temas de derecho comparado desde el peru

TEMAS DE DERECHO COMPARADO DESDE EL PERU
PROFESOR. DR. PEDRO SAGASTEGUI URTEAGA
Director del Instituto de Investigación Jurídica de la Facultad de
Derecho de la USMP. de Lima.
TRASPLANTE DE ORGANOS.Sumario
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9.
Importancia del transplante de órganos en el mundo de hoy
Transplante de órganos en Inglaterra y de países de Europa Continental
Transplante de órganos en poblaciones judías
En Estados Unidos y sus altos costos
En el Perú desde el punto de vista médico-Quirúrgico
En el Perú desde el punto de vista legal
Tema académico en el Derecho Civil y Procesal Civil en el Perú
La Donación como Tema de alguno de los civilistas clásicos
Notas Bibliográficas.
Importancia del Transplante de órganos en el mundo de hoy
Uno de los temas actuales para el Derecho Comparado y la Ciencia es
indudablemente el que abordamos en esta investigación que lo llevamos a cabo en el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la USMP de Limaes de gran importancia; el tema cuenta con los elementos que hacen de un tema
interdisciplinario porque convoca a científicos, juristas, religiosos, filósofos y los otros
científicos específicamente médicos y cirujanos porque ellos materializan el
“transplante de los órganos de un donante a un paciente receptor y logran con su ciencia
y técnica prolongar la vida del receptor que se ha introducido en su cuerpo,
permitiéndole seguir con vida.
Los juristas porque las fuentes del Derecho, principalmente mediante la Ley, la
Jurisprudencia y la Doctrina permiten una aplicación correcta de los transplantes pero
solo con el apoyo del Derecho Comparativo se conoce lo que al respecto sucede
actualmente en todo el orbe.- No olvidemos que el Derecho Comparado es la
comparación de los ordenamientos jurídicos positivos en los distintos países que por
razones diversas e históricas, se ubican sean dentro del sistema jurídico de la familia
romanística en general, en el Common Law con base en los países anglosajones .También los que se encuadran en el sistema mixto, que incorporen a la costumbre,
religión y otros factores que poco a poco van conociéndose poco a poco, rompiéndose la
estrechez de conocer un sólo ordenamiento legal, que dificulta su conocimiento gomal,
desde el punto de vista jurídico universal.Interesa a la Religión Católica porque convoca al mismo Papa en jornadas en las
cuales el Sumo Pontífice participa directamente.2
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A otras Religiones como la Islámica , también le interesa estudiar el tema sobre
transplante de órganos a tal punto que se conoce como ejemplo lo que ocurre en Irán
como adoptando el camino de Irán, o Iranian Way 3
A los Filósofos porque el transplante de órganos logrado en realidad por los
médicos cirujanos que con su ciencia y técnica, hacen posible hacer transplantes de
hígado, médula ósea, riñones córneas, páncreas y otros órganos, plantean a disciplinas
de la Filosofía Actual desafíos éticos y semiológicos importantes y sujetos a
grandes debates.
Estos son los principales órdenes de actividad cultural a estudiar en el tema
propuesto, aunque pueden comprometer también a otras disciplinas como la Economía,
la Sociología y la Historia el tema cuya importancia es destacable..
2.- Transplante de órganos en Inglaterra y Europa Continental
Por ser el país originario del Sistema jurídico denominado “Common Law”
señalamos que los problemas éticos y legales adoptados a su régimen legal y
jurisprudencia vinculante son parecidos a lo que ocurre en el mundo en general , pero
enfatizando en el respeto a la confidencialidad , llegando a realizar transplantes
cerebrales y del corazón; discutiéndose la permisividad de conocer el momento mismo
de producida la muerte para evitar críticas religiosas y éticas.
España que se denomina como el país campeón mediante campañas para contar
con donantes, que siempre son sumamente escasos, postula a índices de vida de quienes
se benefician con los transplantes de órganos.
La organización de campañas públicas para conseguir donantes es cada vez
mayor, poniéndose de relieve valores como la solidaridad, humanidad y caridad entre
otros
3.- Transplante de órganos en poblaciones Judías
Es conocido el rechazo de los judíos ortodoxos que para cualquier transplante de
órganos e incluso la transfusión de sangre en aras a mantener la integridad de todo su
cuerpo por principios religiosos, lo que hace no aplicar en ellos el transplante de
órganos que estamos analizando.Sin embargo, anotamos un ley última que beneficia a los donantes a ser
compensados con una indemnización ascendente estandarizadamente a dólares 5.500
por los daños que puedan tener entre la cirugía y la recuperación, momento que resulta
mucho menos al que se da en otros lugares del mundo, establecidos no por leyes, sino
por reglas de Centros hospitalarios especializados para los transplantes de órgano
dirigidos por médico cirujanos judíos. 4
4.- En estados Unidos de América y los altos costos
La referencia para los países latinoamericanos en los transplantes de órganos en
Estados Unidos de Norteamérica, donde en muchos lugares del Norte Este y Sur Este
se lleva a cabo transplantes de órganos, regentados por Hospitales de Universidades
prestigiosas.5 Investigaciones de la Organización Mundial de la Salud señalan que
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existiendo al respecto más demanda que oferta en todo el mundo, los costos resultan
sumamente altos, llegándose al medio millón de dólares por caso. 6
De otro lado Norteamérica representa el país ñeque primero se practicó el transplante
de páncreas en el año 1966, antes que el famoso caso de transplante de corazón del
Christian Bernard de South África en 1967.
Otros países han seguido con transplantes de órganos en los años siguientes, todos ellos
convocando el interés de la Humanidad.
En cuanto a transplantes de órganos en Norteamérica, sigue teniendo record por años. 7
5.- En el Perú desde el punto de vista médico quirúrgico
Algunos de los médicos y cirujanos peruanos que se han incorporado como
miembros de número e la Academia de Medicina del Perú en años recientes, han
presentado como sustento de su incorporación académica valiosos trabajos sobre
“transplante de órganos” como el doctor Alfredo Piazza Roberto8 que hace toda una
explicación histórica de los transplantes de riñón a partir de 1954 en el Hospital Obrero
de Lima para señalar que en 1957 se adquirió el riñón artificial y se formó todo un
equipo con el doctor Walter Chaname Delgado y Daniel Cauti Franco con quienes se
inició el programa de Hemodiálisis .
Luego de la década de los años 70 con el impulso del Dr. Raúl Romero Torres
del Hospital Naval se llegan a practicarse varios transplantes de órganos.
Por su parte el IPSS reemplazado por Essalud empieza a registrar la lista única de
receptores a nivel nacional, pasándose a establecer el SAT (Sistema Automatizado de
Transplantes) en Essalud del 8° piso de Domingo Cueto en Lima con equipos
computarizados y Base de Datos que incluyen a todos los pacientes peruanos en espera
de transplantes, extendiendo y coordinándose con los Hospitales Essalud de Chiclayo,
Trujillo y arequipa, interconectándose con el Laboratorio de Histopatlogía.
En 1991, según este trabajo académico, se precisa que habiendo asumido la
Gerencia de transplantes el Doctor Walter Chaname Delgado y el Doctor Luis
Castañeda Losio el cargo de Presidente Ejecutivo del IPSS (Ahora Essalud) se
impulsan programas de transplantes de órganos cadavéricos pasándose en los años
siguientes a revertir a donantes vivos en beneficio de los receptores.
El Académico en mención indica que los transplantes de córneas también se ha
fomentado estos últimos años del siglo XX así como de médula ósea, llegándose a
efectuar un transplante de hígado y otro de corazón por el Dr. Carlos Alcántara .
Otro trabajo sobre transplante de órganos sustentado para ser miembro de
número por la Academia Nacional de medicina de nuestro país, es el del Dr. Patrick
Wagner Grau. 9
En los años de este siglo el avance por el Essalud si bien no espectacular sino
lento, sin embargo se destaca por sus campañas en la incentivación para la solidaridad
de los donantes de órganos a favor de quienes lo necesiten. 10
6.- En el Perú, desde el punto de vista legal
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Si bien el Código Civil vigente en su Primer Libro considera ya el tema de los
transplantes de órganos todas las referencias se hacen a la Ley de la materia.
Sin embargo no se trata de una sola Ley, sino de varias como a continuación
señalamos:
Legislación Peruana
Ley de Transplantes de órganos y Tejidos se promulga n 1982 (Ley N° 23415 del
04/06/1982.
Colaboración como abogado Dr. Carlos Fernández Sessarego participa en la nueva Ley
N° 247703.- 19/06/1987-Reglamento DS.014-88-SA de 19 de mayo de 1988.
Otra Ley N°27282 de 07/06/2000 llamada: Ley de Fomento a la Donación de órganos y
tejidos Huamnos modifica la Ley 247703=
Ultima Ley N° 28289.
Ley general de Donación y Transplante de órganos y Tejidos humanos (18-03.2004)
Su Reglamento: DS. N° 014-2005-SA de 27/05/2005
7.- Tema Académico en el Derecho Civil y en el Código Procesal Civil del Perú.
En el Derecho de Personas (Libro I) se establece la prohibición de actos de disposición
del cuerpo humano. 11
Si bien el principio es prohibir los actos de disposición o donación de órganos, son
válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o
quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios – Los actos de disposición o
de utilización de órganos y tejidos de seres humanos regulados por la ley de la
materia.12
El dispositivo anterior (Art.5) generaliza la irrenunciabilidad de los derechos
fundamentales (a la vida, a la integridad física, salvo las excepciones del Art.6 que
comentamos en este mismo capítulo (Art. 7) del C.C.) se señalan las limitaciones a la
donación de órganos y tejidos, sujetándose al consentimiento expreso y escrito del
donante.13
Sin embargo, también se permite la disposición del cuerpo humano después de la
muerte exigiéndose los fines altruistas , con fines de interés social o para la
prolongación e la vida humana siendo “intuito personare” como beneficiaria o a las
instituciones científicas , docentes, hospitalarias o bancos de órganos o tejidos que no
persigan fines de lucro. 14
Desde el punto de vista procesal señalamos que el acto de disposición o donación de
órganos (para transplante de órganos) es Revocable antes de llevarse a cabo el acto
quirúrgico 15
Se considera sin embargo y esto es importante para explicar varios institutos del proceso
civil como:
- La acción
- La jurisdicción
- La competencia el Juez
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La causal de improcedencia que el Juez “adlimine” declare la improcedencia de
una demanda que pretenda una indemnización o daño ante la existencia de una
Promesa de donación de órganos, pero existiendo una Revocación del compromiso para
la donación de órganos no puede interponerse demanda indemnizatoria alguna, aunque
existan motivos que aparentemente se presenten en un caso específico: Haber gastado
por ejemplo el beneficio con regalos y cualquier gasto efectuado, incluyéndose
cualquier otro motivo que la realidad presenta
Estos enfoques del derecho Civil y Procesal Civil, tiene además base constitucional del
país en sus artículos 1 y 2 Inc. 1°.16
Art. 427-Inc.6 del C:P.C..- el petitorio fuese jurídicamente imposible.17
-
8.- La Donación como tema
Recurrimos a los Hermanos Mazeaud,18 de alguno de los civilistas clásicos al tratar y
comentar sobre las donaciones conforme al C.C. francés enfatizan en el principio de la
solemnidad de las donaciones con las excepciones que existan, pero no se ponían en el
caso de donaciones de esta singular clase de órganos del cuerpo de uno en beneficio de
otro cuerpo humano se ha buscado siempre la irrevocabilidad ,pero en nuestro caso se
permite la Revocación “Suigéneris”.
No nos permite este trabajo, ahondar en comparar el “tipo e donaciones” tratadas por el
director Civil clásico con este otro “Tipo de donación” que se regula en los dispositivos
citados del C.c. (5-6-7-8 y 9 del CC. de nuestro país pero esperamos comentarios y
análisis mayores, por considerar un tema incipiente de investigación jurídica importante
Notas Bibliográficas
1. El Papa Benedicto XVI con motivo del Congreso sobre Transplante de óranos
en Roma los días 07 y 08 de noviembre 2008 organizado por las Asociaciones
médicas Católicas señala: todo transplante de órganos en beneficio de los seres
humanos es un acto de amor sea en vida o después de la muerte del donante.- el
Mercurio de Chile de fecha 07/XI /2008.
2. Revista the economist Octubre 11 del 2008 edición en inglés- Pág. 81
3. Ibídem.- cuadro de la Pág. 80
4. Ibídem.- Pág. 81
5. Desde el Perú y a cargo de Essalud hasta hace pocos años se encargo
principalmente a Hospitales de Texas y Louisiana
6. Francia en transplante de mano en 1968 y de cara en el 2005
7. Se contabilizan 30,000 transplantes de órganos en Estados Unidos de América
por año, con un promedio diario de 82.
8. Anales de la Academia de Medicina del Perú.- doctor Alfredo Piazza Roberts
“Aspectos Éticos del Transplante de órganos (año 2002)
9. Dr. Patrick Walgner Grau Bioética y Trafico de órganos Anales de la Academia
Nacional de Medicina del Perú.
10. Perú Prensa: 26 e octubre 2008, Essalud organiza pasacalle “Unidos por la
donación”.
11. CC. Arts. 5, 6,7, 8, 9 en vigencia
12. Art. 6° del CC. Vigente
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13. Legislación anotada en el tema 6 de este trabajo
14. Ibídem: Legislación Peruana anotada
15. Art. 8° del CC. Vigente
16. Art.9° del CC. Vigente
17. Art. 427.- Inc. 6° del C.P:C .- Exégesis y sistemática de este Código por el autor
de este trabajo Edit. Grigley- Lima 2004.- tomo II
18. Henri y León Mazeaud- Lecciones de Derecho Civil.- Parte IV Volumen III
EJE-A- Bs. Aires Pág. 409 y sgts.