencia al derecho civil y mercantil. El derecho privado de turismo se compone de la
normativa que regula los contratos al empresario turístico y que regula la protección del consumidor.
• DERECHO PRIVADO DEL TURISMO, DERECHO MERCANTIL, DERECHO DEL CONSUMO
Y DERECHO DE LA CONTRATACIÓN.
El principal sector jurídico que está incluido dentro del derecho privado del turismo es el derecho mercantil.
El derecho mercantil es aquel que regula la figura del empresario, los instrumentos jurídicos de los que se vale
para desarrollar su actividad así como las normas que regulan su actuación en el mercado en régimen de
competencia.
Uno de los principales instrumentos jurídicos de los que se sirve ese empresario son los contratos mercantiles.
Un sector que también está incluido en el derecho mercantil es el derecho de consumo. Este derecho es el
conjunto de normas cuya finalidad es establecer el estatuto jurídico del consumidor, sus derechos y su
protección desde las dos vías posibles: vía pública y vía privada.
• SUJETOS LIGADOS A LA ACTIVIDAD TURISTICA: EMPRESARIO, USUARIO Y
ADMINISTRACION TURISTICA.
Desde el punto de vista del derecho privado del turismo son dos los sujetos que tenemos que analizar: el
empresario turístico y el consumidor de los servicios turísticos.
El estatuto del usuario turístico comprende los derechos reconocidos por la legislación general así como los
derechos establecidos en la legislación turística, tanto en el ámbito de la normativa autonómica como en el
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ámbito estatal van a estar relacionados con los diferentes contratos turísticos.
Protección general como consumidor
La norma fundamental que regula el estatuto jurídico del consumidor es la ley general de defensa de los
consumidores y usuarios de 1984 (LGDCU) junto a esta norma se han ido dictando otras que protegen al
consumidor en determinados ámbitos específicos.
De esas normas las mas interesantes en relación con el turista son: ley de condiciones generales de la
contratación (LCGC de 1988) y ley sobre contratos celebrados fuera del establecimiento (1991).
La LGDC solo protege al consumidor final (no al consumidor que adquiere un servicio en beneficio de otros o
de su empresa). Para cubrir al resto de consumidores se crea la ley LCGC.
La LGDCU utiliza una noción de consumidor o usuario muy restringida, ya que solo considera como tal al
destinatario final de ese producto o servicio lo aplica a su consumo personal. Toda la normativa posterior a
esta ley suele utilizas un concepto de consumidor mucho mas amplio, incluyendo en esta categoría a quienes
adquieren un producto o contratan un servicio, no solo para un consumo privado sino también para un
consumo empresarial. Esta ampliación de la ley se justifica de forma que no solo quien consume para un uso
personal se encuentra en una posición contractual más débil. También puede encontrarse en esta posición un
profesional o empresario frente a otro empresario con mayor peso económico (Ej.: mayorista que impone sus
condiciones a una pequeña empresa de alojamiento).
Protección específica derivada de la normativa turística
Viene dada en ocasiones por el derecho administrativo turístico en cuanto que en el mismo se exige
expresamente que los empresarios cumplan los contratos tal y como se han pactada, constituyendo el
incumplimiento de esta obligación una infracción administrativa. También se exige que se informe al
consumidor del precio de los servicios antes de prestarlos, que se dé un comprobante o factura de pago, etc.
Otra posibilidades que la normativa sea de carácter privado, que deriva fundamentalmente de del derecho
mercantil turístico. Este se compone principalmente de las normas que regulan los distintos contratos
turísticos (ley de viajes combinados, aprovechamiento por turnos).
Contenido de la protección: La normativa que protege a los consumidores intenta garantizarle tanto su
seguridad física como su seguridad jurídica.
Protección de la seguridad física del turista
Es el derecho a quedar protegido frente a los riesgos que afecten a su salud y a su seguridad física. Así consta
tanto la LGDCU en el artículo 2º como en la normativa administrativa.
Protección de la seguridad jurídica
Se refiere a la protección de los intereses económicos del turista fundamentalmente en los contratos que firma
con los empresarios turísticos. Esta protección afecta a las tres fases de todo contrato:
• Protección en la fase anterior a la celebración del contrato:
Se pretende que el turista reciba una información suficiente y veraz sobre las condiciones y características del
servicio que pretende contratar, así se reconoce en el artículo 2º de LGDCU.
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Como la información que recibe el turista suele ser a través de publicidad, esa información estará sometida a
las normas que establece la ley general de publicidad (en la que se establece cuándo una publicidad ha de
considerarse ilícita; y concretamente se considera ilícita la publicidad engañosa, tanto en el caso en el que
ofrezca datos incorrectos tanto en el caso en el que silencie datos que son fundamentales para el consumidor o
que por la forma de presentar esa oferta impulse a contratar a ese consumidor). Además esa publicidad ha de
respetar el rasgo de utilidad, eso significa que tiene que dar toda la información necesaria para que el
consumidor tome la decisión que más convenga a sus intereses.
En el caso de los viajes combinados para garantizar que la publicidad cumple estos requisitos la ley de viajes
combinados establece los contenidos mínimos que ha de recibir el consumidor.
• Protección en la fase de celebración del contrato:
Se puede exigir que el contrato conste por escrito y que tenga un contenido contractual mínimo (Ej.: viajes
combinados y multipropiedad). También se exige un comprobante del contrato celebrado, así como una
factura de los servicios abonados.
• Protección en la fase de ejecución del contrato
En esta fase se reconoce al consumidor o usuario de los productos el derecho a ser indemnizado por los daños
y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento del contrato o del cumplimiento defectuoso de
algunas de las prestaciones de ese contrato.
Se indemniza a ese consumidor por los daños materiales y por los morales. Los llamados daños morales ser
refieren a las llamadas vacaciones mal gastadas, es imprescindible demostrar los daños.
Las vías para reclamar una indemnización:
El conflicto que surge entre la empresa turística y el usuario de los servicios turísticos puede resolverse tanto
acudiendo a la vía judicial (jurisdicción civil) o por la vía del arbitraje.
TEMA 2: EL EMPRESARIO TURISTICO
• CONCEPTO Y TIPOS DE EMPRESARIOS
Un empresario es aquella persona física o jurídica que por si misma o por medio de representantes ejercita y
desarrolla en nombre propio en el mercado una actividad constitutiva de empresa adquiriendo la titularidad de
las obligaciones y derechos que surjan de esa actividad.
Las características del empresario turístico son las siguientes:
• Existen dos tipos de empresario turístico: individual y social. El empresario individual va a ser la
persona física y el empresario social está formado por las sociedades mercantiles o las personas
jurídicas.
• El empresario puede desarrollar personalmente esa actividad o puede servirse de colaboradores cuya
distinción es que este último aunque desarrolle una actividad empresarial no por ello se convierte en
empresario porque al actuar todos los actos y contratos elaborados no los hace en nombre propio sino
de terceros.
Colaboradores del empresario
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Podemos distinguir dos tipos, los llamados colaboradores autónomos y los colaboradores dependientes.
Los dependientes estan integrados dentro de la empresa y poseen un contrato laboral, mientras que los
autonomos carecen de este contrato (Ej.: minorista y mayorista acuerdan una prestación de servicio sin firmar
ningun contrato)
♦ Colaboradores autonomos
Son aquellos que se encuentran vinculados jurídicamente con la persona con que colabora en virtud de un
contrato mercantil de colaboración entre empresarios. Dentro de esta categoría hay tres contratos posibles:
mediación, comisión y de agencia. En los tres casos el colaborador autónomo no estará integrado dentro de la
estructura empresarial del empresario principal, ya que el colaborador mismo es un empresario.
♦ Colaboradores dependientes
Son aquellos que se encuentran integrados dentro de la estructura empresarial y están vinculados con el
empresario mediante un contrato laboral o de trabajo.
En esta categoría encontramos un primer tipo que son los que carecen de representación, realizan actividades
intelectuales en esa empresa y no están autorizados a realizar ningún acto jurídico en nombre del empresario.
El segundo tipo son aquellos que sí tienen poder de representación. Entre ellos vamos a distinguir al
apoderado general y a los apoderados singulares. El apoderado general va a poder realizar cualquier acto
jurídico en nombre del empresario dentro del giro o trafico de la empresa, y este poderse va a referir a la
empresa o a un sector diferenciado de la misma (sucursal).
El tercer tipo son los que solo pueden representar al empresario respecto a algunos aspectos de la actividad de
la empresa.
• Sobre la responsabilidad del empresario. El empresario individual o social responde de las deudas de
esa empresa con todos sus bienes presentes y futuros: en el caso de ser empresario social éste estará
constituido por uno o más socios. En las sociedades más modernas esos socios no responden de las
deudas de la sociedad mientras que en las sociedades más antiguas (personalistas) los socios sí
responden de las deudas pero no porque sean empresarios, la única empresaria es la sociedad. El
empresario será titular de todos los derechos y obligaciones que resulten de esa actividad empresarial
incluso aunque se deba a la actividad de sus colaboradores.
• EL EMPRESARIO INDIVIDUAL.
Es el empresario persona física que se caracteriza por no tener su patrimonio dividido en dos bloques
(empresarial y el personal) sino que tiene un único patrimonio con el que habrá de responder de todas las
deudas sea cual sea su naturaleza.
Capacidad para ser empresario: Es necesaria la capacidad jurídica (posibilidad de ser titular de derechos y
obligaciones) y la capacidad de obrar, por ello solo podrán ser empresarios los mayores de edad que no estén
incapacitados legalmente, ya que se pide tener libre disposición de sus bienes.
El legislador mercantil establece como excepción a esta regla general que un incapacitado o menor de edad
podrá convertirse en empresario si lo que hace es continuar una actividad empresarial ya iniciada previamente
y recibe esta empresa como resultado de una herencia o donación. Esta excepción jurídica se justifica por el
principio de conservación de las empresas, que garantiza la subsistencia de empresas con una economía
saneada. Pero los incapacitados o menores de edad, para poder llevar a cabo esta actividad empresarial,
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necesitarán de la actuación de sus representantes legales.
Prohibiciones para el ejercicio de la actividad empresarial: Existen mayores de edad no incapacitados que no
pueden ser empresarios, es decir, son sujetos a los que les es aplicable una prohibición legal. En ocasiones se
les prohíbe ser empresarios porque harían competencia ilícita a un empresario al que están vinculados (Ej.: un
administrador de una sociedad por la mañana que por la tarde ejerce de empresario). En otras ocasiones se les
prohíbe por el cargo o la profesión que tienen esos sujetos (Ej.: altos cargos de la Administración, jueces,
magistrados, clérigos).
Adquisición, pérdida y prueba de condición de empresario: La condición de empresario se adquiere por el
ejercicio habitual de una actividad empresarial. Consecuencia de ello es que la condición empresario no se
herede, sino que lo que se hereda es la empresa.
El legislador no establece cuantas operaciones económicas tiene que realizar un sujeto para convertirse en
empresario. Lo que si hace es establecer una presunción legal que admite prueba en contrario, es decir,
establece que se va a considerar empresario a todo aquel haga publicidad de su negocio.
Pérdida de la condición de empresario: se perderá esta condición cuando cese o acabe el ejercicio habitual de
comercio, ya sea por muerte, arrendamiento o venta de la empresa.
Ejercicio de la actividad mercantil por persona casada: el hecho de que el empresario esté casado puede
afectar a su responsabilidad frente a terceros respecto de las deudas de la empresa. Por ello es necesario
examinar cuál es el régimen económico matrimonial al que está sometido el matrimonio del empresario y si
este hecho consta en el registro mercantil dentro de la hoja del empresario. Existen tres sistemas económicos
matrimoniales:
• Régimen legal gananciales
Este sistema se aplicara automáticamente si los cónyuges no han pactado otra cosa, a excepción de Cataluña y
Baleares.
En este sistema económico los bienes privativos anteriores al matrimonio siguen siendo privativos, pero a
partir del matrimonio se generará un patrimonio común (bienes gananciales) que se constituirán con los frutos
del trabajo, profesión o empresa de uno de los cónyuges así como de los frutos de los bienes privativos.
• Separación de bienes
Este sistema se aplicara automáticamente en Cataluña y Baleares y en resto del territorio se aplicará si los
cónyuges lo pactan en las capitulaciones matrimoniales, ante notario. En este caso no habrá bienes comunes.
• Sistema de participación
Es muy parecido a la separación de bienes porque no surge un patrimonio común de los cónyuges, pero
cuando finaliza este sistema (muerte, separación) en ese momento hay que establecer cuál de los cónyuges ha
visto incrementado su patrimonio durante el matrimonio más que el otro; de manera que el que ha obtenido un
mayor beneficio tendrá que compartirlo con el otro cónyuge.
Al aplicarlo al empresario, si éste está casado en régimen de separación o participación de bienes y consta en
el registro mercantil, los únicos bienes que responderán de las deudas de la empresa son los bienes privativos
del cónyuge empresario. En cambio si el empresario estuviera casado en régimen de gananciales responderán
de las deudas de la empresa los siguientes bienes:
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• Privativos del cónyuge empresario.
• Quedarán obligatoriamente vinculados al pago de esas deudas los bienes comunes que sean fruto de la
actividad empresarial.
• Los bienes comunes que no resulten de la empresa quedarán vinculados al pago si en cónyuge no
empresario da su consentimiento. Pero el legislador presume que ha dado su consentimiento si
conocía la condición de empresario del otro cónyuge y no se ha opuesto a ello (para oponerse es
necesario que conste dicha oposición en el registro mercantil).Esa oposición evita que se hagan esos
bienes.
Herencia:
• Si el empresario tiene hijos: El cónyuge no va a tener propiedad sobre la herencia, solo tiene derecho
a disfrutar de L.amplia.
♦ En el caso de que no existiera testamento la herencia correspondería a los hijos.
♦ Si existiera testamento correspondería un tercio del patrimonio a la herencia directa
(cualquiera que el empresario hubiera elegido), un tercio a la herencia estricta (se repartiría
entre los hijos) y otro tercio a la L.Amplia (el hijo que el empresario quiera).
◊ Si el empresario no tiene hijos: en este caso corresponde la mitad del patrimonio a la
herencia legitima y la otra mitad es de libre disposición, es decir, que se aplicará a los
que figuren en le testamento; o si no existiera testamento a los padres, cónyuge (si no
hay hijos ni padres), abuelos, primos
• EL EMPRESARIO SOCIAL: LAS SOCIEDADES MERCANTILES
Es el empresario persona jurídica. El código de comercio (artículo 116) define a las sociedades mercantiles de
la siguiente forma: es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes,
industria (trabajo) o alguna de estas cosas con ánimo de lucro, es decir, con ánimo de repartir entre ellos las
ganancias sociales.
Esta es una definición muy antigua, consta de 1829, por lo que hay cosas que no cuadran con ella. En la
actualidad esta definición no es capaz de abarcar todos los tipos de sociedades existentes, porque hoy en día se
admiten las sociedades unipersonales y también las sociedades que no tienen ánimo de lucro (Ej.: las
cooperativas). En la actualidad la doctrina considera que para que nos encontremos ante una sociedad es
suficiente con que concurran tres elementos: origen negocial, fin común y contribución al logro del fin común.
Origen negocial: normalmente se encuentra en un contrato que vincula a los socios, ya que entre estos tiene
que haber un acuerdo de voluntades (contrato) respecto del tipo de sociedad a constituir, las características
fundamentales de esta sociedad y las aportaciones que realizará cada uno de los socias a la sociedad.
Fin común: normalmente el fin que se persigue al crear la sociedad es obtener beneficios. Y este fin común se
logrará mediante el ejercicio del objeto social, es decir, la actividad o actividades a las que se dedica esa
sociedad.
Contribución de los socios al logro del fin común: la principal contribución del socio es la de realizar una
aportación a la sociedad. Pero en algunos tipos de sociedades el socio asume más obligaciones, por ejemplo la
de administrar la empresa.
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La aportación del socio puede consistir en bienes o industria (trabajo).
• Bienes: pueden ser dinerarios o dinerales.
♦ Dinerarios: muebles, inmuebles, derechos (de propiedad intelectual, propiedad industrial, que
pueden ser patentes y marcas, derecho reales).
♦ Dinerales: capital en dinero.
• Industria:
• Sociedades personalistas: si admiten este tipo de aportación.
• Sociedades capitalistas: en este tipo de sociedades está prohibida la aportación de industria o trabajo,
no es posible esta aportación ya que los socios no responden de las deudas de la sociedad y si se
aporta trabajo, éste no servirá para hacer frente a las deudas.
Si uno de los socios hiciera una aportación de trabajo en vez de dinero, en caso de deuda social, ésta no podría
cobrarse con el trabajo aportado, aunque si constituye una aportación social.
Una vez efectuada la aportación por el socio se rompe el vínculo que existía entre ese socio y el bien o
derecho aportado, de tal manera que, si ese socio pierde tal condición no tendrá derecho a reclamar a la
sociedad que se le entregue el bien o derecho como compensación, pero si tendrá derecho a una compensación
económica. Ej.: si aportas un bien inmueble pierdes el derecho sobre este pero puedes solicitar una
compensación económica en base a la aportación que has realizado.
Existen cinco tipos básicos de sociedades mercantiles, pero además existen sociedades especiales, que
presentan variaciones en comparación con esos cinco tipos a veces motivadas por las personas que ocupan la
posición de socio (Ej.: las sociedades laborales todos sus socios son trabajadores) o por el tipo de actividad de
la sociedad (Ej.: sociedades cooperativas). Estos cinco tipos básicos pueden agruparse en dos categorías
fundamentales: personalistas y capitalistas; y su distinción es fundamental.
Características comunes en las sociedades mercantiles:
• El acuerdo mercantil o contrato que celebren los socios produce un efecto que no se da en los demás
contratos: el surgimiento o nacimiento de una persona jurídica distinta de los socios. Por eso decimos
que las sociedades mercantiles tienen personalidad jurídica y tenemos que admitir que esa persona
jurídica tiene una denominación, domicilio y nacionalidad propios. Y además la sociedad tendrá un
patrimonio distinto al e los socios.
• Para adquirir la condición de socio es necesario que se realice una aportación a la sociedad. En
algunas sociedades la entrega de la aportación se compensará con la entrega al socio de acciones o
participaciones en que se divide ese capital social (en el caso de las anónimas y comanditarias serían
acciones; y participaciones en el caso de las limitadas).
• Existencia obligatoria de dos órganos sociales: necesita que la representen, administren Estos dos
órganos van a ser la junta general de socios y el órgano de administración.
La junta general de socios es un órgano no permanente que solo se reúne cuando es convocado por el órgano
de administración. Tiene competencias para decidir los cambios en los estatutos sociales (normas de
funcionamiento de la sociedad). En ella se decide quienes son los administradores y el destino de los
beneficios sociales. La junta decide sobre la sociedad entendida como persona jurídica.
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El órgano de administración es un órgano permanente de la sociedad y asume dos tipos de competencias: la
gestión interna de la sociedad (decidir qué contratos se firman, la mejora de locales) y representar a la
sociedad frente a los terceros.
En caso de que alguno de los órganos falle, sin alguno de ellos la sociedad no va a poder funcionar.
• Si un sujeto tiene la condición de socio (persona física o jurídica) esto implica que la ley le atribuye
un conjunto de derechos ligados estrechamente con esa condición. Se suele hablar de los derechos
fundamentales del socio, y en las sociedades capitalistas se distinguen tres grupos de derechos:
♦ Económicos: es un derecho abstracto lo que significa que el socio no puede exigir todos los
años que se le entregue una parte de los beneficios sociales, solo surgirá un derecho concreto
a exigir estos cuando la junta general de socio acuerde su reparto y se cumplan determinadas
exigencia legales, es entonces cuando surge el derecho al dividendo. Los socios también
tienen derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación o derecho del socio a
la cuota de liquidación: este derecho surgirá cuando la sociedad entre en un proceso de
extinción, en este lugar se pagará a los acreedores sociales y si se cobrase dinero dentro del
patrimonio éste se distribuirá entre los socios en calidad de cuota de liquidación.
♦ Políticos: muchas veces los socios no los ejercitan. Están relacionados con los órganos
sociales. Los socios van a tener derecho de asistencia a la junta, derecho de información,
derecho de voto y derecho a la impugnación de los acuerdos sociales: en aquellas sociedades
en las que las decisiones se toman por mayoría, las decisiones de esa parte van a ser la
voluntad de la sociedad y debe ser respetada por todos los socios. Pero si esa decisión de la
mayoría es contraria a la ley, a los estatutos sociales o perjudica al interés social en beneficio
de uno de los socios o de un tercero se podrá impugnar el acuerdo social adoptado.
♦ Mixtos: se trata del derecho de suscripción preferente: este derecho existe en las sociedades
capitalistas y consiste en el derecho que tienen los antiguos a socios a suscribir las acciones o
participaciones que se emitan antes que un tercero o ajeno a la sociedad. Ejemplo: en caso de
la creación de nuevas participaciones por un aumento del capital social, éstas se ofrecen
primero a los socios para que su posición en la empresa no se vea modificada. Es el derecho
que tiene el antiguo socio a mantener en la sociedad la misma posición jurídica que tenía
antes de realizar un aumento del capital, se le concede el derecho a suscribir acciones o
participaciones nuevas en relación a la cantidad de participaciones que estaban en su
propiedad.
◊ Forma de adquirir la condición de socio: puede ser originaria o derivativa.
⋅ Originaria: equivale a la suscripción, lo que equivale a adquirir la propiedad
de la cuota de capital cuando esta se crea. Esto se produce en dos momentos:
cuando se crea la sociedad o cuando se hace un aumento de capital.
⋅ Derivativa: se adquiere la condición de socio gracias a la transmisión que
realiza en su favor el socio actual. La transmisión puede tener lugar por
varios motivos o razones: donación, herencia Estas transmisiones no vana
afectar en el patrimonio de la sociedad, que va a permanecer invariable.
Requisitos legales de constitución de una sociedad: los requisitos mercantiles para que nos encontremos ante
una sociedad regular son los siguientes:
• Existencia de un contrato de sociedad o de un negocio jurídico que la origine.
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• Plasmar el contrato en escritura publica ante notario.
• La sociedad tiene que inscribirse en el registro mercantil.
La inscripción de las sociedades en el registro mercantil es obligatoria porque se trata de un registro público
que cualquier tercero puede consultar y al ser obligatoria la inscripción garantizamos al tercero una
información mínima de la sociedad con la que pretende contratar (esto protege al tercero contra la sociedad).
Además de estos requisitos mercantiles también tendrán que cumplirse determinados requisitos de carácter
fiscal, laboral y administrativo para su constitución.
En el caso de que la sociedad no estuviera registrada, si se trata de una sociedad irregular que empieza a
funcionar, el tercero quedará protegido por la ley, ya que se le va a aplicar a la empresa irregular la regulación
propia de las sociedades más simples (colectivas) de forma que los socios tendrás que responder
ilimitadamente ante terceros; hasta el momento en que la empresa se inscriba en el registro adquiriendo la
regulación que la sociedad haya deseado. A partir de ese momento los socios no tendrán porqué responder, lo
harán dependiendo de la regulación y los estatutos sociales a los que estén sometidos.
Clasificación de las sociedades mercantiles atendiendo a su estructura: muy importante
Elemento fundamental
Cerrada / abierta
Responsabilidad del socio
Funcionamiento de la Junta
Sociedades personalistas
La persona del socio, rasgo de la
mutua confianza
Cerradas: transmisión por
unanimidad
Regla: responsabilidad ilimitada,
personal, solidaria y subsidiaria
Por unanimidad salvo pacto en
contrario
−No se divide
Sociedades capitalistas
La aportación del socio
Transmisión libre o restringida
(derecho de adquisición preferente)
Regla: los socios no responden
personalmente de las deudas
Por mayoría
−Se divide en acciones y
participaciones
Capital social
−Sociedad Colectiva
−Deben tener una cifra de capital
mínimo
−Sociedad anónima
−Sociedad Comanditaria
−Sociedad limitada
simple
−S. comanditaria por acciones
−No hay cifra mínima
Tipos sociales
• Sociedades personalistas: son las sociedades más antiguas, en ellas se concede una especial
importancia a la persona del socio, más que a la aportación que realiza a la sociedad. Son sociedades
en las que existe entre los socios una relación de mutua confianza.
Tienen una estructura muy cerrada, en la que resulta muy difícil transmitir la condición de socio. En una
transmisión inter vivos será necesaria la aprobación del resto de los socios. Si es una transmisión mortis causa
(herencia) al morir el socio su cuota no va a pasar automáticamente a sus herederos, como regla general la
sociedad tendrá que extinguirse; a no ser que se haya pactado previamente en los estatutos que, en este caso la
sociedad continuará con los demás socios o que se permite la entrada de los herederos. Si no se permitiera la
entrada de los herederos, estos tendrán derecho a una compensación económica por la cuota de participación
que les corresponde. Sin embargo, esta dificultad de transmisión se contrarresta con el derecho de separación,
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mediante el cual un socio puede abandonar la sociedad recibiendo su parte de cuota.
Por lo que se refiere a la responsabilidad del socio respecto de las deudas de la sociedad, aunque existen
excepciones, la regla general es que los socios responden ilimitadamente, es decir, con sus bienes presentes y
futuros; tienen una responsabilidad personal, responden incluso con aquellos bienes que nunca se
comprometieron a aportar a la sociedad (del patrimonio privado); responsabilidad solidaria, el acreedor social
puede exigir el pago íntegro de la deuda a cualquiera de los socios y aquel que pagase la deuda podrá exigir a
los demás que le reintegren la parte que a cada uno de ellos les correspondía asumir; y también
responsabilidad subsidiaria, el acreedor social solo puede exigir al socio el pago de la deuda social cuando el
patrimonio social se hubiese agotado totalmente. Sin embargo en algunos casos los socios pueden responder
limitadamente de las deudas (ejemplo: es el caso de una empresa formada por 2 socios de los que uno de ellos
forma una limitada, de la que es único socio, con capital de 3000€. En caso de deuda, la sociedad limitada va
a responder ilimitadamente con todos los bienes de su patrimonio, pero como su patrimonio está limitado a
3000€, el socio dueño de esta segunda empresa responderá limitadamente).
En este tipo de sociedades la voluntad de la sociedad se forma dentro de la Junta General de Socios y las
decisiones que en ella se tomen han de ser elegidas por unanimidad. Aunque el legislador permite que en los
estatutos o escritura social se pacte que la sociedad funcione por mayoría.
La cifra de capital social no se divide en pequeñas fracciones. Esto se debe a que la división en pequeñas
fracciones se hace para facilitar la transmisión de la condición de socio, pero como en las sociedades
personalistas se impide la libre transmisión, no tiene sentido hacer esta división del capital social (en estas
sociedades el socio lo que tiene es una determinada cuota de capital social). En estas sociedades tampoco se
exige una cifra mínima de capital y un patrimonio que cubra esa cifra de capital para su constitución (debido a
que los socios van a responder ilimitadamente ante las deudas).
Hay dos tipos de sociedades personalistas: las colectivas y las comanditarias simples.
• Sociedades capitalistas: se caracterizan principalmente por que en ellas cobra una gran importancia la
aportación del socio, y no la persona que la realiza. Aunque existen sociedades capitalistas
constituidas por unos pocos socios en las que además de la aportación social también es de gran
importancia quién es el socio. Es el caso de las sociedades anónimas familiares y las sociedades de
responsabilidad limitada. En estas pequeñas sociedades lo que se pretende evitar es, que un tercero
entre en la sociedad si ese tercero no conviene a la misma o no aporta nada.
Al contrario que en las sociedades personalistas, en las capitalistas no se exige para transmitir la condición de
socio la unanimidad, sino que lo que se concede al resto de los socios es el derecho a adquirir las acciones o
participaciones que se pretenden vender antes de que las adquiera ese tercero. Se suele decir que son
sociedades abiertas, porque en ellas la transmisión de la condición de socio es totalmente libre, aunque en
ocasiones pueda encontrarse limitada o restringida pero nunca sometida a la regla de la unanimidad.
En estas sociedades el socio solo va a poder aportar bienes o derechos, pero nunca trabajo o industria.
Los socios, por regla general, no responden personalmente de las deudas sociales. Lo máximo que pueden
perder es aquello que aportaron o se vieron obligados a aportar a la sociedad. De ahí que la responsabilidad
del socio es limitada (se limita al valor de la aportación social). La excepción es el caso de los socios
administradores de una sociedad comanditaria por acciones, porque estos responden ilimitadamente de las
deudas sociales de la misma forma que los colectivos de las sociedades personalistas.
La voluntad de la sociedad se forma o constituye en la Junta General de Socios, pero sus decisiones no se
toman por unanimidad sino por mayoría. Se puede pactar en los estatutos una mayoría reforzada o cualificada,
siempre que no se exija la unanimidad.
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El capital social siempre se divide en pequeñas fracciones que en el caso de las anónimas y comanditarias por
acciones se llaman acciones; y en el caso de las limitadas se llaman participaciones. La razón es que la
participación no puede cotizar en bolsa ya que no cuenta con libre transmisión.
Estas sociedades van a tener una cifra mínima de capital durante toda la vida de la sociedad. Aunque en los
estatutos se podrá establecer una cifra superior a la legal; pero nunca inferior, ya que estaríamos ante una
causa de disolución de la sociedad. Se exige una cifra mínima porque el legislador quiere que estas sociedades
cuenten con un patrimonio mínimo que cubra ese capital, ya que el único patrimonio que responde de las
deudas es el social. Y esta cifra de patrimonio va a incluir una reserva con la que saldar las deudas en el caso
de que haya. En el caso de que se agote a reserva debido a las deudas, primero se reduciría el capital social a
la mitad y si sigue habiendo deudas se disolvería la sociedad.
Hay tres tipos de sociedades capitalistas: comanditaria por acciones, limitadas y anónimas. Pero el tipo básico
son las anónimas, las otras dos son variaciones de ésta.
Tipología de las sociedades mercantiles
• Sociedades colectivas
Además de los rasgos propios de las personalistas, la sociedad colectiva se caracteriza por:
• Existencia de dos tipos de socios: capitalista e industrial. El capitalista aporta bienes o bienes y
trabajo, mientras que el industrial solo aporta trabajo.
El socio colectivo capitalista responde de las deudas de la sociedad de forma ilimitada, personal, solidaria y
subsidiaria. En cambio el colectivo industrial no responde de las deudas salvo pacto en contrario.
Mientras que el socio capitalista participara de los beneficios sociales en proporciona su cuota en el capital
social, el colectivo industrial recibirá lo mismo que el socio capitalista de menor participación salvo que se
pacte otra cosa.
• Los socios actuarán como administradores salvo que se nombre a unos determinados administradores.
• La sociedad puede disolverse y por tanto extinguirse o desaparecer, además de por causas comunes a
toda sociedad, por otra serie de causas relacionadas directamente con la persona del socio o socios. Es
causa de disolución, por ejemplo, la muerte de un socio o el concurso de acreedores (quiebra).
• Sociedad comanditaria simple
Es igual que una sociedad colectiva pero en ella existen dos tipos de socio: colectivos y comanditarios. La
diferencia entre ambos es que el comanditario solo puede aportar bienes o derechos (nunca trabajo) y no va a
poder ser administrador. Además tampoco va a responder de las deudas sociales, lo máximo que puede perder
es lo que aporta a la sociedad.
• Comanditaria por acciones
Además de los rasgos de una sociedad capitalista, se caracteriza por los siguentes:
• Es igual que una sociedad anónima pero presenta una diferencia fundamental, y es que el
administrador o administradores que están obligados a ser socios responden de las deudas sociales
igual que lo haría un socio capitalista, pero los demás socios no administradores no responden de las
deudas personalmente.
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♦ Estudio comparativo se sociedades anónimas y limitadas
◊ El legislador ha regulado la sociedad anónima para que responda a las necesidades de
una sociedad de grandes dimensiones, con una cifra de capital y con un número
elevado de socios. Pero la limitada esta pensada para pequeñas sociedades o empresas
que tienen una cifra de capital inferior y un menor número de socios.
◊ Las dos son sociedades capitalistas y presentan sus rasgos fundamentales.
◊ La cifra de capital va a ser muy diferente: en el caso de las limitadas va a ser muy
pequeña (3.000 €) y en el de las anónimas va a ser muy superior (60.000 €).
◊ La transición de la condición de socio en las sociedades anónimas va a ser siempre
libre, tanto Inter. Vivos como mortis causa, salvo que se disponga otra cosa. Pero en
las limitadas la transmisión nunca podrá ser libre totalmente. En las Inter. vivos la
regla que establece la ley es que solo será libre a través de otro socio, del cónyuge, de
un ascendiente o descendiente del socio. La transmisión a otros sujetos siempre estará
limitada, ya que este tercero no será socio si alguno de los socios está interesado en
comprar esas participaciones. En la transmisión mortis causa los herederos se
convertirán en socios siempre que no se haya pactado lo contrario en los estatutos
sociales.
◊ En las sociedades anónimas la división del capital se realiza en acciones, mientras
que en la limitada es en participaciones. Las acciones son valores mobiliarios que
pueden cotizar en bolsa y que han de estar representadas de alguna forma, por
ejemplo en un título (nominativo o al portador). Las participaciones no son valores
mobiliarios, no pueden cotizar en bolsa y no pueden representarse de ninguna forma
(sin embargo, va a existir un libro de registro en el que van a constar los socios).
◊ La sociedad anónima genera muchos costes pasa mantenerla mientras que la limitada,
como el legislador piensa que son pequeñas sociedades, se pueden eliminar ciertos
costes de mantenimiento. Por ejemplo el coste de la convocatoria de junta en el caso
de las sociedades limitadas es mucho menor.
◊ Un punto en común es que en las dos sociedades solo serán administradores las
personas nombradas para ejercer este cargo. Conclusión, ser socio no equivale a ser
administrador (que debe responder de los daños y perjuicios contra la sociedad).
◊ El cargo de administrador en la limitada tiene una duración indefinida, en cambio en
la anónima tiene un plazo renovable.
◊ Es más fácil tomar un acuerdo en una sociedad anónima que en una limitada, ya que
en la anónima solo se tienen en cuenta los votos de los asistentes a la junta de socios
y no de todos los socios de la sociedad, como ocurre en las limitadas.
◊ En las anónimas los socios solo están obligados a desembolsar, en el momento que
suscriben las acciones, el 25% del valor nominal de la acción. El resto lo
desembolsará el socio cuando digan los estatutos o cuando digan los administradores.
En las limitadas el socio está obligado a desembolsar el 100% del valor nominal de la
participación desde el primer momento.
◊ Las causas de separación y de exclusión de un socio en una limitada son numerosas.
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◊ Las dos sociedad pueden ser unipersonales (constituidas por un solo socio) tanto en el
momento de la constitución como en un momento posterior (unipersonalidad original
o sobrevenida).
La exigencia reglamentaria de forma societaria respecto de las agencias de viajes
Encontramos conflictos entre derecho administrativo y mercantil, ya que todos los reglamentos de las CC.AA.
que regulan las agencias de viajes, se refieren al tipo de empresario que puede desarrollar esta actividad
turística.
Un grupo de las CC.AA. permite que sea tanto un empresario individual como social, pero otro grupo exigen
que sea un empresario social que adopte la forma de sociedad anónima o limitada; y además piden que tenga
un capital social mínimo superior al exigido por la ley que regula las sociedades anónimas y limitadas.
También dicen que ese capital debe estar íntegramente desembolsado.
Por tanto se plantea un problema, ya que la norma que establece estas limitaciones es un decreto, y por lo
tanto una norma de rango reglamentario, que va en contra de lo establecido en dos normas de rango legal: ley
de anónimas y de limitadas. Pero siempre se aplicará la ley.
Este razonamiento es el que hizo el Tribunal Supremo en una sentencia del día 29/04/1997 en relación con el
decreto que regula las agencias de viajes en la Comunidad de Madrid, en el que se exigía esta forma societaria
(S.A. o S.L.). Lo que indicó el Tribunal Supremo es que era ilegal esa exigencia y, por lo tanto, se tuvo que
suprimir de la normativa de la Comunidad de Madrid. Además, aunque no lo dijera el Tribunal Supremo, es
muy dudoso que una comunidad autónoma pueda establecer una norma de este tipo, porque supone legislar en
materia mercantil y eso solo es competencia del Estado.
Lo que hacen estas comunidades autónomas es limitar el principio de libertad de empresa, reconocido en la
Constitución, y esas limitaciones solo se pueden establecer mediante ley.
• EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO TURÍSTICO
El legislador, tanto administrativo como mercantil impone un conjunto de obligaciones al empresario turístico
con una finalidad muy concreta: conseguir que cualquier tercero pueda reconocer la existencia de ese
empresario turístico. Así como las características fundamentales que definen a ese empresario. Para confirma
que existe el empresario y conocer sus datos, se acude al registro mercantil y al registro administrativo.
Obligaciones legales de carácter administrativo
• Obligaciones previas al ejercicio de la actividad turística:
♦ Solicitar a la comunidad autónoma correspondiente una autorización administrativa para
poder desarrollar esa actividad (titulo o licencia)
♦ Inscribirse en el registro general de empresas y entidades turísticas. Esta inscripción no es
obligatoria para todas las empresas turísticas en la Comunidad de Madrid, pero sí lo es para
las siguientes: empresas de alojamiento, restauración, intermediación (AA.VV. y centrales de
reserva) y oficinas de turismo.
• Obligaciones relativas al ejercicio de la actividad turística:
• En las leyes de ordenación de las diferentes Comunidades Autónomas se suelen imponer a los
empresarios turísticos ciertas obligaciones cuyo objetivo es proteger al consumidor. Algunas de esta
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obligaciones pueden ser: informar al consumidor de las condiciones de prestación del servicio y de su
precio, o facilitar esos bienes o servicios con la máxima calidad para esa categoría de empresario
turístico (ejemplo: a lo hoteles según el número de estrellas que tengan se les exige un mínimo de
calidad).
Para garantizar que se cumplen estas obligaciones por parte del empresario, interviene la Administración
mediante inspecciones. En caso de incumplimiento se le podrá poner una sanción administrativa. Lo peor es
actuar sin título o licencia.
Obligaciones de carácter mercantil
Estas obligaciones se imponen a todo empresario y, por tanto, también al turístico.
• Llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de la empresa. Supone para el empresario,
tener que llevar unos libros de comercio y tenerlos al día (libro diario y libro de cuentas anuales). Para
controlarlos, beneficia al propio empresario y sirve como medida de control, a favor del legislador
fiscal y de cualquier tercero que se relacione con ese empresario (ejemplo: empresario que le facilite
bienes o servicios).
Para garantizar que esos libros son llevados correctamente, entre otras normas, se impone que sean
legalizados por el registro mercantil. Lo que supone sellar cada una de las páginas antes de escribir en el libro,
poniendo en la primera de ellas el número total.
Además de llevar estos libros, los empresarios han de elaborar unas cuentas anuales. (Ejemplo: si no sabemos
llevar los libros y contratamos a una asesoría, el responsable sigue siendo el empresario).
• Inscribirse en el registro mercantil. Es obligatorio para los s.mercantiles y potestativo (lo hacen si
quieren) para los empresarios individuales. Aunque no se obligue al empresario individual a
inscribirse, indirectamente sí lo hace el legislador, porque establece que no accederá al registro
mercantil ningún dato de ese empresario que a él le interese si él no está previamente inscrito. Por
tanto al empresario le convendría estar inscrito para limitar los poderes de sus dependientes,
colaboradores (ejemplo: la negociación del consentimiento por parte del cónyuge del empresario
respecto de los bienes comunes).
En el registro mercantil aparecerán reflejados los datos fundamentales de ese empresario, así como los
cambios respecto del mismo que se produzcan en el futuro (ejemplo: en un caso de aumento o reducción del
capital, todos van accediendo al registro para que los terceros tengan acceso).
También en el registro mercantil se solicita la denominación social de las sociedades mercantiles, lo que
equivale al nombre de una persona física.
Para acceder al título o licencia, en el caso de las AA.VV., se exige que si es un empresario social, esté
inscrito en el registro mercantil (sociedad perfectamente constituida).
• Respetar la normativa de la competencia.
♦ Ley de defensa de la competencia (LDC).
♦ Ley de competencia desleal (LCD).
• LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO TURISTICO.
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El empresario, sea del tipo que sea (individual o social) se encuentra sometido al principio de responsabilidad
patrimonial universal. Esto quiere decir que responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus
bienes presentes y futuros.
Respecto a la responsabilidad civil, se distingue entre responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual. En ambos casos, el empresario responderá tanto por sus propios actos como por los actos de
sus colaboradores dependientes.
Podemos clasificar la responsabilidad del empresario siguiendo dos criterios diferentes, por ella vamos a
encontrar responsabilidad contractual o extracontractual; y responsabilidad objetiva o subjetiva.
• Responsabilidad contractual:
El empresario responderá del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, tanto en el supuesto de
incumplimiento definitivo como en el de incumplimiento defectuoso o tardío. Y responderá tanto por actos
propios como por la actividad desarrollada por sus dependientes o auxiliares (ejemplo: si un minorista vende
un viaje combinado de una mayorista pero no anuncia las fechas y horas de salida, se podría demandar a
ambas empresas).
Las consecuencias del incumplimiento, si este es imputable al empresario, consiste en indemnizar a la otra
parte contractual de los daños y perjuicios causados. La indemnización será mayor o menor según exista dolo
o simplemente culpa. Aunque la norma general es que se indemnicen los daños económicos, últimamente
también se están indemnizando los daños morales por la pérdida de vacaciones. La indemnización también
deberá abarcar daños materiales y en algunos supuestos, como ya hemos mencionado antes, los daños morales
(ejemplo: viajes combinados).
No habrá obligación de indemnizar cuando la falta de cumplimiento se debe a una causa de fuerza mayor
(imprevisible) o a un supuesto de caso fortuito (suceso previsible pero inevitable).
• Responsabilidad extracontractual:
El empresario está obligado a reparar el daño causado por acción u omisión en que intervenga culpa o
negligencia (responsabilidad subjetiva). Por tanto, se puede demandar a la administración y para ello es
fundamental que haya testigos.
La regla general en materia de responsabilidad extracontractual la clasifica como una responsabilidad
subjetiva, es decir, solo se va a responder en caso de culpa, pero para proteger al consumidor se han
incorporado una serie de reglas que la beneficia en este ámbito. Una de estas reglas es la de la inversión de la
carga de la prueba (también sirve en la contractual, ya que es muy difícil de diferenciarlas), que aparece
recogida en la jurisprudencia y en la LGDCU.
Esto consiste en que normalmente quien demanda tiene que probar la existencia de un daño, que es debido a la
acción u omisión de de la otra persona, y que ésta ha obrado con culpa (es culpable). Al invertirse la carga de
la prueba el consumidor demandante no tendrá que probar la culpa del empresario, sino que será este último el
que tendrá que demostrar que ha existido un supuesto de causa mayor o de caso fortuito o que la culpa es de
un tercero (ejemplo: si en un viaje el conductor del autobús tiene un accidente, porque se vio obligado a dar
un volantazo, en caso de demanda deberá probar que no es culpable del accidente; y una forma de hacerlo será
mostrando los papeles del seguro debidamente cumplimentados).
En algunos supuestos la ley impone expresamente la responsabilidad objetiva del empresario, es decir,
aquella responsabilidad que existe aun en ausencia de culpa (ejemplo: responsabilidad del fabricante y del
transportista aéreo).
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Como tercera regla la LGCU hace responsables solidarios frente al consumidor a quienes importan,
suministran o facilitan productos o servicios.
Existe una cuarta regla, la misma ley de defensa de la competencia establece que los empresarios responderán
de los daños originados en el correcto uso y consumo de los bienes y servicios cuando por su propia
naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido incluyan necesariamente la garantía de niveles
determinados de eficacia, pureza o seguridad. Si se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva.
Estas dos últimas reglas abarcarían la responsabilidad por actividad propia o dependiente del empresario
frente al consumidor.
El empresario responderá en responsabilidad extracontractual tanto por actos propios como por actos de sus
dependientes o auxiliares. El fundamento de esta responsabilidad respecto de los dependientes estaría en la
llamada culpa al elegir o al vigilar a ese dependiente. En este caso siempre se presume que existe culpa, y será
el empresario quien tenga que demostrar que sea por caso fortuito o de fuerza mayor. En este supuesto se
demandaría tanto a la empresa principal como a la auxiliar o dependiente.
Respecto de la responsabilidad extracontractual del empresario comercial, responderá también de los daños
que sufran las personas que acudan a sus establecimientos abiertos al público (ejemplo: caídas por el mal
estado del suelo). En este caso también se aplican las reglas de inversión de la carga.
• EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
El establecimiento o empresa mercantil se define como el conjunto de elementos organizados y dispuestos
para ser instrumento de la actividad empresarial; y que puedan ser objeto de transmisión como si fuese un
único elemento. Puede ser objeto tanto de transición definitiva (venta) como temporal (arrendamiento).
La empresa mercantil se compone de varios elementos como son el local de negocio, los derechos de
propiedad industrial (patentes o marcas) y otros tipos de derechos (derechos de crédito), determinadas cosas
corporales (dinero, material del negocio, inmuebles) y el fondo de comercio, que se compone de la clientela y
de las expectativas futuras de obtener mayores beneficios (ejemplo: al hace una inversión en el negocio
aumenta el fondo de negocio).
Al tratar a la empresa como una unidad, esto nos permite ofrecer a ese empresario turístico distintas
posibilidades para obtener un rendimiento de ese negocio incluso sin gestionar. El rendimiento se puede
obtener por venta (rendimiento = precio), por arrendamiento (rendimiento = pago de las diferentes cuotas),
celebrando un contrato de gestión con una empresa que controle perfectamente ese sector (rendimiento =
beneficios de la empresa, de los que se deberán restar el pago de los honorarios de la empresa que gestiona)
celebrando un contrato de franquicia; en este caso el empresario gestiona su propio negocio y obtiene los
beneficios correspondientes, pero tendrá que pagar al franquiciador por el uso de la marca y por facilitarle los
conocimientos técnicos para llevar ese negocio.
• EL EMPRESARIO TURISTICO Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
El derecho de la competencia es el conjunto de normas mediante las cuales se promueve el funcionamiento
del mercado y se corrigen las desviaciones en relación con un modelo ideal de funcionamiento del mismo.
Existe este derecho porque así lo exige el artículo 38 de La Constitución Española, en el que se reconoce la
libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.
−Abuso de Jurisdicción
posición contencioso−administrativa
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Derecho de Ley de
La libre
A todo el dominante −Órgano administrativo
defensa de la defensa de la competencia orden
competencia competencia
económico −Practicas −Órgano jurisdiccional
(LDC 1999)
colusorias
−Actos
desleales
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