Tema 1: Derecho Penal Positivo.

Tema 1:
Derecho Penal Positivo.
En cuanto a parte del sistema jurÃ−dico el Derecho Penal es un conjunto de normas positivizadas por una ley,
que describen comportamientos tenidos por intolerables o graves, a los que se declara delitos, o faltas y lo
amenaza con reacciones represivas que son las penas o, en determinados casos , medidas de seguridad. AsÃ−,
el Derecho penal positivo está compuesto por todas las normas (Delitos y faltas), y se encuentra contenido
en el Código Penal asÃ− como en las leyes especiales, encontrándose de igual manera relacionado con el
Derecho Penitenciario 1/79.
El Código Penal de 1995 y su proceso de Reforma.
Desde que surgió la Constitución, apareció la idea de reformar el CP para adaptarlo a los preceptos
constitucionales. Ello se logró con el CP de 1995, que entró en vigor en 1996 y sustituyó al entonces
vigente de 1973, que era uno refundido del de 1848.
El CP de 1973 habÃ−a sufrido varios intentos de reforma. Todos los partidos polÃ−ticos de la democracia
trataron de elaborar un nuevo CP, con numerosos proyectos y anteproyectos:
• 1980: proyecto de UCD que no llegó a aprobarse ni fue continuado por el PSOE.
• 1983: propuesta de anteproyecto del PSOE que no fue aprobada por el Consejo de Ministros.
• 1990: borrador de anteproyecto del PSOE que tampoco prosperó.
• 1992: el Consejo de Ministros aprobó un proyecto que fue finalmente retirado por el propio gobierno
a favor del proyecto de 1994, posteriormente aprobado en 1995 y con vigencia desde 1996.
El CP de 1995 se estructura en un tÃ−tulo preliminar y tres libros, dentro de cada uno de los cuales hay una
división en tÃ−tulos y capÃ−tulos (donde se contienen los artÃ−culos), agrupados según la semejanza que
exista entre ellos.
El TÃ−tulo Preliminar y el Libro I contienen la definición y disposiciones generales sobre delitos, faltas y
sus penas.
El Libro II se ocupa de delitos concretos.
El Libro III contiene las faltas, infracciones penales leves que normalmente no conllevan penas privativas de
libertad sino multas.
Leyes Penales Especiales.
En las Leyes Penales Especiales normalmente el objeto de regulación no es la propia materia penal, sino
cuestiones administrativas, civiles o polÃ−ticas en relación con los delitos, tienen carácter mixto, y
contienen delitos que prevalecen sobre los recogidos en el Código, si una determinada conducta la podemos
encontrar en el CP y en las leyes penales especiales, aplicamos lo regulado en estas últimas. El CP se aplica
subsidiariamente salvo si es en menoscabo del tÃ−tulo preliminar.
Ejemplos de leyes penales especiales:
• El CP Militar se aplica a delitos cometidos por militares en recintos militares, está cayendo en
desuso respecto al CP Civil.
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• La Ley 40/1979, modificada por la LO 10/1983, se trata de una ley de control de cambios, que
pretende evitar la fuga de divisas y capitales. Introduce ciertos delitos monetarios, lo que le confiere
naturaleza mixta, penal-administrativa.
• La LO 5/1985 del Régimen Electoral General regula la convocatoria y celebración de las
elecciones. Al hilo del sistema de elecciones, introduce novedades delictivas, delitos electorales.
• La LO 12/1995 de represión del contrabando impone sanciones administrativas y penales. La
Sanción penal opera a partir de los 15.000 €.
• La LO del Tribunal del Jurado regula la formulación de los juicios con jurado, introduciendo delitos
como no acudir de forma injustificada a un juicio en el que se ha sido designado como jurado.
• Y la Ley Penal del Menor.
Legislación penal sobre menores.
Según el artÃ−culo 19 CP “los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo a
este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo
a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor”.
La disposición final séptima del CP suspendió la entrada en vigor de este artÃ−culo “hasta tanto
adquiera vigencia la ley que regule la responsabilidad penal del menor que se refiere a dicho precepto”. Dicha
ley es la 5/2000 de 12 de enero cuya entrada en vigor fue al año de su promulgación.
En su artÃ−culo 1.1 establece “esta ley se aplicará para exigir responsabilidad de las personas mayores de
14 años y menores de 18 por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o
las leyes penales especiales” y para los menores de 14 el artÃ−culo 3 fija que “no se le exigirá
responsabilidad con arreglo a la presente ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre
protección de menores previstas en el Código civil y demás disposiciones vigentes”.
Por lo que de esta ley se deduce que la plena responsabilidad penal surge a los 18 años, de los 14 a los 18 un
régimen penal especial y los menores de 14 están sometidos a medidas educativas y/o asistenciales.
De acuerdo con el artÃ−culo 69 CP la ley de responsabilidad penal del menor en su artÃ−culo 4 permite
extender su régimen a los mayores de 18 años y menores de 21, para hechos poco graves de personas no
reincidentes.
Esta posibilidad de extender la responsabilidad de menores hasta los 21 años entró en vigor el 1 de enero
de 2007.
La responsabilidad prevista para los mayores de 14 años es en parte penal y en parte educativa. Esta mezcla
se decanta más hacia lo penal cuando se trata de delitos con violencia o intimidación o peligro grave para la
vida o integridad fÃ−sica, supuestos en los se permite la aplicación de medidas de internamiento en
régimen cerrado. Si el menor ha cumplido 16 años el internamiento puede llegar hasta los 5 años o en
delitos de terrorismo de hasta 8 años e incluso 10 en caso de concurso de delitos, y la posibilidad de añadir
una medida posterior de libertad vigilada de hasta 5 años.
No se señala una sanción para cada delito o falta, sino un listado de medidas (desde la simple
amonestación hasta el internamiento) entre las que el juez puede elegir libremente, atendiendo no sólo a la
prueba y valoración jurÃ−dica de los hechos, sino simplemente a la edad, las circunstancias familiares y
sociales, la personalidad y el interés del menor según los informes realizados por los equipos técnicos.
El ministerio fiscal puede desistir de la acusación en hechos poco graves y el juez podrá en cualquier
momento, salvo excepciones, dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla, siempre
que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficiente a éste el reproche merecido
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por su conducta, estos dos criterios (interés del menor y reproche) reflejan la doble naturaleza,
sancionadora y tutelar de la ley.
Tema 2:
El principio de legalidad.
El principio de legalidad es el principal lÃ−mite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho al
ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantÃ−as para los ciudadanos que genéricamente
pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le
permite la ley.
Esta formulación tan amplia se concreta en el contenido esencial del principio y en diferentes derivaciones
del mismo que conforman las distintas garantÃ−as individuales. De esta forma, el contenido esencial del
principio de legalidad en materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse
pena alguna que no se encuentre establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el denominado
principio de legalidad de los delitos y las penas, frecuentemente expresado mediante “nullum crimen, nulla
ponea, sine lege”.
Se trata de un principio cuya plena consolidación pertenece al nacimiento del Derecho penal moderno, si por
tal entendemos el propio del Estado liberal. Y asimismo, nos encontramos ante un principio plenamente
asumido por la comunidad internacional, como demuestra su acogimiento en los acuerdos supranacionales
más importantes de nuestro tiempo; asÃ−, el principio de legalidad y sometimiento al imperio de la ley se
encuentra proclamado en la Declaración universal de DDHH de la ONU o el Convenio Europeo para la
Protección de los DDHH.
Para evitar que el principio de legalidad sea una proclamación vacÃ−a de contenido como pasa en sistemas
dictatoriales donde se produce una constante violación de los derechos individuales, la ley debe ser escrita,
previa a la realización de los hechos y estricta, esto es, que establezca claramente las caracterÃ−sticas del
hecho punible.
En nuestro ordenamiento, el sometimiento a la ley se encuentra proclamado con carácter general en el
artÃ−culo 9 CE (9.1“los ciudadanos y los poderes públicos estás sujetos a la Constitución y al resto del
Ordenamiento jurÃ−dico” y 9.3 “la Constitución garantiza el principio de legalidad”) asimismo en 117 CE
establece que la Justicia se administra pro Jueces y Magistrados sometidos únicamente al imperio de la ley.
El principio de legalidad es especialmente estricto y exigible cuando opera en materia penal por lo que el
artÃ−culo 25.1 CE fija que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento.
El principio de legalidad se manifiesta en:
• Reserva de ley.
• El principio de taxatividad y la seguridad jurÃ−dica (ley estricta)
• La prohibición de retroactividad (la exigencia de ley previa)
• La prohibición de analogÃ−a.
• El principio non bis in idem.
La reserva de ley.
Cuando se die que la ley penal debe ser “estricta”, se está expresando, en primer lugar, que el derecho penal
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es exclusivamente derecho positivo, lo que excluye la posibilidad de que mediante la costumbre o los
principios generales no escritos se establezcan delitos o penas. Lo que se pretende con ello es reservar al
poder legislativo la potestad para definir los delitos y las penas: en el esquema propio de la división de
poderes, sólo el legislativo como representante de la voluntad popular se encuentra legitimado para decidir
qué conductas debe perseguir el Estado mediante el instrumento más grave de que dispone, esto es, la
sanción penal.
Esta reserva de ley en materia penal no se deduce directamente del artÃ−culo 25.1 CE, puesto que éste se
refiere genéricamente a la “legislación” exigible tanto para definir delitos como para definir infracciones
administrativas, sin especificar el rango concreto que se requiere en cada caso. Por ello, desde las primeras
interpretaciones constitucionales se puso de manifiesto la necesidad de completar esta formulación con otros
preceptos ce la CE; asÃ− el art. 53.1 establece que sólo por ley (que deben entenderse como la emanada del
parlamento), podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades contenidos en el CapÃ−tulo II del
TÃ−tulo I de la CE, precepto utilizado para establecer la reserva de ley en materia penal. Pero además, la CE
impone que las leyes que desarrollan derechos fundamentales revistan la forma de ley orgánica, de modo
que los derechos fundamentales, entre los que se encuentran la libertad, honor… gozan de mayor protección
que el resto de derechos y libertades.
Tal cuestión ha planteado si todas las leyes penales, por afectar a derechos fundamentales, deben ser
aprobadas como leyes orgánicas. Al respecto, la doctrina mayoritaria ha mantenido que todas las normas
penales, por el hecho de serlo, afectan a algún derecho fundamental: asÃ−, se ha dicho que en la medida en
que prohÃ−ben conductas limitan la libertad individual, e igualmente afectan al honor dada la repercusión
que en el mismo tiene la posibilidad de ser sometido un proceso penal.
La discusión producida en torno a este tema ha puesto de manifiesto que la cuestión a la que hay que
atender para decidir si una ley penal desarrolla o no un derecho fundamental -puesto que ésta es la
expresión utilizada por el art. 81 CE- es la pena que impone.
Dicho en otros términos una ley penal no desarrolla un derecho fundamental porque lo proteja como bien
jurÃ−dico, sino porque impone una pena cuya aplicación suponga la restricción de un derecho fundamental
desarrollado es el bien jurÃ−dico protegido por la ley, habrÃ−a que concluir, por ejemplo, que la
Administración de correos no puede dictar una circular interna organizando determinada actividad para
asegurar el secreto de la correspondencia, porque, al tratarse de un derecho fundamental, su protección
requerirÃ−a una ley orgánica.
Situados, pues, en la pena señalada, lo que resulta absolutamente claro es que todas las normas penales que
impongan penas de prisión desarrollan el derecho fundamental de la libertad en la medida en que establecen
las condiciones en que los ciudadanos pueden ser privados del mismo. Por tanto, todas las leyes que prevean
penas de tal naturaleza deben poseer el rango de orgánicas.
Esta conclusión ha sido establecida también por el TC, quien, sin embargo, no se ha pronunciado sobre la
necesidad de que las normas penales que señalan penas de multa deban ser también leyes orgánicas.
La cuestión puede parecer dudosa -si no se aceptan los argumentos recogidos sobre la limitación de la
libertad de actuación y la afectación del honor- dado que la propiedad que resulta limitada al exigirse el
pago de una multa, no es un derecho fundamental. Sin embargo, en aplicación del art. 53.1 CP, el impago de
una multa penal puede conllevar el arresto sustitutorio del condenado, por lo que, de manera indirecta,
también las normas penales que imponen multas limitan la libertad de los individuos y en tal medida, deben
ser aprobadas como leyes orgánicas.
Con independencia de los argumentos expuestos, cuando se reclama que todas las leyes penales, por el hecho
de serlo, sean aprobadas como leyes orgánicas, no se están utilizando exclusivamente razones formales. La
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ley penal expresa los intereses que la sociedad considera más importantes para la convivencia, destinando a
su protección el instrumento más grave de que dispone. La legitimación exclusivamente atribuida al
legislador para elaborar la ley penal debe ejercerse con el máximo consenso posible en torno a su
elaboración y promulgación, lo que resulta favorecido por la exigencia de la mayorÃ−a cualificada de las
leyes orgánicas.
Leyes penales en blanco.
La estructura de las normas penales se compone de dos partes: la definición del supuesto de hecho punible y
el establecimiento de la consecuencia jurÃ−dica o sanción.
Las leyes penales en blanco se producen cuando parte de la estructura, generalmente la parte de la definición
del supuesto, no se contiene en la propia ley penal sino que está se remite a una norma distinta.
Su origen se halla en Alemania para explicar los supuestos en la ley del Imperio, dejaba la interpretación del
supuesto de hecho en manos de los Estados federales o de los municipios. La ley penal en blanco se
concebÃ−a como una delegación por parte de un órgano legislativo superior respecto de órganos de
inferior jerarquÃ−a.
La problemática que plantean las leyes penales en blanco, en relación al principio de legalidad, aparece
cuando la remisión se lleva a cabo respecto de una disposición de rango inferior al de la propia ley penal,
generalmente un reglamento. En tales casos, parte de la definición de la conducta se contiene en una
disposición que, complementando la ley penal, no ha sido dictada por el poder legislativo, con lo que puede
resultar infringida la reserva de ley y, en, su caso, la reserva de ley orgánica que afecta a las leyes penales.
En el CP español se contienen numerosas normas que remiten a lo dispuesto en disposiciones
administrativas, generalmente se afirma la necesidad de tales remisiones por lo complejo y cambiante de las
materias que debe regular el CP y en las que la norma penal no puede producirse, de modo que, se dice,
resulta inevitable remitirse al reglamente para completar la definición.
El TC, se ha pronunciado sobre la utilización de leyes penales en blanco, exigiendo que en la ley queden
suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta de tal manera que sólo sean
infracciones las acciones y omisiones subsumibles en la norma con rango de ley.
Ello significa que el núcleo esencial de la conducta punible, su contenido de desvalor respecto de la lesión
o puesta en peligro de bienes jurÃ−dicos, debe encontrarse descrito por la ley penal. Si la definición del
núcleo esencial del hecho punible se remite al reglamento, la infracción administrativa definida en éste
se convierte automáticamente en delito, habilitándose con ello a la Administración para legislar en
materia penal e infringiéndose la reserva de ley.
Se denomina leyes penales en blanco al revés a aquellas disposiciones que precisan el supuesto de hecho y
remiten a otro lugar la fijación de la consecuencia jurÃ−dica. Esta modalidad suscita problemas desde el
punto de vista del principio de legalidad.
La retroactividad favorable de las normas penales.
El artÃ−culo 25.1 CE prohÃ−be la aplicación retroactiva de normas que definen conductas punibles. Pero el
artÃ−culo 9.3 que contiene la formulación general del principio de legalidad, establece y garantiza “La
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables al reo o restrictivas de derechos
individuales”.
De esto deducimos que las leyes penales no se aplican retroactivamente, con una excepción: las leyes
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penales que resultan favorables al reo, aunque este éste cumpliendo pena.
Esta retroactividad de la ley penal favorable se encontraba ya recogida con anterioridad a la CE en el
artÃ−culo 2 del CP. Por tanto, las normas penales que establezcan circunstancias eximentes, atenuantes o que
disminuyan la gravedad de las penas y obviamente todas aquellas que despenalicen conductas, pueden ser
aplicadas a hechos con anterioridad a su entrada en vigor.
Los efectos retroactivos de la ley posterior más favorable deben producirse también cuando el reo hubiere
cumplido la condena, cancelándose los correspondientes antecedentes penales.
La retroactividad en medidas de seguridad, leyes procesales y disposiciones sobre responsabilidad civil.
Las disposiciones que establezcan medidas de seguridad son irretroactivas, lo que se puede observar en el
artÃ−culo 2.1 del CP, en base a su carácter restrictivo de derechos individuales y al contenido del artÃ−culo
9.3 CE.
Tenemos la regla “tempos regit actum”, con arreglo a la cual la ley procesal aplicable será la vigente en el
momento de cada uno de los actos procesales. También es cierto que se prohÃ−be que la ley posterior
más restrictiva se aplique a un acto anterior, por lo que se prohÃ−be retroactividad de las leyes procesales
perjudiciales, en aquellos casos procesales cuya permanencia en el tiempo hace posible la existencia de dos
leyes distintas y teóricamente aplicables.
En cuanto a las normas que regulan la responsabilidad civil por delito, si la disposición anterior resulta
perjudicial será irretroactiva en aplicación del artÃ−culo 2.3 CC, pero tampoco resultarán irretroactivas
cuando resulten beneficiosas y en aplicación del mismo artÃ−culo del CC ya que el CP sólo permite la
aplicación retroactiva de las leyes penales y en materia de responsabilidad penal.
Determinación de la ley más favorable.
La decisión compete al tribunal sin que pueda dejarse a la elección del reo, aunque este puede ser oÃ−do en
caso de duda sobre la ley más favorable.
Se plantea un problema cuando la ley posterior contiene aspectos beneficiosos y perjudiciales. En este caso se
comparan las consecuencias concretas que una y otra ley suponen para el caso en cuestión y se aplica de
manera completa la ley menos gravosa.
Eficacia de las leyes intermedias y de las leyes temporales.
Ley intermedia es la que no está en vigor en el momento de la comisión de los hechos ni lo está en el
momento del juicio, sino que ha tenido una vigencia entro uno y otro. Si la ley resulta más beneficiosa para
el reo, se acepta su aplicación.
Son leyes temporales aquellas que nacen con un periodo limitado de vigencia, establecido taxativamente en
la propia ley, que fija la fecha en que dejará de estar en vigor. Las leyes excepcionales son leyes temporales
en la medida en que tienen limitada su vigencia, pero tal lÃ−mite no se establece de manera fija sino
remitiéndolo al cese de las circunstancias en virtud de las cuales se habÃ−a promulgado la ley.
El problema que se presenta es que el CP vigente con anterioridad a estas leyes siempre será más
beneficioso, ya que sus normas están previstas para circunstancias normales. Teniendo en cuenta la corta
vigencia de estas leyes, se aplicarÃ−a siempre el CP y la ley temporal resultarÃ−a ineficaz. Por este motivo
las leyes temporales y de excepción son ultraactivas, aplicándose a los hechos cometidos bajo su vigencia
aunque en el momento del juicio ya se encuentren derogadas. Se trata de una excepción al principio de
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retroactividad de la ley penal más favorable.
El mandato de determinación.
El mandato de determinación implica que las normas penales tienen que ser determinadas o taxativas; el
legislador ha de describir de forma clara y concreta qué conductas se consideran delictivas.
El mandato se dirige al juez, prohibiéndole la función creadora del Derecho, ya que sólo pueden conocer
de aquellos asuntos tipificados por la Ley, jamás situaciones análogas. En Derecho Penal se parte de que la
única fuente del Derecho es la emanada del Parlamento.
A la hora de legislar, no se deben utilizar formas vagas o imprecisas en la determinación de la conducta
delictiva: se exige la claridad en el tipo. De lo contrario, serÃ−a el juez quien determinase la conducta
delictiva, actuando como legislador.
El TC ha establecido que la claridad de las definiciones penales es una exigencia de los principios de legalidad
y de seguridad jurÃ−dica, pero al mismo tiempo reconoce que los conceptos valorativos utilizados en
ocasiones por la ley penal no violan el principio de legalidad si su significado puede ser concretado por la
interpretación en cada momento histórico.
La prohibición de la analogÃ−a.
Las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos distintos de aquellos para los que están previstas,
exigencia contenida en la determinada prohibición de analogÃ−a que el CP recoge de manera expresa en el
artÃ−culo 4.1: “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en
ellas”.
La analogÃ−a consiste en aplicar la ley a supuestos no contemplados en ella pero muy similares a los que la
ley describe.
La analogÃ−a no es propiamente una forma de interpretación de la ley, sino de aplicación de la misma. De
lo que se trata en la analogÃ−a es que, una vez interpretada la ley se extiendan sus consecuencias a otros
supuestos no contenidos pero similares o análogos.
La prohibición de la analogÃ−a afecta a todas aquellas disposiciones penales perjudiciales para el reo, es
decir, a la denominada analogÃ−a in malam partem. Mayores problemas ha suscitado la aceptación o
rechazo de la llamada analogÃ−a in bonam partem o beneficiosa para el reo, puesto que aunque no le
perjudique, también supone aplicar la ley a supuestos no contemplados.
AsÃ−, en lo referente a la prohibición de la analogÃ−a, hay dos posturas doctrinales:
• Consideración de la analogÃ−a contra reo o in malam partem está prohibida, permitida la analogÃ−a
pro reo o in bonam partem. Se considera posible utilizar la analogÃ−a para atenuar o extinguir la
responsabilidad penal.
• Estimación de que la analogÃ−a en Derecho Penal está prohibida en todo caso. Si le diésemos
entrada, considerarÃ−amos a los jueces como fuentes creadoras de Derecho. Ya que la legislación penal
es potestad exclusiva del Parlamento.
Lo cierto es que el propio CP, en casos concretos, autoriza la analogÃ−a, por ejemplo:
♦ Art. 21.6: analogÃ−a in bonam partem referente a la similitud con las atenuantes recogidas en
los cinco primeros puntos del artÃ−culo 21.
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Las eximentes no implican analogÃ−a. SÃ− se pueden aplicar causas de justificación provenientes de
sectores extrapenales, tal y como se desprende del artÃ−culo 20.7, el sector penal no puede prohibir lo que
autoriza otro sector del ordenamiento.
En cualquier caso, sÃ− se admite la interpretación de las normas penales. La interpretación parte del texto
de la ley, cabe la interpretación extensiva sin salirse del sentido de las palabras y según el TC, siempre a
favor de reo. De lo contrario, estarÃ−amos realizando una analogÃ−a que excede los términos de la ley.
Non bis in idem.
Según el principio Non bis in idem, no se puede imponer una doble sanción cuando existe una identidad de
hechos, sujetos y fundamentos.
A causa de olvido, este principio no se encuentra expresamente recogido en la CE. En cualquier caso el TC en
su sentencia 2/1981 dijo que habÃ−a que entender el principio Non bis in idem dentro del de legalidad.
Una vez juzgado un sujeto por unos hechos e impuesta una sanción no se puede reabrir el caso para juzgar de
nuevo sobre idénticos fundamentos. El principio adquiere especial relevancia en las sanciones penales
derivadas del Derecho Administrativo sancionador.
Cuando un hecho puede ser constitutivo de delito y también de infracción administrativa, si se inicia un
procedimiento administrativo para sancionar la conducta, este está obligado a paralizarse hasta el
pronunciamiento del órgano penal, que de considera punible la conducta impedirÃ−a el juicio
administrativo. En caso de que la sentencia penal sea absolutoria, puede reabrirse el procedimiento
administrativo.
En conclusión la prejudicialidad penal es prevalerte.
Respecto al fundamento de la sanción, hay que ver si el bien jurÃ−dico protegido es el mismo. De otra parte,
no cabrá identificación de sujetos si la sanción penal afecta, por ejemplo, a dos personas distintas de una
sociedad mercantil.
Existe un supuesto en que pueden coexistir sanción penal y administrativa a pesar de la identidad; se trata de
las relaciones de especial sujeción. Las relaciones de especial sujeción son aquellas que se establecen entre
determinadas personas con la Administración. Ej. El funcionario que recibe sanción penal y la
administrativa en concepto de disciplinaria. El TC entiende que el fundamento de cada sanción es distinto.
TeorÃ−a de la interpretación de las normas penales.
A pesar de la prohibición de la analogÃ−a, cabe la interpretación de las normas penales. La interpretación
es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley
para describir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que
se le plantea al intérprete.
Clases y métodos de interpretación
A) Clases de  interpretación según el sujeto
  Interpretación auténtica: llevada a cabo por el propio legislador mediante normas que precisan el
significado de los términos utilizados. Es la única plena y vinculante.
  Interpretación judicial: la llevada a cabo por los órganos judiciales.
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ï”·Â Â Interpretación doctrinal: la mantenida por los juristas en las obras cientÃ−ficas.
B) Clases de interpretación según el método .utilizado:
  Interpretación gramatical: pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de
las palabras contenidas en las mismas
  Interpretación lógico-sistemático: busca el sentido de los términos legales a partir de su
ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia
del artÃ−culo jurÃ−dico
   Interpretación teleológica: aquella que atiende a la finalidad perseguida por la norma
   Interpretación histórica: atiende a los antecedentes de las normas y a las circunstancias en que
tuviera su origen.
C) Clases de interpretación según el resultado.
   Interpretación declarativa: el intérprete llega a la conclusión de que el sentido de la norma se
concibe plenamente en su literalidad.
   Interpretación restrictiva: establece un sentido de la norma que reduce el ámbito del sentido literal
propio de los términos legales.
ï”·Â Â Â Interpretación extensiva: plantea problemas particulares por su proximidad con la analogÃ−a. Si la
interpretación extiende el sentido de la norma más allá de las acepciones posibles del término legal
(sentido literal), está permitiendo su aplicación a supuestos no contenidos en el precepto y, por tanto,
incurriendo en analogÃ−a prohibida.
El concurso de leyes.
Concepto.
Se produce un concurso de leyes cuando unos o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de
los que sólo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondrÃ−a un bis in idem. Ello
sucede siempre que uno de los preceptos basta por sÃ− solo para englobar todo el desvalor del hecho o de
hechos concurrentes. Concurre entonces un solo delito.
Ej. Matar a otro con alevosÃ−a, el hecho es subsumible dentro del de homicidio y asesinato. Sin embargo
aquÃ− solo se aprecia el delito de asesinato.
Existen en la doctrina dos concepciones distintas del concurso de leyes. Según la doctrina mayoritaria el
concurso presupone que todos los preceptos en juego concurren efectivamente, de modo que el hecho cabe en
todos y cada uno de dichos preceptos, aunque sólo uno de ellos será aplicable. Otra dirección entiende que
la concurrencia de los distintos preceptos es sólo aparente, puesto que una correcta interpretación de los
mismos pone de manifiesto que, desde un principio, en realidad sólo concurre uno de ellos. La primera
concepción es preferible por cuanto permite que el precepto o preceptos desplazados puedan ser tenidos en
cuenta, a determinados efectos, en combinación con el precepto preferentemente y, sobre todo, que pueda
aplicarse en caso de que deje de ser aplicable el precepto preferente pero no el desplazado.
Los principios de solución del concurso de leyes.
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Para la solución de que norma es preferente y cuál debe quedar desplazada, se utiliza una serie de
principios que vienen recogidos en el artÃ−culo 8 del CP:
1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general.
2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare     expresamente
dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las  infracciones consumidas
en aquél.
4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluye a los que castiguen el hecho
con pena menor.
Según el principio de especialidad, existe concurso de leyes cuando de los varios preceptos aparentemente
concurrentes uno de ellos contempla más especÃ−ficamente el hecho que los demás, y tal concurso de
leyes debe resolverse aplicando sólo la ley más especial (lex specialis derogat legem generalem, la ley
especial deroga a la general). Un precepto es más especial que otro cuando requiere, además de los
presupuestos igualmente exigidos por este segundo, algún otro presupuesto adicional.
El principio de subsidiariedad interviene cuando un precepto penal sólo pretende regir en el caso de que no
entre en juego otro precepto penal. El primer precepto es entonces subsidiario respecto del segundo y queda
desplazado cuando éste aparece (lex primaria derogat subsidiariam: la ley primaria deroga la subsidiaria).
La subsidiariedad puede ser expresa o tácita, según se halle prevista expresamente por la misma ley o haya
de deducirse de su sentido. Existe subsidiariedad expresa cuando un concreto precepto penal condiciona
expresamente su propia aplicación a que el hecho por él previsto no constituya un delito más grave. La
subsidiariedad tácita debe admitirse cuando la interpretación del sentido de un precepto pone de
manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre otra posible calificación más grave del hecho por
constituir éste una forma de ataque más grave o acabada del mismo bien jurÃ−dico.
Varios grupos de casos suelen incluirse entre los supuestos de subsidiariedad tácita. Por una parte,
aquéllos en que el sujeto interviene al mismo tiempo como partÃ−cipe y como autor, o con distintas
modalidades de participación (asÃ−, inducción y complicidad). Se considera subsidiaria la forma de
intervención menos grave, que ha de ceder frente a la más grave. Por otra parte, el delito imprudente es
subsidiario respecto del doloso. Por último, se dice que las fases delictivas anteriores a otras más avanzadas
son subsidiarias de éstas (asÃ−, por ejemplo, la tentativa se considera subsidiaria respecto de la
consumación, y los delitos de peligro concreto respecto de los de lesión del mismo objeto de la acción
afectado, mientras que se niega que los sean los delitos de peligro abstracto porque suponen un peligro más
colectivo que no se agota en la lesión que se produzca).
El principio de consunción conduce a afirmar que un precepto desplaza a otro cuando por sÃ− solo incluye
ya el desvalor que éste supone, por razones distintas a la especialidad y a la subsidiariedad. Adviértase
que también estos otros principios suponen criterios para decidir cuándo un precepto basta por sÃ− solo
para valorar el contenido del injusto de uno o varios hechos. El principio de consunción sirve, pues, como
criterio al que hay que acudir cuando uno de los preceptos en juego es suficiente para valorar completamente
el hecho y no existe una forma más especÃ−fica de solución del concurso de leyes. Sin embargo la doctrina
trata de precisar más los casos en que puede operar la idea de la consunción, por sÃ− sola poco útil. Se
incluyen aquÃ− los dos grupos de casos siguientes:
• Los supuestos de un hecho que acompaña normalmente a otro. AquÃ− no llega a suceder, como en la
especialidad, que el hecho necesariamente realiza la descripción tÃ−pica de varios preceptos, pero sÃ−
que normalmente la realización de un supuesto de hecho tÃ−pico conlleva la de otro. De ahÃ− que se
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supone que el legislador ha de haberlo previsto al fijar la pena del delito que normalmente supone el hecho
acompañante. El ejemplo paradigmático que suele proponerse es el del robo con fractura, que
normalmente entraña ciertos daños anormales, aunque sean algo superiores a los estrictamente
necesarios. Se entiende que la pena señalada para el robo ya ha de haber sido determinada en atención al
conjunto delictivo que normalmente supone. Del mismo modo, es evidente que el homicidio consume las
lesiones a través de las cuales se produce, aunque el tipo de homicidio no implica necesariamente infligir
tales lesiones (lo cual no impide la posible necesidad concreta de dichas lesiones para ocasionar la concreta
muerte).
• Los actos posteriores impunes, o mejor, copenados. Son hechos que por sÃ− solos realizarÃ−an un tipo
de delito, pero que quedan consumidos por otro delito al cual siguen. La razón es que tales actos
constituyen la forma de asegurar o realizar un beneficio obtenido o perseguido por un hecho anterior y no
lesionan ningún bien jurÃ−dico distinto al vulnerado por este hecho ni aumentan el daño producido por
el mismo.
El 8.3 significa que el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones
consumidas en aquel.
El principio de alternatividad implica que en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más
grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. La única posibilidad de que no sean aplicables
los criterios anteriores es que por un error o descuido del legislador dos o más preceptos vengar a prever
exactamente el mismo hecho. En tal caso deberá aplicársele la pena más grave. Pero entonces lo que
sucede es que el precepto menos grave nunca podrá aplicarse, por lo que ha de entenderse derogado por el
más grave. No se trata, pues, de un verdadero concurso de leyes, que exigirÃ−a que todos ellos estuvieran en
vigor y fueran aplicables en algún caso.
El concurso real de infracciones penales.
Existe concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos.
Tratamientos posibles:
• Acumulación material de todas las penas. Es en apariencia la solución más coherente con una
perspectiva retribucionista. Mas una pena extinguida después de otra es mucho más aflictiva que si se
cumple aisladamente, y una pena que se cumple ante una perspectiva de otra que empezará cuando
termina la primera, resulta más dura que si se viera al fin del sufrimiento más próximo.
• Absorción de la pena menor por parte de la más grave. Es el criterio opuesto al anterior y lleva consigo
la impunidad de los delitos menos graves.
• Acumulación jurÃ−dica. Supone una vÃ−a intermedia entre las dos anteriores y supone una pena más
grave que la correspondiente al delito de más gravedad pero no tanto como la que resultarÃ−a de sumar
todas las penas. Puede consistir o bien en la atenuación de la pena resultante de la suma de todas las penas
particulares, o bien la agravación del delito más grave (asperación).
El código parte de la acumulación material, pero la limita por medio del principio de acumulación
jurÃ−dica. La acumulación material procede siempre que todas las penas puedan cumplirse
simultáneamente (art. 73) o de forma sucesiva, en cuyo caso se seguirá el orden de su respectiva gravedad
(art. 75). Cuando ello no sea posible, se observarán las reglas previstas por el artÃ−culo 76:
El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por
el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que
procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.
Excepcionalmente, este lÃ−mite máximo será:
• De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté
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castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.
• De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté
castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
• De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos
estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
• De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección
segunda del capÃ−tulo V del tÃ−tulo XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado
por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su
conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.
El concurso ideal de infracciones penales.
Hay concurso ideal cuando un solo hecho constituye 2 o más infracciones.
Ej. Funcionario de correos que se apodera del contenido de un sobre, hay hurto e infidelidad de la custodia de
los documentos.
La doctrina distingue el concurso ideal homogéneo del heterogéneo ya que exige que sean delitos de
gravedad distinta, eso no permite el concurso ideal en el caso de bomba con varias muertes, ya que no puede
haber concurso ya que para el homicidio hace falte además de la muerte el hecho de matar.
Para determinar la pena se elige la opción más beneficiosa, la pena más grave en su mitad superior o
acumulación de penas, pero respetando los lÃ−mites del concurso real ya que ideal no puede ser más
perjudicial, por lo que su lÃ−mite es el artÃ−culo 76.
Tema 3:
Funciones del Derecho Penal.
El Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. La
familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un
carácter informal que los distingue de un medio de control jurÃ−dico altamente formalizado como es el
Derecho penal. Como todo medio de control social, éste tiende a evitar determinados comportamientos
sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones
para el caso de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones
en principio más graves -las penas y las medidas de seguridad-, como forma de evitar los comportamientos
que juzga especialmente peligrosos -los delitos-. Se trata pues, de una forma de control social lo
suficientemente importante como para que, por una parte, haya sido monopolizado por el Estado, y por otra
parte, constituye una de las parcelas fundamentales del poder estatal que desde la Revolución francesa se
considera necesario delimitar con la máxima claridad posible como garantÃ−a del ciudadano. De ahÃ− que
el poder punitivo, reservado al Estado, sólo pueda ejercerse de acuerdo con lo previsto por determinadas
normas legales, a aprobar por los representantes del pueblo en los paÃ−ses democráticos. Tales normas, que
constituyen el Derecho penal, deben determinar con la mayor precisión posible qué conductas pueden
considerarse constitutivas de delito y qué penas pueden sufrir quienes las realicen. Es lo que conocemos
con la expresión principio de legalidad, y en ello consiste el carácter eminentemente formalizado que
distingue al Derecho penal de otros medios de control social.
Principio de intervención mÃ−nima.
Este principio aparece directamente ligado al de protección exclusiva de bienes jurÃ−dicos. Se fundamente
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en la tesis de que el Derecho penal no puede emplearse en defender intereses minoritarios y no necesarios para
el funcionamiento del Estado de Derecho, pues entonces no merecen ser protegidos con tan grandes medidas
coactivas sin perjuicio de que sean o no respetables, sino que ni tan siquiera es adecuado recurrir al Derecho
penal y sus gravÃ−simas sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente con otros
instrumentos jurÃ−dicos no penales.
El convencimiento de que la pena es un mal irreversible, y una solución imperfecta que debe utilizarse
solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección (la
pena entendida como ultima ratio), obliga a reducir al máximo el recurso al Derecho penal (intervención
mÃ−nima).
AsÃ−, por ejemplo, ha suprimido de su catálogo de comportamientos punibles algunos para los cuales era
evidente que bastaba la sanción administrativa, como es el caso del delito de conducción sin permiso, que
consistÃ−a en la pura y simple carencia de la autorización administrativa para conducir vehÃ−culos de
motor, aunque el autor lo hiciera con total pericia y sin poner en peligro ni personas ni cosas; recurrir nada
menos al Derecho penal, para sancionar la falta de permiso, se mostró como excesivo dado que era suficiente
la imposición de una multa administrativa.
La teorÃ−a de la protección de bienes jurÃ−dicos.
Es necesario que en toda norma penal haya un bien jurÃ−dico a proteger. Para saber si un bien jurÃ−dico ha
de ser protegido por el Derecho Penal, hay que atender a una serie de principios:
• Eficacia: si es más eficaz una prevención diferente a la Penal, se aplicará la primera.
• Fragmentariedad: la protección de un bien jurÃ−dico se puede dividir en fragmentos, en distintas
ramas del ordenamiento. Lo protegido por el Derecho Penal son los ataques más graves a ese bien
jurÃ−dico.
• Subsidiariedad e intervención mÃ−nima: si es posible acudir a otra rama del ordenamiento para la
protección de un bien jurÃ−dico, habrá que hacerlo. Al Derecho Penal se acude en última
instancia, última ratio.
Todos estos principios se resumen en el principio de proporcionalidad constitucional: recurrir solo en última
instancia al ámbito penal.
En cualquier caso, la CE no obliga al legislador ordinario a proteger personalmente bienes jurÃ−dicos
contenidos en ella, ni siquiera por ejemplo el homicidio.
Los dos únicos casos en que la CE recoge una obligación expresa de incriminación son:
• ArtÃ−culo 45.3: protección del medio ambiente.
• ArtÃ−culo 46: protección del patrimonio histórico.
En el ámbito doctrinal, y a partir del autor decimonónico Birmbaum, surge la teorÃ−a del bien jurÃ−dico,
que delimita los bienes jurÃ−dicos que han de ser protegidos penalmente. Pretende limitar la labor del
legislador a la hora de tipificar conductas.
En la actualidad, la doctrina se divide en dos sectores:
• TeorÃ−as de corte social o sociológico: entienden que sólo pueden ser bienes jurÃ−dicos penales
aquellos que se revelan básicos para la sociedad. ¿pero quién determina que bienes son básicos
para la sociedad más que el legislador?
• TeorÃ−as de corte jurÃ−dico-constitucional: intentan concretar las teorÃ−as sociológicas y dicen
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que los bienes jurÃ−dicos a proteger penalmente deben tener acomodo directo de la CE. Pero todos
los bines jurÃ−dicos reflejados en la CE, no han porque tener protección penal.
AsÃ− que, finalmente, habrá que atender a la mayor o menor eficacia respecto al Derecho Penal.
Naturaleza y fines de la pena.
La pena es un mal que se impone por la autoridad judicial como sanción por un hecho delictivo que ha
cometido el sujeto.
Para la pena también rigen el principio de legalidad, el de irretroactividad…
El fin último de la pena es evitar la lesión o puesta en peligro, la protección de bienes jurÃ−dicos. Existen
además otros fines más inmediatos:
• Castigar: función retributiva.
• Prevenir: función preventiva.
Existen diferentes teorÃ−as para explicar los fines de la pena, son:
Tesis de la retribución:
La concepción más tradicional de la pena ha sostenido la necesidad de asignarle la función de
retribución exigida por la Justicia, por la comisión de un delito. Responde a la arraigada convicción de que
el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su merecido. Ello se ha fundado en
razones religiosas, éticas y jurÃ−dicas.
Se ha dicho que, al no atribuir a la pena ninguna utilidad social, las teorÃ−as retribucionistas puras conciben
la pena de modo que “no sirve para nada”. Ello no significa que estas teorÃ−as no asignen función alguna a
la pena: tienen de común, precisamente, el atribuirle por una u otra vÃ−a, la función de realización de la
Justicia. Esta función se funda en una exigencia incondicionada de justicia, puesto que ésta no puede
depender de conveniencias utilitarias relativas de cada momento, sino que se impone con carácter absoluto.
De ahÃ− que las teorÃ−as retribucionistas puras reciban el nombre de teorÃ−as absolutas.
En estas teorÃ−as hay un lÃ−mite de garantÃ−a al ciudadano donde no se podrá castigar más allá de la
gravedad del delito cometido. La pena ha de guardar una cierta proporcionalidad con el delito.
TeorÃ−as de la prevención:
• La prevención general.
Introducido en su sentido moderno por Feuerbach, concibe la pena como medio para evitar que surjan
delincuentes de la sociedad.
La pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, una
coacción psicológica en el momento abstracto de la incriminación legal. La ejecución de la pena solo
tiene sentido, en esta construcción, para confirmar la seriedad de la amenaza legal.
Esta teorÃ−a según la doctrina se divide en dos vertientes:
• Prevención positiva, donde el Derecho penal actúa como una afirmación de las convicciones
jurÃ−dicas fundamentales, de la conciencia social de la norma o de una actitud de respeto por el
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Derecho.
• Prevención negativa, entiende la prevención de una manera intimidatoria.
Entre los principios que rigen esta teorÃ−a se encuentra el de proporcionalidad entre delito y pena.
B) La prevención especial.
Con la prevención especial las penas se dirigen al individuo que ya ha delinquido para actuar sobre él
imponiéndole una pena y asÃ− evitar que en el futuro siga delinquiendo. Se busca la resocialización o
reeducación del delincuente.
La crÃ−tica de esta teorÃ−a se centra en la alta tasa de reincidencia. También se reseña que penas como
la cárcel no consiguen resocializar al individuo: además muchas veces la reinserción depende sobre todo
de factores sociales y educativos de ese sujeto y de las posibilidades de resocialización que este tenga al salir
de prisión.
Las soluciones mixtas.
Los inconvenientes que en sus últimas consecuencias plantean tanto el retribucionismo, como las
prevenciones, han ido inclinando a buena parte de los penalistas a optar, en relación con el problema de la
pena, por soluciones mixtas.
En esa lÃ−nea se distingue entre el fundamento de la pena y el fin de la misma. En cuanto al fundamento, se
dice que la reacción punitiva sólo puede basarse en el hecho cometido. Se oponen a las tesis de los
retribucionistas de que la pena no ha de tener un fin.
Las teorÃ−as mixtas aceptan la retribución y el principio de culpabilidad como criterio que delimita la
intervención de la pena.
Un fiel exponente de esta corriente doctrinal es la teorÃ−a dialéctica de la unión de Roxin, donde se
distinguen tres fases de la pena. En una primera es la protección de bienes jurÃ−dicos mediante la
prevención general, en una segunda por la aplicación judicial del Derecho penal, se confirma la amenaza
penal y una tercera se busca la resocialización del condenado mediante el cumplimiento de la pena.
Tema 4:
Concepto Clásico de Delito
La acción era cualquier movimiento corporal que producÃ−a un resultado, con independencia de que fuese
un movimiento voluntario o no. El resultado debÃ−a suponer una modificación del mundo exterior, provocar
una situación distinta a la existente antes del delito.
Este concepto clásico no abarca los delitos de mera actividad, aquellos en los que no se produce ningún
resultado de modificación del mundo exterior: por ejemplo, el delito de allanamiento de morada. Tampoco
abarca los delitos de omisión.
A la tipicidad clásica sólo le importa la objetividad, que el daño producido estuviese recogido como
delito en el CP. La crÃ−tica es que el delito requiere elementos subjetivos, como en el caso del hurto, donde
importa la intención.
De modo igualmente objetivista se entiende la antijuridicidad: basta con que la conducta encaje formalmente
en alguna de las causas de justificación del CP con independencia de que el sujeto sepa que obraba amparado
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por tal causa de justificación.
En la culpabilidad se incluye la imputabilidad: ¿podrÃ−amos haberle exigido al sujeto otra conducta?
Los clasicistas entienden el dolo como "dolus malus", caracterizado por tres caracterÃ−sticas:
A) Conocimiento de que la acción que se está llevando a cabo puede producir un resultado
B) Querer realizar la acción y lograr el resultado (elemento volitivo)
C) Conocer la antijuridicidad de la acción y el resultado
La consecuencia de entender el dolo como "dolus malus" supone que, en caso de que el sujeto desconociera la
antijuridicidad, su conducta no serÃ−a sino imprudencia.
Concepto Neoclásico de Acción
Según el neoclasicismo, se sigue considerando la acción como movimiento que produce resultado de
modificación del mundo exterior. Sin embargo, en la acción ha de observarse cierta voluntariedad, con lo
que se excluyen los movimientos fortuitos y actos reflejos.
Además, la modificación la entienden de forma distinta, pudiendo ahora consistir en una modificación
palpable por los sentidos o como un simple movimiento del sujeto. Basta con que el sujeto se mueva para
realizar una acción para que haya modificación: de este modo, quedarÃ−an incluidos en el concepto de
delito los de mera actividad. No obstante, el concepto neoclásico sigue sin abarcar los delitos de omisión.
La tipicidad se entiende generalmente de manera objetiva; sólo en algunos casos se da cabida a la
subjetividad.
Cuando la conducta externa del sujeto se pueda incardinar en un tipo penal, con independencia de su voluntad,
esa acción es tÃ−pica. Solamente tendremos que analizar la intención cuando el CP, en el concreto
precepto en que incardinamos la conducta, lo requiera. Por ejemplo, en el hurto.
De la misma manera, la antijuridicidad es a la vez objetiva y subjetiva. Si una concreta conducta encaja en una
causa de justificación, con independencia de la intención del sujeto, tal conducta queda justificada. Pero si
el legislador requiere en la causa de justificación un elemento subjetivo, habremos de analizar la voluntad del
sujeto.
En la culpabilidad se contienen los mismos elementos del concepto clásico: imputabilidad, dolo (dolus
malus), imprudencia.
Concepto Finalista de Acción
Es el mayoritario en la actualidad. El autor alemán Welzel la formuló en el primer tercio del siglo XX.
La acción ha de ser necesariamente final, en el sentido de que cuando alguna persona realiza una acción, lo
hace con un propósito. La acción no ha de limitarse a un mero movimiento corporal. AsÃ− se incluyen los
delitos de omisión y de mera actividad.
a)   Omisión: si no hay acción, no puede haber voluntariedad. Welzel argumentaba que detrás de
toda omisión hay una cierta voluntad.
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b)Â Â Â Delitos imprudentes: no hay una finalidad de resultado, sino una conducta negligente. En estos
delitos, tal y como afirma Welzel, la voluntad se dirige a la negligencia, no a la causación del resultado.
La tipicidad se entiende tanto objetiva como subjetivamente por regla general.
Para analizar si una conducta se puede subsumir en un tipo penal, hemos de considerar tanto sus elementos
objetivos como subjetivos.
En el elemento subjetivo de la tipicidad hay que tener en cuenta el dolo y la imprudencia. Si no concurren
dolo ni imprudencia en el tipo penal, nos encontraremos ante una conducta atÃ−pica.
El dolo se entiende como "dolus naturalis", cuyos elementos son los mismos del dolus malus con la ausencia
del tercero:
• Conocer la conducta
• Conocer el resultado que se va a producir
La antijuridicidad implica analizar en toda causa de justificación elementos objetivos y subjetivos.
En la culpabilidad se recogen la imputabilidad y el tercero de los elementos que integraban el dolus malus:
conocimiento de la antijuridicidad o error de prohibición.
El Concepto jurÃ−dico de delito en la actualidad.
El concepto de delito debe deducirse del Derecho Penal positivo, tomar otro punto de referencia serÃ−a hacer
religión, filosofÃ−a o moral. Desde el punto de vista jurÃ−dico, delito es toda conducta que el legislador
sanciona con una pena, pero este concepto es demasiado formal,
Para hallar un concepto más completo de delito conviene extraer de los preceptos legales los elementos
comunes a todos los delitos. Distinguimos en un primer momento una doble perspectiva, del delito: por un
lado un juicio de desvalor sobre el hecho o el acto humano (antijuricidad) y un juicio de desvalor sobre el
autor (culpabilidad).
En la antijuricidad se incluyen la acción u omisión, los medios y formas en que se realizan sus objetos y
sujetos y su relación causal y psicológica con el resultado. En la culpabilidad se incluyen las facultades
psicológicas del autor, el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido de su hacer y la
exigibilidad de un comportamiento distinto. Â Â Â Â Â
Otro elemento del delito es la tipicidad, es decir, el proceso de selección en la ley de las acciones que el
legislador quiere sancionar penalmente. La tipicidad es consecuencia del principio de legalidad, ya que de
acuerdo con su vertiente nullum crime sine lege sólo la conducta recogida en la ley puede ser penada (Art.
l.l), pero también del principio de intervención última, en cuanto que sólo se tipifican los ataques más
graves contra los bienes jurÃ−dicos más importantes.
Por tanto, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son elementos esenciales del delito, siendo siempre
el punto de partida la tipicidad En algunos casos se exige además la presencia de algunos elementos
adicionales, hablándose en estos casos de penalidad.
En resumen, podemos definir delito como la acción u omisión tÃ−pica, antijurÃ−dica, culpable y punible.
Esta definición tiene un carácter secuencial, el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa
de una categorÃ−a a otra.
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Tema 5:
TeorÃ−a del tipo Penal.
Los elementos objetivos del tipo pueden ser de varias clases. Podemos distinguir entre elementos descriptivos
y normativos.
Los descriptivos son aquellos directamente aprehensibles por los sentidos, y que directamente cualquier
persona reconoce si esa conducta se corresponde con un tipo penal.
Para saber si concurren elementos normativos hemos de acudir a una norma al margen de lo penal, bien una
norma jurÃ−dica o social.
El tipo subjetivo está compuesto por todo lo interno al sujeto. Dentro del tipo subjetivo se incluyen el dolo y
la imprudencia; además, si no concurren elementos subjetivos especÃ−ficos cuando son exigidos por el
legislador, la conducta será atÃ−pica.
En los tipos también hallamos elementos:
Esenciales: imprescindible que concurran para que el hecho sea tÃ−pico, tanto a nivel de tipo objetivo como
subjetivo.
Accidentales: no son necesarios para conformar el tipo, sino que agravan o atenúan la conducta. Se trata de
agravantes o atenuantes especÃ−ficas.
Clases de tipos:
Dolosos e imprudentes:
Los delitos dolosos son aquellos cometidos bajo la intención consciente de realizar algo. El dolo consiste en
la intención de realizar una determinada actividad jurÃ−dica que está prohibida por el ordenamiento.
Los delitos imprudentes o culposos son aquellos en que la lesión producida al bien jurÃ−dico es la misma
que si la acción se hubiera llevado intencionadamente, aunque no haya sido asÃ−, y que son sancionados por
la especial importancia de ese bien y por la necesidad de que todas las personas contribuyan a la indemnidad
del mismo.
Acción, comisión por omisión y omisión propia.
Delitos de acción: se llevan a cabo por medio de una conducta activa. El sujeto realiza algo prohibido.
Delitos de omisión pura o propia: la conducta se consuma por la mera omisión, con independencia de que
se derive o no un resultado. Por ejemplo, el artÃ−culo 195: omisión del deber de socorro.
Delitos de comisión por omisión u omisión impropia: el Código tiene en cuenta la producción o no de
un resultado como consecuencia de la omisión. Estos delitos sólo pueden ser cometidos por personas que
ostenten la posición de garante.
Comunes y especiales:
Los delitos comunes son aquellos en que el sujeto activo lo puede ser cualquier persona, sin necesidad de que
reúna ninguna caracterÃ−stica en especial.
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Los delitos especiales son aquellos en los que la ley exige una determinadas cualidades para poder ser sujeto
activo de un delito. Funcionario para prevaricación.
Tipos de resultado y tipos de mera actividad omisión.
En los tipos de resultado (delitos de resultado) se exige, junto a la realización de la acción, la producción
de un resultado material de lesión o puesta en peligro de un bien jurÃ−dico.
Los tipos de mera actividad (delitos de mera actividad) son aquellos tipos que sólo exigen la realización
sin más de la acción para que sean castigados por el legislador. No es preciso causar un resultado, si no que
con la sola actividad se realiza una conducta prohibida. Por ejemplo: injurias.
En caso de tratarse de una omisión, en de una acción, estos tipos son denominados tipos mera inactividad
(delitos de mera inactividad).
Según el momento de la consumación del delito
 Delitos de consumación instantánea: se produce la consumación cuando se lesiona el bien jurÃ−dico
y no se crea una situación antijurÃ−dica duradera
Delitos de consumación permanente: se produce una situación antijurÃ−dica duradera, y hasta que esta
no cesa no se consuma el delito.
Esta diferenciación tiene importancia en lo relativo a la prescripción y la participación. En los delitos de
consumación permanente no comienza la prescripción hasta que no cesa la situación antijurÃ−dica; en los
instantáneos, una vez consumados.
En cuanto a la participación, en los instantáneos no cabe ningún tipo de participación más que
encubrimiento del delito; en los permanentes, todas aquellas personas que participen ayudando a los
delincuentes se convierten en coautores o partÃ−cipes del delito.
Según el número de actos
Delitos de un solo acto: requieren una sola acción
Delitos de varios actos: requieren varias acciones
Según la relación entre los tipos
Tipos básicos: se recogen los elementos básicos de la conducta
Tipos agravados: se recogen agravantes especÃ−ficas para considerar punible la conducta concreta. Han de
concurrir los elementos del tipo básico más los especÃ−ficos de la agravación.
Tipos privilegiados: la conducta es la misma del tipo básico pero concurren determinadas atenuantes
especÃ−ficas que aminoran la pena.
Tema 6:
La relación de causalidad e imputación objetiva.
La parte objetiva del tipo doloso se refiere al aspecto externo de la conducta requerida por el tipo doloso. Cada
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tipo doloso describe una conducta diferente, por lo que la precisa determinación de la parte objetiva de cada
tipo corresponde a la Parte Especial del Derecho Penal. Sin embargo, todo tipo doloso requiere ciertos
requisitos mÃ−nimos en la conducta externa, que deben estudiarse en la teorÃ−a general del tipo doloso.
AsÃ−, para la tipicidad objetiva de una conducta no basta que la misma resulte encajar en la descripción
literal del tipo, sino que es preciso que fuese previsiblemente que darÃ−a lugar a la realización del tipo. Por
lo que como elementos generales del tipo doloso e imprudente, aunque tal vez con un contenido algo
diferente, es necesario que concurra:
• Un hecho que encaje en la descripción literal del tipo imputable a un conducta peligrosa ex ante.
• En los tipos que exigen la producción de un resultado separado, ello supone que exista una determinada
relación de imputación entre dicho resultado y la conducta peligrosa.
Ambos requisitos se exigen para los tipos de resultado por la llamada teorÃ−a de la imputación objetiva para
la imputación jurÃ−dica de un hecho como realizador de la parte objetiva de un tipo de aquella clase. Como
la doctrina tradicional esta teorÃ−a requiere en los delitos de acción que el resultado haya sido causado por
la conducta, pero añade, además, la exigencia de una determinada relación de riesgo entre el resultado y
una conducta peligrosa. Ante un caso práctico la comprobación de si el hecho literalmente encajable en un
tipo de resultado constituye efectivamente un delito de acción ha de empezar examinando la relación de
causalidad, porque sin ella ya no es necesario efectuar la comprobación más compleja de la peligrosidad ex
ante de la conducta ni de su relación de riesgo con el resultado.
TeorÃ−a de la equivalencia o de la condición.
Esta teorÃ−a sostiene que es causa de un resultado toda condición de la cual ha dependido su producción,
con independencia de su mayor o menor proximidad o importancia. Puesto que, según esto, toda condición
del resultado es igualmente causa del mismo, se habla de “equivalencia de las condiciones”. La cuestión de
cuándo una conducta ha sido condición del resultado se suele resolver mediante la ayuda de una fórmula
heurÃ−stica de carácter hipotético: la fórmula de la condicio sine qua non. Según ella, puede
considerarse que una conducta ha condicionado casualmente un resultado cuando, suprimiendo mentalmente
aquella conducta desaparecerÃ−a también el resultado.
El postulado central de la teorÃ−a de la condición, según el cual toda condición del resultado es
igualmente causa del mismo, conduce ciertamente a una determinación amplÃ−sima de la causalidad que
tiende al infinito.
La fórmula de la condicio sine qua non no sirve en determinados supuestos:
• Cuando el resultado causado se hubiera producido igual y en el mismo momento por otra causa (procesos
de causalidad hipotética). Ejemplo: A echa veneno en el café de B pero es observado por C, que
querÃ−a matar a B y hubiese echado el mismo veneno en el mismo café si no hubiese visto hacerlo a A.
• Cuando el resultado fue causado por dos o más condiciones cada una de las cuales resultó suficiente por
si sola para producirlo (causalidad cumulativa). Se produce la muerte de alguien por 23 puñaladas. En
estos casos, aunque se eliminara cada una de las condiciones por separado, subsistirÃ−an las demás por
sÃ− solas eficaces para producir el resultado. Ahora bien hay que suponer que la supresión de cada
condición no sólo no eliminarÃ−a el resultado, sino tampoco el concreto momento y la forma exacta en
que tuvo lugar. à ste no serÃ−a el caso si la supresión de una de las condiciones concurrentes hubieran
retrasado algo la muerte o hecho que ésta se produjera en forma algo distinta.
TeorÃ−a de la adecuación.
Para esta teorÃ−a no toda condición del resultado concreto es causa en sentido jurÃ−dico, sino sólo
aquélla que generalmente es adecuada para producir el resultado. Una acción será adecuada para
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producir el resultado cuando una persona normal, colocada en la misma situación que el agente, hubiera
podido prever que, en circunstancias corrientes, tal resultado se producirÃ−a probablemente. Pero previsible
objetivamente lo es casi todo. Por eso la teorÃ−a de la adecuación recurre a otro criterio limitador de la
causalidad, el de la diligencia debida, ya que si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea
previsiblemente un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurÃ−dicamente y no se plantea
problema alguno. Previsibilidad objetiva y diligencia debida son, por consiguiente, los dos criterios selectivos
que sirven para precisar cuándo una acción es adecuada para producir un resultado y, por tanto, es causa
del mismo. Pero la teorÃ−a de la adecuación tiene el inconveniente de confundir el plano ontológico
(qué acción es causa de un resultado) y el normativo (qué causas deben tener relevancia penal). En
efecto, el que una causa no sea adecuada para producir un resultado, porque, por ejemplo, no fuera previsible
que se fuera a producir, no puede eliminar su naturaleza de causa.
TeorÃ−a de la relevancia.
Esta teorÃ−a diferencia entre la determinación de la causalidad (para lo que se utiliza la teorÃ−a de la
equivalencia) y la cuestión de si una causa es o no relevante para el Derecho penal. Ciertamente desde el
punto de vista del Derecho causal ontológico o naturalista, toda condición es causa de un resultado en
sentido natural o lógico. Pero desde el punto de vista jurÃ−dico, esta causalidad natural debe ser limitada
con ayuda de criterios jurÃ−dicos, de tal forma que el problema causal se convierte en un problema jurÃ−dico
a incluir dentro de la categorÃ−a de la tipicidad. Desde este punto de vista, matar no serÃ−a ya el simple
causar la muerte, sino causarla con una acción que pueda ser considerada relevante jurÃ−dicamente y por
tanto, ser subsumida en un delito de homicidio.
TeorÃ−a de la imputación objetiva.
Para esta teorÃ−a para saber si un resultado es imputable a un sujeto, se analizan tres criterios:
La creación de un riesgo no permitido, lo que ya supone por lo menos una falta de diligencia, la consiguiente
realización de ese pe−ligro o riesgo en un resultado y la producción del resultado dentro del fin o ámbito
de protección de la norma infringida son, pues, los cri−terios que hay que aplicar para, a partir del
establecimiento de una conexión causal, imputar objetivamente en el ámbito jurÃ−dico un resul−tado a la
persona que lo causó.
Con ayuda del primer criterio se pueden resolver casos en los que no hay creación ni incremento del riesgo
porque el resultado se hubie−ra producido igualmente aunque el autor hubiera actuado con la dili−gencia
debida. Por ejemplo: el médico inyecta indebidamente procaÃ−na al paciente produciendo su muerte; pero
ésta también se hubiera pro−ducido de haberse empleado novocaÃ−na, que era lo aconsejable; el
automovilista, conduciendo a más velocidad de la permitida, atropella al ciclista embriagado, que igualmente
hubiera sido atropellado aun−que el conductor hubiese conducido el vehÃ−culo a la velocidad permi−tida. En
estos dos ejemplos el resultado sólo puede imputarse al mé−dico o al automovilista si se demuestra
claramente que, con su acción indebida, aumentaron sensiblemente las posibilidades normales de producir el
resultado.
El segundo criterio sirve para excluir la imputación de resultados que han sido consecuencia de cursos
causales atÃ−picos. AsÃ−, por ejem−plo, es cierto que quien dispara contra otro crea un riesgo no permitido
de producción de la muerte de éste -primer criterio-. Pero si la vÃ−ctima muere en un accidente de la
ambulancia que le llevaba al hospital, el sujeto que le disparó no responderá del resultado muerte
(homicidio consumado) porque éste no ha sido consecuencia del ries−go creado con el disparo. Del mismo
modo, si el resultado se produce por la acción posterior dolosa de un tercero, tampoco podrá ser impu−tado
a quien creó el riesgo inicial de su producción de un modo im−prudente: la vÃ−ctima del accidente causado
por imprudencia muere posteriormente, mientras convalecÃ−a de sus heridas en el hospital, como
consecuencia de las puñaladas que le infirió un enemigo que entró subrepticiamente en su habitación
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(prohibición de regreso).
El tercer criterio sirve para solucionar casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo
que se transforma en un resultado lesivo, éste no debe ser imputado al no haberse producido dentro del
ámbito de protección de la norma. Los casos a los que afecta este problema son muy diversos y complejos.
Entre ellos se incluyen los supuestos de puesta en peligro de un tercero aceptada por éste. AsÃ−, por
ejemplo, inducir a alguien a beber más de la cuenta o a realizar ejercicios acrobáticos en una cuerda floja,
salvo que se trate de una inducción al suicidio ya de por sÃ− constitutiva de un delito especÃ−ficamente
tipificado en el Código penal (art. 143), es ciertamen−te una forma de incrementar el riesgo de que se
produzca un accidente, pero no parece que entre dentro del fin de protección de la norma proteger a quienes
consciente y voluntariamente se exponen a peli−gros, bien aceptando apuestas (ruleta rusa, bien participando
volun−tariamente en una actividad peligrosa (copiloto de un coche de carre−ras). Todos estos resultados caen
fuera del ámbito de protección nor−mal que se previ6 al dictar la norma penal y, por ello, deben ser
excluidos del ámbito jurÃ−dico-penal relevante.
Estos problemas se plantean generalmente en los delitos impruden−tes, ya que es allÃ− donde la «mala
suerte» y una serie de circunstancias más o menos imprevisibles determinan la producción de un
resultado a veces completamente distinto y contrario al pretendido por su cau−sante. Por el contrario, en el
delito doloso el problema apenas se plantea, o se plantea de modo diferente, porque en este caso el sujeto hace
todo lo que puede por producir el resultado que pretende. Si a pesar de ello éste no se produce, habrá
tentativa; y lo mismo sucede cuando el resultado se produce, pero de un modo completamente anómalo e
imprevisible: la vÃ−ctima de un asesinato intentado muere en el hospital a consecuencia de un incendio.
Tema 7:
El dolo del tipo: elementos cognoscitivo y volitivo.
En el tipo de injusto diferenciamos tanto una vertiente objetiva (tipo objetivo) como una vertiente subjetiva
(tipo subjetivo). En la primera se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan
objetivamente el supuesto de hecho (sujeto activo, la acción u omisión, el resultado, el objeto, etc.). La
segunda vertiente se ocupa del contenido de la voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes y
selección de medios). La vertiente subjetiva admite gradaciones, pudiendo darse tanto el dolo como la culpa
(imprudencia).
El término dolo tiene varias acepciones en el ámbito del Derecho, aunque aquÃ− lo entenderemos
simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Tanto el conocimiento
como la voluntad so los dos elementos fundamentales del dolo.
a) Elemento intelectual o cognoscitivo. Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es
lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta tÃ−pica. Es decir, ha de
saber, por ejemplo, en el homicidio que mata a otra persona; en el hurto, que se apodera de una cosa mueble
ajena; en los abusos sexuales, que el sujeto pasivo está privado de sentido o que es menor de 13 años, etc.,
etc. No es necesario, en cambio, que conozca otros elementos perte−necientes a la antijuricidad, a la
culpabilidad o a la penalidad. El conocimiento de estos elementos puede ser necesario a otros efectos, por
ejemplo para calificar la acción como antijurÃ−dica, culpable o punible, pero no para calificarla como
tÃ−pica.
El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elemen−tos que caracterizan objetivamente a la
conducta como tÃ−pica (elemen−tos objetivos del tipo); sujeto, conducta, resultado, relación causal o
imputación objetiva, objeto material, etc. AsÃ−, por ejemplo, el tipo subjetivo del homicidio doloso requiere
el conocimiento (y, como después se verá, la voluntad) de que se realizan los elementos objeti−vos del
tipo de homicidio: que se mata, que la acción realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona,
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que la vÃ−ctima es una persona y no un animal, etc. El que el sujeto conozca o no la ilicitud de su hacer (crea,
por ejemplo. que mata en legÃ−tima defensa) o su capacidad o incapacidad de culpabilidad es algo que no
afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos de la TeorÃ−a General del Delito.
El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramente potencial. Es decir,
el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido saberlo. Esto no quiere decir que
el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo objetivo. En algunos
casos esto serÃ−a, además, imposible. AsÃ−, por ejemplo, en el abuso sexual de un menor de 13 años no
es preciso que el sujeto activo conozca exacta−mente la edad de dicho menor, bastando con que
aproximadamente se represente tal extremo; en el hurto, basta con que sepa que la cosa es ajena, aunque no
sepa exactamente de quién es, etc. Se habla en es tus casos de Valoración paralela en la esfera del
profano, es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la significación social o jurÃ−dica de
tales elementos. La vertiente negativa del elemento intelectual del dolo es el error (que también contiene a
la ignorancia), que da lugar a que el dolo no exista, determinando, en su caso, la existencia de imprudencia si
se dan los elementos conceptuales de ésta.
b) Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos
del tipo, es necesario, ade−más, querer realizarlos. Este querer no se confunde con el deseo o con los
móviles del sujeto. Cuando el atracador mata al cajero para apo−derarse del dinero probablemente no desea
su muerte, incluso prefe−rirÃ−a no matarlo, pero, a pesar de ello, quiere producir la muerte en la medida en
que no tiene otro camino para apoderarse del dinero. Tam−bién son indiferentes para caracterizar el hecho
como doloso los móviles del autor. En el ejemplo anterior, los móviles del autor pueden ser simplemente
lucrativos, de venganza, polÃ−ticos, etc., pero el atraco no deja por eso de ser doloso. Los móviles sólo
tienen significación tÃ−pica en casos excepcionales y por lo general sólo inciden en la determinación de
la pena como circunstancias atenuantes o agravantes.
El elemento volitivo supone la voluntad incondicionada de realizar algo (tÃ−pico) que el autor cree que puede
realizar. Si el autor aún no está decidido a realizar el hecho (por ejemplo. aún no sabe si disparar y espera
la reacción del otro: lleva una pistola por lo que pueda pasar al huir de la policÃ−a), o sabe, que no puede
realizarse (la vÃ−ctima se ha alejado del campo de tiro), no hay dolo, bien porque el autor no quiere
todavÃ−a, bien porque no puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades.
De algún modo el querer supone además el saber anterior, ya que nadie puede querer realizar algo que no
conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismo: el ladrón sabe que la cosa es ajena, pero no
quiere que lo sea; su afán por apoderarse de ella le hace realizar voluntariamente la acción de
apoderamiento, a pesar del co−nocimiento de la ajenidad. Lo mismo sucede en otros delitos. El que comete un
abuso sexual sobre una persona con un bajo coeficiente intelectual, abusando de esta situación, sabe que la
persona con la que tiene la relación sexual es débil mental y, a pesar de ello, quiere yacer con ella, aunque
probablemente preferirÃ−a que estuviera sana mentalmente. En todos estos casos se puede decir que el autor
quiere todas y cada una de estas circunstancias al incluir en su voluntad la representación total del hecho, tal
como se presenta en la parte objetiva del tipo.
Clases de dolo.
Tres son las clases más importantes del dolo, dolo directo del primer grado o intención en sentido estricto,
dolo directo de segundo grado y dolo eventual.
• En el dolo directo de primer grado el autor persigue la realización del delito. Por eso se designa
también como intención. En cambio, es indiferente en él:
• Que el autor sepa seguro estime sólo como posible que se va a producir el delito.
• Que ello sea el único fin que mueve su actuación. El delito puede perseguirlo sólo como medio para
otros fines, y seguirá habiendo dolo directo de primer grado.
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• En el dolo directo de segundo grado el autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como
seguro que su actuación dará lugar al delito. AquÃ− el autor no llega a perseguir la comisión del delito,
sino que ésta se le representa como consecuencia necesaria.
Ej. Hundir un barco para cobrar el seguro y en el hundimiento mueren ahogadas varias personas. El objetivo
era hundir el barco no matar a las personas.
c) Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa como consecuencia inevitable, en el dolo
eventual se le aparece como resultado posible. En esto hay acuerdo en la doctrina. Pero las opiniones se
separan profusamente a la hora de precisar este punto de partida, de modo que sea posible distinguir el dolo
eventual de la culpa consciente (modalidad de imprudencia).
TeorÃ−as:
• Para la teorÃ−a del consentimiento o de la aprobación, lo que distingue al dolo eventual de la culpa
consciente es que el autor consienta la posibilidad del resultado, en el sentido de que lo apruebe. Suele
expresarse esta idea acudiendo a un juicio hipotético: si el autor hubiera podido anticiparse a los
acontecimientos hubiera sabido que su conducta habÃ−a de producir el resultado tÃ−pico, ¿la habrÃ−a
realizado igual? Si la respuesta es afirmativa, existe dolo eventual. Por el contrario, hay culpa consciente si
el autor sólo lleva a cabo su actividad abrazándose a la posibilidad de que no se produzca el delito, y
diciéndose: “si yo supiese que ha de tener lugar el resultado delictivo, dejarÃ−a enseguida de actuar”.
Ej. Alguien apuesta con otro a que logrará alcanzar con un disparo un vaso que tiene una muchacha en la
mano; el tiro causa la muerte de la chica. Aunque el sujeto aceptara claramente la posibilidad de errar el
disparo, es indudable que no lo deseaba y que, de haber sabido seguro que se hubiese producido, hubiera
perdido todo sentido de la apuesta y no habrÃ−a disparado.
• Para la teorÃ−a de la probabilidad o de la representación lo único decisivo es el grado de probabilidad
del resultado advertido por el autor. Aunque las opiniones se dividen a la hora de determinar exactamente el
grado de probabilidad que separa a dolo y culpa, existe acuerdo en este sector en afirmar la presencia de
dolo eventual cuando el autor advirtió una gran probabilidad de que se produjese el resultado, y de culpa
consciente cuando la posibilidad de éste reconocida por el autor muy lejana. No importa la actitud
interna del autor (de aprobación, desaprobación o indiferencia) frente al hipotético resultado, sino al
haber querido actuar pese a conocer el peligro inherente a la acción.
• Para la teorÃ−a de la indiferencia o del sentimiento la forma de determinar la existencia de la voluntad
respecto al resultado puede ser la desconsideración, la falta de respeto o la indiferencia hacia el bien
jurÃ−dico protegido. Este criterio sirve para imputar a tÃ−tulo de dolo eventual casos como los de los
pilotos suicidas (aunque más bien habrÃ−a que llamarles homicidas) que, para ganar una apuesta
conducen el automóvil a gran velocidad durante un largo trayecto por el lado contrario de la autopista. O
como los del torturador que para arrancar una declaración al acusado, lo interroga “hábilmente”. En estos
casos la muerto de otros conductores o del interrogado no es exactamente la querida, ya que determinar
perder la apuesta o no conocer la verdad de los hechos, aparte de otras consecuencias no deseadas como la
propia lesión del piloto suicida o el escándalo y las graves responsabilidades penales en el caso del
torturador. Pero la alta probabilidad de que se produzca el resultado y la desconsideración y falta de
respeto hacia la vida de los demás que implica la realización de tales hechos permiten imputar en los
casos más graves los resultados lesivos que se produzcan a tÃ−tulo de dolo.
Tema 8:
El error sobre el tipo.
Si el dolo tÃ−pico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo del injusto, el error
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determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de
injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibición en que éste último no
supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino del hecho de estar
prohibida su realización.
Ej. Quien dispara sobre un cazador tomándolo equivocadamente por una pieza incurre en error de tipo, pues
desconoce un elemento esencial del tipo de homicidio, que requiere que se mate a otro hombre.
Quien creyendo erróneamente que la ley lo permite, da muerte a un delincuente que huye, actúa en error de
prohibición, pues conoce los elementos del tipo, pero entiende que su realización no está prohibida.
La terminologÃ−a error de tipo ha sustituido en la doctrina actual la anteriormente empleada de error de
hecho, del mismo modo que la expresión error de prohibición ha desplazado a la anterior de error de
Derecho. La razón es que el tipo puede contener tantos elementos de hecho como de Derecho y el error sobre
todos ellos merece el mismo tratamiento con independencia si son de hecho o de Derecho.
Error sobre elementos esenciales.
Pueden suceder dos cosas: que el error sea vencible o que sea invencible. Error vencible es aquel que hubiese
podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error imprudente.
Error invencible es, por el contrario, el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia debida.
De esta caracterÃ−stica se desprende el tratamiento que, en principio, merezcan ambas clases de error:
• El error vencible excluirá el dolo pero no la imprudencia por lo que procederá, de ser punible ésta en
el delito de que se trate, la estimación de la modalidad de imprudencia correspondiente. Ahora bien, en el
CP actual la imprudencia no es punible en la mayorÃ−a de delitos, por lo que generalmente acabará en
impunidad.
• El error invencible excluirá tanto el dolo como la imprudencia, por lo que en principio dará lugar a la
impunidad, pues en el Derecho positivo general sólo se prevén tipos dolosos o tipos culposos, de modo
que la pura causación de un resultado lesivo sin dolo ni imprudencia resulta atÃ−pica.
Este planteamiento fue introducido expresamente en el CP por la reforma de 25 de Junio de 1983 y ha sido
ratificado por el art. 14.1 del actual CP. Según su primer inciso, “el error invencible sobre un hecho
constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal”. El segundo inciso del mismo
número añade: “si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible,
la infracción será castigada, en su caso como imprudente.
Erro sobre elementos accidentales.
• Error sobre elementos que elevan la pena:
Según el art. 14.2 CP, “el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante, impedirá su apreciación”. Las “circunstancias agravantes” son sólo las expresadas bajo esta
designación en el art. 22 CP y, cuando agrave, en el artÃ−culo 23 CP.
El art. 14.2 no distingue el tratamiento del error invencible y del error vencible sobre elementos accidentales.
En ambos casos el error impedirá su apreciación.
• Error sobre elementos que disminuyan la pena.
• Desconocimiento de circunstancias atenuantes en sentido estricto: arts. 21 y 23 CP. Puesto que no se
menciona en el art. 14, debe seguirse partiendo del art. 65 CP. Pero este precepto sólo regula
expresamente el desconocimiento de las circunstancias objetivas y no decide si para que concurran las
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personales es preciso su conocimiento. Para esto deberá acudirse a la ratio de las circunstancias. De ello se
seguirá que habrá de conocer los presupuestos objetivos de las circunstancias atenuantes siempre que
afecten al injusto y su fundamento haya de verse en que suponen un determinado motivo que ha de influir
efectivamente en el sujeto.
• Desconocimiento de elementos tÃ−picos accidentales que disminuyen la penalidad. Puesto que, como se
dijo, respecto a las personales no es aplicable el art. 65 CP, todo dependerá de la ratio respectiva. Cuando
requieran que el sujeto actúe impulsado por un determinado motivo, deberán conocerse sus
presupuestos. En cambio es discutible si es extensible el criterio del art. 65.2 respecto de los elementos
accidentales que rebajan la pena por disminución del injusto objetivo. Esta solución no parece admisible
en cuanto supondrÃ−a aplicar lo dispuesto en aquel precepto más allá de su letra y, por tanto, analogÃ−a
in malam partem, prohibida. Es preferible la solución contraria, en cuanto el desconocimiento de una
circunstancia que rebaje la pena venga a constituir una situación análoga a la suposición de una
circunstancia que la eleva, pues no atenuar en aquel caso vendrÃ−a contradecir el criterio sentado en éste
otro, de no agravación.
Clases especiales de error.
a) Error sobre el objeto. El supuesto más importante lo constituye el error  in persona: se confunde a la
vÃ−ctima, tomándola por otra persona. Deben distinguirse dos supuestos:
1) El error versa sobre persona que goza de protección penal especial (Ej.: el Rey) El hecho
equivocadamente realizado puede merecer una calificación distinta a la que hubiese correspondido al hecho
que se querÃ−a ejecutar. Ejemplo: creyendo que se mata al Rey (art. 485) se da muerte a un ciudadano que no
goza de protección penal especial (homicidio: art. 138) o viceversa. El error será relevante (esto es: tendrá
consecuencias jurÃ−dicas).
2) El error versa sobre persona protegida de la misma forma por la ley penal 132 la que se creÃ−a atacar.
Ejemplo: creyendo disparar sobre Pedro lo hago sobre Juan; o confundo a una hija del Rey con la otra. El
error será irrelevante porque para el tipo de homicidio, es suficiente que se mate voluntariamente a
«otro», o, en el art. 485 CP a un «descendiente» del Rey y no es preciso conocer la concreta identidad
de la vÃ−ctima. Quien mata a Pedro creyendo matar a Juan ha querido «matar a otro», igual que si hubiera
acertado en la identificación. Con o sin error apreciarse, pues, el mismo tipo de homicidio.
Â
b) Error sobre el proceso causal: se querÃ−a causar el resultado pero por otro conducto. Pueden suceder dos
cosas:
1) Que la desviación del proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva el resultado por
ruptura de la necesaria relación de riesgo del mismo con la conducta. Ejemplo: Se querÃ−a matar pero sólo
se hiere, y el herido muere por un accidente que sufre la ambulancia. Puesto que faltará la propia posibilidad
de imputación objetiva del resultado a la conducta inicial  no concurrirá el tipo objetivo del delito
consumado (aunque subsistirá tentativa), sin que se plantee ya la cuestión del error en el tipo subjetivo.
2) Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado causado. El error será irrelevante si
el riesgo concretamente realizado no constituye una clase de riesgo distinta a la abarcada con dolo directo o
eventual102 (ejemplo: es irrelevante que el disparo dirigido al corazón dé en otra parte vital. porque
ambos riesgos son especies de la misma clase: matar de un disparo) y el modo de comisión
equivo−cadamente empleado no determina un cambio de delito ni de circunstancias que afecten a la gravedad
del hecho tÃ−pico. Por el contrario, será relevante el error cuando el modo de ejecución influya en la
calificación del hecho o en sus circuns−tancias relevantes en orden a la responsabilidad penal, o cuando el
riesgo realizado sea de otra clase que el abarcado por el dolo. AquÃ− cabe incluir los casos en que el
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resultado se produce por una acción anterior o posterior a la dolosa. Ejemplo: el autor cree haber matado a su
vÃ−ctima a consecuencia de estrangulamiento voluntario, cuando en realidad sólo le ha privado de sentido,
y, para ocultar lo que cree un cadáver, arroja al mar el cuerpo aún con vida. La autopsia pone de manifiesto
que habÃ−a aire en los pulmones y que, por tanto, la muerte se produjo en el agua
c) Aberratio ictus (o desviación del golpe). Se diferencia del error in objecto en que no supone la confusión
del objeto por otro, sino sólo que se yerra la dirección del ataque. Ejemplo: el autor sabÃ−a que aquél a
quien apuntaba con el arma era Pedro, pero no dio en el blanco y la bala alcanzó a otra persona. Respecto del
error en el proceso causal, la diferencia es que en la aberratio ictus el objeto lesionado es distinto al que se
querÃ−a lesionar.
1) ¿Qué consideración merece la aberratio ictus cuando el resultado causado y el buscado poseen la
misma significación jurÃ−dico-penal? Ejemplo: se apuntaba a Pedro y se mata a Juan. La doctrina alemana
dominante cree necesario, pese a la igualdad de bienes jurÃ−dicos, considerar relevante el error y apreciar un
concurso de tentativa de homicidio -o asesinato- (de Pedro en el ejemplo) y homicidio imprudente en su caso
(en el ejemplo visible la muerte de Juan). A esta solución se contrapone por otro sector doctrinal la de
considerar irrelevante el error; y. como en el error in objecto, estimar concurrente un delito doloso consumado
2) Es evidente que la aberratio ictus será relevante cuando el resultado corresponda a un tipo distinto al que
se perseguÃ−a. Ejemplo: el disparo alcanza al Rey en vez de a un particular que estaba a su lado. Su
tratamiento deberá seguir las reglas del concurso de delitos, como sucede en el error in objecto relevante,
pero conducirá a soluciones distintas a las expuestas para aquella otra modalidad de error si se acepta la
concepción aquÃ− defendida: en el ejemplo propuesto, deberá apreciarse tentativa de homicidio en
concurso ideal, en su caso, con homicidio imprudente; en el supuesto inverso, en que se quiere matar al Rey y
se alcanza al extraño que esta a su lado, tentativa de un delito contra la Corona en concurso ideal, en su
caso, con homicidio imprudente.
Error de dolus generalis
El sujeto consigue el resultado pretendido, pero no de la forma prevista, sino de otra distinta y con posterior
intervención suya.
Hay imputación objetiva.
Por ejemplo, quiero estrangular a una persona. Creo que está muerta y para ocultar el cadáver la tiro a un
pozo. Finalmente, en realidad muere ahogada.
• La solución mayoritaria ante este problema es aplicar un delito consumado, entendiendo que hay un
dolo general de matar. El error es irrelevante y se aplica el tipo básico.
• Una solución más actual es aplicar un concurso real entre la primera acción dolosa- y la segunda
-imprudente -; es decir, concurso real entre la tentativa de homicidio y delito imprudente de
homicidio.
Tema 9:
La tentativa.
El art. 16.1 define la tentativa del siguiente modo:
«Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberÃ−an producir el resultado, y sin embargo
éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".
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La distinción entre tentativa y consumación evoca rápidamente una diferenciación de grado puramente
objetiva en la fase de ejecución del delito. Esta diferenciación repercute después en la determinación de
la pena aplicable (arts. 61 y 62). Y tiene su razón de ser en que la consumación es más grave que la
tentativa porque en ella el desvalor del resultado no sólo es mayor sino que a veces implica la lesión
irreversible del bien jurÃ−dico que generalmente no se da en la tentativa. Por ejemplo, en un delito contra la
vida, en el que la consumación supone la muerte y la tentativa todo lo más una lesión o, a veces, ni
siquiera eso (la bala pasa rozando el cuerpo del agredido). Pero ello no quiere decir que ambas instituciones
sean diferentes o que el fundamento de su punibilidad responda a principios distintos, sino sólo que tanto en
su percepción social como jurÃ−dica, la consumación supone siempre un plus de mayor gravedad que la
tentativa, porque el desvalor del resultado de aquélla es siempre mayor que el de ésta, por más que el
desvalor de la acción sea el mismo. Si el concepto de injusto sólo se basara en el desvalor de la acción, no
serÃ−a necesario diferenciar entre tentativa y consumación. Pero, el desvalor del resultado es también una
parte integrante del concepto de antijuricidad, que obviamente al ser mayor en la consumación, determina
una mayor antijuricidad de ésta. Sin embargo, el desvalor de la acción es el mismo en una y otra, de ahÃ−
que el elemento subjetivo, la intención o dolo de consumar el delito, sea el mismo en ambas.
Concepto de idoneidad de la tentativa y delimitación con la tentativa fracasada y la imposible.
El grado de idoneidad viene a determinar en qué medida un bien jurÃ−dico puede: llegar a ser afectado por
la tentativa del sujeto. No existe el mismo grado de idoneidad entre aquel sujeto que comete un atentado con
varios petardos caseros que aquel que lo hace con una bomba elaborada.
El grado de inidoneidad es absoluto cuando el bien jurÃ−dico no puede ser, ni si quiera remotamente,
dañado o afectado por la tentativa que realiza el sujeto (ejemplo anterior: atentado con petardos), siendo
lógico que este tipo de actos no sean castigados. Sin embargo, cuando mayor es el grado de idoneidad mayor
es la necesidad de que el Derecho Penal intervenga.
Una tentativa será, por tanto, idónea cuando las acciones cometidas por el sujeto seguramente afecten al
bien jurÃ−dico, si no hubiesen concurrido las circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto que eviten la
consumación.
Las tentativas fracasadas pueden ser propias o impropias. La tentativas fracasadas propias son aquellas en las
que el autor, una vez ha fracasado en el intento no puede volver a intentar cometer el delito (Ej.: A un
francotirador se le estropea el fusil y ya no puede matar), mientras que las tentativas fracasadas impropias se
distinguen por el hecho de que el autor una vez ha fracasado en un primer intento, puede volver a intentarlo
(Ej.: El francotirador de da cuenta de que el fusil no está cargado, saca una bala y lo carga).
La tentativa imposible o irreal se da en aquellos supuestos en que no existe un mÃ−nimo de peligrosidad para
el bien jurÃ−dico protegido. Encontramos en estos casos una inidoneidad absoluta. Ej.: El autor intenta
envenenar a su vÃ−ctima con azúcar.
Fundamento de su punición.
Existen dos perspectivas respecto del fundamento que ha de tener la punición de la tentativa:
• En la perspectiva objetiva se aprecia en qué grado la tentativa se ha aproximado a lesionar el bien
jurÃ−dico protegido, o 10 que es 10 mismo, se basa en el grado de idoneidad.
• Por otro lado, la perspectiva subjetiva considera que el fundamento del castigo de la tentativa es la
voluntad de delinquir manifestada al exterior mediante actos de ejecución del delito. Hay que tener
en cuenta que desde la perspectiva subjetiva, tanto en la tentativa como en el delito consumado la
voluntad no sufre ninguna alteración.
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En resumen, podemos diferenciar dos elementos esenciales de la tentativa atendiendo tanto a la vertiente
objetiva como a la subjetiva: la tentativa pone en peligro el bien jurÃ−dico (criterio objetivo) a partir de la
voluntad de conseguir la lesión tÃ−pica (criterio subjetivo). Si alguno de estos elementos falta, no podrá
apreciarse tentativa.
El comienzo de la ejecución: delimitación con los actos preparatorios.
Tal como se deduce de la definición que de la tentativa da el art. 16,1, el ámbito de lo punible comienza
cuando el sujeto «da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores». Todo lo que
no llegue a la categorÃ−a de ejecución del tipo delictivo en cuestión no podrá ser considerado como
tentativa y deberá, por tanto, ser ex−cluido del ámbito de lo punible,
El concepto de ejecución, como el de consumación, es de natura−leza formal y va referido al tipo delictivo
concreto de cuya ejecución se trata. De ahÃ− se desprende que para la distinción entre acto ejecutivo y
acto, haya que re−currir, en principio, a una teorÃ−a formal. Es decir, por imperativo del principio de
legalidad, sólo lo que, conforme a los criterios de inter−pretación normalmente delito» y, por lo tanto, del
tipo, debe entrar a formar parte del concep−to de tentativa.
Sin embargo, la indeterminación de muchos de los términos em−pleados en la descripción de la acción
tÃ−pica, de cuya ejecución se trata (<<matar», «apoderarse de una cosa», «acceso camal»),
dificulta enor−memente la delimitación entre acto ejecutivo y acto preparatorio del delito. ¿Es acto de
ejecución de un asesinato comprar el veneno que se piensa suministrar a la vÃ−ctima? ¿Es acto de
ejecución sacar la pistola de su funda o quitar el seguro para disparar? ¿Es acto de ejecución del robo con
fuerza en las cosas apoyar la escalera en el muro de la casa donde se piensa robar? ¿Es acto ejecutivo de
aborto explorar a la embarazada antes de comenzar la operación abortiva? Con casos como éstos, o
similares a éstos se enfrenta la praxis jurÃ−−dico-penal diariamente y la verdad es que resulta difÃ−cil, con
ayuda de una teorÃ−a puramente formal, precisar con seguridad dónde termina la fase simplemente
preparatoria (impune) y comienza la ejecutiva del delito, (punible).
Ante las insuficiencias de una teorÃ−a puramente formal han surgido variantes de la misma u otras de
naturaleza objetiva (que atienden a la puesta en peligro) o subjetivas (que atienden al plan del autor).
Actualmente es dominante una teorÃ−a intermedia o mixta que, partien−do de la descripción legal de la
acción tÃ−pica, atiende, en primer lugar, a la imagen que tiene el autor del curso de los acontecimientos
(plan del autor) y luego a si, de acuerdo con esta imagen, el comportamien−to realizado está tan
estrechamente ligado a la acción tÃ−pica que prác−ticamente no hay eslabones intermedios esenciales para
poner en ac−tividad inmediata su realización (teorÃ−a objetiva-individual). El pro−blema de esta teorÃ−a
sigue siendo el de que subjetiviza un criterio que en la leyes objetivo, ya que, en definitiva, para esta teorÃ−a
es el propio delincuente quien, conociendo todas las circunstancias del hecho, decide si haya no ejecución
del delito.
La utilización en el art. 16.1 de la expresión «directamente por hechos exteriores» evidencia que el plan
del autor es decisivo en la medida en que se manifieste al exterior y sus actos estén en conexión directa
con la ejecución del delito. Es decir, una vez más se acepta como punto de referencia y partida el plan del
autor, pero en la medida en que se manit1esta en hechos exteriores que directamente se puedan calificar como
actos ejecutivos del correspondiente tipo delictivo. Por eso es difÃ−cil resolver a priori un problema que
depende de la configuración de cada tipo delictivo y de las circunstancias que acompañan a su
realización. Esta indeterminación de la fase ejecutiva del delito permite una cierta arbitrariedad en la praxis
jurisprudencial que, en los delitos graves (asesinato, homicidio, etc.), tiende a ampliar los actos ejecutivos a
costa de los actos preparatorios, para evitar la impunidad de hechos merecedores de pena (como acechar a la
vÃ−ctima, esperar a que aparezca para disparar contra ella, etc.). Esa misma indetermina−ción es también
peligrosa fuente de inseguridad jurÃ−dica. Por eso, sólo una teorÃ−a que respete el sentido literal de la
acción tÃ−pica respeta el principio de legalidad. Y asÃ−, por ejemplo, aunque, desde el punto de vista del
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plan del autor decidido a matar, sea ya acto ejecutivo buscar a la vÃ−ctima para matarla, acecharla, comprar
el arma o el veneno, desde el punto de vista del principio de legalidad tales acciones no pueden considerarse
por un observador imparcial como «principio a la ejecución» de la acción «matar», que es la acción
tÃ−pica del homicidio o del asesinato, y, por lo tanto, no constituyen tentativa (punible) de estos delitos, sino
actos preparatorios (en principio, impunes) de los mismos. Algunas de las lagunas, de punibilidad que surjan
podrán colmarse con los preceptos que regulan las formas de participación intentada o, en la medida en que
las acciones en sÃ− mismas constituyan ya un tipo delictivo autónomo (tenencia ilÃ−cita de armas,
amenazas, allanamiento de mo−rada, etc.), por el correspondiente delito ya realizado.
La delimitación entre tentativa acabada e inacabada.
La tentativa acabada es aquella en la que el autor ha realizado todos los actos que objetivamente deberÃ−an
producir el resultado, esto es, la consumación del delito. Por tanto, la fase de ejecución concluye en la
tentativa acabada, habiéndose realizado todos los actos precisos para dañar el bien jurÃ−dico.
La tentativa inacabada la encontramos en aquellos casos en que el autor sólo ha realizado una parte de los
actos que objetivamente deberÃ−an haber producido el resultado delictivo. Se corresponderÃ−a, por tanto,
con una fase inacabada.
Mediante una determinación objetiva hay que tener en cuenta el plan del autor para ver si la fase ejecutiva ha
acabado o no Fuera de este ámbito objetivo, no hay ninguna diferencia entre tentativa acabada e inacabada,
ya que el dolo, los demás elementos subjetivos y la no consumación, son iguales tanto en una tentativa
como la otra.
El desistimiento voluntario de consumar el delito
El art. 16.2 dice:
«Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la
consumación del delito, bien desistiendo de la eje−cución ya iniciada, bien impidiendo la producción del
resultado sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecuta−dos, si
éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta,..
Es un principio generalmente admitido que en la tentativa, tanto si se han realizado ya todos los actos de
ejecución del delito como si sólo se ha realizado una parte de ellos, el desistir voluntariamente de la
consu−mación del delito produzca, por razones polÃ−tico-criminales y preventivas evidentes, la impunidad
del que desiste. Esta impunidad se configura como una causa personal de exclu−sión de la pena o excusa
absolutoria, siem−pre que se den los requisitos que expresamente exige el art. 16.2: volun−tariedad del
desistimiento y evitación de la consumación.
a) La «voluntariedad» es una determinada actitud psÃ−quica del que desiste, que, desde el punto de vista
preventivo, se considera merecedora de impunidad. Para ello es necesario que se den algunos requisitos. En
primer lugar, el desistimiento podrá conducir a la impunidad si el intento aún no ha fracasado y depende de
la voluntad del que desiste conseguir In consumación; por el contrario, si en un determinado momento el
autor ha errado su meta y no puede conseguirla aunque siga actuando, su intento habrá fracasado y no
habrá lugar para el desistimiento (tentativa fracasada propia). AsÃ−, por ejemplo, si el agresor sexual
eyacula prematuramente antes de la penetración, o la pistola se encasquilla o la ganzúa se rompe, las
tentativas de viola−ción, homicidio o robo siguen siendo punibles, ya que el resultado consumativo no se
produce por causas independientes de la voluntad del agente y no por su propio y voluntario desistimiento.
Pero si el sujeto, tras este primer intento fracasado, puede conse−guir todavÃ−a su meta, si sigue actuando o
se sirve de otro medio se da la llamada tentativa fracasada impropia, y entonces sÃ− se puede plan−tear el
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problema del desistimiento. Para ello es necesario que dicho desistimiento sea, además de posible, definitivo.
La definitividad del desistimiento se mide con una consideración concreta, es decir, basta con que el sujeto
abandone su propósito originario de cometer la ac−ción tÃ−pica concreta,  independientemente de que en
el futuro vuelva a intentarla de nuevo y de que incluso se reserve esta intención para más adelante. Por eso
debe considerarse definitivo, por ejemplo, el desis−timiento del que renuncia a consumar la agresión sexual
porque la mujer promete entregarse voluntariamente en otro lugar, más tarde.
Sin embargo, la definitividad no equivale todavÃ−a a la voluntarie−dad. à sta depende de la valoración de
los motivos que hayan inducido al sujeto a desistir, pues no es lo mismo que se desista por motivos éticos
(arrepentimiento, sentimiento de culpa. etc.), que por motivos interesados (miedo a la pena, miedo a la
realización del delito o a sus consecuencias, posibilidad de obtener alguna ventaja patrimonial, etc.). Los
motivos éticos son, desde el punto de vista preventivo, valiosos y deben conducir siempre a admitir la
voluntariedad. Los motivos interesa−dos, en cambio, se deben valorar diferenciadamente, teniendo presente
siempre la finalidad preventiva, general y especial, y no una considera−ción moral o polÃ−tica extraña al
Derecho penal. AsÃ−, por ejemplo, el miedo abstracto a la pena (el sujeto desiste porque teme la pena que
puede imponérsele), debe considerarse, desde el punto de vista preventi−vo, como un motivo que merece la
impunidad y, por lo tanto, el desis−timiento como voluntario. El miedo concreto a la pena (el sujeto desiste
porque ha sido descubierto, porque va a ser detenido a la salida del lugar del robo. etc.) debe, por el contrario,
ser valorado, desde el punto de vista preventivo, negativamente. El desistimiento por esta causa debe
conside−rarse, por lo tanto, involuntario y no excluyente de la pena. El miedo ante los peligros que encierra la
realización del delito (saltar un despeñadero para llegar al lugar del delito, vencer la resistencia de la
vÃ−ctima) y el miedo a causar un mal de más gravedad que el deseado merecen, gene−ralmente, la
impunidad, ya que reflejan una actitud poco decidida a co−meter el delito. AsÃ−, por ejemplo, la sentencia
del Tribunal Supremo de 3 de mano de 1969 apreció la voluntariedad en el desistimiento de realizar el aborto
por el temor de que, por estar avanzado el embarazo, pudiera producirse la muerte o graves problemas a la
salud de la mujer.
b) El segundo presupuesto de la impunidad por desistimiento vo−luntario es la evitación de la consumación
del delito. Para ello, la conducta del sujeto puede manifestarse de un doble modo: bien desis−tiendo de la
ejecución ya iniciada cuando eso es suficiente para evitar la consumación (supuestos de tentativa
inacabada); bien impidiendo la producción del resultado consumativo, cuando el grado de ejecución
alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar (supuestos de tentativa acabada). Si el
delito, a pesar del desis−timiento, se consuma (la bomba explosiona, el herido fallece, etc.), en principio no
hay lugar para la impunidad. Lo cual no quiere decir que haya que castigar necesariamente por delito
consumado doloso. Los casos de desistimiento voluntario malogrado, porque el azar hizo que, a pesar de los
esfuerzos del que desistió para evitarlo, el resultado consumativo se produjera, deben ser tratados como
supuestos de concur−so real entre la tentativa del delito doloso con la atenuante de arrepen−timiento u otra
análoga y el resultado consumado por imprudencia, si se là aJ1 los requisitos de esta forma de
imputación. Si el resultado, a pesar del desistimiento voluntario, se produce de un modo fortuito, es decir, sin
dolo ni imprudencia, será aplicable el art. 5 Y el sujeto no responderá de él ni tampoco de la tentativa de
la que ha desistido voluntariamente.
c) La eficacia excluyente de pena del desistimiento voluntario de consumar el delito alcanza sólo al que
desiste, por ser una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria. En los casos de
intervención de varias personas en el hecho, la impunidad sólo alcanza a los que efectiva y voluntariamente
desisten, es decir, a los que impidan o intenten impedir «seria, firme y decididamente la consumación»,
aunque ésta se produzca. Lo que es una confirmación de lo que antes decÃ−amos respecto al
desistimiento malogrado, en la medida en que en estas condiciones, si el resultado consumativo, a pesar de
todo, se produce, el partÃ−cipe que desistió queda impune, tanto por el resultado consumativo, como por la
tentativa. AsÃ− lo dice expresamente el art. 16.3:
d) Tanto en este caso del apartado 3 del art. 16, como en el caso del desistimiento de la consumación del
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delito intentado de forma individual, si la tentativa constituye ya un delito consumado (tentativa cualificada),
la impunidad por desistimiento no alcanza a éste. AsÃ−, por ejemplo, el desistimiento de un homicidio o
asesinato intentado no exime de pena por las lesiones consumadas, ni el de la agresión sexual cualificada por
el acceso carnal (art. 179) del atentado contra la liber−tad sexual que ya se haya realizado (art. 178).
Tema 10:
La autorÃ−a.
El autor es un sujeto que se encuentra en una relación especialmente importante respecto de alguno de los
hechos previstos como delitos en la Parte Especial o que constituyen fases de imperfecta ejecución de los
mismos. Según la doctrina dominante, dicha relación especial concurre cuando el sujeto realiza como
propio alguno de los hechos mencionados. Autor es, en este sentido, el sujeto a quien se puede imputar uno de
tales hechos como suyo. Para Welzel autor es el “quien” anónimo de los referidos tipos legales. Esto
significa que, en este sentido, los tipos de la Parte Especial son tipos de autorÃ−a, pues es autor quien los
realiza. Este es el sentido estricto del término “autor”, también llamado concepto ontológico o concepto
real de autor, porque se entiende que responde al significado propio de la palabra autor: el verdadero autor de
un hecho serÃ−a, en efecto, aquél que lo realiza y del que se puede afirmar que es suyo.
El actual CP acoge este concepto de autor dominante en la doctrina, al declarar que “son autores quienes
realizan el hecho por sÃ− solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento”.
Pero extiende también el uso del término “autor” a otros casos que no suponen la realización del hecho,
sino formas de participación en el hecho realizado por otro especialmente importantes. Añade: “también
serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.- b) Los que
cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habrÃ−a efectuado”. El CP emplea, pues en
dos sentidos el término autor: en un sentido estricto que coincide con el doctrinal del que realiza el hecho
como propio, y en un sentido amplio que incluye a participes especialmente importantes en el hecho de otro:
el inductor y el cooperador necesario.
El concepto unitario de autor.
Según esta teorÃ−a, no es posible o no es conveniente distinguir entre autorÃ−a y participación, sino que
todo sujeto que interviene en un hecho debe ser considerado autor del mismo. En su versión clásica se
fundó en la teorÃ−a de la equivalencia de las condiciones: si toda condición del hecho, en su concreta
configuración, es causa del mismo, todos quienes aportan alguna intervención que afecte al hecho deben
considerarse causas del mismo y, por consiguiente, autores, pero esta concepción responde a una opción
polÃ−tico-criminal que parte de la contemplación del delito como obra común de todos quienes
contribuyen a él y estima conveniente, en principio, castigar por igual a todos ellos, y especialmente sin que
el castigo de unos (los participes) dependa de lo que haga otro (el autor).
TeorÃ−a objetivo-formal.
Para esta teorÃ−a lo decisivo es sólo y siempre la realización de todos o algunos de los actos ejecutivos
previstos expresamente en el tipo legal.
Ej. Es autor quien clava el puñal en el pecho de la vÃ−ctima, quien toma el dinero de la caja, también
quien sujeta a la mujer en la violación o amenaza con un arma a la vÃ−ctima de un robo mientras toma el
dinero otro coautor.
En nuestro paÃ−s éste es el planteamiento dominante, aunque con frecuencia presuponiendo criterios
propios de la teorÃ−a objetivo-material. En Alemania, en cambio, ha sido abandonado, y ciertamente la
teorÃ−a objetivo-formal tropieza con dificultades.
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• En los delitos cuyo tipo sólo requiere expresamente la causación de un resultado, sin medios
tÃ−picamente determinados, puesto que no viene a ofrecer ningún criterio que permita distinguir entre
mera causación y autorÃ−a, por lo que conducirÃ−a a la misma amplitud del concepto extensivo de autor.
Ej. Todo el que contribuye a la muerte de una persona es causa de su muerte y en este sentido podrÃ−a
entenderse que la “mata”, aunque la contribución haya consistido en inducir a otro a disparar o en prestarle la
pistola.
• Ante la figura de la autorÃ−a mediata.
• En la coautorÃ−a, cuando alguno de los intervinientes principales no realiza ningún acto tÃ−pico en
sentido estricto,
Ej. Para alcanzar la fruta de un árbol ajeno, A sube encima de B, de modo que éste no toma la fruta.
En resumen, la teorÃ−a objetivo-formal resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y
excesivamente limitada, en cambio, en los delitos de medios determinados.
TeorÃ−a objetivo-material.
Esta teorÃ−a intentó evitar los defectos de la teorÃ−a objetivo-formal remitiendo a un criterio material más
allá de la mera descripción tÃ−pica: la importancia objetiva de la contribución. SerÃ−a autor el sujeto que
aportase la contribución objetivamente más importante.
Esta teorÃ−a suscita dos crÃ−ticas:
• Por una parte, desconoce la importancia de los subjetivo para caracterizar el papel de cada
contribución al hecho.
Ej. Para decidir si concurre autorÃ−a mediata es decisivo tener en cuenta si el ejecutor material conoce o
desconoce la situación.
• Por otra parte, de poco sirve como criterio delimitador de autorÃ−a y participación la remisión a
una fórmula vaga como “mayor importancia objetiva”, “mayor peligrosidad objetiva”… hay que
tener en cuenta que una distinción entre “causa” y “condición”, o entre causas más o menos
importantes no puede obtenerse en el mero terreno de lo objetivo de la causalidad. Hoy se admite que
todas las condiciones (necesarias) de un hecho son igualmente causales (teorÃ−a de la equivalencia).
TeorÃ−a del dominio del hecho.
Según esta teorÃ−a que tiene su origen en el finalismo y en su tesis de que en lo delitos dolosos es autor
quien domina finalmente la ejecución en el control final del hecho. Peno actualmente se ha impuesto como
teorÃ−a objetivo-subjetiva y, efectivamente, aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo),
no requiere sólo la finalidad, sino también una posición objetiva que determine el efectivo dominio del
hecho. Maurach resume el sentido de la teorÃ−a diciendo que es autor, porque tienen el dominio del hecho,
quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceder tÃ−pico.
Para Jeschek, esta teorÃ−a supone las siguientes consecuencias.
• Siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo.
• Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (autorÃ−a mediata).
• Es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global (dominio funcional del
hecho), aunque no sea un acto tÃ−pico en sentido estricto, pero participando en todo caso de la común
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resolución delictiva.
En resumen, la teorÃ−a del dominio del hecho permite combinar el punto de partida del concepto restrictivo
de autor con una cierta flexibilidad que da cabida en la autorÃ−a no sólo al ejecutor material, sino también
a la autorÃ−a mediata y a casos de coautorÃ−a sin un acto tÃ−pico en sentido estricto.
Formas de autorÃ−a.
AutorÃ−a directa individual
Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal realiza
el hecho tÃ−pico. Esta forma de autorÃ−a, también llamada inmediata y expresamente enunciada en el
inciso primero del párrafo primero («quienes realizan el hecho por sÃ− solos») es la que sirve como
punto de referencia a la descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la Parte Especial
(«El que matare a otro», «El que tomare las cosas muebles ajenas»).
AutorÃ−a mediata
A la autorÃ−a inmediata o directa se equipara la mediata, es decir, aquélla en la que el autor no realiza
directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es
quien lo realiza. Es evidente que cuando alguien se sirve, como ins−trumento de realización del delito, de
otra persona que, generalmente sin saberlo, lo ejecuta, hay que buscar un criterio que permita castigar al autor
real y no a su instrumento. Este criterio no puede ser otro que el del dominio del hecho antes aludido, pues
está claro que el autor mediato es quien domina la realización del delito.
En la autorÃ−a mediata, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del que actúa por
parte del autor mediato, lo que supone normalmente la ausencia de acción en el instrumento humano del que
se sirve. En estos casos no se puede hablar de parti−cipación, porque la persona, instrumento de la que se
sirve el autor mediato, ni siquiera actúa tÃ−picamente.
Pero no sólo en el caso de ausencia de acción relevante en el instrumento puede hablarse de autorÃ−a
mediata. También cabe autorÃ−a mediata en los casos en los que el instrumento no actúa tÃ−picamente
porque falta en él una especial cualificación o un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo.
También cuando el instrumento actúa justificadamente puede darse autorÃ−a mediata. Del mismo modo
hay autorÃ−a mediata cuando alguien aprovecha o provoca el error de tipo o de prohibición del instrumento.
A todos estos supuestos se refiere el inciso tercero del párrafo primero del art. 28 cuando incluye entre los
auténticos autores a quie−nes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como ins−trumento. En
cualquier caso, los lÃ−mites de dicha instrumentalización, y. por tanto, de la autorÃ−a mediata, habrá que
marcarlos allÃ− donde no pueda afirmarse que el autor material haya perdido el dominio del hecho.
Por eso no siempre habrá autorÃ−a mediata cuando un sujeto se vale de un inimputable para cometer un
delito, pues en algunos casos el que hace esto no tiene el dominio del hecho.
Generalmente en estos casos hay inducción, que es una forma de participación, pero no de autorÃ−a, lo que
tiene importantes consecuen−cias prácticas
Co-autorÃ−a
Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. La
coautorÃ−a es una especie de conspiración llevada a la práctica y se diferencia de esta figura precisamente
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en que el coautor interviene de algún modo en la reali−zación del delito, lo que, por definición, no sucede
con la conspiración.
Dentro de la coautorÃ−a puede diferenciarse entre coautorÃ−a ejecutiva y coautorÃ−a no ejecutiva. En la
coautorÃ−a ejecutiva cabe distinguir, a su vez, la coautorÃ−a ejecutiva directa, en la que todos los autores
realizan todos los actos ejecutivos, y la coautorÃ−a ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de las
tareas ejecutivas.
Además de las formas de coautorÃ−a ejecutiva es posible apreciar también la coautorÃ−a en los casos en
que se produce un reparto de pape/es entre los diversos intervinientes en la realización de un delito, de tal
modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera están presentes en el momento de su ejecución. Por
eso se hace necesario recurrir a un criterio material que supere una visión estrictamente formal de la
coautorÃ−a. Y este criterio material es también aquÃ− el del dominio (funcional) del hecho.
Lo decisivo en la coautorÃ−a es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del
principio del reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Las dis−tintas
contribuciones deben considerarse, por tanto, como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor,
independientemente de la entidad material de su intervención. Esto no debe entenderse, sin embargo, en el
sentido de que basta un acuerdo previo en la realiza−ción del delito para que todos los que contraigan ese
acuerdo sean ya por eso coautores del delito. El simple acuerdo de voluntades no basta. Es necesario,
además, que se contribuya de algún modo en la realiza−ción del delito (no necesariamente con actos
ejecutivos), de tal modo que dicha contribución pueda estimarse como un eslabón importante de lodo el
acontecer delictivo. La necesidad debe medirse con una consideración concreta atendiendo a las
circunstancias del caso.
Con ayuda de este criterio también pueden considerarse coautores al jefe y a los miembros de una banda
que asumen funciones directi−vas u organizativas estrechamente relacionadas o que son parte inte−grante
fundamental en la realización del delito, aunque no estén pre−sentes en su ejecución
A esta forma de coautorÃ−a se estarÃ−a refiriendo ya el art. 28 en su inciso 2° al tomar como punto de
referencia de la actuación conjunta no ya la acción de ejecutar, sino la de «realizar» el hecho. La
ubica−ción de los casos de dominio funcionar entre los genuinos supuestos de autorÃ−a resultarÃ−a asÃ−
plenamente justificada en cuanto que, según venimos diciendo, también el coautor no ejecutivo ostenta un
dominio del hecho.
Cada coautor responde del hecho, siempre que éste permanezca en el ámbito de la decisión común
acordada previamente. Cualquier tipo de exceso de uno de los coautores repercutirá en la forma de
imputa−ción subjetiva del resultado que se haya cometido por exceso; asÃ−, unos pueden responder a
tÃ−tulo de dolo y otros a tÃ−tulo de imprudencia o no responder en absoluto del exceso. Puesto que en la
coautorÃ−a todos son autores del hecho, puede suceder que cada uno responda de un tÃ−tulo delictivo
diferente. AsÃ− ocurre también, por ejemplo, en los delitos especiales impropios, en los que el coautor
cualificado (funcio−nario público) responde por el delito especial (malversación) y el coautor no
cualificado (particular), por el delito común (hurto). Otra cosa sucede cuando no hay coautores sino que
sólo hay un autor y los demás intervinientes son sólo partÃ−cipes.
Los que son considerados autores.
Inducción
El artÃ−culo 28 del Código Penal después de decir quiénes son los autores hace referencia a que:
“También serán considerados autores:
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a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habrÃ−a efectuado.”
El artÃ−culo 28 dice expresamente “serán considerados autores”, no “son autores”, no son autores sino que
son considerados como autores. La inducción consiste en crear o provocar en otra persona la resolución de
cometer un delito. Los elementos que se exigen para que pueda hablarse de inducción son los siguientes:
1) Que el inductor haya determinado al autor material, lo que quiere decir que la decisión de ejecutar el
hecho ha de haber sido causada por el inductor, tiene que haber una relación de causalidad entre la conducta
del inductor y la decisión de ejecutar el hecho. No existe inducción en aquellos casos en los que una
persona ya está decidida a ejecutar el hecho y el otro le da más razones para ejecutar el hecho, eso no es
inducción.
Además la decisión de ejecutar el hecho tiene que ser una decisión voluntaria en el sentido penal del
término. La inducción ha provocado la resolución de delinquir pero el autor la ha asumido, la ha
adoptado voluntariamente. Si hay por ejemplo una oferta de dinero para cometer un delito, la decisión está
clara, es causada por la oferta del dinero pero la decisión final es voluntaria porque el autor a pesar de la
oferta podrÃ−a haber decidido no cometer el delito.
Una posible forma de inducción es mediante la amenaza, por ejemplo, causarle un mal a alguien si esa
persona no comete un delito. Ante esa amenaza esa persona decide ejecutar el delito pero esa decisión es
voluntaria porque podrÃ−a optar por hacerle frente a la amenaza y no dejarse llevar por ella.
2) La inducción ha de ser directa, dirigida directamente a alguna persona o personas concretas y para
cometer algún delito concreto.
3) La inducción tiene que ser dolosa, no hay inducciones imprudentes. Incluso los tribunales dicen a veces
que la inducción tiene un dolo doble:
- intención de convencer a otro para que cometa un delito
- intención de que se cometa un determinado delito.
4) Para que exista inducción tiene que haber realización de algún acto tÃ−pico. Si no hay algún acto de
ejecución tampoco hay inducción. No es necesario que se consume el delito pero tiene que haber por lo
menos un acto tÃ−pico. A veces hay un exceso en el autor material, es decir, el autor material va más allá
de la inducción. Por ejemplo puestos a matar el autor material mata a dos en vez de a una persona. En esos
casos de exceso por parte del inducido, el exceso no es imputable al inductor. El inductor responde sólo del
delito que él querÃ−a que se produjera.
En todo caso el inductor se castiga con la misma pena que la del autor del delito.
Cooperador necesario.
El artÃ−culo 28 del Código Penal dice que también serán considerados autores “los que cooperan a su
ejecución con un acto sin el cual no se habrÃ−a efectuado”. El cooperador necesario es una ayuda
imprescindible para la ejecución, no ejecuta el hecho tÃ−pico sino que ayuda al autor pero es una ayuda
imprescindible.
El problema que se plantea es saber cuándo esa ayuda es imprescindible en la práctica y cuándo no lo es.
Es un problema de difÃ−cil solución porque depende de las circunstancias de cada caso concreto. Existen
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muchas teorÃ−as para establecerlo pero hay muchos problemas a la hora de aplicarlas a la práctica.
Una de las teorÃ−as que se utilizan es la teorÃ−a de los bienes escasos: cuando la aportación del cooperador
puede considerarse como un bien escaso entonces se trata de cooperación necesaria. Si no es un bien escaso
entonces ya no es cooperación necesaria. Por ejemplo entregar una pistola a una persona que quiere cometer
un homicidio, como ahÃ− la pistola es un bien escaso, sÃ− serÃ−a cooperación necesaria. Si el que quiere
cometer el homicidio es el dueño de una armerÃ−a que tiene a su disposición todas las armas que quiera,
el hecho de entregarle una pistola, al no tratarse de un bien escaso en esta situación, no serÃ−a cooperación
necesaria. Por tanto si decimos que la cooperación es imprescindible, el cooperador es necesario y por tanto
la pena será como la del autor. Si decimos que la cooperación no es imprescindible entonces estarÃ−amos
ante un cómplice y por tanto la pena no es tan grave.
Para que el cooperador necesario pueda ser castigado es preciso que el autor principal realice algún acto de
ejecución.
La autorÃ−a de los delitos especiales.
En los delitos especiales impropios (aquellos en los que existe una correspondencia con uno común) se
plantea el problema de si la imputación de la responsabilidad debe ser, para aquellos que tienen las
cualidades requeridas en el delito especial (intranei), la del delito especial, y, para aquellos que carecen de ella
(extranei), la de delito común.
Ej.: El funcionario que interviene en la sustracción de los caudales que tiene a su cargo responderÃ−a
siempre por malversación, un extraño responderÃ−a por hurto.
Si el autor del delito es el intraneus, el delito cometido será el especial (malversación) y, en virtud del
principio de unidad del tÃ−tulo de imputación, todos los demás responderán por ese delito, aunque no
tengan las cualidades exigidas por el mismo. Ej.:
El caso en el que participan un funcionario y varias personas más, si el autor es el funcionario a todos le
será imputable la malversación, aunque el resto de personas no sean funcionarios. Lo mismo ocurre al
revés, si el autor es extraneus, el delito cometido será común y los partÃ−cipes responderán por el
delito común.
Tan sólo en los casos de coautorÃ−a entre un intraneus y un extraneus cabe la posibilidad de que cada uno
responda por separado del delito que cada cual es autor.
En los delitos especiales propios el particular sólo puede responder como partÃ−cipe del delito especial,
pues no existe un delito común que se corresponda con el especial.
Las actuaciones de los administradores de las personas jurÃ−dicas y de los que actúan en nombre o
representación de otros.
Art. 31 del Código Penal:
'El que actúe como administrador de hecho o derecho de una persona jurÃ−dica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente aunque no concurran en él las
condicione, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requieran para poder ser
sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre v
representación obre. "
El principio societus delinquen non potest significa que una sociedad jurÃ−dica (por ejemplo un sociedad
anónima) no puede delinquir. Si podrá delinquir una persona fÃ−sica que en nombre y representación de
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la sociedad cometa el delito es persona fÃ−sica la  perseguida y penada por el Derecho Penal. No obstante,
el hecho de que una persona jurÃ−dica no pueda delinquir, y por tanto, no ser penada no excluye a ésta de
ciertas obligaciones como reparar los daños causados, entre otras.
El art. 31, se refiere a los administradores de hecho (es decir, los que lo sean en la práctica) o de derecho
(aquellos que legalmente han sido asignados), centrándose en la funciones desempeñadas más que el
cargo ostentado.
El art. 31 contempla también la responsabilidad del que actúe en nombre o representación legal o
voluntaria de otro, aunque el que delinca no reúna las cualidades necesarias para delinquir y si se den la
persona representada.
La autorÃ−a de los delitos cometidos a través de medios o soportes de comunicación mecánicos.
El art. 30 constituye una excepción a las reglas generales de res−ponsabilidad de los intervinientes en el
delito, al hacer responsables criminalmente de los delitos y faltas que se cometen utilizando medios o soportes
de difusión mecánicos solamente a los autores contempla−dos en el art. 28. La exclusión de los
cómplices del ámbito de la responsabilidad criminal no tiene aquÃ− otro sentido que el de evitar una
excesiva limitación de la libertad de expresión en la prensa y otros medios de difusión.
El art. 30 contempla, además, un sistema de responsabilidad en cascada, según el cual se establece la
responsabilidad escalonada, excluyente y subsidiaria, en primer lugar. de quienes hayan redactado el texto o
producido el signo de quienes les hayan inducido a realizarlo; en segundo lugar, de los directores de la
publicación o progra−ma en que se difunda; en tercer lugar, de los directores de la empresa editora, emisora
o difusora; y. por último, la de los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora (en el bien
entendido de que editores y directores sólo responderán en la medida en que su actuación realice
plenamente los requisitos generales de exigencia de responsabilidad.
Tema 11:
La participación.
Se habla de participación en dos sentidos distintos. En sentido amplio se emplea a veces esta palabra para
referirse a todas las formas de intervención en el hecho -incluyendo la autorÃ−a-. Pero en sentido estricto la
participación se contrapone a la autorÃ−a. Como palabras capaces de abarcar tanto la autorÃ−a como la
participación se utiliza “intervención” y, cuando existe pluralidad de sujetos, “codelincuencia”.
Participación es intervención en un hecho ajeno. El participe se halla en una posición secundarÃ−a
respecto del autor. El hecho principal pertenece al autor, no al partÃ−cipe. Ã ste no realiza el tipo principal,
sino un tipo dependiente de aquél. Puede consistir en una conducta de inducción o de cooperación. El
inductor a un homicidio no mata, no realiza el tipo de homicidio, sino sólo el tipo de inducción al
homicidio, que consiste en determinar a otro a que mate. El cooperador en un robo tampoco se apodera de una
cosa ajena con violencia, sino que se limita a prestar alguna ayuda (ej. El arma) al autor del robo. El desvalor
del de la participación procede del desvalor del hecho principal, no es desvalor autónomo. El art. 28 CP
reconoce que estos sujetos no son autores y no realizan el hecho, a diferencia del autor individual, del coautor
y del autor mediato, pero establece que el inductor y el cooperador necesario también serán considerados
autores.
Naturaleza jurÃ−dica.
Hay 2 teorÃ−as que tratan de explicar el fundamento del castigo de la participación:
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♦ TeorÃ−a de la corrupción o de la culpabilidad: según esta teorÃ−a el partÃ−cipe es
castigado por convertir a otra persona en delincuente o contribuir a hacerlo. Esta teorÃ−a
considera esencial que el participe haga o contribuya a hacer al autor culpable del hecho.
Tuvo que ser abandonada en Alemania cuando se declaró suficiente para la participación
que el autor cometiera un hecho antijurÃ−dico, aun sin culpabilidad, esto es, aunque no sea
personalmente imputable (accesoriedad limitada).
♦ TeorÃ−a de la causación o del favorecimiento: esta teorÃ−a, ve en cambio, el desvalor de la
participación en el hecho de que causa o favorece la lesión no justificada de un bien
jurÃ−dico por parte del autor. No es importante aquÃ− que el autor obre o no culpablemente
(que pueda imputársele personalmente o no), sino que basta la causación o favorecimiento
de un hecho antijurÃ−dico del autor por parte de un partÃ−cipe que actúa (el sÃ−)
culpablemente. Es la concepción dominante en Alemania, es la teorÃ−a más coherente con
nuestra doctrina y jurisprudencia.
La accesoriedad limitada.
El fundamento del castigo de la participación conduce, como se ve, al principio supremo de la teorÃ−a de la
participación: el principio de accesoriedad limitada de la participación. Significa, por una parte, que la
participación es accesoria respecto del hecho del autor, pero también, por otra parte, que depende de
éste hasta cierto punto: basta que el hecho del autor sea contrario a Derecho. No es preciso que además
sea personalmente imputable el autor. Se descarta asÃ−, la teorÃ−a de la accesoriedad máxima, pero
también se rechaza la teorÃ−a de la accesoriedad mÃ−nima, según la cual bastarÃ−a que el hecho del
autor realizase el tipo de un delito, aunque estuviera justificado.
A favor de la teorÃ−a de la accesoriedad limitada, y en especial de la no dependencia del participe respecto de
la posibilidad de imputación personal al autor, concurren diversos argumentos en el Código penal. AsÃ−, el
significado de la palabra hecho, empleada por la ley como presupuesto de las diferentes formas de
participación, y que según se desprende de su uso en el art. 19 y en los números 1º y 2º del art. 20 CP,
no requiere la imputación personal del autor. Por otra parte, los arts. 300 y 453 no sólo consagran el
principio de la accesoriedad limitada para la recepción y el encubrimiento, sino que confirma que el autor del
hecho puede ser personalmente inimputable o hallarse exento de pena.
Unidad y ruptura del tÃ−tulo de imputación.
Se plantea el problema de si debe comunicarse al partÃ−cipe las condiciones personales del autor, o por el
contrario, cada sujeto interviniente debe responder de aquellos elementos personalÃ−simos que sólo en él
concurre. En Alemania la postura ha sido la de inclinarse por el segundo criterio respecto a los elementos de
esta clase que agrava, atenúan o excluyen la pena.
En España el artÃ−culo 65 es interpretado en un sentido muy próximo a la postura alemana. El artÃ−culo
65:
1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal
agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán
únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito.
Se entendÃ−a que esta disposición se referÃ−a tanto a las circunstancias agravantes como atenuantes en
sentido estricto, esto es, las previstas en los arts. 21,22 y 23 CP, como a las previstas en la Parte Especial que
determinan la aparición de un tipo cualificado o privilegiado, aunque el mismo implique un delito distinto,
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con un nuevo nomen iuris (ej. El desparecido parricidio da lugar al homicidio).
Ej. El partÃ−cipe no incluido entre los parientes del anterior art. 405 CP (hoy suprimido) no respondÃ−a
como partÃ−cipe en un parricidio, sino en un homicidio; y, viceversa, el hijo que indujera a un no pariente a
dar muerte al padre de aquél, era castigado como inductor a un parricidio.
Esta interpretación no era correcta. AsistÃ−a la razón a una importante dirección doctrinal que
consideraba inaplicable el anterior art. 60.1 (hoy 65.1 CP) a los elementos personales previstos en la Parte
Especial. Estas disposiciones se refieren solamente a las circunstancias agravantes o atenuantes y a cuándo
pueden desplegar su efecto de agravar o atenuar la responsabilidad en sentido estricto, que en la
terminologÃ−a del Código son sólo las previstas en los arts. 21, 22 y 23.
Formas de participación criminal.
Inducción: ver tema 10.
La complicidad: criterios para su delimitación con la cooperación necesaria.
Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artÃ−culo anterior, cooperan a la ejecución del
hecho con actos anteriores o simultáneos.
La diferencia esencial entre cómplice y cooperador necesario es que en el caso del cómplice la ayuda no es
imprescindible, es una ayuda pero no imprescindible. Lo demás es igual, no hay actos de ejecución. Pero
además tiene que ser una ayuda eficaz, útil. Hay un caso muy famoso en la jurisprudencia de un experto en
abrir cajas fuertes que siempre llevaba consigo al hijo para que aprendiera el oficio. Cuando fueron detenidos
los tribunales llegaron a la conclusión de que el hijo no le ayudaba en nada, sólo estaba allÃ− para
aprender, no colaboraba por lo que no era cómplice.
En la complicidad pasa lo mismo que en los otros casos, la complicidad exige que el autor principal realice
algún acto de ejecución, si no, no hay complicidad. No se encontró ninguna sentencia en la que se
apreciara complicidad imprudente.
Hay que destacar que el cómplice está castigado con pena inferior a la del autor. El artÃ−culo 63 del
Código Penal establece:
A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada
por la Ley para los autores del mismo delito.
Siempre tiene que ser una pena inferior en un grado. Por ejemplo si se trata de un homicidio en el que la pena
establecida va de 10 a 15 años, a un cómplice de ese homicidio se le podrÃ−a imponer de 5 a 10 años.
Pero si el homicidio queda en grado de tentativa siendo la pena inferior en 1 ó 2 grados a la del homicidio
quedarÃ−a asÃ−:
• Si al autor se le impone una pena inferior en 1 grado serÃ−a de 5 a 10 años. Para el cómplice
entonces serÃ−a de 2 años y 6 meses a 5 años
• Si al autor se le impone una pena inferior en 2 grados serÃ−a de 2 años y 6 meses a 5 años. Para
el cómplice serÃ−a de 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses.
Por tanto la pena no es fija sino que oscila siempre según la pena del autor.
Volvamos al caso visto anteriormente de un grupo que quiere matar a una persona y que deciden matarla en el
trayecto del trabajo a casa para lo cual utilizaba dos itinerarios, unas veces iba por la calle A y otras por la
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calle B. Se sitúa uno en la calle A y otro en la calle B y como pasa por la A es ese el que ejecuta el acto. A
por tanto, es el autor material. La conducta de B fue considerada por los tribunales como coautor aunque no
realizó ningún acto de ejecución, en virtud de esa nueva teorÃ−a que hace aparición en los tribunales.
Más estrictamente serÃ−a un caso de cooperación necesaria. Pero queda la duda de si es coautorÃ−a o
cooperador necesario.
Tema 12:
Los actos preparatorios punibles.
Los actos preparatorios punibles representan formas previas a la codelincuencia en el hecho consumado.
AsÃ− la conspiración constituye una forma previa de la coautorÃ−a, y la proposición puede verse como
una inducción frustrada. La consecuencia es que todas estas figuras se hallan sometidas a los principios que
rigen la codelincuencia -como el de accesoriedad limitada de la participación y el de imputación
recÃ−proca de los actos de los coautores- respecto al hecho futuro a que se refieren.
Conspiración, proposición y provocación son en sÃ− mismos delitos distintos al hecho consumado al que
se dirigen; mas, en cuanto son formas previas de codelincuencia, son sólo delitos dependientes, no
autónomos como los tipos de participación respecto del hecho del autor. Puesto que constituyen delitos,
caben en las figuras de circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad, referidas al momento
del acto preparatorio y no sólo al hecho proyectado. Por cómo nos hallamos frente a delitos no autónomos,
no cabe en ellos la participación ni la punición de imperfecta realización.
La conspiración.
Según el art. 17.1 CP “la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución
de un delito y resuelven ejecutarlo”. Dos concepciones de esta figura se proponen en la doctrina española.
Un sector la concibe como coautorÃ−a anticipada, requiriendo que los conspiradores resuelvan ejecutar todos
ellos el delito como coautores. Otra opinión entiende, por el contrario, que no es precisa en el conspirador la
resolución de contribuir a la ejecución del delito como coautor, sino que basta que influyan decisivamente
en la adopción de la resolución de que se ejecute un delito, aunque sea por parte de otro u otros.
Ej. Varios sujetos se reúnen y deciden encargar a uno de ellos la ejecución de un atentado terrorista.
Según la primera concepción expuesta no hay conspiración, según la segunda sÃ−
La primera interpretación es la única que se ajusta a la letra de la ley, que no se contenta con la resolución
de que se ejecute un delito, sino que se requiere que sean los conspiradores quienes resuelvan ejecutarlo.
Las consecuencias fundamentales de la esencia de la conspiración como coautorÃ−a anticipada son:
• Sólo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores
del delito proyectado
• La resolución de ejecutar el hecho debe constituir una decisión firme de ser coautor de un delito concreto
-sin el cual no podrÃ−a determinarse la pena inferior en uno o dos grados señalada por la ley a la
conspiración.
La proposición, provocación y apologÃ−a.
El art. 17.2 CP define la proposición de la siguiente manera “la proposición existe cuando el que ha resuelto
cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo”. La provocación se configura por el art. 18 CP
en los términos siguientes: “La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la
imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una
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concurrencia de personas a la perpetración de cualquier delito”.
Para diferencias ambas figuras se propusieron tres criterios:
• Por una parte se mantenÃ−a que mientras la proposición requerÃ−a que el proponente estuviera sujeto a
ejecutar materialmente y se limitara a invitar a otro a tomar parte con él en la ejecución, la
provocación suponÃ−a que el provocador no deseaba intervenir en la ejecución.
• Por otra parte, se apelaba al sentido histórico del concepto de provocación, que en 1870 y 1932 se
referÃ−a únicamente a la incitación mediante la imprenta, el grabado u otro medio de publicación, para
proponer la siguiente diferenciación: la provocación debe dirigirse a una masa indeterminada de sujetos,
“arrojándose la idea como semilla a voleo sobre la multitud”, mientras que la proposición, habrá de
referirse a un sujeto o sujetos determinados, y constituirá inducción no seguida de la ejecución del
delito.
• Por último, un sector doctrinal intentó la diferenciación en base al distinto significado de los verbos
invitar e incitar empleados respectivamente para la proposición y la provocación, considerándose en
parte que el segundo verbo requiere mayor intensidad.
El artÃ−culo 18 incluye dentro de la provocación la apologÃ−a: “es apologÃ−a, a los efectos de este
código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o
doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apologÃ−a sólo será delictiva como forma de
provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”.
Tema 13:
La comisión por omisión dolosa.
El artÃ−culo 10 del CP establece que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la Ley, por lo tanto los delitos también pueden cometerse por omisión. Son delitos de
omisión aquellos en que se ordena actuar en determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no
hacerlo. La omisión no significa actuar sino realizar una acción debida, una conducta pasiva o de que
realice otra actividad diferente a la debida. Por tanto, la diferencia entre delitos de acción y de omisión no
reside en el plano del comportamiento sino en el normativo de la clase y contenido de la norma jurÃ−dica
infringida. Los tipos de omisión son normas preceptivas, es decir, obligan al sujeto a actuar y en caso
contrario se le impone una pena, por el contrario los tipos de acción obligan al sujeto a no actuar.
• Omisión pura o propia: son los delitos de omisión de mera actividad. En ellos se describe sólo un
no hacer con independencia de que se produzca o no un resultado. Ej. Omisión del deber de socorro.
Es necesario que exista un artÃ−culo en la parte especial del CP que la introduzca y además que exista
capacidad para realizar la obligación. Para que haya omisión es necesario que el sujeto tuviera capacidad de
hacer lo que no hizo y que actuara con dolo, es decir, sabiendo que debÃ−a actuar y no habiéndolo hecho.
• Comisión por omisión u omisión impropia: son los delitos de omisión en que se ordena evitar un
determinado resultado. Par que exista el delito es necesario que a consecuencia de la omisión se
produzca un resultado. Siempre exige la existencia de lo que se denomina una posición de garante y
por lo tanto no toda persona puede cometer un delito de comisión por omisión, sino sólo aquellas
que tienen la obligación de proteger el bien jurÃ−dico. Ejemplo: artÃ−culo 432, el funcionario tiene
la obligación de custodiar caudales públicos.
Condiciones para la equiparación:
a) La no evitación del resultado y la equivalencia causal: El elemento central de la fórmula del artÃ−culo ll
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CP es el criterio de la equivalencia. El legislador señala que la no evitación del resultado debe equivaler a
la causación del mismo. El primer criterio:
En la comisión por omisión no es suficiente con una equivalencia material, es preciso que la omisión sea
equivalente según el sentido de la ley. Se trata de una equivalencia "jurÃ−dica" que ha de poder inferirse de
las palabras del legislador.
A su vez, del tenor del artÃ−culo ll COP debe extraerse un segundo requisito: La acción omitida hubiera
podido impedir el peligro, y por consiguiente, la lesión del bien jurÃ−dico protegido.
El ámbito de proyección de la fórmula legal del artÃ−culo l1 CP viene determinado por la expresión
"delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado", que desempeña el papel de lÃ−mite
formal a la regla de equivalencia antes expuesta.
No quedan concernidos aquellos tipos que reclamen una comisión activa, y aquellos tipo que contemplando
formas omisivas, no consisten estrictamente en la producción de un resultado.
En cuanto a la no evitación del resultada, el artÃ−culo l1 CP adosa, un ulterior lÃ−mite
formal. AsÃ−, se indica que la no evitación del resultado debe responder a la infracción de un especial
deber jurÃ−dico del autor El precepto alude asÃ− a la exigencia de que el sujeto haya asumido una posición
de garantÃ−a de la que derivan especiales deberes en orden a la evitación del resultado tÃ−pico. Por
consiguiente, para que se atribuya la producción del resultado a la omisión impropia (comisión por
omisión) será precisa la verificación de que el sujeto ha asumido una posición de garante, por cuanto la
subsistencia de un determinado bien jurÃ−dico depende del cumplimiento de especÃ−ficos deberes de actuar.
b) El deber de garante y su origen: fuentes del deber de garante: El inciso segundo del artÃ−culo l1 del CP,
alude a detem1inadas fuentes formales de la posición de garante:
Concurrencia de una especÃ−fica obligación legal o contractual de actuar y creación de un riesgo para el
bien jurÃ−dico protegido mediante una acción u omisión precedente (injerencia). Silva indica que las
referidas fuentes formales (ley, contrato, injerencia) albergan un carácter meramente ejemplificativo. De
modo que debe atribuirse a las fuentes formales aludidas de la posición de garante un carácter limitador del
contexto formal en el que procede verificar el juicio de equivalencia conforme al sentido del texto de le ley.
Tema 14:
La antijuridicidad penal y su relación con la tipicidad: teorÃ−a del injusto penal.
La antijuridicidad penal requiere la realización de un tipo penal sin causas de justificación. Por tanto los
requisitos de antijuridicidad penal son:
• La tipicidad penal, un hecho es penalmente tÃ−pico cuando se halla previsto por la ley como
constitutivo de una especie o figura (tipo) de delito, como el asesinato, el robo, la estafa… Ello
asegura la relevancia penal del posible hecho antijurÃ−dico, pues no todo hecho antijurÃ−dico tiene
carácter penal, sino sólo los que realizan un tipo de delito.
Todo tipo penal exige una acción o comportamiento humano. El Derecho penal de un Estado social y
democrático de Derecho sólo puede tratar legÃ−timamente de evitar lesiones de bienes jurÃ−dico-penales
mediante valoraciones y normas. Las valoraciones jurÃ−dico-penales pueden empezar a extenderse a
resultados nocivos en la medida en que ello pueda servir de punto de partida para la desvaloración y, en su
caso, prohibición, de las conductas humanas que pueden producir tales resultados. Sólo cabe desvalorar
como penalmente antijurÃ−dicas las lesiones o puestas en peligro de bienes jurÃ−dico-penales que sean
imputables a un comportamiento humanos, porque sólo éste puede ser prohibido por alguien por una
norma que se dirija a sus destinatarios tratando de determinarles en contra del delito.
• La ausencia de causas de justificación. El hecho que realiza un tipo penal no es antijurÃ−dico
cuando se efectúa bajo el amparo de una causa de justificación. Son causas de justificación
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previstas en el Código penal español la legÃ−tima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de
un derecho y el cumplimiento de un deber.
Para que una conducta antijurÃ−dica constituya delito es preciso que sea penalmente tÃ−pica, es decir, que se
ajuste alguna de las figuras de delito previstas. Sobre esto existe acuerdo en la doctrina, pero no en cuanto al
preciso sentido y contenido del tipo. à stos dependen de la relación que se afirme entre tipicidad y
antijuridicidad.
Históricamente se han sucedido distintas concepciones de esta relación. En la actualidad persiste la
división de opiniones:
• Berling, creador del moderno concepto de tipo, lo concibió con total independencia la antijuridicidad
(definÃ−a el delito como acción tÃ−pica, antijurÃ−dica, culpable…) La presencia de tipicidad no supone
para este autor ningún juicio desvalor jurÃ−dico sobre el hecho, sino sólo la constatación lógica de
que el hecho es asumible en una figura de delito. De ello se sigue que la tipicidad no implica antijuridicidad
de la acción, el hecho tÃ−pico (ej. Matar) puede no ser antijurÃ−dico, lo que sucede cuando concurra una
causa de justificación (ej. Matar en legÃ−tima defensa). La relación de tipicidad es, pues, puramente
lógica -no valorativa-, según el esquema de regla (tipicidad)/ excepción (ausencia de antijuridicidad).
• El Neokantismo, al introducir la idea de valor en la teorÃ−a del delito, llevó a varios autores a sustituir la
concepción valorativamente neutra del tipo de Berling por entendimiento como juicio provisional de
desvalor, de antijuridicidad.
Sin tipicidad no cabe antijuridicidad: de ahÃ− se dedujo que la tipicidad no se halla desvinculada de la
antijuridicidad ni es sólo la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, sino su propia ratio essendi. Quiere
decirse con esto que la tipicidad de una conducta no es sólo un indicio (ratio cognoscendi) que permite
suponer su antijuridicidad, sino que ésta, cuando concurre con relevancia jurÃ−dico-penal, procede (ratio
essendi) de la realización de un tipo -aunque tenga que ser sin causas de justificación-. La tipicidad no es
condición suficiente, pero sÃ− necesaria de la antijuridicidad penal. Por eso se vinculó a la antijuridicidad
en la definición de delito, que pasó a ser una acción tÃ−picamente antijurÃ−dica y culpable, donde se
aprecia con claridad que la tipicidad es el modo en que ha de manifestarse el juicio de desvalor de la
antijuridicidad para que tenga relevancia jurÃ−dica-penal.
Normalmente la tipicidad implica la antijuridicidad. Si el legislador tipifica una conducta y la conmina con
pena, lo hace pensando en su antijuridicidad.
En la actualidad, las dos posiciones examinadas encuentran continuación en el finalismo y la teorÃ−a de los
elementos negativos del tipo.
• El finalismo ha regresado a un concepto de tipo próximo al ideado por Berling: el tipo como mero indicio
-ratio cognoscendi- de la antijuridicidad, que no sólo puede desvirtuarse por la concurrencia de causas de
justificación (no toda acción tÃ−pica es antijurÃ−dica), sino que tiene un significado independiente de la
antijuridicidad. De ahÃ− que vuelva a preferir la separación de las notas de tipicidad y antijuridicidad en
la definición de delito, que vuelve al modelo tripartito y abandona el bipartito: “acción tÃ−pica,
antijurÃ−dica y culpable”. Pero, a diferencia de Berling, no sólo se concibe el tipo como portador de
elementos subjetivos, sino como dotado también de un significado valorativo -aunque, eso sÃ−,
independientemente del que corresponde al juicio de antijuridicidad-. Tal significado es, para Welzel, el
servir de selección de los hechos relevantes para el Derecho penal, relevancia que procederá, según su
opinión, de infringir las normas prohibitivas de la lesión de los bienes jurÃ−dicos. Aunque concurra una
causa de justificación y sea antijurÃ−dico, el hecho tÃ−pico seguirá siendo relevante
jurÃ−dico-penalmente porque es antinormativo. El tipo se concibe, asÃ−, como materia de prohibición,
como la materia prohibida. Las causas de justificación no excluyen la prohibición de la norma, sino que
permiten su infracción.
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• La teorÃ−a de los elementos del tipo lleva a sus últimas consecuencias el planteamiento neokantiano: si el
tipo es un juicio de valor no ha de serlo sólo provisionalmente, sino definitivamente. La única forma de
conseguirlo es admitir que la tipicidad implica siempre la antijuridicidad y, viceversa, la presencia de
causas de justificación excluye la tipicidad. Según esto, el tipo consta de dos partes: parte positiva y parte
negativa. La parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, conjunto de elementos que
fundamentan positivamente el injusto. La parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas
de justificación.
Significado polÃ−tico criminal de las causas de justificación.
El ordenamiento jurÃ−dico no sólo se compone de prohibiciones, sino también de preceptos permisivos
que autorizan a realizar un hecho, en principio, prohibido. En derecho penal la existencia de un hecho tÃ−pico
supone la realización de un hecho prohibido, en la medida en que el tipo constituye o describe la materia de
prohibición, es decir, aquel o aquellos hechos que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos.
Pero en algún caso concreto el legislador permite ese hecho tÃ−pico, en cuanto hay razones polÃ−ticas,
sociales y jurÃ−dicas que asÃ− lo aconsejan. En estos casos, el indicio de la antijuricidad que supone la
tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificación, es decir, por una causa de
exclusión de la antijuricidad que convierte el hecho, en sÃ− tÃ−pico, en un hecho perfectamente lÃ−cito y
aprobado por el ordenamiento jurÃ−dico. A diferencia de lo que su−cede con las causas de exclusión de la
culpabilidad, las causas de justificación no sólo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un
hecho tÃ−pico, sino que convierten ese hecho en lÃ−cito, con todas las consecuencias que ello comporta:
A) frente a un acto justificado no cabe legÃ−tima defensa, ya que ésta presupone una agresión
antijurÃ−dica.
B) la participación (inducción, cooperación necesaria o complici−dad) en un acto justificado del autor
está también justificada (sobre la autorÃ−a mediata).
C) las causas de justificación impiden que al autor del hecho jus−tificado pueda imponérsele una medida
de seguridad o cualquier tipo de sanción, ya que su hecho es lÃ−cito en cualquier ámbito del
ordena−miento jurÃ−dico.
D) la existencia de una causa de justificación exime de la compro−bación de la culpabilidad del autor, ya
que la culpabilidad sólo puede darse una vez comprobada la existencia de la antijuricidad.
E) el ámbito de las causas de justificación se extiende hasta donde llega la protección normativa del bien
que, por renuncia de su titular o por mayor importancia de otro, se permite atacar. Toda extralimita−ción o
exceso en el ejercicio de una causa de justificación o lesión de un bien extraño será, por lo tanto,
antijurÃ−dica.
Todos estos efectos son predicables por igual de todas las causas de justificación que reconoce el
ordenamiento jurÃ−dico. Del catálogo de eximentes de la responsabilidad criminal que contiene el art. 20
del código penal tienen el carácter de causas de justificación: la legÃ−tima defensa (art. 20,4), el estado
de necesidad (art. 20,5) y el cumpli−miento de un deber o el ejercicio legÃ−timo de un derecho (art. 20,7).
Junto a ellas se considera también como causa de justificación el consentimiento, en los casos en los que
la protección de un bien ju−rÃ−dico queda supeditada a la voluntad de su titular (lesiones, quizás ayuda al
suicidio en situaciones extremas de eutanasia consentida); no asÃ− en los casos en los que es la voluntad
misma la que es objeto de protección, en los que el consentimiento excluye ya la tipicidad, como en el hurto,
en el allanamiento de morada o en general en los delitos contra la libertad. En la doctrina se atribuye además
la cualidad de causa de justificación al derecho de corrección (que no serÃ−a más que un supuesto
concreto del ejercicio legÃ−timo de un derecho) y al riesgo permitido (especialmente como justificación en
los delitos imprudentes); respecto a este último, sin embargo, ya hemos visto antes que es, en realidad, un
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elemento excluyente del carácter imprudente de la acción, aunque, igual que sucede con la adecuación
social, también puede utilizarse para marcar los lÃ−mites de las causas de justificación y de la
raciona−lidad del error sobre los presupuestos objetivos de las mismas.
También la ausencia de dolo o imprudencia, el llamado caso for−tuito es más bien una causa de ausencia
de tipicidad, ya que no se da la relación psicológica mÃ−nima que permite en ese ámbito la imputa−ción
del hecho.
En todo caso, parece claro que el catálogo de las causas de justi−ficación no es un catálogo cerrado, por
cuanto las causas de justificación no son un problema especÃ−fico del derecho penal, sino un pro−blema
general del ordenamiento jurÃ−dico. Cualquier acto lÃ−cito desde el punto de vista del derecho público o
privado puede serio también para el derecho penal y, a la inversa, cualquier acto justificado en el derecho
penal es también un acto lÃ−cito para las restantes ramas del ordenamiento jurÃ−dico, aunque en caso de
estado de necesidad subsis−ta la responsabilidad civil para el que resulte favorecido por la evita−ción del
mal.
El concepto de licitud o ilicitud, de jurÃ−dico o antijurÃ−dico, es un concepto general válido para todo el
ordenamiento jurÃ−dico. Lo único especÃ−fico de cada rama del derecho son las consecuencias que se
atribuyen al acto jurÃ−dico o antijurÃ−dico. De aquÃ− se desprende que las fuentes de las causas de
justificación pueden tener su origen en cual−quier rama del ordenamiento jurÃ−dico que, por medio de sus
disposi−ciones (ley, reglamento, derecho consuetudinario, etc.), autorice la realización de un hecho
penalmente tÃ−pico.
Sistema de las causas de justificación.
La doctrina se ha esforzado por reconducir las causas de justificación a una serie de principios generales que
informan su regulación jurÃ−dica concreta. Las teorÃ−as monistas pretenden reducir todas las causas de
justificación a un principio único que algunos ven en la idea de empleo de medios adecuados para un fin
lÃ−cito, toros en la de más beneficio que perjuicio y, finalmente, otros en la de ponderación de bienes. Sin
embargo, estas teorÃ−as han sido abandonas por cuanto utilizan conceptos vagos e indeterminados, incapaces
de explicar unilateralmente la naturaleza de cada causa de justificación en concreto, ya que cada una
responde a ideas diferentes o a la combinación de varias de ellas.
La doctrina dominante actualmente atiende a varios principios generales reguladores, comunes a diversos
grupos de causas de justificación de la misma especie o similares en su punto de partida, y las clasifica luego
en función de estos principios. De acuerdo con ello, las causas de justificación se suelen clasificar según
predomine en ellas el principio de la ausencia de interés o el principio del interés preponderante. En las
primeras el hecho queda justificado porque el titular del bien jurÃ−dico afectado por la conducta tÃ−pica
renuncia a la protección jurÃ−dica en el caso concreto (caso del consentimiento). En las segundas el hecho
queda justificado porque la lesión de un bien jurÃ−dico se produce para salvar otro bien de mayor valor
(estado de necesidad). Sin embargo, no son estos principios los únicos informadores de las causas de
justificación ya que, junto a ellos, juegan también un papel importante otros como el de la “prevalencia
del Derecho”, el de “proporcionalidad”, el de “necesidad”… que no siempre son reconducibles a los otros dos.
Realmente debe estudiarse en cada causa de justificación en concreto cuáles son los principios que la
inspiran, renunciando a cualquier apriorismo sistemático que, por lo demás, apenas tiene importancia
práctica. También debe tenerse en cuenta que algunos casos de colisión de derechos de difÃ−cil
solución por la vÃ−a del estado de necesidad o alguna otra causa de justificación especÃ−fica se
solucionan legislativamente estableciendo una justificación por el procedimiento, cuya observancia
legÃ−tima la intervención que de otro modo serÃ−a ilÃ−cita. Sucede esto, por ejemplo, en el art. 156
respecto a la esterilización de deficientes mentales.
Elementos subjetivos de justificación
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Las causas de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una acción tÃ−pica no
basta con que se dé objetivamente la situación justificante, sino que es preciso, además, que el autor
conozca esa situación e, incluso, cuando asÃ− se exija, que tenga las tendencias subjetivas especiales que
exige la ley para justificar su acción. AsÃ−, por ejemplo, sólo puede actuar en legÃ−tima defensa quien
sabe que se está defendiendo. En el estado de necesidad, el núm. 5 del art. 20 exige que el autor actúe
«para evitar un mal propio o ajeno». Si falta alguno de estos elementos subjetivos el acto no queda
justificado, a pesar de que objetivamente se den los presupuestos objetivos de una causa de justificación.
Para la justificación de una acción no es suficiente, por tanto, que el autor alcance un resultado
objetivamente lÃ−cito, sino que es preciso, además, que haya actuado acogiendo en su voluntad la
consecución de ese resultado
El elemento subjetivo de justificación no exige, por tanto, que los móviles del que actúa justificadamente
sean valiosos, sino simplemen−te que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar de un modo auto−rizado o
permitido jurÃ−dicamente. AsÃ−, por ejemplo, un funcionario de prisiones puede ejercer su profesión
porque es un sádico y disfruta con el dolor ajeno pero, en la medida en que actúe dentro de los lÃ−mites
legales y sepa y quiera actuar dentro de esos lÃ−mites, actúa justificadamente. Lo mismo sucede en las
demás causas de justifica−ción. No se trata aquÃ− en absoluto de valorar los motivos e intenciones
últimas del acusado, sino de probar, simplemente, que conoce la situa−ción objetiva justificante y que
actúa voluntariamente dentro de los lÃ−mites autorizados.
Justificación incompleta y atenuación de la pena
La antijuricidad es una categorÃ−a del delito que puede ser graduada, es decir, admitir diversas valoraciones
desde el punto de vista de su gravedad. Normalmente, la mayor o menor gravedad de la antijuricidad de un
hecho se tiene en cuenta en la configuración del tipo de injusto especÃ−fico de un delito; asÃ−, por ejemplo,
matar a otro con alevosÃ−a convierte el homicidio simple del art. 138 en uno de asesinato del art. 139; usar
un vehÃ−culo que se ha tomado sin consentimiento del dueño para hacer un viaje más de cuarenta y ocho
horas convierte automáticamente el delito de hurto de uso de un vehÃ−culo a motor (art. 244,1 y 3) en un
hurto común (art. 234).
Otras veces, la diversa gravedad de la antijuricidad se refleja en una simple circunstancia modificadora de la
responsabilidad agravante o atenuante, o en un tipo cualificado o privilegiado derivado del tipo básico, lo
que, o bien incide en las reglas para la determinación de la pena dentro del marco penal correspondiente al
delito cometido (cfr. Arts. 21, 22 y 23 en relación con el art. 66), o bien constituye un marco penal propio
(cfr. Arts. 234 y 235).
Las causas de exclusión de la antijuricidad sólo excluyen ésta cuando se dan completos todos sus
elementos, objetivos y subjetivos. La ausencia de alguno de estos elementos o el exceso en el ejercicio de la
causa de justificación pueden incidir, sin embargo, atenuando el juicio global sobre el merecimiento de pena
del hecho, bien porque disminuyen el desvalor de acción, bien porque disminuyen el desvalor de resultado,
que constituyen la base del juicio de antijuricidad. AsÃ−, el que mata a otro porque cree erróneamente estar
defendiendo su vida, o porque se excede en el ejercicio de una legÃ−tima defensa o de un deber en sÃ−
legÃ−timo, merece, ciertamente, una mayor condescen−dencia que el que lo hace sin encontrarse en esa
situación. De ahÃ− que la justificación incompleta y la putativa puedan dar lugar a una atenua−ción o, en
su caso, a una exención absoluta de pena.
El código penal recoge esta idea de un modo general para todas las eximentes en el art. 21, al considerar
como la primera de las circuns−tancias atenuantes las expresadas en el artÃ−culo anterior (es decir, las
eximentes), cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos. La incidencia práctica de esa declaración se refleja luego en la determinación de la
pena, ya que el art. 68 prevé para estas eximentes incompletas la aplicación de la pena prevista para el
delito rebajada en uno o dos grados. Sin embargo, cuando la exención incompleta provenga de una causa de
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justificación y se deba a un supuesto de error de prohibición, será de preferente aplicación el art. 14,3,
que de todas formas contiene para los supuestos de error vencible la misma regla de determinación de la
pena.
La exención incompleta queda, pues, reservada para los casos en que falte algún elemento no esencial o
aquéllos en los que se dé la situación objetiva justificante pero el sujeto no lo sepa (es decir, falte el
elemento subjetivo de justificación). Este último supuesto, como hemos dicho antes, podrÃ−a tratarse
también como una tentativa, con su correspondiente régimen de atenuación de la pena, sin embargo,
parece más conveniente aplicarle el régimen del art. 68, que se adapta mejor a la peculiaridad de este tipo
de casos.
Tema 15:
La legÃ−tima defensa
La legÃ−tima defensa aparece recogida en el artÃ−culo 20.4 del Código Penal: "Están exentos de
responsabilidad criminal: ... el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que
concurran los requisitos siguientes:
• Primero. Agresión ilegitima. En caso de defensa de los bienes se reputara agresión ilegitima el
ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o
pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión
ilegÃ−tima la entrada indebida en aquélla o éstas.
• Segundo: necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla.
• Tercero: falta de provocación suficiente por parte del defensor."
Fundamento y restricciones.
El fundamento de que la legÃ−tima defensa exima de pena ha evolucionado a lo largo de la Historia. En la
antigua Roma, la legÃ−tima defensa se basa en la autoprotección del sujeto, por lo que queda restringida a
los delitos de muerte o contra la integridad fÃ−sica, pudiendo sólo ser ejecutada por la victima. En el
Derecho Germánico, el fundamento era la defensa del ordenamiento jurÃ−dico, con lo que cabÃ−a la
legÃ−tima defensa de bienes propios o incluso de terceros. En la actualidad, el fundamento es doble, derivado
de las corrientes anteriores, de las que se derivan varios extremos. Del fundamento de la autoprotección se
deduce que cabe la legÃ−tima defensa de bienes jurÃ−dicos individuales. Del fundamento de la
reafirmación del ordenamiento jurÃ−dico se deduce que en la legÃ−tima defensa no tiene que existir
proporcionalidad de bienes, siempre y cuando no se trate de una desproporción extrema. Esto último se
basa en el hecho de que en la legÃ−tima defensa las dos personas están ante una situación distinta frente al
Derecho.
La evolución doctrinal tiende a restringir el alcance de la legÃ−tima defensa en determinadas situaciones,
por razones ético-sociales, persiguiendo no hacerla ilimitada. Fundamentalmente, lo que se pretende es:
Que no exista una excesiva desproporción entre lo que se pretende y la legÃ−tima defensa. Cuando la
defensa es desproporcionada, no se aplicará la legÃ−tima defensa, dado que no hay estado o necesidad de
defensa, por lo que se excluye el elemento objetivo requerido.
Que se restrinja la legÃ−tima defensa cuando las agresiones provengan de "inculpables". Ã stos constituyen
hechos antijurÃ−dicos ante los que cabe la legÃ−tima defensa, pero la doctrina aboga porque la persona que
se defienda se limite a evitar la agresión.
Elementos:
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A) Agresión ilegÃ−tima. Este requisito es el presupuesto de la legÃ−−tima defensa y lo que la diferencia de
otras causas de justificación (por ejemplo, del estado de necesidad). También para la eximente
incom−pleta es requisito esencial: con él puede darse la justificación incom−pleta aunque falte alguno de
los otros; sin él, no.
Ahora bien, tanto la acción como la omisión deben ser agresiones dolosas, es decir, el ataque al bien
jurÃ−dico debe ser intencional; por lo que frente a lesiones o puestas en peligro simplemente imprudentes no
cabe legÃ−tima defensa, aunque sÃ− estado de necesidad.
La agresión ha de ser en todo caso «ilegÃ−tima», es decir, antijurÃ−dica. Frente a quien actúe
lÃ−citamente (por ejemplo. en legÃ−tima defensa o en ejercicio legÃ−timo de un derecho), no cabe hablar de
legÃ−tima de−fensa. Pero esta antijuricidad no debe ser puramente formal, sino material; es decir, debe darse
una efectiva puesta en peligro de bienes jurÃ−dicos defendibles, que con la agresión estén en verdadero
riesgo inminente de ser lesionados. No es necesario, sin embargo, que el autor de la agresión antijurÃ−dica
sea culpable. Por tanto, aunque en la medida de lo posible, por razones ético-sociales, debe evitarse
reaccio−nar violentamente frente a ataques de menores o inimputables, en principio no hay obstáculo legal
alguno para actuar contra ellos en legÃ−tima defensa, si se dan los demás requisitos de esta causa de
jus−tificación. Esta apreciación es una buena prueba del valor práctico de la diferencia entre la
antijuricidad y la culpabilidad.
Respecto a los bienes jurÃ−dicos que pueden ser defendidos y cuya agresión constituye, por tanto, el
presupuesto de la legÃ−tima defensa, el art. 20,4 menciona expresamente los «bienes» (en sentido
patrimonial), cuando el ataque a los mismos .constituya delito o falta y los ponga en peligro grave de deterioro
o pérdida inminentes; y la «mo−rada» o sus «dependencias», si se entra en ellas indebidamente,
come−tiendo, por ejemplo, un delito de allanamiento de morada. Además de estos bienes jurÃ−dicos existen
otros como la vida, la integridad fÃ−sica, la libertad o el honor; es decir, los bienes jurÃ−dicos individuales,
que son los que el sujeto individualmente puede defender. Sin embargo, los bienes jurÃ−dicos comunitarios
no pueden ser objeto de la legÃ−tima defensa aquÃ− tratada, porque existen otros mecanismos de defensa
jurÃ−dica a los que hay que recurrir para hacerla efectiva. Puede incluso suceder que la legÃ−tima defensa
del bien individual (por ejemplo, la vida) no justifique la lesión del bien social (por ejemplo, la tenencia
ilÃ−cita de armas). SÃ− son defendibles, en cambio, los bienes jurÃ−dicos individuales de terceros, bien
asumiendo la defensa que la vÃ−ctima no puede hacer (por ejemplo. defender a la mujer a punto de ser
violada), bien prestando ayuda al tercero para que él mismo se defienda (alcan−zándole una pistola) o
interviniendo con él directamente en la acción defensiva.
Otra restricción respecto a los bienes jurÃ−dicos defendibles se da exigiendo que la agresión antijurÃ−dica
sea tÃ−pica, es decir, constituya el tipo de injusto de un delito. Esto se desprende claramente de la referencia
legal a la defensa de los «bienes», cuando el ataque a los mismos constituye «delito o falta», o la de la
morada, cuyo allana−miento constituye también un delito; pero es, además, una exigencia
polÃ−tico-criminal evidente, ya que sólo la agresión constitutiva del tipo de injusto de un delito o falta
puede tener la entidad suficiente como para justificar la defensa. En definitiva, lo que se quiere conseguir
exigiendo estos requisitos de la agresión antijurÃ−dica es limitar, por razones ético-sociales, el principio
de «prevalencia del Derecho» a toda costa frente al agresor injusto, no permitiendo la legÃ−tima defensa
nada más que frente a agresiones muy graves a bienes jurÃ−dicos muy importantes. Muchas de estas
limitaciones a la legÃ−tima defensa se pueden conseguir también por los requisitos de la necesidad y de la
proporcionalidad del acto de defensa.
La agresión ha de ser real; es decir, no basta con que quien se defienda crea que lo hace si la agresión sólo
existe en su imaginación. La defensa putativa frente a una agresión que no existe realmente sólo puede dar
lugar a una causa de exculpación por error de prohibición si el error era invencible, o a una atenuación de
la pena si el error era vencible.
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La agresión ha de ser, además, presente o actual. No cabe, pues, apreciar legÃ−tima defensa cuando la
agresión ha cesado o aún no ha comenzado. Matar, por ejemplo, al agresor cuando éste huye,
dispa−rándole por la espalda, es un' exceso extensivo que impide apreciar la legÃ−tima defensa. En este
caso, más que de legÃ−tima defensa se puede hablar de un acto de venganza. Lo mismo hay que decir
cuando la agresión no se ha iniciado aún. La llamada defensa preventiva no se basa en una agresión, sino
en una predicción, y no constituye, por tanto, legÃ−tima defensa. La inminencia del ataque equivale, sin
embar−go, al ataque mismo. El sujeto que se defiende no tiene que esperar a que el ataque se produzca
efectivamente. Sacar el revólver de su fun−da, profiriendo, al mismo tiempo, amenazas de muerte es un
signo inequÃ−voco, para cualquier observador imparcial, de que el ataque va a comenzar. Los márgenes
admisibles en la apreciación de esta cir−cunstancia deben establecerse con los módulos objetivos ya
señalados (riesgo permitido, adecuación social, etc.), situándose el juzgador ex ante en las circunstancias
en las que el sujeto activo actuó.
En general se puede decir que el margen de apreciación subjetiva que debe concederse al individuo en la
constatación de las circunstan−cias fácticas que permiten una legÃ−tima defensa se debe establecer de
acuerdo con un, doble baremo: uno objetivo, que se corresponde con la apreciaci6n que cualquier persona
razonable hubiera podido hacer, y otro, subjetivo, teniendo en cuenta las circunstancias y conocimien−tos del
que se defiende, valorándolos, a su vez, con el criterio objetivo antes mencionado
• El elemento subjetivo o estado jurÃ−dico de defensa y su ausencia. En reiteradas ocasiones se alude a que
la antijuridicidad, teniendo un carácter preponderantemente objetivo, cuenta con elementos subjetivos que
determinan la real existencia de un acto injusto. AsÃ− sucede con los delitos que requieren de la presencia
de un elemento subjetivo del injusto, dirección de la voluntad que no siempre habrá de ser captada por la
supuesta vÃ−ctima.
Por ejemplo, quien reacciona ante una frase o gesto que cree que es injurioso, cuando en realidad no era ése
el ánimo del que la pronunciaba. En este caso, una reacción violenta será seguramente desproporcionada,
no ya por la intensidad de la reacción, que harÃ−a desaparecer el requisito de necesidad del medio empleado
para repeler, sino porque, además, los bienes en conflicto podrÃ−an no recibir una valoración jurÃ−dica
favorable al supuesto agredido.
Si el ataque injusto no lo es subjetivamente, el problema deberá conducirse al como del error sobre la
concurrencia del elemento agresión ilegÃ−tima. Es decir, tratar como casos de error vencible o invencible
sobre la causa de justificación, completa o incompleta según la clase y entidad de la reacción.
C) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Este requisito supone la
concurrencia de dos extremos distintos:
La necesidad de defensa, que sólo se da cuando es contemporánea a la agresión y que persiste mientras la
agresión dura, siempre que sea, además, la única vÃ−a posible para repelerla o impedirla
La racionalidad del medio empleado, que exige la proporcionali−dad, tanto en la especie como en la medida,
de los medios empleados para repeler la agresión. Es decir, la entidad de la defensa, una vez que ésta sea
necesaria, es preciso que se adecue a la entidad de la agresión, de lo contrario no habrÃ−a justificación
plena y, todo lo más, vendrÃ−a en consideración la eximente incompleta (exceso intensivo).
D) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. En prin−cipio, una interpretación estricta de este
requisito llevarÃ−a a la injusta conclusión de que, cuando la agresión es consecuencia de una previa
provocación del que luego se defiende ante ella, en ningún caso cabe apreciar legÃ−tima defensa. Sin
embargo, esta interpretación podrÃ−a conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda
posibilidad de defenderse a quien ciertamente provocó la agresión, pero no con la entidad con que ésta se
produjo (el sujeto. por ejemplo. empuja al contrario, pero éste reacciona violentamente atacándole con un
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hacha). La doctrina dominante habla de provocación suficiente y, de acuerdo con una correcta
interpretación de este término, habrá que entender que sólo cuando la agresión es la reacción normal
a la provocación de que fue objeto el agresor se podrá denegar la legÃ−tima defensa. No debe apreciarse
legÃ−tima defensa, sin embargo, cuando la agresión fue provocada intencionalmente para luego invocar
legÃ−tima defensa (actio ilÃ−cita in causa), porque más que de un derecho se trata de un abuso del derecho
y de una manipulación del agresor. La impu−nidad buscada de propósito para matar o lesionar a alguien es
una «perversión» del derecho de defensa o un abuso de este derecho y no puede ser cubierta por esta
causa de justificación.
Tema 16:
El estado de necesidad
En el orden del CP, la segunda causa de justificación que se prevé, es el estado de necesidad (art. 20.5). El
Código no ofrece ninguna definición del estado de necesidad, sino que da por supuesto este concepto y se
limita a exigir que en el mismo concurran ciertos requisitos. El art. 20.5 CP, en efecto, comienza declarando
que está exento de responsabilidad criminal “el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o
ajeno, lesione un bien jurÃ−dico de otra persona o infringe un deber, siempre que concurran los siguientes
requisitos…”.
Existe una definición de estado de necesidad usual en la doctrina: “estado de peligro actual para legÃ−timos
intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de los intereses legÃ−timos de otra persona”.
Se trata, sin embargo, de un concepto muy amplio, en el que cabrÃ−an otras causas de justificación, como la
legÃ−tima defensa y ciertos supuestos de cumplimiento de un deber. En realidad, estas otras eximentes
constituyen manifestaciones especÃ−ficas de la eficacia justificante de la necesidad, que se han diferenciado
por su particular significado. El estado de necesidad a que se refiere el art. 20.5 debe definirse, pues, como un
“estado de peligro actual para legÃ−timos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de
intereses legÃ−timos ajenos y que no da lugar a la legÃ−tima defensa ni al ejercicio de un deber”. La
referencia a intereses deberá entenderse, por otra parte, en un sentido amplio si se quiere dar cabida en el
estado de necesidad a la llamada colisión de deberes. à sta se caracteriza por el hecho de que un
determinado deber sólo puede cumplirse a costa de infringir otro.
Fundamento y clases.
La historia dogmática del estado de necesidad ha ofrecido tres fundamentaciones de esta eximente:
• La teorÃ−a de la adecuidad parte de la idea de que la acción realizada en estado de necesidad no es
conforme a Derecho, no es jurÃ−dicamente correcta, pero que no puede castigarse por razones de equidad,
habida cuenta de la situación de coacción psicológica en que actúa el sujeto. Procede de Kant.
• La teorÃ−a de la colisión -que proviene de Hegel- sostiene, por el contrario, que el fundamento del
estado de necesidad radica en el mayor valor objetivo que para el Derecho tienen los intereses salvados en
comparación con los intereses que se sacrifican. A la vista de dicha superioridad valorativa, en caso de
colisión de considerarse objetivamente correcta, justificada y no sólo disculpada personalmente al autor,
la acción que salva el interés más importante. Ello es independiente de que el sujeto actúe o no bajo
el influjo de una coacción psicológica.
• La teorÃ−a de la diferenciación es la dominante en la actualidad. Entiende que el criterio del conflicto
psicológico señalado por la teorÃ−a de la adecuidad y el principio del interés predominante destacado
por la teorÃ−a de la colisión deben utilizarse para explicar, respectivamente, dos grupos de casos
diferentes de estado de necesidad:
• En un primer grupo de supuestos puede decirse que el fundamento de la exención es la salvación del
interés objetivamente más importante: son los casos en que se lesiona un interés esencialmente
inferior al que se salva. Concurre un estado de necesidad justificante.
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• El segundo grupo de supuestos serÃ−a el de los casos en que el interés lesionado no es esencialmente
inferior al que se salva, o incluso es igual o superior a éste. AquÃ− no puede considerarse objetivamente
justificada la conducta lesiva con arreglo al criterio de la colisión, pero puede resultar disculpada al sujeto,
si éste actúa bajo una situación de conflicto en la cual no es exigible que deje sacrificar el interés
amenazado. AsÃ− sucede cuando se halla en juego la vida o la integridad fÃ−sica, aunque se salve a costa
de bienes iguales (vida contra vida) o superiores. Se entiende que cuando peligran bienes personalÃ−simos
como aquéllos, exigir su sacrificio serÃ−a exigir una heroicidad, y el Derecho no se dirige a héroes,
sino al ciudadano medio. Pero, como no se salva un interés esencialmente superior, no cabe
justificación, sino sólo exclusión de la culpabilidad (esto es, de la imputación personal): se habla
aquÃ− de un estado de necesidad exculpante.
Elementos.
La proporción del mal causado.
Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar. De acuerdo con la redacción legal, el estado
de necesidad puede darse tanto en caso de conflicto entre bienes desiguales (daños a bienes de terceros para
salvar la vida propia o ajena), como entre bienes iguales (omitir salvar a otro para salvar la vida de un tercero).
Ello obliga a realizar, en un primer nivel, una comparación entre males: el que amenaza producirse y el que
se realiza. Pero no siempre es posible esa comparación, dada la naturaleza muchas veces heterogénea de
los males en cuestión. Quien falsifica una receta para obtener un calmante y aliviar el sus fuertes dolores de
cabeza realiza un hecho delictivo que nada tiene que ver con el mal que le amenaza. De ahÃ− que la
comparación sea difÃ−cil y, mucho más, precisar su importancia valorativa. La única salida es entender
con cierta amplitud este requisito y no interpretarlo a la luz de una rÃ−gida ponderación de bienes. En el
estado de necesidad entre bienes iguales, esta comparación de males en juego se trata de establecer una
relación de adecuación: el estado de necesidad tendrá efecto justificante si el hecho realizado a su amparo
es el medio adecuado para evitar el peligro. De lo contrario, sólo puede aplicarse como eximente incompleta.
En caso de error serán aplicables las reglas generales.
La falta de provocación de la situación de necesidad.
El requisito segundo del estado de necesidad exige que el sujeto no haya provocado intencionalmente la
situación de necesidad.
La doctrina mayoritaria interpreta que la provocación no consiste tan sólo en la creación o generación de
un peligro, pues el auténtico objeto de la misma es algo más, la situación de conflicto o enfrentamiento
entre los bienes jurÃ−dicos, en términos tales que la preservación de uno requiere el sacrificio del otro.
La intencionalidad a la que se refiere el art. 20.5 CP debe ser interpretada como provocación dolosa. En
consecuencia, la provocación imprudente de la situación de necesidad queda amparada en los dominios de
la eximente. Pero este dato no prejuzga que la previa infracción de la norma de cuidado pueda ser castigada,
en su caso, como delito imprudente, lo que implica que el resultado pueda ser imputado causal y
normativamente a la infracción previa e inicial del deber objetivo de cuidado.
Debe interpretarse que el sujeto concernido por la expresión legal del requisito segundo del artÃ−culo 20.5
es aquel que actúa en estado de necesidad. Por consiguiente, la eximente da cobertura al auxilio a un tercero
que ha provocado intencionalmente su propia situación de necesidad.
Un concreto sector de la doctrina sostiene que se trata de un elemento esencial de la eximente, cuya ausencia
determina la imposibilidad de aplicar el estado de necesidad en su versión incompleta. Sin embargo, debe
interpretarse que nos estamos en presencia de un requisito de carácter esencial, por cuanto su ausencia no
cuestiona la existencia de la situación de necesidad. En consecuencia, la provocación intencional de la
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situación de necesidad no cierra el camino a la aplicación de la eximente en su versión incompleta por no
tratarse de un elemento esencial.
La ausencia de obligación de sacrificio.
El requisito tercero contemplado en el art. 20.5 precisa que el necesitado no debe estar sometido a una
obligación de sacrificio por razón del cargo y oficio. El precepto alude a obligaciones jurÃ−dicas que
derivan de determinadas profesiones o cargos, en las que son inherentes riesgos a su propia lógica de
ejercicio (socorristas, bomberos, médicos…).
Dado que el CP se refiere de forma precisa al necesitado, debe interpretarse que los casos de auxilio necesario
no quedarán amparados por la eximente cuando el sujeto-necesitado, en cuyo favor se actúa, se hallaba
obligado al sacrificio por razón de su oficio o cargo.
La fundamentación de este requisito del estado de necesidad transcurre por distintas vÃ−as de
argumentación. Dado que se trata de un requisito referible tanto al estado de necesidad justificante como al
exculpante, su fundamento no puede identificarse en el principio de exigibilidad subjetiva de conducta, por
cuanto se trata de un criterio residenciado en los dominios de la culpabilidad. Por esta razón, algunos autores
ubican acertadamente la referida fundamentación en el principio de exigibilidad objetiva de conducta como
criterio regulador del alcance del deber de sacrificio o bien en la idea de cláusula de adecuación objetiva de
la conducta a Derecho. Sin embargo, otros autores han precisado que el deber de sacrificio vendrá
determinado, en cuando a su modulación y lÃ−mites, por la propia ponderación de intereses, o bien que el
deber de sacrificio aporta a la referida ponderación un elemento con criterios o intereses (derivados del
oficio o del cargo) de vital importancia social, por lo que el legislador ha tomado partido -en principio- en la
determinación del interés preponderante.
La doctrina unánimemente comparte la idea de que el deber de sacrificio no reviste el carácter de absoluto;
asÃ−, resulta de aplicación la eximente completa en los supuesto en que el deber de sacrificio deviene
inútil o en los casos en que el interés preservado con la actuación en estado de necesidad presenta una
acusada desproporción con la obligación de sacrificio en razón de la profesión o cargo (desproporción
valorativa que se sitúa a favor del primero).
El requisito analizado no es de carácter esencial por lo que su ausencia no cierra el paso, en su caso, a la
aplicación de la eximente incompleta.
El elemento subjetivo de la eximente.
En el art. 20.5 CP ha suprimido la referencia a que el sujeto debe obrar en estado de necesidad. En la nueva
redacción se expresa que el sujeto debe obrar “en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno”.
Pudiere parecer a primera vista que la redacción de la eximente ha adoptado una coloración menos
subjetivista, al prescindir de la referencia a los impulsos que llevan a actuar al autor. Sin embargo, no cabe
extraer tal conclusión, por cuanto el precepto sigue expresando dos referencias finalistas de intensidad
subjetiva. AsÃ−, el precepto se refiere al sujeto que actúa “en estado de necesidad”, para evitar un mal
propio o ajeno. La primera expresión (en estado de necesidad) no debe ser interpretada tan sólo en un
sentido objetivo, esto es, que el sujeto en realidad se halla en una situación subjetiva de tales
caracterÃ−sticas, pues cabe inferir además de la misma que el sujeto tiene conocimiento de la presencia de
los elementos objetivos configuradores de la eximente y, en especial, de la propia existencia de la situación
de estado de necesidad. Del segundo pasaje de la eximente (para evitar un mal propio o ajeno) también
cabe inferir la exigencia del elemento subjetivo, cifrado en el conocimiento a que acabamos de hacer
referencia.
La opinión mayoritaria de la doctrina se decanta por exigir un elemento subjetivo adicional, centrado en el
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ánimo de evitar un mal propio o ajeno, especÃ−fica finalidad subjetiva constitutiva de un plus subjetivo al
mero conocimiento. La supresión de la referencia al impulso que informa la actuación del sujeto operada en
la eximente del art. 20.5 CP viene a restar argumentos a esta interpretación.
Tema 17:
El cumplimiento de un deber y el ejercicio legÃ−timo de un derecho.
El artÃ−culo 20.7 del Código Penal comprende cuatro causas de justificación diferentes pero todas tienen
una base común: la situación de la que parten, una persona lesiona un bien jurÃ−dico (realiza una conducta
tÃ−pica) en una actuación legÃ−tima. Si es una actuación legÃ−tima la conducta es justa. El problema es
determinar cuando la actuación es legÃ−tima o no.
1ª) Obrar en cumplimiento de un deber
Se hace referencia a casos en los que las normas legales imponen a una persona una obligación de actuar. En
esa actuación esa persona puede lesionar un bien jurÃ−dico. Por ejemplo la Ley de Enjuiciamiento Criminal
impone a todas las personas la obligación de declarar como testigos cuando son llamados. Puede ser que en
cumplimiento de ese deber legal una persona relate hechos que puedan suponer algo deshonroso para otra
persona. En otra situación serÃ−a objeto de delito de injurias, sin embargo en estas circunstancias pasan a
ser justificadas siempre y cuando sean declaraciones necesarias, no gratuitas.
2ª) Obrar en el ejercicio legÃ−timo de un derecho
Se trata de que las leyes no imponen un deber sino que otorgan una facultad de actuar, conceden un derecho,
es una facultad que una persona puede ejercer o no. Estará justificada esa conducta si se mantiene dentro de
las normas legales. El ejemplo más discutido es lo que se conoce con el nombre de derecho de corrección,
lo que se trata en estos casos es determinar en qué medida el ejercicio de ese derecho se mantiene dentro de
los cauces legÃ−timos. Los cauces legÃ−timos básicos están establecidos por el Código Civil que habla
de la facultad que tienen los padres y tutores de corregir moderada y razonablemente a sus hijos o pupilos. Los
requisitos que establece el Código Civil son requisitos de necesidad y proporcionalidad en orden a la
finalidad educativa. De ahÃ− se deduce que para poder hablar de derecho de corrección debe haber esa
finalidad educativa.
La segunda nota es que sea razonable y moderado. Es ahÃ− donde entra en juego la costumbre para delimitar
el ámbito del derecho de corrección. La costumbre tiene un papel indirecto para intervenir en los preceptos
del Código Penal. La costumbre es especialmente importante porque lo que se ha considerado lÃ−mites en el
ámbito del derecho de corrección han cambiado mucho a lo largo de los tiempos. Hoy causar unas lesiones
no se puede considerar en ningún caso como un ejercicio moderado y razonable del derecho de corrección.
Los tribunales lo vienen considerando sólo en casos de faltas muy leves y se considera como eximente
incompleta, casos de exceso en el derecho de corrección que admiten una reducción de la pena.
Hace años también se planteaba el derecho de corrección del marido sobre la mujer pero se ha eliminado
con la entrada en vigor de la Constitución Española ya que con ella desapareció el deber de obediencia de
la mujer respeto al marido. Se planteaban problemas curiosos: derecho del marido para fijar el domicilio
familiar, se planteaba la posible existencia de delitos de coacciones pero solo si existÃ−an malos tratos
innecesarios.
3ª) Ejercicio legÃ−timo de una profesión u oficio
Son los casos en los que se plantea un tratamiento médico, los casos en los que el ejercicio de una actividad
profesional suponga la realización de una conducta tÃ−pica pero esa conducta tÃ−pica estarÃ−a justificada
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siempre que sea en el ejercicio legÃ−timo de la profesión. Si el resultado final son lesiones o muerte del
paciente, ¿en qué casos puede hablarse de ejercicio legÃ−timo? Siempre que la actividad se desarrolle
según la LEX ARTIS. Dentro de las reglas de las intervenciones está la exigencia del consentimiento de la
vÃ−ctima. Ese consentimiento ayuda a definir lo que es la LEX ARTIS. Si la intervención quirúrgica no se
desarrolla de acuerdo con las normas de la LEX ARTIS, si hay negligencia, fallos,... aunque haya
consentimiento del paciente no habrá ejercicio legÃ−timo en ningún caso, habrá conducta imprudente.
Si lo que falta es el consentimiento puede existir un delito de coacciones salvo que pueda considerar que
existe un estado de necesidad en cuyo caso estará justificado por la existencia de estado de necesidad por el
ejercicio de la profesión.
El problema son las intervenciones no estrictamente curativas o terapéuticas, la no existencia de finalidad
curativa ya hace que las cosas se planteen de otra forma.
4ª) Ejercicio legÃ−timo del cargo
Cuando se habla de ejercicio legÃ−timo del cargo, en la práctica se está hablando siempre del ejercicio
legÃ−timo de un cargo por la autoridad. Se puede plantear en aquellos casos en los que la autoridad actúa en
el ejercicio de su cargo y realiza una conducta tÃ−pica. Por ejemplo un policÃ−a que tiene que practicar una
detención para la cual tiene que emplear la violencia. La cuestión es si está justificada o no.
Se habla de ejercicio legÃ−timo del cargo cuando la actuación se desenvuelve dentro del marco legal que
será la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado del año 1986, en su artÃ−culo 5. ¿Cuándo se
realiza de acuerdo con las normas? Es difÃ−cil porque en la práctica hay muchos casos variados.
Teóricamente se puede decir que el ejercicio legÃ−timo del cargo gira en torno a tres puntos:
1) Necesidad del empleo de la violencia. Los tribunales distinguen dos posibilidades:
a) La necesidad en abstracto: falta cuando en ese caso no era necesario emplear ninguna violencia. En estos
casos los tribunales lo que hacen es rechazar esa eximente, la causa de justificación del artÃ−culo 20.7 del
Código Penal.
b) La necesidad en concreto: en estos casos lo que indican los tribunales es que era necesario emplear algún
tipo de violencia pero el agente se excedió, es un caso de exceso en una causa de justificación.
Lo que hacen los tribunales es aplicar la eximente incompleta de ejercicio legÃ−timo del cargo. El agente
tiene responsabilidad criminal pero atenuada.
2) La proporcionalidad es otro elemento esencial. Lo que dicen los tribunales es que la violencia que emplee
el agente tiene que ser proporcionada a la gravedad del caso. Si se trata de practicar una detención por una
infracción muy leve quizá no se considere justificado, por ejemplo, ejerce ningún tipo de violencia.
3) El agente de la autoridad tiene que estar en el ejercicio del cargo, no puede actuar por motivos
particulares sino en el ejercicio de la función pública, tiene que estar de servicio y en el lugar en el que
tenga competencia.
Todo esto está en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su artÃ−culo 5.
*Falta el tema 18 o se confundió al numerar las paginas O.o'
Tema 19:
55
La imputabilidad.
La imputabilidad o capacidad de culpabilidad consiste en que el autor de un hecho tÃ−pico o antijurÃ−dico
tenga las facultades psÃ−quicas o fÃ−sicas mÃ−nimas requeridas para poder ser responsable de sus actos.
La imputabilidad es una limitación a la responsabilidad penal que afecta a niños (reformatorios) o
enfermos mentales (manicomios).
Actio libera in causa.
AquÃ− se considera imputable al sujeto que al tiempo de cometer el hecho no era imputable, pero sÃ− en el
momento en que ideó cometerlo o puso en marcha el proceso causa al que desembocó en la acción
tÃ−pica.
Ej. En guardagujas que se duerme y provoca un choque de trenes.
La responsabilidad será dolosa si el sujeto se puso en dicha situación con la intención de delinquir o
imprudente si el sujeto se puso en situación irresponsable sin la intención de delinquir.
Causas de inimputabilidad.
• AnomalÃ−a o alteración psÃ−quica: el artÃ−culo 201 CP, está exento de responsabilidad criminal quien
al tiempo de cometer la infracción penal a causa de cualquier anomalÃ−a o alteración psÃ−quica no
pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La fórmula abarca tanto a
los casos en que la anomalÃ−a es permanente como los casos en que es transitoria.
Y dos irresponsables criminalmente por anomalÃ−as o alteraciones psÃ−quicas podrán ser sometidas a una
medida de internamiento terapéutico o educativo del carácter de la pena o a otras medidas de seguridad.
• Las perturbaciones de la conciencia por intoxicación plena y sÃ−ndrome de abstinencia como el trastorno
mental transitorio han determinar una plena anormalidad de las condiciones motivacionales del sujeto
relativo a sus facultades cognoscitivas y valorativas.
• La interacción de la conciencia por minusvalÃ−as en la percepción. El 20.3 ha declarado exento de
responsabilidad criminal al que por sufrir alteraciones de la perfección desde el nacimiento o desde la
infancia tiene alterado gravemente la conciencia de la realidad. El 20.3 prevé una medida de
internamiento en un centro educativo especial o asÃ− como las mismas medidas no privativas de libertad
imponibles a los demás imputables. El internamiento no podrá superar el tiempo que habrÃ−a durado la
pena privativa de libertad.
MinorÃ−a de edad.
Los menores de dieciocho y mayores de catorce se rigen por la ley del menor. Si son menores de doce
podrán ser puestos en disposición de las instituciones administrativas de protección de menores.
Tema 20:
El conocimiento de la antijuridicidad.
Junto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, constituye también un elemento de la culpabilidad el
conocimiento de la antijuricidad. Quien realiza dolosamente un tipo penal actúa, por regla general, con
conocimiento de la ilicitud de su hacer. AsÃ− como decÃ−a−mos antes que la tipicidad es un indicio de la
antijuricidad, podemos decir ahora que la realización dolos a de un tipo penal casi siempre va acompañada
56
de la .conciencia de que se hace algo prohibido, tanto más cuando el bien jurÃ−dico protegido en el tipo en
cuestión sea uno de los fundamentales para la convivencia y en cuya protección tiene su razón de ser el
Derecho penal. De ahÃ− que, en la práctica, el conocimiento de la antijuricidad no plantee demasiados
problemas y se parta de su existencia en el autor de un hecho tÃ−pico, no justificado, cuando dicho sujeto es
imputable.
No obstante, el conocimiento de la antijuricidad no es un elemento superfluo de la culpabilidad sino, al
contrario, un elemento principal y el que le da su razón de ser. Lógicamente, la atribución que supone la
culpabilidad sólo tiene sentido frente a quien conoce que su hacer está prohibido. La función motivadora
de la norma penal sólo puede ejercer su eficacia a nivel individual si el individuo en cuestión, autor de un
hecho prohibido por la ley penal (por tanto, tÃ−pico y antijurÃ−dico), tenÃ−a conciencia de la prohibición
pues, de lo contrario, éste no tendrÃ−a motivos para abstenerse de hacer lo que hizo.
Sólo en la medida en que se dé la internalización de los mandatos normativos y el proceso de
socialización no se encuentre alterado (analfabetismo, subcultura, etc.) podrá plantearse el tema del
conoci−miento de la antijuricidad. En una sociedad en la que coexisten distin−tos sistemas de valores hay que
admitir que haya individuos que, aun pudiendo, teóricamente, conocer la ilicitud de su hacer, no se planteen
siquiera este problema cuando ese hacer es normal en el grupo social concreto al que pertenecen.
Esto no quiere decir, sin embargo, que el autor deba tener en el momento del hecho una conciencia exacta de
que su hacer está pro−hibido; es suficiente con que, de acuerdo con su formación, nivel cultural, etc., se
represente dicha ilicitud como posible y, a pesar de ello, actúe. En definitiva, el conocimiento de la
antijuricidad, como los demás elementos subjetivos de la TeorÃ−a del Delito, es también un concepto que
requiere del juez una valoración de los diversos compo−nentes, psicológicos y sociales, que inciden en el
comportamiento del individuo. Si el sujeto desconoce la antijuricidad de su hacer, actúa entonces en error de
prohibición.
Clases de error de prohibición. Efectos.
El error de prohibición afecta a la significación antijurÃ−dica del hecho, ya por creer que éste no está
prohibido, ya por creerse el autor legitimado para hacerlo.
Tipos de error de prohibición:
• El error sobre la ilicitud de la conducta. Se trata del que actúa tÃ−picamente creyendo que lo que
hace no es delictivo, o que, incluso, es justo.
• El error sobre la concurrencia de causa de justificación. En este caso el autor sabe que actúa
tÃ−picamente, pero cree estar legitimado para hacerlo. Por ejemplo, el que cree que puede detener a
su propia esposa en nombre de la autoridad marital; o el que cree que puede robar a su deudor para
hacerse pago. Esta especie de error puede subdividirse en dos formas:
• Error sobre los elementos fácticos de una causa de justificación; por ejemplo, creer que se va a
sufrir una agresión erróneamente, y , en su virtud, lesionar a otro en legÃ−tima defensa, derecho
que entonces se entenderÃ−a concurrente.
• Error sobre la existencia misma de la causa de justificación; por ejemplo, creer que el
consentimiento de la vÃ−ctima justifica siempre.
Como toda especie de error, el de prohibición puede ser invencible o vencible.
• Error invencible de prohibición. Tanto para los partidarios de sistema causalista (teorÃ−a del dolo),
cuanto para los defensores del sistema finalista (teorÃ−a de la culpabilidad), este error determina la
impunidad de la conducta. Según la llamada teorÃ−a del dolo, el error invencible hace desaparecer
el conocimiento de la antijuridicidad, que se señala como elemento esencial del dolo su
57
concurrencia, pues, produce la impunidad por ausencia tanto del dolo como de la culpa. Para la
llamada teorÃ−a de la culpabilidad, el erro de prohibición invencible conduce la impunidad, porque,
siendo el conocimiento de la antijuridicidad uno de los pilares en que se basa el juicio de la
culpabilidad, éste no puede formularse, desapareciendo totalmente la culpabilidad, sin cuya
afirmación no puede imponerse la pena.
• Error vencible de prohibición. Es aquÃ− donde se produce el distanciamiento entre las dos lÃ−neas
doctrinales aludidas. En el sistema dualista, el error de prohibición, que supone una falta de
diligencia en el sujeto que no quiso informarse adecuadamente, determina la desaparición del dolo y
la subsistencia de la imprudencia, que será la forma bajo la que se castigará el hecho. En el sistema
finalista, el error de prohibición produce, cuando es vencible, una reducción del reproche en que se
plasma el juicio de culpabilidad, puesto que el carácter doloso del hecho no depende de que el autor
conociera o no la antijuridicidad, y esa reducción del reproche se traduce en una reducción de la
pena.
*Falta el Tema 21 o se equivocó otra vez O.o'
Tema 22:
Condiciones objetivas de punibilidad.
Las condiciones objetivas de punibilidad pertenecen al tipo penal porque condicionan su objetiva
relevancia penal. La relevancia penal del hecho depende normalmente sólo de la gravedad del
desvalor de resultado y del desvalor de la conducta, pero condicionan la conveniencia polÃ−tico
criminal de su tipificación penal por alguna de esas otras razones. Ello se explica a veces diciendo
que tales condiciones objetivas de punibilidad no afectan al “merecimiento de la pena” del hecho, sino
sólo a su “necesidad de pena”.
Las condiciones propias restringen la punibilidad de un hecho prohibido, que serÃ−a punible si el
tipo no requiriera la condición objetiva de punibilidad. Las condiciones impropias permiten castigar
un hecho que no serÃ−a punible según las exigencias generales del injusto. AsÃ−, por ejemplo el
art. 606.2 CP se refiere a una propia condición objetiva de punibilidad porque la exigencia de
reciprocidad viene a restringir la punibilidad de los ataques a los Jefes de Estado extranjeros. En
cambio los arts. 483 y 485 del ACP preveÃ−an impropias condiciones objetivas de punibilidad
cuando establecÃ−an, respectivamente, que “el reo de detención ilegal que no diera razón del
paradero de la persona detenida, o no acreditase haberla dejado en libertad, será castigado con la
pena de reclusión mayor”, y que “el que hallándose encargado de la persona de un menor no la
presentase a sus padres o guardadores ni diera explicación satisfactoria acerca de su desaparición,
será castigado con la pena de reclusión menor”. En ambos preceptos de ampliaba la punibilidad, al
permitirse castigar con penas más graves hechos que de suyo hubieran merecido menor pena.
Nada hay que objetar al establecimiento de propias condiciones objetivas de punibilidad, pero sÃ− a
la técnica de las impropias condiciones objetivas de punibilidad. à stas vienen a permitir
prescindir de las exigencias necesarias para la prohibición de un hecho, como la constancia efectiva
de una determinada conducta lesiva, que se sustituyen por su presunción cuando concurre la
condición objetiva de que se trate. AsÃ−, en los arts. 483 y 485 ACP, se imponÃ−an las penas
correspondientes al asesinato o al homicidio en base fundamentalmente a la presunción de
responsabilidad del sujeto por la muerte o desaparición de la vÃ−ctima. Ello podÃ−a considerarse
contrario a la presunción de inocencia que establece la CE. En el actual CP se sigue castigando el no
dar razón de la persona detenida, salvo que el reo la haya dejado en libertad, con una pena que puede
llegar a ser más grave que la del asesinato.
La consecuencia más importante de la naturaleza de las condiciones objetivas de punibilidad es que
58
no es preciso que sean abarcadas por el dolo ni imputables a imprudencia. Mientras que la ley sólo
puede desvalorar y, en su caso, prohibir conductas dolosas o imprudentes, puede condicionar su
punibilidad a circunstancias externas al hecho antijurÃ−dico y, por tanto, ajenas a su estructura dolosa
o imprudente. Lo que ocurre es que, si ello no plantea ningún problema en las propias condiciones
objetivas de punibilidad, no puede considerarse legÃ−timo para sustituir la necesidad de un hecho
doloso o imprudente, como, no obstante, sucede en las impropias condiciones objetivas de punibilidad
antes mencionadas.
Tema 23:
Las circunstancias agravantes o atenuantes de la responsabilidad penal.
Es caracterÃ−stico de los Códigos penales españoles que prevean en la Parte General una serie de
circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes que tienen el efecto de disminuir o aumentar la
pena con arreglo a ciertas reglas legalmente establecidas. En el Código vigente se prevén en los
arts. 21 atenuantes, 22 agravantes y 23 que contiene una circunstancia mixta, que puede atenuar o
agravar la pena según los casos.
Las circunstancias modificativas son elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos
no depende el ser delito, sino sólo su gravedad.
Se discute si las circunstancias modificativas han de estudiarse en el seno de la teorÃ−a del delito o
dentro de la teorÃ−a de la pena. El segundo es el camino seguido en Alemania, mientras que el
primero es el usual de España. à ste tiene la ventaja de que vincula a la teorÃ−a del delito la
determinación de la pena por razón de circunstancias. La determinación de la pena pertenece a la
teorÃ−a de la pena, pero no puede desvincularse de la gravedad de su principal presupuesto, el delito,
y dicha gravedad ha de poder explicarse según el esquema de la teorÃ−a del delito. Es comprensible
que las circunstancias que aumentan o disminuyen la cantidad de injusto penal o la posibilidad de
imputación personal del hecho agraven o atenúen la pena. De ahÃ− que importe decidir qué
circunstancias afectan al injusto penal y cuáles a su imputación personal.
Cuestión distinta es la de si, además de por razón de una modificación de la gravedad del delito,
cabe también graduar la pena en atención a consideraciones relacionadas con la finalidad
preventiva de la pena externas al hecho cometido, como son determinadas conductas posteriores al
delito y las expectativas de comportamiento futuro del delincuente. Esta cuestión debe responderse
afirmativamente, tanto de lege lata como de lege ferenda, como ponen de manifiesto las atenuantes de
arrepentimiento espontáneo y de reparación de daño, y según ha de verse al estudiar las reglas
de determinación de la pena, dentro de la teorÃ−a de la pena.
Ahora bien, mientras que las circunstancias modificativas afectan normalmente al delito en su
gravedad, los efectos que la ley les atribuye sobre la pena corresponden siempre a la teorÃ−a de la
pena, dentro de las cual han de contemplarse las reglas de determinación de la pena.
Según el art. 65.1 “las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de
naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes
concurran”, mientras que, según el número 2 del mismo artÃ−culo, “las que consistan en
ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para
agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de
la acción o de su cooperación para el delito”. Se establece, pues, el principio de que las
circunstancias personales no son comunicables a los intervinientes en quienes no concurren y, en
cambio, las circunstancias objetivas son comunicables a todos los que las conozcan. Son reglas
aplicables a los casos de codelincuencia, en los cuales se plantea la cuestión de si la circunstancia
59
realizada por uno de ellos es o no comunicable a los demás.
Estas reglas previstas por el art. 65 se refieren sólo a las circunstancias atenuantes o agravantes en
sentido estricto (arts. 21 a 23CP), por lo que no son aplicables directamente a los elementos tÃ−picos
accidentales previstos en la Parte Especial.
Cuando se trate de verdaderos elementos accidentales (porque no hagan variar la calificación del
delito, sino sólo su gravedad), su comunicabilidad dependerá no del art. 65, sino de una
interpretación conforme al sentido material del elemento accidental correspondiente. AsÃ−, cuando
afecte al desvalor del resultado podrá entenderse comunicable si se conoce, mientras que si se refiere
a la intención, motivación, actitud interna u otra causa personal podrá considerarse intransferible.
Declara el art. 67 CP que las reglas del art. 66 sobre la determinación de la pena en caso de
concurrencia de circunstancias genéricas “no se aplicarán a las circunstancias agravantes o
atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta el describir o sancionar una infracción, ni a las que sean
de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podrÃ−a cometerse”. Se incluye
aquÃ− un caso de inherencia expresa y otro de inherencia tácita.
La jurisprudencia y la doctrina condicionan también la aplicación conjunta de dos o más
circunstancias a que sean compatibles entre sÃ−. Se entiende que no son compatibles cuando una de
ellas implica la otra. AsÃ−, por ej. La agravante de abuso de superioridad puede considerarse
incompatible con la alevosÃ−a, pues aquélla puede verse como una especie de ésta.
Error sobre las circunstancias agravantes o atenuantes.
Mirar tema 8.
Las circunstancias atenuantes.
En el CP son circunstancias atenuantes las previstas en el art. 21. Son:
Eximentes incompletas
Según el art. 21.1 CP son circunstancias atenuantes (privilegiadas porque atenúan la pena en mayor
medida que las ordinarias) “las causas expresadas en el capÃ−tulo anterior, cuando no concurrieren
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”.
En relación con las causas de justificación, su apreciación incompleta según el art. 21.1 está
pensado, en principio, para los casos de actuación dolosa, y la atenuación operará sobre la base
del hecho doloso. Pero también puede estimarse sobre la imprudencia, cuando el exceso se produce
sin intención y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la ley, o incluso quedar
descartada por ser fortuito el exceso y proceder la exención.
Respecto a las causas que impiden la imputación personal, baste recordar aquÃ−, por una parte, que
su estimación incompleta requiere que se produzca en forma no plena pero notable el efecto
psicológico correspondiente que afecta a la normal motivación del sujeto, y, por otra parte, que
junto a la pena atenuada pueden imponerse medidas de seguridad con arreglo al “sistema vicarial”.
La adicción
Según el art. 21.2, es circunstancia atenuante “la de actuar el culpable a causa de su grave adicción
a las sustancias mencionadas en el número o2º del artÃ−culo 20”. Las sustancias mencionadas en
60
el 20.2 son “bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras
que produzcan efectos análogos”. Des mismo modo que el art. 20.2 toma en consideración para
eximir tanto la intoxicación aguda producida por el consumo de estas sustancias, como el
sÃ−ndrome de abstinencia, habrá que admitir estas dos causas también para atenuar la pena,
cuando produzcan efectos insuficientes para excluir la imputabilidad y para dar lugar a una eximente
incompleta. “Actuar a causa de una grave adicción” puede incluir tanto la actuación en estado de
intoxicación causada por la adicción, como la que tiene lugar por un sÃ−ndrome de abstinencia
menor. Es curioso, sin embargo, que justo al contrario de lo que sucedÃ−a en el ACP, que sólo
consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra
intoxicación que no sea causada por una grave adicción.
Se funda esta circunstancia en una disminución de la imputabilidad. Si la disminución es muy
notable, procede la estimación de una eximente incompleta. La atenuante 2ª queda para los casos
de menor influencia en la imputabilidad.
Estado pasional.
Es circunstancia atenuante “la de obrar por causas o estÃ−mulos tan poderosos que hayan producido
arrebato u obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”.
El fundamento de esta atenuante es una disminución de la imputabilidad. Supone, en efecto, un
arrebato u obcecación, o un estado pasional de semejante entidad. Ello nada tiene que ver con la
valoración que merezcan los motivos, sino sólo con su intensidad, pues no nos movemos ahora en
el ámbito del injusto, sino en el de la imputación personal. De ahÃ− que resulte criticable la
dirección jurisprudencial que requiere que el arrebato u obcecación no haya sido causado por una
conducta lÃ−cita de la vÃ−ctima.
Los códigos anteriores requerÃ−an que el arrebato u obcecación, como los demás estados
pasionales, tuviera lugar por motivos tan poderosos que los produjeran “naturalmente” Se fijaba de
este modo un lÃ−mite que garantizase que no pudiera alegarse cualquier clase de excitación o de
estado pasional, sino sólo aquellos que se presentasen como comprensibles y creÃ−bles a la vista de
los motivos. El actual art. 21.3 ha suprimido el adverbio naturalmente, pero sigue exigiendo “causas o
estÃ−mulos tan poderosos que hayan producido” un estado pasional que, como el arrebato o la
obcecación, tenga la entidad suficiente para disminuir la imputabilidad.
Es evidente, por los demás, que si el arrebato, obcecación u otro estado pasional llegan a excluir
por completo la imputabilidad, darán lugar a la estimación de la eximente de trastorno mental
transitorio. Si la disminución de imputabilidad es muy considerable puede motivar la aplicación de
una eximente incompleta.
La confesión de la infracción (21.4) y la reparación del daño (21.5).
Es art. 21.4 considera circunstancia atenuante “la de haber procedido el culpable, antes de conocer
que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción de las autoridades”. La
atenuante 5ª es “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la vÃ−ctima, o
disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración
del acto del juicio oral”.
El fundamento de estas atenuantes no puede verse en ninguna caracterÃ−stica del delito, ya
consumado, sino en la conveniencia polÃ−tico-criminal de fomentar determinados comportamientos
posteriores que faciliten la persecución judicial o la reparación del daño. El CP actual ha
separado ambos aspectos dando lugar a sendas atenuantes. Por otra parte, ha prescindido de
61
determinados requisitos antes exigidos, con objeto de facilitar más los objetivos
polÃ−tico-criminales antes señalados.
Las atenuantes analógicas.
El art. 21.6 cierra el catálogo de atenuantes diciendo “cualquiera otra circunstancia de análoga
significación que las anteriores”.
Circunstancias agravantes.
En general, las circunstancias agravantes pueden clasificarse en atención a si suponen: a) un
incremento de la gravedad objetiva del hecho o b) un mayor reproche al autor, lo que nos conduce a la
distinción entre objetivas y subjetivas. Sin embargo, como se apuntó más arriba tal
diferenciación no siempre es nÃ−tida desde el momento en que algunas circunstancias que contienen
un mayor desvalor objetivo son interpretadas en ocasiones como acogedoras de un especial carácter
del autor o bien incluyen un mayor reproche.
AquÃ− mantendremos la distinción objetivas-subjetivas con el si−guiente criterio: son
circunstancias objetivas aquéllas en las que es posible apreciar una mayor gravedad del mal
producido por el delito o bien una mayor facilidad de ejecución que supone mayor desprotección
del bien jurÃ−dico, con independencia de que de ellas se deduzca o no una mayor reprochabilidad del
sujeto. El principio de proporcionalidad entre la pena y la culpabilidad por el hecho permite explicar
aquÃ− el incremento de la pena. En cambio, calificamos como subjetivas aquéllas en las que no es
posible hallar datos por los que el hecho objetivamente considerado resulte más grave o por los que
aumente el reproche al autor por el hecho cometido. En realidad, lo que está presente en ellas es una
mayor desvalorización del autor, pero referida a su vida anterior, su forma de pensar o su actitud
ante el Ordenamiento jurÃ−dico, sin que ese mayor reproche se refiera al hecho concreto objeto de
enjuiciamiento.
 El Código penal vigente ha reducido considerablemente el casuismo con que el Código anterior
regulaba las circunstancias agravantes, especialmente agrupando varias de las que poseÃ−an el
mismo funda−mento que la alevosÃ−a y el aprovechamiento de situaciones de desven−taja para la
vÃ−ctima. Exponemos a continuación su clasificación gene−ral para detenemos posteriormente en
algunos aspectos de las más problemáticas.
Circunstancias objetivas
De entre ellas, el ensañamiento contiene claramente una situación en la que se incrementa el
daño producido: aumentando deliberada o inhumanamente el sufrimiento de la vÃ−ctima, causando
a ésta padeci−mientos innecesarios para la ejecución del delito. El requisito del pro−pósito
deliberado de aumentar el sufrimiento impide aplicar esta cir−cunstancia a comportamientos
post-mortem y, por otra parte, no exige que el autor presente un carácter especialmente perverso. La
inhuma−nidad del padecimiento se ha relacionado con el ataque a la integridad moral.
El segundo grupo de circunstancias objetivas se caracteriza por la situación de indefensión o
inferioridad de la vÃ−ctima. En estos casos, la lesión del bien jurÃ−dico se considera más grave
porque se encuentra en una mayor indefensión y, por tanto, más necesitado de protección. A su
vez, tal situación puede producirse porque el responsable interponga medios o formas de ejecución
tendentes a asegurarla o bien porque se aproveche de una situación de inferioridad ya existente en la
vÃ−ctima. El paradigma de lo primero es la circunstancia de alevosÃ−a, en la que el art. 22,1
 reproduce la redacción del Código penal anterior al entenderla aplicable sólo a «delitos contra
las personas», clasificación que ya no existe en el Código penal vigente. La interpretación
62
histórica empuja a considerar que la reproducción de la definición clásica pretendÃ−a
también reproducir su contenido, por lo que afectarÃ−a a los delitos antes incluidos bajo tal rubrica
(hoy, homicidio, aborto y lesiones).
En tanto suponga un medio interpuesto por el autor para facilitar la ejecución, la utilización de
disfraz presenta también un fondo ale−voso.
En cambio, el aprovechamiento de situaciones ya dadas por las que la vÃ−ctima tiene menores
posibilidades de defenderse es reconducible al abuso de superioridad y al aprovechamiento de
circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas. Con este último inciso, se recogen las
antiguas circunstancias de nocturnidad, despoblado y cua−drilla, aunque difÃ−cilmente el «auxilio
de otras personas» será una situación de la que el autor pueda simplemente «aprovecharse»,
sino que normalmente habrá sido interpuesta por él. En el aprovechamiento de las circunstancias
de tiempo y lugar puede incluirse también la antigua circunstancia consistente en cometer el delito
«con ocasión» de incendio, naufragio o calamidad.
La distinción entre la interposición de medios alevosos y el apro−vechamiento de situaciones de
inferioridad de la vÃ−ctima es importante porque en ocasiones se ha confundido el ámbito de
aplicación de unas y otras. AsÃ−, la jurisprudencia ha estimado frecuentemente que la muerte de un
niño siempre es alevosa (calificándola, por tanto, como asesina−to, art. 139 CP), cuando en
realidad, si sólo existe la inferioridad propia de la edad -sin interposición de medios alevosos-, debe
acudirse a la circunstancia de abuso de superioridad.
Mención aparte merece la circunstancia consistente en ejecutar el hecho «mediante precio,
recompensa o promesa», que hemos clasifi−cado entre las objetivas, lo que demanda una
explicación. Para ello debe señalarse que mientras el texto legal anterior la definÃ−a como
«cometer» el delito mediante precio, la jurisprudencia la ha estimado aplicable tanto al que paga
(porque comete el delito como inductor) como al que cobra por delinquir. Al referirse el art. 22,3 a
quien ejecuta el delito mediante precio parece limitarse a lo que propia−mente son actos de
ejecución y, por tanto, es dudoso que siga siendo aplicable al inductor que paga (pero que no
ejecuta).
En todo caso, de aplicarse al que paga, es posible apreciar una mayor facilidad de comisión e
impunidad, pero ello no es consustancial al que cobra, en el que la razón de la agravación sólo
puede situarse en el desvalor recayente sobre los móviles «innobles» que le empujan a
delin−quir, lo que se corresponde con determinada visión ética según la cual se considera que la
persecución de lucro «degrada» el móvil delictivo <<nor−mal». Por ello, en relación a quien
recibe el precio, la circunstancia tiene más propiamente caracterÃ−sticas subjetivas.
Circunstancias subjetivas.
Entre ellas se incluye la agravante consistente en actuar por móvi−les racistas o discriminatorios en
general (art. 22,4'). Con su previsión se ha pretendido dar respuesta a una más que razonable
preocupación social por la comisión de delitos impulsados por ideologÃ−as de carácter racista (a
las que se han añadido otros motivos de discriminación). Sin embargo, lo explicable de esta
preocupación no elimina el hecho de que, en esto casos, el delito se agrava por algo que pertenece al
fuero interno del autor como son los móviles de su actuación, lo que impide encontrar aquÃ−
razones por las que la gravedad objetiva del delito se vea incrementada; por otra parte, en este tipo de
hechos suelen estar presentes otras agravantes como el ensañamiento o el propio abuso de
superioridad (por Ej. en los «móviles» discriminatorios por razón de enfermedad o
minusvalÃ−a).
63
Por último, la reincidencia consiste en haber sido el reo condenado ejecutoriamente con anterioridad
por un delito comprendido en el mismo TÃ−tulo del Código, siempre que sea de la misma
naturaleza. La rein−cidencia ha sido objeto de una considerable discusión en cuanto a su fundamento
e, incluso, de cuestiones de inconstitucionalidad plantea−das por órganos judiciales alegando, entre
otros argumentos, la infrac−ción del principio de igualdad ante la ley al aplicarse penas diferentes a
hechos iguales en función de condenas anteriores que en nada afec−tan a la gravedad del hecho
enjuiciado. El Tribunal Constitucional rechazó la inconstitucionalidad en STC 150/1991, de 4 de
julio.
Lo cierto es que resulta difÃ−cil encontrar en la reincidencia razones en las que fundamentar una
mayor culpabilidad por el hecho que se enjuicia y sobre el que recae la agravante, Su fundamento se
encuentra más propiamente, bien en lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste en la
desobediencia a las normas penales, bien en su mayor peligrosidad; sin embargo, ni la peligrosidad
puede presumirse iuris et de iure como hace el Código en esta materia, ni es un concepto en el que
pueda asentarse una mayor gravedad de la pena, que debe ir referida a la culpabilidad.
La LO 11/2003, de 29 de septiembre, ha incrementado los efectos de la ya de por sÃ− problemática
agravante de reincidencia. La actual regla Y del artÃ−culo 66,1 CP incrementa los efectos de la
reincidencia en el caso de que ésta sea cualificada, es decir, cuando al ser conde−nado por el nuevo
delito («al delinquir», puesto que antes de la con−dena no puede decirse que haya
«delinquido»), el culpable acumula tres condenas por delitos anteriores comprendidos en el mismo
TÃ−tulo del Código penal, siempre que sean de la misma naturaleza. En tal caso, el juez o tribunal
puede aplicar la pena superior en grado, tenien−do en cuenta las condenas precedentes y la gravedad
del nuevo delito cometido.
AlevosÃ−a.
La alevosÃ−a supone el empleo de procedimientos que facilitan el hecho. La define el art. 22.1
diciendo “hay alevosÃ−a cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a
asegurarla, sin el riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”.
La alevosÃ−a exige que los procedimientos empleados tiendan directa y especialmente a asegurar la
ejecución, evitando el riesgo de una posible defensa del ofendido. Ejemplos de ataques alevosos son
los que se producen por la espalda y sin desafÃ−o previo, o estando la vÃ−ctima en la cama o de
rodillas. Los ataques a traición son alevosos. Puesto que la ley exige que se tienda a evitar una
posible defensa procedente del ofendido, no concurrirá alevosÃ−a por el hecho de que se evite una
defensa proveniente de terceros.
Según la fórmula del art. 22.1 la alevosÃ−a sólo es aplicable a los delitos contra las personas. En
la terminologÃ−a del ACP, que usaba la misma expresión, delitos contra las personas, eran
solamente los contenidos en el TÃ−tulo VIII del Libro II: los delitos contra la vida independiente y
los de aborto y de lesiones. No cabÃ−a estimar la agravante en los demás delitos contra los
particulares (ej. Los que atacan al honor y a la libertad). En el actual CP ha desaparecido aquella
rúbrica delitos contra las personas de la Parte Especial. Pero no parece que se pretenda ahora
extender la agravante a todos los delitos contra los particulares. Tal vez sea conveniente mantener el
criterio al que respondÃ−a aquella rúbrica y, en consecuencia, limitar la agravante a los delitos
contra las personas en su realidad fÃ−sica corporal, siempre que no impliquen ya alevosÃ−a, como el
auxilio ejecutivo al suicidio.
Por otra parte, es de la mayor importancia destacar que la alevosÃ−a es una de las circunstancias que
convierten el homicidio en la figura más grave del asesinato. à sta es la función más importante
64
que corresponde en la práctica a la alevosÃ−a, cuya aplicación tiene lugar preferentemente como
elemento del delito de asesinato. Y entonces no opera ya como circunstancia agravante en el sentido
del art. 22.1.
Abuso de superioridad.
El abuso de superioridad se basaba tradicionalmente por el TS en el mero desequilibrio de fuerzas
entre los sujetos. La STS 28 octubre de 1963 cambió el criterio y fue seguida por otras sentencias; ya
no basta el mero uso, sino que es preciso el abuso de la superioridad, lo que supone haberla buscado
ex profeso, ello no sucederÃ−a en el caso del forzudo que no puede evitar su fuerza.
Disfraz.
El disfraz puede verse como una circunstancia que eleva la intensidad de la prohibición por cuanto
facilita la impunidad y, con su esperanza, una decisión de delinquir que de otro modo, por miedo al
descubrimiento y al castigo, tal vez no se adoptarÃ−a. Resultan asÃ−, un medio que favorece la
lesión de bienes jurÃ−dicos. Sabido es que la confianza en que podrá evadirse la acción de la
Justicia constituye un factor criminológico de primer orden. Que el disfraz tiene este fundamento es
bastante evidente.
Precio, promesa o recompensa.
Esta agravante se ha visto como expresión de mayor perversidad o de una motivación vil. Una
motivación tal ha de entenderse más indeseable y, por tanto, especialmente desvalorada y prohibida
(mayor injusto subjetivo). Peor que éste sea el único fundamento de la agravante depende, en
parte, de si esta agravante es aplicable sólo al ejecutor por precio o también al que se lo promete o
da. Respecto al ejecutor puede admitirse que el precio constituye un precio bajo, sobre todo en los
delitos contra las personas u otros contra el honor, la libertad, la seguridad… en los delitos que
persigue un beneficio económico tal motivo ya es inherente al hecho y no puede estimarse de nuevo
como agravante. Pero es discutible si esta agravante es aplicable también al inductor o sólo al
ejecutor.
La doctrina discute si el precio, recompensa o promesa han de ser económicos o pueden tener
también otro carácter.
La discriminación.
El art. 22.4 considera circunstancia agravante, “cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u
otra clase de discriminación referente a la ideologÃ−a, religión o creencias de la vÃ−ctima, la
etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o
minusvalÃ−a que padezca”. Esta redacción modifica en algún punto la redacción que se dio a esta
circunstancia cuando fue introducida en el ACP.
Esta agravante aumenta el injusto subjetivo del hecho. Añade al injusto propio del delito realizado
la negación del principio de igualdad que consagra la CE.
El ensañamiento.
Es ensañamiento se prevé como agravante genérica en el art. 22.5. “Aumentar deliberada e
inhumanamente el sufrimiento de la vÃ−ctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la
ejecución del delito”. También constituye una circunstancia calificativa del asesinato, que
concurre cuando se mata a otro “con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
65
dolor del ofendido”. El ensañamiento aumenta lo injusto penal del hecho porque hace que la
conducta extienda su lesividad material más allá de la propia del delito y porque expresa un mayor
desprecio de la dignidad humana, por lo que también añade un ataque a este bien jurÃ−dico
constitucional.
El abuso de confianza.
El abuso de confianza requiere:
• La existencia de un vÃ−nculo de confianza, expresa o tácita.
• El aprovechamiento de la situación derivada de la confianza.
El TS ha ampliado demasiado el alcance de esta circunstancia al contentarse con una situación
objetiva de facilidad, por cargo, relación o situaciones especiales. Es preciso que concurra, además,
el vÃ−nculo de confianza, confianza que ha de ser cualificada y no sólo la normal de ciertas
relaciones profesionales. Ej. No ha de bastar la confianza genérica de que un empleado no
hurtará.
Prevalimiento.
La circunstancia de prevalecerse del carácter público que tenga el culpable exige tres elementos:
• La cualidad de funcionario público o de encargado de un servicio público.
• El abuso de poderes o deberes inherentes a tal condición.
• La finalidad de utilizar las ventajas del cargo para ejecutar el delito más fácilmente o con menor
riesgo.
Esta circunstancia es inherente a los delitos de los funcionarios, por lo que no puede apreciarse en
ellos.
Reincidencia.
La reincidencia consiste en haber sido el reo condenado ejecutoriamente con anterioridad por un
delito comprendido en el mimo tÃ−tulo del Código, siempre que sea de la misma naturaleza. La
reincidencia ha sido objeto de una considerable discusión en cuanto a su fundamento e, incluso, de
cuestiones de inconstitucionalidad planteados por órganos judiciales alegando, entre otros
argumentos, la infracción del principio de igualdad ante la ley al aplicarse penas diferentes a hechos
iguales en función de condenas anteriores que en nada afectan a la gravedad de hecho enjuiciado.
La circunstancia mixta de parentesco.
Según el art. 23 CP “es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la
naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona que se halle
ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano
por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.
En la práctica, suele considerarse ésta una circunstancia agravante en los delitos contra la vida o
la integridad fÃ−sica de las personas -hasta 1995 la propia ley consideraba más grave el parricidio
que el homicidio: desapareciendo aquel delito, el parentesco entre el que mata y su vÃ−ctima
agravará la pena según el art. 23- y atenuante en los delitos contra la propiedad, -siguiendo el
criterio del Código al eximir de pena a los que cometen ciertos delitos contra la propiedad de
determinados parientes-. No obstante, no hay que olvidad, y asÃ− lo tiene en cuenta nuestra
66
jurisprudencia, que la ley condiciona el efecto de la circunstancia a los motivos del delito, lo que debe
interpretarse en el sentido de que no puede atenderse sólo y automáticamente a la naturaleza
abstracta del delito. El TS llega a negar la estimación de todo efecto, atenuante o agravante, al
parentesco cuando entiende que no opera como motivo dotado de la suficiente intensidad, y aunque se
trate de delitos en los que en otras ocasiones se estime la circunstancia.
Tema 24:
La imprudencia como tipo del delito.
Hasta hace relativamente poco tiempo, el delito imprudente ocupa−ba un lugar secundario en el
Derecho penal, consagrado fundamental-o mente al delito doloso a cuya estructura respondÃ−an los
delitos más graves y cualitativamente más importantes. El delito imprudente sólo era un quasi
delictum, más afÃ−n al Derecho civil que al penal propiamente dicho.
El proceso de industrialización que comienza con la revolución industrial en el siglo XIX, y que
continuó y aumentó en el siglo XX, supuso la manipulación de máquinas y medios peligrosos
para la vida, la salud, la integridad fÃ−sica y el patrimonio de las personas. El tráfico
automovilÃ−stico representa actualmente una de las fuentes principales de peligro para la vida y la
integridad fÃ−sica, con su secuela de muertes y lesiones. No es, por ello, extraño que las
imprudencias en este sector constituyan estadÃ−sticamente hoy dÃ−a la parte más importante del
nú−mero de delitos apreciados por los tribunales al cabo del año. Pero también en otros
ámbitos, como el medio ambiente y la salud pública, las imprudencias, muchas veces imputables a
personas que trabajan en el seno de una organización empresarial, son causa de grandes daños.,
incluso catastróficos.
Frente al aumento cuantitativo de este tipo de delincuencia, la doctrina no estaba preparada para
resolver técnicamente los problemas jurÃ−dicos que planteaba; las teorÃ−as penales y la
Dogmática jurÃ−dico−penal se habÃ−an desarrollado sobre el delito doloso, dejando práctica
mente abandonado al delito imprudente. Tradicionalmente se conce−bÃ−an el dolo y la imprudencia
como formas de culpabilidad o, incluso, como la culpabilidad misma, considerando que era una
cuestión valorativa, pero no dogmática, la que obligaba a hacer la distinción. Pronto se observó,
sin embargo, que la distinción dolo-imprudencia era algo más que un problema de la culpabilidad.
Igual que antes decÃ−amos respecto al delito doloso, pronto se observó que el delito imprudente
ofrecÃ−a ya particularidades notables en el tipo de injusto.
 AsÃ−, el penalista alemán ENGlSCH destacó, en 1930, que entre la pura conexión causal de la
acción imprudente con el resultado y la culpabilidad (elementos que eran los únicos que se
exigÃ−an entonces) habÃ−a un tercer elemento importantÃ−simo, sin el cual no podrÃ−a
funda−mentarse el tipo de injusto del delito imprudente: el deber objetivo de cuidado.
En efecto, lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple causación de un
resultado, sino la forma en que se realiza la acción. AsÃ−, si los vehÃ−culos de A y B chocan en
una curva, quedando A y B gravemente lesionados, es evidente que A y B han causado por igual
dicho resultado. Pero para saber quién conducÃ−a imprudentemente y, por tanto, quién debe
responder del resultado producido no basta con estable−cer esta simple conexión causal, sino que es
preciso, además, saber quién actuaba diligentemente y quién no. Y si, por ejemplo, sabemos
que A al tomar la curva se cerró sobre la izquierda invadiendo el lateral contrario por donde B
venÃ−a conduciendo correctamente, ya sabemos también quién es el que ha realizado el tipo de
injusto de un delito imprudente. Ello, naturalmente, sin perjuicio de comprobar ulteriormente la
presencia de otros elementos de la TeorÃ−a del Delito en orden a la exigencia de una responsabilidad
penal.
67
La observancia del deber objetivo de cuidado (los preceptos del Código de la circulación, por
ejemplo), también llamada «diligencia debida», constituye, por tanto, el punto de referencia
obligado del tipo de injusto del delito imprudente.
Por otra parte, y a diferencia del delito doloso, el delito impruden−te, es decir, la realización
imprudente de los elementos objetivos de un tipo de delito, no se castiga siempre. El principio de
intervención mÃ−nima obliga a una doble restricción, seleccionando, por un lado, aquellos
comportamientos imprudentes que afectan a bienes jurÃ−dicos fundamentales (vida, integridad
fÃ−sica. salud) y castigando, por otro, de entre todos estos comportamientos sólo aquéllos que
llegan a pro−ducir realmente un resultado lesivo para dichos bienes jurÃ−dicos.
Hasta cierto punto es lógico que esto suceda, porque la penaliza−ción indiscriminada de todo
comportamiento imprudente, cualquiera que sea el bien jurÃ−dico al que afecte o independientemente
del resul−tado que produzca, supondrÃ−a una enorme inflación del Derecho penal y una
paralización de la vida social.
Conforme al principio de intervención mÃ−nima, el Derecho penal sólo debe intervenir en casos de
ataques graves a bienes jurÃ−dicos muy importantes y en la medida en que sean insuficientes para
sancionarlos otros medios jurÃ−dicos menos radicales. Y parece evidente que las infracciones
imprudentes son cualitativamente menos graves que las dolosas. En ellas hay, pues, un menor grado
de rebelión contra el Ordenamiento jurÃ−dico y, en consecuencia, un menor grado de
reprochabilidad social, por más que los daños cuantitativamente pue−dan ser mucho más graves
que los causados dolosamente.
Normalmente, para prevenir, por ejemplo, las infracciones de trá−fico (comportamientos la
mayorÃ−a de las veces imprudentes) es sufi−ciente con la aplicación de las sanciones
administrativas contenidas en el Código de la circulación. Sólo cuando la infracción sea muy
grave y ya de por sÃ− constituya un peligro relevante para determinados bie−nes jurÃ−dicos, como la
vida o la integridad fÃ−sica, se eleva el compor−tamiento imprudente a la categorÃ−a de delito de
peligro autónomo. Otras veces incluso se castiga el delito de peligro en su forma de comisión
imprudente. Pero lo más frecuente es que los delitos imprudentes se castiguen cuando se pro−duzca
un resultado lesivo y siempre, obviamente, con una pena más leve que la imponible por la
comisión dolosa del mismo delito.
Esta idea conduce a que en el Código penal el delito imprudente se castigue sólo en los casos en los
que dicha modalidad de comisión de un tipo delictivo esté expresamente prevista en la ley.
Pero. ¿qué es lo que constituye la esencia del tipo de injusto de esta clase de delito?, ¿qué
cualidades debe tener una acción para ser cali−ficada como imprudente respecto a la producción de
un resultado prohibido y cuándo se puede imputar un determinado resultado a una acción
imprudente?
Tanto la moderna doctrina, como la jurisprudencia, destacan fun−damentalmente dos componentes
del tipo de injusto del delito impru−dente: la conducta tÃ−pica imprudente y su relación con el
resultado que ella ha causado.
Tipos imprudentes en la legislación penal.
De acuerdo con la regulación actual, la punición de la imprudencia viene condicionada a que se
realice la parte objetiva del tipo de injusto del delito en el que se incrimine expresamente su
comisión imprudente. Generalmente sólo se castiga la imprudencia grave que da lugar a la
producción de un homicidio; aborto, lesiones al feto; a la alteración del genotipo; a graves daños
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patrimoniales; a la puesta en peligro de la vida, salud o integridad fÃ−sica de los trabajadores o
consumidores; a la realización de documentos falsos...
La tipicidad imprudente
a) Acción y resultado en el tipo imprudente
b) Causalidad, infracción del deber de cuidado y criterios de imputación objetiva del
resultado en el tipo imprudente
Las acciones imprudentes sólo son castigadas, por imperativo del principio de intervención
mÃ−nima del Derecho Penal, en la medida en que se producen determinados resultados. El desvalor
de la acción (la acción imprudente) no es, por sÃ−, suficiente para determinar una sanción penal,
sino que es preciso, además, que se conecte con el desvalor del resultado. La producción del
resultado es el "componente de azar" de los delitos imprudentes, ya que éstos sólo pueden ser
castigados cuando el resultado tiene lugar, por más que la acción imprudente sea la misma, se
produzca o no se produzca el resultado, que normalmente consistirá en la lesión de un bien
jurÃ−dico y otras veces en su puesta en peligro.
Pero esto no quiere decir que el resultado sea una pura condición objetiva de penalidad y que baste
con que éste se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible.
Por el contrario, el resultado, para ser imputado el autor de la acción imprudente, debe estar en una
determinada relación con ésta y ser la consecuencia lógica del peligro inherente creado o
incrementado ilÃ−citamente por la acción misma. Por ello se puede decir que la acción
objetivamente imprudente es, junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la
imputación objetiva del resultado.
Por tanto en los delitos imprudentes de resultado lesivo debe mediar entre la acción imprudente y el
resultado lesivo, en primer lugar, una relación de causalidad, es decir, una conexión que permita
imputar ya en el plano puramente causal ese resultado concreto que se ha producido al autor de la
acción imprudente realizada. En los delitos imprudentes de peligro también debe haber una
relación entre la acción imprudente realizada y el peligro grave provocado, aunque éste no llegue
a materializarse en un resultado lesivo.
Contenido de la infracción del deber de cuidado en el tipo imprudente
En los delitos imprudentes, la conducta tÃ−pica no está determinada con precisi6n en la ley que,
como ya hemos visto, sólo habla del que «por imprudencia» causare determinado resultado. Son,
pues, el juez o el intérprete quienes deben establecer el contenido de la conducta imprudente. Los
delitos imprudentes son, por consiguiente, tipos abier−tos, en el sentido de que una caracterÃ−stica
del tipo de injusto debe ser completada por vÃ−a judicial o doctrinal. Ello no supone en este caso una
lesión del principio de legalidad, ya que la propia naturaleza de las cosas impide poder describir con
mayor exactitud en la ley todos los comportamientos imprudentes que se puedan dar o realizar. Lo
que sÃ− hay que hacer es buscar un punto de referencia con el que comparar la conducta realizada,
para ver si ha sido realizada imprudentemente. Este punto de referencia lo establece el deber objetivo
de cuidado.
El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste, por tanto; en la divergencia entre la
conducta realmente realizada y la que deberÃ−a haber sido realizada en virtud del deber de cuidado
que, ob−jetivamente, era necesario observar y que cualquier persona situada en las circunstancias del
autor podÃ−a haber observado.
69
El Derecho penal no sólo prohÃ−be acciones finales en las que el fin pretendido por el autor o los
efectos concomitantes por él admitidos coinciden con la realización de los elementos objetivos de
un tipo de delito, sino también aquellas acciones cuya finalidad es muchas veces irrelevante
penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado necesa−rio y producen un resultado prohibido.
En los delitos imprudentes, la desaprobación jurÃ−dica recae sobre la forma de realización de la
conducta o sobre la selección de los medios para realizarla. En definitiva, la prohibición penal de
determinados comportamientos imprudentes pretende motivar a los ciudadanos para que, en la
realización de conductas que puedan ocasionar resultados lesivos, empleen el cuidado que es
objetiva y subjetivamente necesa−rio para evitar que se produzcan; en una palabra, para que actúen
con la diligencia debida.
A) El concepto de cuidado objetivo
El concepto de cuidado es, en primer lugar, un concepto objetivo y normativo.
Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cuál es el cuidado que en el caso concreto ha
aplicado o podÃ−a aplicar el autor, sino cuál es el cuidado requerido en la vida de relación social
respecto a la realizaci6n de una conducta determinada. Ello supone además un juicio normativo que
surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en
la situación del autor y la observada por el autor realmente.
Dos son los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, según el cual es necesaria la
consideración de todas las consecuencias de la conducta que, conforme a un juicio razonable
(objetivo) eran de previsible producción (previsibilidad objetiva); y otro valorativo, según el cual
sólo es contraria al cuidado aquella conducta que queda por debajo de la medida adecuada
socialmente.
Ciertamente, el criterio de la previsibilidad objetiva es insuficiente porque no toda conducta que
objetivamente puede producir resultados lesivos es ya por eso imprudente. Por ejemplo, conducir un
autom6vil un fin de semana en una carretera de mucho tráfico es una actividad peligrosa que, sin
embargo, y aunque pueda ser previsible que de ella se derive un accidente, no es ya, sin más,
imprudente. Para que esta conducta en sÃ− peligrosa pueda ser calificada como imprudente es
necesaria, además de la previsibilidad, que el sujeto desatienda las reglas de cuidado que, en esos
casos, el tráfico exige observar.
Estas «reglas de cuidado» no son siempre fáciles de precisar y es necesario recurrir a criterios
abstractos como «buen conductor», «con−ductor experimentado», «hombre de inteligencia
media», etc. En algu−nas ocasiones, las reglas de cuidado que deben observarse vienen descritas en
preceptos de normas administrativas (el Código de la circulación), cuya inobservancia constituye
generalmente una impru−dencia. Otras veces hay que recurrir a reglas de experiencia en el ejercicio
de determinadas profesiones (la llamada lex artis): médico, ingeniero, arquitecto. A veces las
peculiaridades técnicas de la con−ducta que se desarrolla dificultan la valoración del
comportamiento como imprudente y ello hace que, a menudo, imprudencias profesio−nales de
médicos, arquitectos, etc., no sean castigadas (aparte de otras razones metajurÃ−dicas, que ahora
no vienen al caso).
El deber subjetivo de cuidado
Todos los criterios expresados en el apartado anterior son criterios objetivos que valoran, por tanto, la
conducta desde el punto de vista de un observador imparcial situado en la situación y circunstancias
del sujeto que la realice. Pero también en la imprudencia hay un tipo subjetivo que atiende a la
70
capacidad individual, al nivel de conoci−mientos, previsibilidad y experiencia del sujeto. AsÃ−, por
ejemplo, la agravación de la imprudencia cuando se trata de un profesional sólo tiene sentido si se
tiene en cuenta la mayor capacitación del profesio−nal en el ejercicio de su actividad frente al que no
10 es. En una misma situación, el saber especial de un individuo, sus deberes profesionales, etc.,
pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta
realizada por una persona sin esos conocimientos especÃ−ficos puede ser correcta. AsÃ−, por
ejemplo, el médico que conoce la debilidad constitucional del paciente debe ac−tuar más
cuidadosamente que el que no la conoce; su imprudencia, pues, respecto a la prescripción de un
medicamento contraindicado es mayor. También el rol que desempeña el sujeto puede ser
determinan−te para la exigencia de un mayor deber de diligencia. Se puede hablar, por tanto, de un
«doble baremo», en el sentido de que primero hay que establecer un baremo generalizador u
objetivo de lo que se considera imprudente e individualizarlo después con arreglo a las
circunstancias del caso concreto y a los conocimientos y capacidades especiales del sujeto que
interviene en ese caso (cirujano de prestigio, piloto de carreras, experto o perito).
En resumen, las reglas y principios de la experiencia son abstrac−ciones y generalizaciones que deben
aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo o no imprudencia. La inobservancia de esas reglas es
ya un indicio, pero nunca una prueba irrefutable de que se actuó imprudentemente. AsÃ−, habrá
casos en los que la inobservancia de dichas reglas puede ser imprudente y en otros, prudente: el
invadir el lado izquierdo de la calzada cuando no viene nadie en contra para evitar atropellar a un
niño es, a pesar de la infracción formal, un acto prudente; sin embargo, el seguir por el mismo
lateral puede ser impru−dente. Por tanto, lo que al final importa es la lesión subjetiva del deber de
cuidado.
La lesión del cuidado
Resumiendo, si de la comparación entre el deber de cuidado obje−tivo y la conducta concreta
realizada resulta que la conduela ha que−dado por debajo de lo que el cuidado objetivo exigÃ−a, se
habrá lesio−nado este cuidado y la conducta será tÃ−pica a los efectos de constituir el tipo de
injusto de un delito imprudente. Si, por el contrario, la conduela realizada es conforme al cuidado
requerido, no será tÃ−pica. El Derecho penal no puede obligar a nadie más allá de la observancia
del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en esta
situación. Por ello, sólo la lesión del deber de cuidado convierte la conducta en conducta
imprudente.
Sin embargo, dado que junto a la lesión del cuidado objetivamente requerido hay que tener en cuenta
también la capacidad, rol especÃ−fico y conocimientos especiales del sujeto que actúa, tanto para
fundamen−tar la imprudencia, como para graduar su gravedad, debe distinguirse entre imprudencia
grave y leve, según el grado de participación sub−jetiva del autor en el hecho y de conciencia del
peligro que supone la conducta que realiza. Algunos supuestos de imprudencia punible sólo son
imaginables si los realiza un profesional. Cuanto mayor sea la lesión del cuidado subjetivo, más
grave será la imprudencia. Esta gravedad mayor o menor de la imprudencia no depende, sin
embargo, de que sea una imprudencia consciente o inconsciente, pues a veces la inconsciencia, es
decir, que el sujeto ni siquiera se haya percatado de la peligrosidad de su conducta, refleja un grado de
despreocupación y ligereza aún más grave que la impru−dencia consciente, en la que el sujeto
cree que puede dominar el peligro que está creando conscientemente.
Clases de imprudencias: imprudencias leves y graves.
El derecho español no utiliza, los conceptos de culpa consciente o inconsciente, que son
estrictamente doctrinales. En la ley, en cambio, solamente encontraremos los de imprudencia grave y
leve. Es importante advertir que no se trata solamente de expresiones diferentes, sino que no tienen
71
nada que ver con las de culpa consciente e inconsciente. En relación con estas dos últimas especies
de culpa el criterio diferenciador descansa en la previsibilidad del resultado, y con él en el grado de
contemplación de ese posible resultado que haya tenido el autor.
En cambio, lo que lleva a los Tribunales españoles a decidir si una conducta imprudente -que puede
ser consciente o inconsciente- es grave o leve, depende exclusivamente de la entidad que haya tenido
la violación de la norma de cuidado y la potencialidad de daño que entrañara la acción
realizada.
No crean clases especiales de imprudencia, para el CP de 1995, los tipos de delito imprudente que
cualifican la pena en el caso de que su comisión haya sido realizada por un determinado profesional.
Las imprudencias graves son las únicas que pueden merecer la calificación de delito, mientras que
las leves tienen la consideración de falta. Es importante reiterar que una y otra calificación no
dependen de la gravedad del resultado, por lo cual podrá darse causación imprudente de una
muerte que reciba la calificación de imprudencia leve, si se estima que la conducta no traspasó
normas esenciales de cuidado y sÃ− únicamente aspectos de esas mimas normas.
La imprudencia grave es la única que puede dar lugar a “delitos”. Su equivalente anterior, la
imprudencia temeraria, fue equiparada pro el TS en ocasiones a la “culpa lata” del Derecho común.
Silvela la definió como “aquel cuidado y diligencia, aquella atención que puede exigirse al menos
cuidadoso, atento o diligente”, baremo éste del hombre menos diligente
Culpa consciente: se da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad y, sin
embargo, se actúa: se reconoce el peligro de la situación, pero se confÃ−a en que no dará lugar al
resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre en dolo eventual.
Culpa inconsciente: supone, en cambio, que no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni
siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro.
Tema 25:
Uno de los rasgos que se atribuye al sistema de penas contenido en el Código penal español es la
pretensión de disminuir la presencia de la prisión como privación de libertad continuada. Sin
embargo ello es sólo aparente y debe ser matizado teniendo en cuenta la gravedad de las penas
señaladas a los distintos delitos; asÃ−, en hechos de escasa gravedad condenados con hasta dos
años de privación de libertad, existen amplias posibilidades de renunciar a la misma mediante un
sistema de suspensión y sustitución de la pena en el que predominan criterios de prevención
especial. En cambio, en los hechos sancionados con penas superiores a los dos años de prisión, la
privación de libertad alcanza un rigor considerable y puede llegar a los cuarenta años, con la
posibilidad de su cumplimiento efectivo y sin beneficios penitenciarios (art. 78 CP). Por tanto, en la
delincuencia grave, domina la pena de prisión de larga duración en la que se hace patente una
opción preventivo general de carácter intimidatorio.
Clasificación de las penas
La clasificación legal de las penas atiende a dos criterios: el de su naturaleza y el de su gravedad.
Junto a ellos, se establece la categorÃ−a de las penas accesorias (arts. 32, 33 y 54).
A) Clases de penas según su naturaleza
La naturaleza de las penas se diferencia atendiendo al derecho del que privan. AsÃ−, el art. 32 CP
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establece que las penas a imponer pueden ser privativas de libertad, privativas de Otros derechos y
multa, que afecta al patrimonio del condenado. En cambio, el comiso, que también recae sobre
objetos que pueden ser propiedad del condenado, no tiene la consideración de pena sino de
consecuencia accesoria a la misma (véase infra capÃ−tulo XXXV).
B) Clases de penas según su gravedad
En relación a tal criterio, las penas se dividen en graves, menos graves y leves (art. 33). Con ello se
adopta una división tripartita que se corresponde con la establecida para las infracciones penales en
el artÃ−culo 13 (delitos graves, delitos menos graves y faltas).
En el Código penal, la distinción de la gravedad de las penas atien−de exclusivamente a su
duración y su mayor virtualidad se sitúa, bá−sicamente, en la separación de las penas leves
respecto al resto. Efec−tivamente, las penas leves son aquéllas que se aplican a las faltas, con todas
las consecuencias, especialmente procesales, que conlleva su diferenciación respecto a los delitos; en
relación a los delitos, son competentes para el conocimiento y fallo de los menos graves los
Juzgados de lo Penal, mientras que los graves competen a la Audien−cia provincial.
C) Penas accesorias
Algunas de las penas privativas de derechos que se recogen en el catálogo general del artÃ−culo 33
pueden imponerse como principales y como accesorias. Lo primero ocurre cuando el Código las
señala ex−presamente para determinados delitos y lo segundo, cuando sin impo−nerlas
especialmente, declara en preceptos generales que determinadas penas van acompañadas de otras
como accesorias (arts. 54 y ss.).
La justificación de la existencia de penas accesorias por las que, junto a la pena principal, se priva de
determinados derechos al conde−nado puede buscarse en la pérdida de legitimidad para el ejercicio
de los mismos por parte de quien resulta condenado en un proceso penal. Sin embargo, un postulado
tan general como el anterior resulta inme−diatamente objeto de las crÃ−ticas que tradicionalmente
han recaÃ−do sobre las penas accesorias, en la medida en que la privación de dere−chos al
condenado, de manera automática y cuando el derecho en cuestión no se relaciona con el delito
cometido, perjudica su reinserción social y carece de justificación.
El sistema instaurado en el Código penal reduce el automatismo en el establecimiento de las penas
accesorias. AsÃ−, la única pena que se impone como accesoria, de 'manera automática y aunque el
delito no tenga relación con los derechos de que se priva al condenado, es la de inhabilitación
absoluta durante el tiempo de la condena, que se esta−blece como accesoria de las penas de prisión
iguales o superiores a diez años (art. 55).
Junto a esta situación, el artÃ−culo 56 prevé la posibilidad de que, en las penas de prisión de
hasta diez años, se impongan como accesorias las penas de suspensión de empleo o cargo
público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, o cualquier otro derecho si éstos
hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la
senten−cia esta vinculación.
La posibilidad de aplicar penas de privación de empleos y cargos públicos como accesorias plantea
algunas cuestiones relativas al principio de «non bis in idem» cuando se trata de funcionarios y
emplea−dos públicos, teniendo en cuenta que es propio del régimen discipli−nario de los
funcionarios la sanción de separación del cargo como consecuencia de la condena penal por delito.
73
Al respecto debe recordarse el contenido del principio de «non bis in idem» y las precisiones del
Tribunal Constitucional: cabe la dupli−cidad de sanciones --penal y administrativa-- en los casos en
que tienen distinto fundamento y existe una relación de supremacÃ−a o sujeción especial de la
Administración con el sancionado (entre otras, STC de 1 de marzo de 1990; supra capÃ−tulo V.2.e).
Dicha relación de supremacÃ−a especial de la Administración sobre el funcionario es lo que
justifica el ejercicio de su potestad sancionadora junto al del ius puniendi del Estado que recae sobre
el delito; por tanto, en principio no habrÃ−a problemas para aplicar las penas que analizamos junto a
las sanciones disciplinarias.
Por último, el art. 57 faculta a los jueces o tribunales para imponer como accesoria, en los delitos de
homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, libertad e
indemnidad sexuales, honor e intimidad y contra el patrimonio y orden socio−económico, las
prohibiciones del artÃ−culo 48, que se resumen en el alejamiento respecto de la vÃ−ctima, lo que
incluye las prohibiciones de residir en determinados lugares, de aproximación y de comunicación.
Cuando la pena principal se suspende o se sustituye por otra en aplicación de los arts. 80 y ss. CP, la
pena accesoria se aplica tal como ha sido impuesta, y ello no sólo porque los arts. 80 y ss. se refieren
a penas privativas de libertad, sino también porque la pena accesoria conserva una cierta
autonomÃ−a al fundamentarse en la relación entre el delito cometido y el derecho del que se priva.
Las penas privativas de libertad
Conforme al art. 35 CP son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa. Lo que, obviamente, caracteriza a las
penas privativas de libertad es la obligación del condenado de permanecer durante el tiempo de la
condena en el interior de un establecimiento, sometiéndose al régimen interno establecido.
A) La pena de prisión
La pena de prisión, pese a las considerables restricciones a que se ha visto sometida, sigue siendo la
pena por excelencia, al menos si se tiene en cuenta que es la que mayores efectos intimidatorios
despliega. Desde el punto de vista de su naturaleza, es la pena -y la consecuen−cia jurÃ−dica- más
grave de las previstas en el Ordenamiento, en la medida en que contiene la privación del derecho a la
libertad que, por su consideración como derecho fundamental, se encuentra rodeado de especiales
garantÃ−as. En tal sentido, debe recordarse que las normas penales que impongan penas privativas de
libertad deben poseer el rango de leyes orgánicas (véase supra capÃ−tulo V.2.a) y que, en virtud
del art. 25,3 CE, la Administración no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente,
impliquen privación de libertad.
• La aparición y consolidación de la prisión como pena.
Aunque la posibilidad de privar de libertad a los ciudadanos ha estado presente, de una u otra forma,
en todas las etapas históricas −por ejemplo, la prisión por deudas para compeler a su cumplimiento
en el Derecho romano--, su previsión como pena destinada a respon−der frente al delito es
relativamente reciente. El fenómeno, como tan−tos otros del Derecho penal actual, suele situarse
genéricamente en la Ilustración y la aparición del Estado moderno, que también en esta
materia, venÃ−a a dar al traste con las instituciones propias del Estado absoluto y el Antiguo
Régimen.
Efectivamente, y aunque pueda resultar extraño si se piensa en las innumerables crÃ−ticas que hoy
recibe la prisión, dicha pena fue en el momento de su aparición una institución revolucionaria por
varios motivos. De entrada, vino a sustituir en muchos casos a la pena de muerte y, sobre todo, a
74
penas corporales como la tortura, o a las penas infamantes, propias de un sistema basado
fundamentalmente en la intimidación.
Por otro lado, superaba también las privaciones de libertad que, consideradas como antecedentes de
la pena de prisión, constituÃ−an una mera utilización del trabajo de los condenados y
aprovechamiento de mano de obra sin costes.
Pero lo que más contribuyó al éxito de la prisión, como pena ca−racterizada por la separación
del individuo respecto a la sociedad durante un cierto tiempo, fue la posibilidad de imponer una
sanción graduable cuantitativamente y adecuable a la gravedad del delito. Con ello podÃ−a
atenderse a las necesidades del principio de proporcionalidad de las penas que el liberalismo habÃ−a
consagrado como imprescindible para el nuevo Derecho penal.
Sin embargo, pese a suponer un avance respecto a la situación anterior, la pena de prisión se
aplicó totalmente desprovista de las mÃ−nimas condiciones de respeto a la dignidad humana que
hoy se pretenden en los sistemas civilizados: la ausencia de condiciones sa−nitarias, el hacinamiento y
el trato degradante fueron algunas de las principales caracterÃ−sticas de las prisiones que
determinaron los movi−mientos de reforma durante los siglos XVIII y XIX.
b) La crisis de la pena de prisión. Penas largas y cortas
Las tesis humanizadoras de la pena de prisión habÃ−an favorecido también la evolución del
pensamiento rehabilitador y defensor de la corrección del condenado mediante la aplicación de la
pena. Tal orienta−ción aparece con múltiples manifestaciones que pueden reconducirse
genéricamente a lo que conocemos como prevención especial -aun−que ello suponga un cierto
reduccionismo-- y tiene una expresión genuinamente española en los correccionalistas de finales
del siglo XIX y principios del siglo XX (Concepción ARENAL, Luis SILVELA, DORADO
MONTERO), mantenedores de una concepción tutelar y protec−tora de los condenados, asÃ− como
propiciadora de su enmienda moral, que también tuvo su reflejo -especialmente en el caso de
Concepción ARENAL- en la reforma penitenciaria.
La idea de la rehabilitación del delincuente mediante la aplicación de la pena de prisión y lo que,
en términos modernos, se conoce como resocialización, ha entrado en una profunda crisis que
coincide con la de la propia pena privativa de libertad. Por un lado, aparecen todas las crÃ−ticas al
propio concepto de resocialización en la medida en que puede contener la pretensión moralizante
de cambiar las actitudes internas del condenado o la hipocresÃ−a de intentar reincorporar al
in−dividuo a la misma sociedad que genera las causas de la delincuencia, sin procurar atajarlas,
Asimismo, la rehabilitación parece poder predicarse exclusivamente de los delincuentes marginales
e inadaptados, pero no de aquéllos perfectamente identificados con las pautas de la sociedad en la
que viven.
Pero sobre, todo, y con independencia de si se comparte o no la ideologÃ−a resocializadora, ésta
hace aguas cuando se comprueban las reales posibilidades de llevarla a cabo mediante la pena de
prisión. La propia situación de privación de libertad es inseparable de la creación de un mundo
separado respecto a la sociedad, que se rige por sus propias pautas de comportamiento y que genera
un sistema de valores diferente y relativamente autónomo, calificado de subcultura carcelaria. Por
ello se han puesto de manifiesto las dificultades de educar para la libertad desde la privación de
libertad, tos efectos negativos de la prisonización como interiorización de dichas pautas de
conducta y, desde luego, las consecuencias desocializadoras para los condenados, que suponen
precisamente el efecto contrario al que se pretende per−seguir. Todas estas consideraciones deben
llevar a concebir la resocialización penitenciaria en términos especialmente restringidos y
respetuosos con la dignidad humana.
75
Pese a todo, la sociedad actual no parece estar en condiciones de prescindir totalmente de la pena de
prisión, especialmente por razones de prevención general. Por ello, con independencia de la
necesidad de mantener en todo caso la defensa de las condiciones de vida digna para los reclusos y el
respeto de sus derechos como ciudadanos, la posición actualmente más realista es la que aspira a
que, al menos, la prisión no produzca la desocialización del condenado y, en la medida de lo
posible, evite un nuevo delito, pero sin pretender legitimar la privación de libertad en el supuesto
efecto benefactor que su aplica−ción tiene sobre los individuos.
Si, por un lado, razones de prevención general obligan a mantener la pena de prisión en el sistema
actual y, por otro, la necesidad de evitar la desocialización del condenado empuja a limitarla, de la
com−binación de ambos criterios resulta un planteamiento que tiende a reducir las dimensiones de la
pena de prisión tanto por su máximo como por su mÃ−nimo, esto es, a prescindir de las penas de
prisión excesivamente largas y también de las excesivamente cortas.
En efecto, la prisión excesivamente larga es inhumana y muy desocializadora, por lo que resulta
contraria a la reinserción. Por otra parte, se reprocha a la prisión corta su nulo efecto preventivo
general y su capacidad para la rehabilitación. Sin embargo, concretar lo que es excesivamente corto
o largo en la duración de la prisión plantea problemas que expresan el constante conflicto entre
prevención general y prevención especial.
Un planteamiento que clarifique la cuestión debe partir de la obser−vación formulada lÃ−neas
más arriba: la irrenunciabilidad actual de la prisión se debe, básicamente, a la necesidad
preventivo general y. en realidad, tanto las penas de prisión cortas como las largas se evitan por
razones humanitarias y basadas en la concepción del Derecho penal como ultima ratio: las penas
excesivamente largas, porque suponen en la práctica la separación definitiva del individuo respecto
al cuerpo social y las excesivamente cortas, porque la escasa gravedad de la conductas a las que
deberÃ−an imponerse aconseja acudir a mecanismos sancionadores menos duros y estigmatizantes
que la prisión. En otras palabras, la decisión polÃ−tico criminal que fija un periodo mÃ−nimo
prisión no debe basarse en que a partir del mismo la prisión adquiera facultades mágicas para la
resocialización, sino en que tal cantidad pena mÃ−nima de prisión refleja una gravedad de las
conductas sancionadas que impide renunciar al efecto preventivo general caracterÃ−stico por
excelencia, de la pena de prisión. Como se verá inmediatamente esta proporcionalidad no se
respeta en el Código penal español
De este modo, la prisión debe quedar reducida a los mÃ−nimos imprescindibles, entendiéndose
por «imprescindible» aquello que resultando suficiente para ejercer la prevención general (en la
duración mÃ−nima), no llega a producir efectos tan devastadores sobre el condenado como para
provocar su irrecuperabilidad social (en cuanto a la duración máxima).
El Código penal de 1995 fijó la duración mÃ−nima de la pena de prisión en seis meses, periodo
que, en general, fue considerado razo−nable, pese a que posteriormente la Recomendación R(99) 22
del Consejo de Europa sobre inflación carcelaria, de 30 de septiembre de 1999, aconsejó evitar las
penas de prisión inferiores a un año. Sin embargo, la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha rebajado
dicho mÃ−nimo a los tres meses (art. 33 CP), lo que supone un retroceso polÃ−tico criminal en la
lÃ−nea de la limitación de la prisión corta. En efecto, el texto actual sanciona con tres meses de
prisión los compor−tamientos que antes recibÃ−an la desaparecida pena de arresto de fin de semana,
es decir, hechos de escasa gravedad en los que dicha reforma ha optado por una pena más
desocializadora como son los tres meses de prisión.
c) La pena de prisión en el Código penal español
La pena de prisión tiene en nuestro sistema una duración mÃ−nima de tres meses y máxima de
76
veinte años, salvo lo que dispongan excep−cionalmente otros preceptos (art. 36 CP); los supuestos
de superación del lÃ−mite de veinte años se encuentran en los casos de concurso de delitos (art.
76) y en algunos delitos reco−gidos en la Parte Especial (por ej., arts. 473 y 485). Como ha quedado
apuntado en el epÃ−grafe anterior, la existencia de tal lÃ−mite mÃ−nimo supone la desaparición de
penas de prisión inferiores a dicha duración; la pena de prisión se reserva para los delitos (graves,
si supera los cinco años de duración y menos graves, si se encuentra por debajo de dicha cantidad),
de modo que las faltas reciben como única pena pri−vativa de libertad la localización permanente
(art. 33 CP).
El cómputo del cumplimiento de la pena de prisión se inicia, a tenor del art. 38 CP, desde el dÃ−a
en que la sentencia condenatoria hubiere quedado firme, incluso si el condenado se encontrara con
anterioridad en situación de prisión preventiva; ello no puede ser de otro modo si se tiene en cuenta
que, hasta que la condena no es firme, al sujeto se le presume inocente y, por tanto, no puede
considerarse que se encuentra «cumpliendo» una condena.
Establece el art. 5R que el tiempo transcurrido en situación de prisión preventiva se abonará en su
totalidad, descontándose del total a cumplir cuando la sentencia sea firme y comience el
cumplimiento. El mismo artÃ−culo permite al Juez de Vigilancia abonar la prisión preventiva en una
causa distinta de aquélla en la. Que se acordó, siempre que sea posterior a los hechos sancionados
con la pena en la que se abona.
El art. 58,4 CP establece, asimismo, el abono de las privaciones de derechos establecidas
cautelarmente (véase art. 34). Para el supuesto en que las medidas cautelares sufridas y la pena
impuesta sean de distinta naturaleza (por ejemplo, prisión preventiva cautelar y condena final a pena
privativa de derechos), el art. 59 concede al juez o tribunal un amplio arbitrio para dar por ejecutada la
pena impuesta «en aquella parte que estime compensada».
• La localización permanente
La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha introducido en el Código penal la pena privativa de libertad,
de localización permanente (art. 35), clasificada como pena leve (art. 33.4.g), lo que significa que
sólo es aplicable a las faltas. La misma ley ha eliminando la pena de arresto de fin de semana,
afirmándose en la Exposición de Motivos que tuvo una aplicación práctica no satisfactoria. En
realidad, nunca llegó a hacerse un esfuerzo serio por la aplicación de la desaparecida pena que, por
su carácter intermitente, presentaba una ejecución más com−pleja que la privación de libertad
continuada.
La localización permanente tiene una duración máxima de 12 dÃ−as y su cumplimiento obliga al
penado a permanecer «en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en sentencia» (art.
37,1). A petición del reo, oÃ−do el ministerio fiscal, el juez o tribunal sentencia−dor puede acordar
que la condena se cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada (art. 37.2). De
esta forma, la localización permanente no es como un hÃ−brido entre el viejo arresto domiciliario
(suprimido por el código penal de 1995) y el arresto de fin de semana, puesto que puede cumplirse
durante dicho periodo y en un lugar distinto al domicilio del condenado.
La exposición de motivos le augura una dudosa eficacia preventivo General para evitar infracciones
leves si los efectos perjudiciales de la reclusión penitenciaria, afirmando que esta nueva pena “se
basa en la aplicación de nuevas medidas que proporcionan el desarrollo de la tecnologÃ−a”. Con
ello se alude a medios electrónicos de control de la ubicación del condenado, utilizables para seguir
el cumplimiento de la pena.
• La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
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La responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa (conocida como “arresto
sustitutorio”) se reconoce finalmente como pena privativa de libertad (art. 35), renunciando a los
eufemismos y complicados el razonamiento por los que se habÃ−a tratado de evitar dicha
calificación y la consiguiente crÃ−tica sobre el carácter que si vuelve la pena de multa, más
gravosa para insolvente que debe cumplir el arresto por impago. La forma de aplicación de esta
responsabilidad personal subsidiaria será tratada al estudiar la pena de multa.
Las penas privativas de derechos.
• Consideraciones generales.
Aunque las penas privativas de libertad que se acaban de estudiar también suponen, esencialmente,
la privación de derechos, esta última denominación se reserva en el código para un grupo de
penas que tienen como denominador común la privación, temporal o definitiva, de derechos
distintos de la libertad ambulatoria y que, o bien son propios de cargos públicos o profesiones, o bien
son inherentes a determinadas situaciones jurÃ−dicas como la patria potestad, la mayorÃ−a de edad,
el domicilio…
Al referirnos más arriba a las penas accesorias quedaron recogidas algunas crÃ−ticas tradicionales a
las penas privativas de derechos precisamente cuando se establecen con tal carácter de accesoriedad.
En este punto conviene resaltar que también como penas principales han sido puestas en cuestión,
especialmente por su originaria concepción como penas infamantes que suponÃ−a la privación
deshonrosa de los cargos, derechos y honores del penado, conduciendo a una auténtica “ muerte
civil” del mismo. Se ha dicho, por otra parte, que las privaciones de cargos y empleos pueden
contener una cierta desigualdad en la medida en que se efectos no son los mismos para todos los
ciudadanos.
Sin embargo, actualmente, las llamadas penas privativas de derechos no pueden ser concebidas ya
como penas infamantes, puesto que en su progresiva evolución han ido limitándose a casos en los
que la privación del cargo o derecho tiene relación con el delito cometido, tanto cuando se aplican
como accesorias como se establecen como principales. Desde esta estimación, las penas privativas
de derechos pueden proporcionar la respuesta adecuada a un grupo de delitos cometidos precisamente
en ejercicio de ciertos derechos o cargos. Piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la
administración pública cometidos por los funcionarios en ejercicio del cargo que ocupan; cuestión
distinta es la ley sea en la parte especial del código se aplica con rigor este criterio, pero en todo
caso, las posibles incorrecciones no justifican una descalificación global de las penas privativas de
derechos.
Asimismo, y como se verá a continuación, el código actual ha recogido una corriente
jurisprudencial anterior en la que se exigÃ−a concretar en la sentencia los cargos u honores concretos
sobre los que recayera, en su caso, la pena privativa de los mismos, paliándose de este modo las
referencias excesivamente genéricas que contenÃ−a el código anterior.
Las penas privativas de derechos se enumeran en el artÃ−culo 39 CP: inhabilitaciones y suspensiones
de cargos, profesiones y derechos, privación del derecho a conducir vehÃ−culos de motor,
privación del derecho a tenencia y porte de armas, privación del derecho a residir en determinados
lugares, a aproximarse o comunicarse con la vÃ−ctima y trabajos en beneficio de la comunidad.
• Inhabilitaciones y suspensiones.
El código penal establece esta distinción, con distintas modalidades, en una regulación un tanto
farragosa contenidas artÃ−culos 40 y siguientes que puede sistematizar se en la siguiente forma:
78
• Inhabilitación absoluta: con una duración de 6 a 20 años (art. 40) consiste en: privación
definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos del penado, aunque fueron electivos;
privación temporal del derecho a obtener los mismos u otros honores, cargos y empleos públicos e
incapacidad para ser elegido para cargo público. La referencia al carácter definitivo de la
privación de los cargos que se poseen no impide volverlos a obtener tras la condena puesto que la
incapacidad para hacerlo es, como puede verse, temporal.
• Inhabilitaciones especiales (de tres meses a 20 años):
• Para cargos y empleos públicos: privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recaiga y de
los honores anejos. Privación temporal de la capacidad para obtener el cargo que se tuviere y otros
análogos que deberán especificarse en la sentencia. Sobre el carácter definitivo vaquero dicho en
relación a la inhabilitación absoluta.
• Para el derecho de sufragio pasivo: privación temporal del derecho a ser elegido para cargos
públicos.
• Para profesión, oficio, industria, comercio, o cualquier otro derecho: privación temporal de la
facultad de ejercerlos, debiendo concretarse expresa y motivadamente en la sentencia. La ley
orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, añade la inhabilitación especial para “otras actividades
determinadas en este código” (artÃ−culo 39 B) que se concretan en algunos tipos penales.
• Para ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda, curatela o acogimiento: privación temporal de los
derechos inherentes a la primera y extinción de los demás. Incapacidad para obtener dichos cargos
durante el tiempo de la condena.
• Suspensión de empleo o cargo público: privación temporal (de tres meses a seis años) del
ejercicio del cargo que tuviere el penado.
Varias son las cuestiones a comentar acerca de esta regulación. De entrada, como puede verse, la
diferencia entre inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para cargo público radica en que
la primera recae sobre todos los honores, cargos y empleos públicos, mientras que la segunda lo hace
sobre el concreto cargo que tuviere el penado y otros análogos, analogÃ−a ésta que no siempre
será fácil de establecer (por ejemplo: ¿es análogo al cargo de Diputado, el de Concejal
mu−nicipal?), pero que deberÃ−a atender a la naturaleza de la función y, en todo caso, debe
especificarse en la sentencia .
Respecto a la diferencia entre inhabilitación y suspensión, debe distinguirse entre el caso de los
cargos públicos y el de otros derechos. AsÃ−, cuando estas penas recaen sobre empleos o cargos
públicos, la inhabilitación conlleva la privación de la titularidad del cargo, mien−tras que la
suspensión sólo priva del ejercicio del mismo (arts. 42 y 43 CP). En cambio, esta distinción entre
titularidad y ejercicio no es necesaria cuando se trata de otros derechos o profesiones, por lo que en
relación a éstos, sólo se prevé la pena de inhabilitación que consiste en la privación del
ejercicio del derecho (art. 45). Lo mismo puede decirse de la privación del derecho a conducir
.vehÃ−culos (art. 47) que, además, puede ser impuesta como medida de seguridad en supuestos de
peligrosidad criminal (art. 105,2 CP).
En las inhabilitaciones Y suspensiones de empleos y cargos públi−cos la jurisprudencia
constitucional ha admitido su compatibilidad con la sanción disciplinaria que puede tener el mismo
contenido, como ya fue expuesto al tratar estas penas como penas accesorias.
Por último, en lo que se refiere a .las penas de inhabilitación, el Código ha introducido la
recayente sobre la patria potestad, guarda, tutela, curatela o acogimiento. Con ello reaparece, en parte,
la vieja pena de interdicción civil que habÃ−a sido suprimida del Código ante−rior por la Reforma
de junio de 1983, aunque con caracterÃ−sticas con−siderablemente distintas. La actual pena ya no se
aplica como pena accesoria a delitos sin relación con la relación familiar en cuestión −como
ocurrÃ−a con la interdicción civil-, sino como pena principal en delitos cometidos en el ámbito de
las relaciones familiares (por ejem−plo, el art. 233 en relación al abandono de niños).
79
• El trabajo en beneficio de la comunidad
Esta pena constituyó una de las novedades del Código penal de 1995. Consiste en la prestación
gratuita de trabajo de utilidad pública (de uno a ciento ochenta dÃ−as. Véase art. 33,3 y 4 CP). Es
una pena privativa de derechos porque la gratuidad del trabajo supone la pérdida del derecho al
salario.
La obligatoriedad de contar con el consentimiento del penado se asienta en la prohibición
constitucional de que las penas «consistan» en trabajos forzados (art. 25.2 CE), que
indudablemente se violarla si el trabajo se impusiera coactivamente; ello obliga, asimismo, a que esta
pena deba ser siempre alternativa de otra. En cambio, no viola tal prohibición el carácter
obligatorio del trabajo como parte del régimen penitenciario, que es consecuencia de la pena y no
su misma esencia.
De los principios que lo informan (art. 49.1 a 7) cabe destacar el control por el juez o tribunal
sentenciador, la salvaguarda de la dig−nidad del penado y el carácter público o cuasi-público de
las entidades dadoras de trabajo, ya que siendo proporcionado por la Administra−ción, incluso a
través de convenios, la primera condición del mismo artÃ−culo, referida a la «Administración,
entidad pública o asociación de interés general en que se presten los «servicios», es una
garantÃ−a de que el trabajo será de auténtica utilidad pública.
El artÃ−culo 49 CP atribuye al Juez de Vigilancia Penitenciaria el control del cumplimiento de la
pena a partir de los informes de los servicios penitenciarios sobre las incidencias de la prestación
(ausen−cias, rendimiento. etc.). Las restantes circunstancias de la ejecución están desarrolladas en
el RD 690/1996, de 26 de abril.
La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha incluido en el art. 49,6 la indicación de que en caso de
«incumplimiento» se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artÃ−culo 468,
esto es, para valorar la posible calificación del incumplimiento como delito de quebranta−miento de
condena. Obsérvese que el art. 49.61 no califica el incum−plimiento como delito de
quebrantamiento, sino que sólo obliga a deducir testimonio para su eventual persecución, lo que
resulta impor−tante porque de ningún modo puede considerarse que el incumpli−miento del trabajo
infringe en todo caso el artÃ−culo 468 del Código penal.
En efecto, el trabajo en beneficio de la comunidad es una pena que sólo puede imponerse como
sustitutiva de la pena de prisión. Como tal pena sustitutiva, la conse−cuencia jurÃ−dica natural de su
incumplimiento debe ser el cumplimien−to de la pena sustituida, esto es, el ingreso en prisión, como
establece el art. 88.2. Si en todos los casos en que, por incumplimiento del trabajo, se aplica la pena
de prisión que habÃ−a sido sustituida, se im−pusiera además, una pena por quebrantamiento de
condena se estarÃ−a incurriendo en un claro abuso del ius puniendi, cuando no en una violación del
non bis in idem.
Por todo ello, el único incumplimiento del trabajo en que cabe plantear el delito de quebrantamiento
de condena es aquél en el que se dan todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho delito,
como son la voluntad de sustraerse definitivamente al cumplimiento de la condena y el perjuicio a la
Administración de Justicia derivado de la ineficacia de la resolución judicial. En todos aquellos
casos en los que el incumplimiento tiene su natural consecuencia en el regreso a la pena sustituida, no
se produce dicho perjuicio a la Administración de Justicia puesto que se procede a cumplir la pena
originariamente impuesta.
D) Otras penas privativas de derechos
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Los artÃ−culos 47 y 48 recogen las penas de privación del derecho a conducir vehÃ−culos, que
inhabilita al penado para el ejercicio de tal derecho durante el tiempo de la condena, la privación del
derecho a tenencia y porte de armas y la de privación del derecho a residir en determinados lugares,
por la que se impide al penado volver al lugar en que hubiere cometido el delito o en que resida su
vÃ−ctima o su familia, si fueren distintos. La duración de estas penas se establece en el art. 40.
La privación del derecho a residir en determinados lugares, que aparece también entre las penas
accesorias (art. 57), recoge el contenido esencial de la antigua pena de destierro que, con tal
denominación, desaparece en el Código penal.
La LO 14/1999, de 9 de junio, en Materia de Protección a las VÃ−ctimas de Malos Tratos introdujo
la pena de prohibición de acercarse a la vÃ−ctima o a aquéllos de sus familiares u otras personas
que determine el juez o tribunal, a de comunicarse con ellos (art. 39.1). Esta pena puede ser grave,
menos grave o leve (art. 33) y también puede ser impuesta como accesoria (art. 57.1). Asimismo,
puede ser impuesta como condición en la suspensión de la pena (art. 83.ll y como medida de
seguridad (art. 105.l,g).
La pena de multa
A) Consideraciones generales
La pena de multa, consistente en el pago de una determinada can−tidad de dinero, ha estado presente
en la mayorÃ−a de sistemas jurÃ−dicos desde épocas históricas remotas. El Derecho español
medieval la recogÃ−a aunque con caracterÃ−sticas distintas a las actuales, como la de destinarse, en
parte, a los jueces y rodearse de una considerable arbi−trariedad. Pese a lo lejano de sus orÃ−genes, la
pena de multa ha cono−cido épocas de menor relevancia, especialmente a partir del auge de la pena
de prisión en el momento en que ésta se consolidó como tal. Sin embargo, el siglo XX conoció
un nuevo auge de la pena de multa, de la que se destacan sus ventajas frente a la privación de
libertad, incorporándose ampliamente a los sistemas jurÃ−dicos contemporáneos y
estableciéndose frecuentemente la posibilidad de aplicarla como sustitutivo de la pena de prisión
de corta duración. Como ejemplo de la considerable dimensión actual de la pena de multa puede
citarse el caso alemán, en el que dicha pena ha llegado a ser una de las más aplicadas, alcanzando
en ocasiones el ochenta por ciento de las con−denas.
Las razones de lo anterior suelen situarse en las ventajas que ofre−ce: la pena de multa carece de
efectos degradantes sobre el condenado, le permite seguir en contacto con su medio social y familiar
y, asimis−mo, seguir procurándose su propio mantenimiento económico y el de su familia. Por otra
parte, es fácilmente graduable y adaptable a la situación económica del reo, sin que sea
desdeñable el hecho de que, al contrario que la pena de prisión, no provoca gastos de ejecución al
Estado, sino ingresos.
Sin embargo, tales ventajas van acompañadas de ciertos inconve−nientes: la pena de multa, a todas
luces, intimida menos que la prisión y, en muchos casos, puede resultar ineficaz desde el punto de
vista preventivo; por otra parte, plantea problemas en relación al principio de personalidad de las
penas, en la medida en que la disminución del patrimonio del condenado no sólo le afecta a él
sino también a su familia; pero quizá donde aparecen con mayor fuerza los inconvenien−tes de la
pena de multa es en lo relativo a las situaciones de desigual−dad que puede generar: para los
condenados que disponen de medios económicos resulta mucho menos gravosa que para quienes no
los poseen y ello deja planteado el problema de la respuesta a adoptar en casos de insolvencia o
impago, puesto que, de acudirse al arresto del insolvente, su tratamiento desigual respecto al que no lo
es se incrementa todavÃ−a más.
81
No puede negarse la contundencia de los argumentos acerca de los inconvenientes de la pena de
multa, especialmente en relación a deter−minados delitos. AsÃ−, puede resultar absolutamente
ineficaz, desde el punto de vista preventivo, en la punición de delitos habitualmente
B) La pena de multa en el código penal español.
a) El sistema de dÃ−as-multa
La introducción de este sistema en nuestro Ordenamiento ha veni−do a suponer una de las más
importantes innovaciones respecto al anterior. El sistema de dÃ−as-multa, de origen escandinavo,
pretende ofrecer mayores posibilidades de individualización, tanto respecto al hecho punible como a
la situación económica del reo.
Para ello, la pena de multa se asienta sobre la graduación de dos baremos: a) la duración temporal o
extensión, que se establece en dÃ−as, meses o años, siendo la extensión total entre 10 dÃ−as y 2
años (art. 50) sin que aparezcan obstáculos a establecerla por semanas, puesto que el art. 50,6
faculta al tribunal para determinar el tiempo y forma del pago de las cuotas; y b) la cuota a pagar en
cada uno de esos perÃ−odos, que se fijará dentro de los márgenes establecidos en la ley: la cuota
diaria será de 2 a 400 euros.
Este doble baremo permite que la individualización de la pena se lleve a cabo en dos momentos y
sobre bases distintas: en primer Jugar, el tribunal debe establecer el número de cuotas a abonar,
dentro del marco legal señalado para el delito (por ejemplo, entre seis y doce meses, en el art. 199).
Con ello se fija la extensión de la multa, adecuándola a la gravedad del hecho y la culpabilidad del
autor; para hacerlo, el art. 50,5 CP remite a las reglas generales de aplicación de la pena, en las que
se considera, entre otros criterios, la concurrencia de atenuantes y agravantes. Establecida la
extensión -el número de cuotas a pagar-, debe fijarse el importe de cada cuota «teniendo en
cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, dedu−cida de su patrimonio,
ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo» (art.
50,5).
Las ventajas de este sistema se resumen en la mejor adecuación al principio de igualdad ante la ley,
que, como es sabido, requiere el tratamiento igual de los casos iguales y desigual para los que son
desiguales; asÃ−, la fijación de la extensión permite imponer penas de la misma duración a dos
hechos de igual gravedad, mientras que la adecuación de las cuotas a las circunstancias personales
de cada uno de sus autores permite el tratamiento desigual de lo desigual. En se−gundo lugar, el
sistema expuesto puede tener un contenido aflictivo también más igualitario, en la medida en que
puede impedir que el condenado con suficientes medios económicos se libere de la obliga−ción en
un solo pago y constreñirle al mismo durante un cierto tiempo, hasta el punto en que se ha dicho
que con este sistema se pretende disminuir su estándar de vida; y, para aquéllos que tengan
dificultades económicas, el fraccionamiento en cuotas ofrece mayores facilidades.
La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado el art. 50,6 CP en un sentido que desnaturaliza la
multa temporal o por cuotas. Esta reforma recoge una práctica judicial por la que se permitÃ−a
liquidar de una sola vez todas las cuotas impuestas, con lo que en realidad se eliminaba el carácter
temporal de esta pena, que supone la vinculación a la misma durante un cierto tiempo. El texto ahora
vigente permite al tribunal acordar, por causa justificada, el pago de la multa en un plazo
determinado, de una sola vez o estableciendo plazos, lo que supone permitir el cumplimiento de
forma diferente a la de las cuotas acordadas y que, como se ha dicho, se fijan en función de la
gravedad del delito como forma de mantener la vinculación a la pena durante un cierto tiempo. Por
esta razón, puede decirse que la utilización de esta facultad por el juez o tribunal sentenciador
supone, en realidad, con−vertir la multa temporal en una multa «a plazos», lo que es distinto. Por
82
tanto, es aconsejable la utilización restrictiva de esta facultad ju−dicial, limitándose la valoración
de la causa «justificada» a supuestos de imposibilidad de cumplimiento conforme al sistema
previsto.
b) La multa proporcional
Pese a la implantación del sistema que se acaba de exponer, existen algunos rasgos del anterior que
se han resistido a abandonar el Códi−go. Tal es el caso de la multa proporcional que aparece en el
catálogo general de penas (art. 33.3,j) como pena menos grave, cualquiera que sea su cuantÃ−a.
Asimismo, el art. 52 establece que la multa será pro−porcional al daño causado, al valor de los
efectos objeto del delito o al beneficio reportado, en los supuestos expresamente previstos en este
Código.
C) El impago de la multa
Habitualmente se denomina «arresto sustitutorio» a la privación de libertad aplicable al
condenado a pena de multa que no satisface su pago, voluntariamente o por vÃ−a de apremio. Sin
embargo, el Código lo regula utilizando la expresión «responsabilidad personal subsidia−ria»,
que se concreta en un dÃ−a de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (art.
53).
La discusión sobre la naturaleza de la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la
pena de multa, ha sido zanjada por el Código, al reconocerse expresamente su carácter de pena
priva−tiva de libertad en el art. 35, lo que, además, permite que su ejecución sea suspendida con
arreglo al art. 80.1.
En la misma lÃ−nea de evitar que el impago conduzca inexorable−mente a 'la privación de libertad
continuada, el art. 53.1 CP permite que este arresto sustitutorio se cumpla en régimen de
localización permanente o de trabajo en beneficio de la comunidad, convirtiendo cada dÃ−a de
privación de libertad en una jornada de trabajo. La posi−bilidad de acudir a la localización
permanente puede evitar que con el arresto sustitutorio por impago se apliquen penas de prisión
continua−da inferiores a tres meses, que el Código penal ha pretendido eliminar.
La localización permanente y el trabajo en beneficio de la comu−nidad no son, en realidad, penas
sustitutivas de la responsabilidad personal subsidiaria que, a su vez, es sustitutiva de la multa, porque
el art. 88,3 prohÃ−be la doble sustitución. Según el texto del art. 53,1, son realmente formas de
cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria.
Reglas de aplicación de la pena en atención a las circunstancias modificativas de la
responsabilidad
Se recogen en el art. 66 y pueden sistematizarse de la siguiente forma:
• Concurrencia de circunstancias atenuantes
Cuando concurriere sólo alguna circunstancia atenuante, los jueces o tribunales no podrán rebasar
la mitad inferior tic la pena fijada para el delito (art. 66.1.1). Como se señaló entre los supuestos
de determi−nación cualitativa, si concurre más de una atenuante o una muy cualificada, puede
imponerse la pena inferior en uno o dos grados (art. 66.1.2), debiendo excluirse de este régimen a
las eximentes incomple−tas que posee regulación especial.
• Concurrencia de circunstancias agravantes
83
Cuando concurran una o dos circunstancias agravantes, los jueces y tribunales impondrán la pena en
la mitad superior de la establecida por la ley (art. 66.1.3). Tanto en esta regla como en la anterior,
deben concurrir «sólo» circunstancias atenuantes o bien agravantes, puesto que si concurren unas
y otras, viene en aplicación la regla 7 del art. 66.1.
• Concurrencia conjunta de atenuantes y agravantes (art. 66.1,7). La compensación racional de
circunstancias
La regla 7 del artÃ−culo 66,1 está prevista para los casos de concu−rrencia conjunta de
circunstancias atenuantes y agravantes, puesto que cuando concurren sólo unas u otras se aplican las
reglas 2 y 3. En casos de concurrencia conjunta, los jueces las «valorarán y compen−sarán
racionalmente para la individualización de la pena». La compen−sación racional significa que
debe atenderse a la importancia de unas y otras, sin limitarse a una consideración puramente
numérica. Desde la reforma por LO 11/2003, de 29 de septiembre, si tras dicho proceso persiste
«un fundamento cualificado» de atenuación u agravación, se aplicará, respectivamente, la
pena inferior en grado o en su mitad superior. La enigmática expresión “fundamento cualificado”
alude a las atenuantes y agravantes especiales que poseen mayores efectos que las simples (eximente
incompleta, multirreincidencia, etc.) Y que pue−den subsistir tras esa compensación que se pretende
racional y no puramente numérica. Si tras tan racional proceso, las atenuantes Y agravantes se
compensan totalmente, se procede como si no concurrie−ran circunstancias y se aplica la regla 6.
El delito continuado y un delito masa.
El artÃ−culo 74 utiliza y una técnica por la que no se distingue claramente la determinación de la
pena en el delito continuado y delito masa, lo que provoca complicados problemas interpretativos.
Aunque se trate de figuras evidentemente próximas, al estudiar su contenido puede apreciarse como
han nacido con propósitos distintos: en el delito continuado se pretende evitar las penas
excesivamente graves que se derivarÃ−an de la acumulación de penas -y, por tanto, es una figura
que pretende beneficiar-, mientras que en el delito masa se pretende evitar los lÃ−mites de las
acumulación beneficien autor de conductas de especial gravedad por afectar a una pluralidad de
personas y, por tanto, es una figura agravatoria.
Pese a ello, el artÃ−culo 74 establece unas reglas de determinación de la pena encadenadas entre
sÃ−, con una referencia a las infracciones patrimoniales que provoca problemas diferenciados en el
delito continuado y en el delito más. Reglas que pueden sistematizarse de la siguiente forma:
• En el delito o falta continuados, se aplica la pena de la infracción más grave en su mitad superior,
pudiendo imponerse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
• En las infracciones patrimoniales se impondrá la pena “teniendo en cuenta el perjuicio total
causado”. En tintes infracciones se impondrá la pena superior en uno o dos grados, si se trata de lo
que conocemos como delito masa. Pese a que este párrafo se ha independizado del anterior, la
separación no parece suficiente como para entender que la referencias a las infracciones
patrimoniales no es válida para el delito continuado
Varios son los problemas destacar, de entre los muchos que plantea esta situación. En primer lugar,
establecer cuál es la pena más grave del delito continuado puede resultar difÃ−cil en muchos casos
que provocaron la creación jurisprudencial esta figura: aquellos en que no pueden probarse todas y
cada una de las infracciones . Lo que la jurisprudencia denominada indeterminación procesal de las
infracciones-porque habrá que conocer todas las penas en presencia para compararlas; con el actual
regulación parece claro que sólo podrán tomarse en consideración las infracciones probadas.
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En segundo lugar, la especialidad de las infracciones patrimoniales se considera aplicable por la
jurisprudencia y la fiscalÃ−a General del estado tanto delito continuado como el delito masa, sin que,
como se ha dicho, la separación en dos párrafos parece suficiente como para evitarlo. El problema
que se plantea en relación al delito continuado es lo que sÃ− conoce como salto de tipo y consiste en
que varias infracciones de menor entidad pueden convertirse en una más grave por la suma de sus
respectivos perjuicios.
Por ejemplo, la empleada de hogar que comete 10 hurtos de 150 euros cada uno llevarÃ−a a cabo 10
faltas con 10 penas de localización permanente o multa, si no se aplicara el art. 74, y teniendo en
cuenta el lÃ−mite del triple de la pena más grave, la pena no podrÃ−a superar los 36 dÃ−as de
localización permanente. En cambio, si se tiene en cuenta el perjuicio total causado y siendo éste
de 1500 euros, debe estimarse un delito continuado de hurto, castigado con prisión de seis a
dieciocho meses, que con arreglo al art. 74.1 debe aplicarse en su mitad superior.
La conversión de las faltas en delito no puede evitarse aquÃ− en base al art. 638 -que obliga a
ceñirse a los lÃ−mites de las faltas- porque el art. 74 se refiere expresamente al responsable de un
“delito o falta continuados”, pero, por otra parte, esa mención a la continuidad de las faltas resulta
prácticamente inaplicable si se acumulan los perjuicios, porque casi siempre darán como resultado
la aplicación del delito. Por ello la doctrina más moderna se inclina por aplicar la regla sobre el
perjuicio patrimonial sólo al delito masa.
Llegados al delito masa, la pena también deberá establecerse en base al perjuicio total causado y
llevarse, obligatoriamente, a la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que se estime
conveniente; es decir, la agravación es obligatoria, pero se deja al arbitrio subir en un grado o dos y,
asimismo, la extensión concreta de la pena dentro del grado elegido.
La suma de perjuicios patrimoniales provoca aquÃ− los mismos problemas que en el delito
continuado: por ejemplo, quien vende botellas de agua coloreada como si fueran un producto
farmacéutico asegurando sus facultades medicinales a miles de personas y obtiene de cada una de
ellas 20 euros, cometerÃ−a múltiples delitos de estafa, pero que se convierten en un delito masa en
aplicación del art. 74, al que corresponde una pena de prisión de seis meses a tres años, aplicada
en su mitad superior.
En el delito masa, estos efectos pueden considerarse más justificados que en el delito continuado,
porque lo que ahora contempla en art. 74 son casos de “notoria gravedad” y porque la finalidad del
delito masa consiste, precisamente en evitar los lÃ−mites de la acumulación de penas. Por otra parte,
mientras que en el caso anterior en Código menciona la posibilidad de la falta continuada, no existe
mención alguna a la falta masa.
En todo caso, la discutida regla del perjuicio patrimonial total parece inspirada en el ya derogado
sistema de regulación de los delitos patrimoniales según sus diferentes cuantÃ−as, que tras la
reforma de 1983 sólo se mantienen para diferenciar el delito de la falta y provoca problemas de
difÃ−cil solución: por ejemplo, cuando algunas de las infracciones no han sido consumadas y, por
tanto, no han provocado perjuicio, no podrán ser computadas a los efectos de establecer la total
gravedad de los hechos.
Tema 26:
Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad
condicional.
A pesar de todas las precauciones y garantÃ−as jurÃ−dicas que se contienen en la LOGP, nadie que
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conozca la realidad penitenciaria duda que el cumplimiento de una pena privativa de libertad puede
llegar a producir efectos devastadores sobre la persona del condenado, sin que, por otra parte, se
alcancen las pretendidas metas socializadoras. A ello deben añadirse los considerables costes
económicos que la ejecución de la privación de libertad supone para el Estado y el incre−mento
de los problemas cuando se alcanzan determinadas cotas de hacinamiento y superpoblación
carcelaria.
Tal situación ha conducido a que la mayorÃ−a de los sistemas pena−les actuales incluyan
instituciones destinadas a evitar el ingreso en prisión de condenados a penas de escasa gravedad,
cuando concurren determinadas circunstancias, o bien a permitir la excarcelación con anterioridad al
agotamiento completo de la duración de la pena. Si bien algunas de estas instituciones, como la
condena condicional, al−canzan ya una considerable antigüedad, lo cierto es que la propuesta y
regulación de la mayorÃ−a de las actuales se produce con mayor intensidad a partir de la
constatación definitiva de la crisis de la pena de prisión y la inutilidad de las penas de esta
naturaleza cuando son de corta duración.
Aunque las formas sustitutivas de la ejecución de la prisión no supongan una superación del
actual sistema penal, tampoco son un simple retoque cosmético. Piénsese que cuando se renuncia
a imponer la pena de prisión se está renunciando al mayor efecto preventivo −general que ofrece la
privación de libertad y a parte de las aspiraciones retributivas que están presentes en la colectividad
social y que, fre−cuentemente, demandan una mayor dureza de las penas; por mucho que no quepa
ocultar el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede negarse que éste es
menor que el ofrecido por la cárcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es en
beneficio de consideraciones que tienden a evitar la desocialización del condenado, el efecto
estigmatizador de la prisión y sus consecuen−cias sobre la dignidad humana.
Por tanto, una PolÃ−tica criminal orientada a la sustitución de las penas cortas de prisión por
reacciones penales de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepción del Derecho
penal como ultima ratio, que en el caso español puede encontrar un válido apoyo en la
proclamación constitucional de la libertad como valor superior del Ordenamiento jurÃ−dico; en tal
medida puede afirmarse que la restricción absoluta de la libertad que conlleva la prisión debe
reservarse para aquellos casos en que no resultan suficientes para la prevención de delitos
mecanismos menos agresivos.
El Código penal incluye un sistema de alternativas a la privación de libertad que se estudia a
continuación y que comprende tres apar−tados: la suspensión de la ejecución de la pena, la
sustitución de la pena y, en el ámbito penitenciario, la libertad condicional.
Como consideración previa y común a todo el sistema de alterna−tivas a la prisión, resulta de
interés establecer los criterios generales que presiden su aplicación, puesto que el texto legal no
los sistematiza ni somete a principios uniformes. AsÃ−, en la suspensión de la pena se mencionan la
«peligrosidad criminal» del sujeto (art. 80,1), mientras que en la sustitución de la pena se
mencionan «las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en
particu−lar, el esfuerzo para reparar el daño» (art. 88,1). Por otra parte, los requisitos que se
establecen para la aplicación de unas u otras institu−ciones también varÃ−an y pueden ser
interpretados con arreglo a dife−rentes claves: la no reincidencia en la condena condicional y la no
habitualidad en la sustitución de la pena, las duraciones de las penas que pueden ser suspendidas o
sustituidas, etc.
Sin embargo, toda esta amalgama de criterios orientativos y requi−sitos legales no impide establecer
unas lÃ−neas generales y comunes a todo el sistema, cuya consideración puede ayudar a solucionar
algunos problemas interpretativos. AsÃ−, con independencia de posteriores ma−tizaciones, pueden
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establecerse las siguientes:
a) El Código penal establece lÃ−mites en la duración de las penas que pueden ser sustituidas (por
ej., uno o dos años de prisión) que se corresponden con lo que puede considerarse como
delincuencia menos grave y que suponen una barrera de carácter preventivo-general: el legislador ha
entendido que, por encima de dichos lÃ−mites, la renuncia a la privación de libertad repercutirÃ−a
negativamente en la eficacia intimidatoria del Derecho penal. Por tanto, respetándose esta
limita−ción, puede entenderse respetada la orientación preventivo-general sin necesidad de tomarla
nuevamente en consideración.
b) La decisión judicial sobre la alternativa a la privación de libertad supone la individualización
de la sanción oportuna desde un punto de vista preventivo-especial, y considerando si la pena en
cuestión es suficiente como para evitar un nuevo delito; la renuncia a la privación de libertad en
tales supuestos se basa en la consideración de que la mejor manera de resocializar es evitar la
desocialización. à ste es el sentido que preside la valoración de las diferentes orientaciones
resumibles en las circunstancias del hecho y del autor, aunque respec−to a este último se haya
introducido alguna otra restricción como las relativas a su reincidencia o su habitualidad.
Esta filosofÃ−a general del sistema de alternativas a la privación de libertad preside la elección de
unas u otras cuando para un mismo presupuesto --como puede ser la imposición de una pena de un
año de prisión- el Código penal permite la elección entre varias respues−tas: hacerla cumplir,
suspenderla, sustituirla por otra, imponer o no reglas de conducta, etc.
La suspensión de la ejecución: la condena condicional
A) Concepto
La condena condicional se encuentra regulada en los arts. 80 y siguientes del Código penal. En el
marco del Derecho comparado puede incluirse en los sistemas de sometimiento a prueba del
condenado, consistentes genéricamente en la suspensión del cumplimiento de la condena durante
un cierto periodo en el que se establecen deter−minadas condiciones que, si son cumplidas, permiten
declarar extin−guida la responsabilidad criminal sin necesidad de ingresar en prisión.
En el caso español, los condenados a penas privativas de libertad no superiores a dos años que
carezcan de antecedentes pueden ver suspendida la ejecución de la pena durante un plazo de dos a
cinco años (y de tres meses a un año para las penas leves, art. 80,2), impo−niéndose el
cumplimiento de determinadas condiciones durante el mismo.
Transcurrido el plazo de suspensión y cumplidas las condiciones, la pena suspendida se da por
cumplida. La decisión sobre la suspen−sión de la pena es una facultad del juez o tribunal, que
podrÃ−a también ordenar el cumplimiento. El art. 80,1 establece como principal criterio orientador
de la decisión judicial la “peligrosidad criminal” del reo, concepto hasta ahora extraño al sistema,
de penas y que sólo deberÃ−a servir para la aplicación de medidas de seguridad. Esto obliga a
res−tringirlo; interpretándolo desde los principios que rigen en la aplica−ción de las penas, en gran
parte distintos a los propios de las medidas de seguridad.
En este sentido, no se trata aquÃ− de la apreciación en sentido po−sitivo del grado de peligrosidad al
que deberÃ−a corresponder, más propiamente, una medida de seguridad destinada a eliminarla, sino
de una valoración acerca de si la suspensión de la pena con condiciones es suficiente como para
evitar un nuevo delito, lo que, en cierta forma, reduce la peligrosidad a su valoración en sentido
negativo; en suma, de lo que se trata es de decidir si las caracterÃ−sticas del autor permiten renunciar
al ingreso en prisión. La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha añadido la valoración, a estos
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efectos, de «la existencia de otros procedimientos penales» contra el sujeto. Tratándose de
procedimien−tos penales pendientes, el sujeto se presume inocente de los hechos que se le imputen en
ellos, por lo que esta valoración sólo puede tener el efecto de desaconsejar la suspensión si hay
pronóstico de que el reo se sustraerá a la acción de la Justicia.
Respecto a la utilización de la discrecionalidad, es cierto que hasta ahora los tribunales han
concedido la suspensión con un cierto auto−matismo en toda pena que lo permitiera, si no constaban
antecedentes penales y, generalmente, sin ponderar las circunstancias Y la oportu−nidad de la medida.
Sin embargo, la discrecionalidad puede ejercerse previamente también en la elección de la pena a
imponer, de modo que cuando el marco penal y las circunstancias modificativas lo per−miten, basta
con elegir una pena superior a dos años para evitar la suspensión.
• Requisitos y efectos
Los requisitos para acordar la suspensión condicional de la pena se recogen en el art. 81, aunque el
art. 80,4 permite prescindir de los mismos si el penado padece una enfermedad muy grave Y con
pade−cimientos incurables (por ej., fases avanzadas del SIDA), salvo que ya existiere una condena
anterior suspendida por el mismo motivo. Los requisitos generales son los siguientes:
1. Que el reo haya delinquido por primera vez, sin que se tomen en cuenta los antecedentes por delitos
imprudentes ni los cancelados o que pudieren serlo con arreglo al art. 136. Para entender que se ha
«delinquido» es necesaria la sentencia firme, puesto que hasta ese momento prevalece la
presunción de inocencia. «Delinquir» debe interpretarse en sentido estricto como comisión de
delitos y, por tanto, no computan a estos efectos los antecedentes por faltas.
2. Que la pena impuesta o la suma de las impuestas en una misma sentencia no supere los dos años
de privación de libertad. Son suspendibles todas las penas privativas de libertad, lo que incluye a la
prisión y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa (véase art. 35).
En el cómputo de los dos años no se incluye la prisión derivada del impago de la multa (art.
81,2).
3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, pero sólo en la medida de la solvencia del
condenado, puesto que la declaración de insolvencia elimina este requisito.
La suspensión de la pena se acuerda una vez es firme la sentencia condenatoria y se comprueba la
concurrencia de los requisitos (art. 82).
La condición que debe cumplirse siempre es la de no volver a delinquir durante el plazo de
suspensión. Además, si la pena suspen−dida es de prisión, el juez o tribunal puede imponer como
condición el cumplimiento de determinadas obligaciones o deberes que se reco−gen en el art. 83,1.
La revocación de la suspensión, que obliga a cumplir la pena sus−pendida, se produce si el
condenado delinque durante el plazo estable−cido (art. 84,1). La infracción de las obligaciones o
deberes que, en su caso, se hayan impuesto no conduce irremisiblemente a la revocación, sino que
puede provocar la sustitución de la regla de conducta o la prórroga de la suspensión (art. 84,2).
Excepto en los malos tratos domésticos, en los que la revocación es obligatoria (art. 84,3 CP).
Si transcurre el plazo de suspensión habiéndose cumplido las con−diciones impuestas y, en todo
caso, sin haber delinquido el sujeto, el órgano judicial acordará la remisión de la pena, dándola
por cumplida.
Se ha planteado si la comisión de un delito imprudente durante el plazo de suspensión debe
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provocar la revocación y. por tanto, el cum−plimiento de la pena suspendida. Aunque el art. 84,1
establece la revocación en caso de delito, sin distinciones, lo cierto es que si ese nuevo delito es
imprudente, revocar la suspensión carece de fundamento. Por un lado, no tiene sentido que los
antecedentes por delito imprudente permitan suspender la pena (art. 81.1) y, en cambio, el delito
imprudente durante la suspensión obligue a revocarla; y por otro, si suspender la pena supone poner
a prueba al condenado, la comisión de una imprudencia en la que no hay intención de infringir la
ley no deberÃ−a ser considerada como un fracaso de dicho someti−miento a prueba.
C) El supuesto de los drogodependientes
El artÃ−culo 87 CP regula como supuesto especial la suspensión de la pena en casos en que se haya
cometido el hecho delictivo a causa de la dependencia de las drogas, relajando en parte los requisitos
de la suspensión, aunque de manera más efectiva que en el Código an−terior; con ello se pretende
permitir el tratamiento de deshabituación en lugar de la prisión y, en su caso, no frustrar la
deshabituación o la reinserción que pueda haberse logrado desde que se cometiera el delito.
La pena suspendible es aquÃ− de hasta cinco años de privación de libertad, sin que la reincidencia
o existencia de antecedentes penales vete automáticamente la suspensión puesto que, en tal caso,
deberá valorarse expresamente la oportunidad de esta última, pudiendo acor−darse si se estima
oportuno. Por otra parte, es también requisito de la suspensión que se certifique que el reo se
encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin (art. 87,1,1).
Las condiciones que se imponen al condenado condicionalmente, son la de no volver a delinquir
durante el plazo de suspensión (que como mÃ−nimo debe ser de tres años, lo que endurece las
condiciones de la condena condicional: véanse arts. 80,2 Y 87,3). Asimismo, la remisión
definitiva de la pena queda condicionada a que, transcurrido el plazo de suspensión sin que se
cometa un delito, se acredite la deshabituación o la «continuidad del tratamiento» (art. 87,5).
Obsérvese que la continuidad del tratamiento es requisito de la remisión de la pena transcurrido el
plazo, mientras que en el art. 87,4 se recoge como condición de la suspensión «que no abandone
el tratamiento» hasta su finalización; al respecto, no cabe esperar especiales éxitos en los
tratamientos impuestos coactivamente -con independencia de los inconvenientes que plantean desde
el punto de vista de un Derecho penal democrático- y, al mismo tiempo, no puede ignorarse que las
recaÃ−das eventuales en el consumo de drogas durante la aplicación del tratamiento no son raras ni
excepcionales. Por todo ello, a estos efec−tos deberÃ−a entenderse abandonado el tratamiento cuando
se trate de un abandono definitivo y estimarse la continuidad del mismo cuando se mantenga, pese a
haberse producido alguna recaÃ−da esporádica.
En todo caso, la revocación de la condena condicional no se pro−duce ineludiblemente cuando se
incumplen las condiciones estableci−das puesto que, en tal caso, subsiste la posibilidad de estimar
necesaria la continuidad del tratamiento y prolongar el plazo de suspensión, oÃ−dos los informes
correspondientes (art. 87 in fine).
La sustitución de la pena impuesta
Como alternativa a la privación de libertad se recoge también la posibilidad de sustituir la pena
impuesta por otra distinta que se eje−cuta inmediatamente. La sustitución de la pena está prevista
para la prisión y se regula en los arts. 88 y ss. La sustitución puede producirse en la misma
sentencia o posteriormente, en auto motivado, pero antes de iniciarse la ejecución de la pena
inicialmente impuesta.
En aplicación del art. 88.3, «En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de
otras».
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La sustitución de la pena de prisión
El supuesto normal se produce en el caso de las penas de prisión inferiores a un año, que pueden
ser sustituidas por multa o trabajo en beneficio de la comunidad, conforme a las reglas de conversión
esta−blecidas en el art. 88 (cada dÃ−a de prisión equivale a dos cuotas de multa o una jornada de
trabajo). Tanto la consideración de los criterios orientativos (circunstancias del reo, naturaleza del
hecho, etc.) como La imposición o no de reglas de conducta del art. 83, es interpretable en clave
preventivo-especial, tal como se ha indicado en las lÃ−neas introductorias a este tema. Ello alcanza
también al «esfuerzo para reparar el daño causado», que, como todas las referencias a la
vÃ−ctima en esta materia (véase también art. 81,3 en la suspensión de la pena), no deberÃ−a
llevar a confundir la responsabilidad civil con la penal, otorgando contenidos punitivos a la primera.
Al igual que con la reincidencia, en la suspensión de la pena la exigencia de que el reo no sea
habitual (para el concepto de habitualidad a estos efectos, véase art. 94) podÃ−a haberse obviado,
puesto que en la valoración sobre la oportunidad de una u otra sanción deben tenerse en cuenta las
circunstancias personales del autor, entre las que se encuentra la existencia de condenas anteriores.
El contenido eminentemente preventivo-especial de esta institución se pone de manifiesto en el
supuesto excepcional de sustitución de penas de prisión de hasta dos años (art. 88,1, segundo
párrafo), per−mitida si la privación de libertad habÃ−a de frustrar «sus fines de prevención y
reinserción social».
Mientras en el caso de la suspensión el Código penal deja claro que el cómputo de la pena a
suspender debe sumar todas las penas impues−tas en la sentencia (art. 81,2), nada se dice en el caso
de la sustitución de la pena de prisión lo que, en principio, permite sustituir indepen−dientemente
varias penas inferiores a un año aunque acumuladas su−peren dicha duración. Ello podrÃ−a verse
como una burla del lÃ−mite temporal establecido para la sustitución, pero lo cierto es que dado que
la ley no impone la acumulación de las penas a estos efectos como se hace en la suspensión-, no
pueden imponerse requisitos limitadores y perjudiciales para el reo que no estén expresamente
previstos. En suma, cabe la sustitución independiente de penas inferiores a un año, aunque sigue
siendo una facultad del tribunal, que puede dejar de utilizarla si las penas acumuladas superan
considerablemente el año de duración .
El quebrantamiento de la pena sustitutiva
El art. 88.2 establece como efecto del incumplimiento de la pena sustitutiva la aplicación de la pena
sustituida e inicialmente impuesta, sin mencionar si debe aplicarse también, en su caso, el delito de
que−brantamiento de condena. El delito de quebrantamiento y el incumpli−miento de la pena
sustitutiva son situaciones diferenciables en el Código penal. El primero supone la ineficacia de una
resolución judicial con intención de sustraerse definitivamente al cumplimiento de la pena que
sólo puede responderse con una condena por delito contra la Administración de Justicia (art. 468),
mientras que el segundo es, en realidad, el incumplimiento de una condición implÃ−cita -la de
cum−plir la pena sustitutiva- que determina el regreso a la situación de partida, es decir, la pena
sustituida. Las reglas del concurso de normas impiden aplicar ambas consecuencias a un único
supuesto, lo que permite excluir la pena por quebrantamiento en los supuestos que ahora tratamos.
Ello vale tanto en la sustitución por multa como en la sustitución por trabajo en beneficio de la
comunidad, pese a que el art. 49,6 remite este último caso al posible delito de quebranta−miento de
condena.
El supuesto de los extranjeros
El artÃ−culo 89 CP recoge el supuesto especial de los extranjeros no residentes legalmente en
90
España, endurecido considerablemente por la LO 11/2003, de 29 de septiembre. En efecto, en tales
casos, las penas privativas de libertad inferiores a seis años serán obligatoriamente sustituidas por
la expulsión del territorio nacional. La reforma ha convertido en obligatorio lo que antes era
facultativo, de modo que con la anterior regulación podÃ−a valorarse si, desde el punto de vista de
las posibilidades de reinserción social, resultaba más aconsejable el regreso al paÃ−s de origen.
Con el texto vigente se mantiene una puerta abierta a que «excepcionalmente» se cumpla la
condena en España, teniendo en cuenta para ello la «naturaleza del delito», por lo que es
difÃ−cil que la decisión se tome según las citadas posibilidades de reinserción. El trato es
claramente discriminatorio porque, en defini−tiva, se priva de dichas posibilidades de reinserción en
España y, expresamente, de las posibilidades de suspensión o sustitución de la pena de los arts.
80, 87 Y 88 CP, que ni siquiera podrán aplicarse en el caso de que no pueda llevarse a cabo la
expulsión por causas no imputables al extranjero, supuesto en el que deberá ingresar en pri−sión .
Más criticable es -si cabo- la disposición relativa a la libertad condicional contenida en el mismo
artÃ−culo 89, puesto que cuando la pena se cumpla en España por ser superior a seis años, la
sentencia acordará también la expulsión para el momento en que se alcance el tercer grado o la
libertad condicional. La discriminación es quizá mayor, porque se procede a la expulsión cuando
se ha cum−plido ya gran parte de la pena y se deberÃ−a acceder a la libertad condi−cional en las
mismas condiciones que los españoles. En este caso, según la naturaleza del delito, puede
acordarse excepcionalmente el cumpli−miento de la pena completa en un centro penitenciario
español.
La libertad condicional
La libertad condicional se regula en los arts. 90 y siguientes del Código penal y. pese a ubicarse
entre los sustitutivos de la prisión, no participa plenamente de su principal caracterÃ−stica cual es
evitar el ingreso en la cárcel.
La libertad condicional, que acuerda el Juez de Vigilancia, está más próxima a los beneficios
penitenciarios al consistir en la posibi−lidad de cumplir en libertad el último periodo de la condena;
aunque se esté en libertad, se sigue cumpliendo la condena, lo que permite establecer especiales
condiciones durante ese tiempo, como son la imposición de reglas de conducta (art. 90,2 con
relación a los arts. 83 Y 96,3 CP) y la condición básica de no volver a delinquir durante el mismo
tiempo, cuyo incumplimiento determina la revocación del be−neficio y el reingreso en prisión para
cumplir el resto de la pena.
La vigente regulación establece los requisitos de la concesión en el art. 90,1: 1) la exigencia de que
el reo se encuentre en el último periodo de la condena se enuncia correctamente como tercer grado
de tratamiento penitenciario; 2º) deben haberse extinguido tres cuartas partes de la condena; y 3º)
la orientación preventivo-especial se for−mula al mencionarse el pronóstico individualizado de
reinserción so−cial.
La LO 7/2003, de 30 de junio, al regular el cumplimiento efectivo de las penas ha endureciendo la
concesión de la libertad condicional en términos inadmisibles constitucionalmente. El vigente art.
90,1 esta−blece que no se entenderá cumplido el pronóstico de reinserción social si no se ha
satisfecho la responsabilidad civil, concepto para el que se remite al también nuevo art. 72,5 Y 6
LOGP. La pretensión parece ser compeler a los condenados solventes, que se han enriquecido con
sus delitos, a resarcir a los perjudicados, pero para atender ese caso con−creto, se introduce una regla
general por la que" los reos insolventes -que son la mayorÃ−a-, no pueden obtener la libertad
condicional por−que, además, en prisión no pueden incrementar su patrimonio. El trato
discriminatorio del condenado insolvente no tiene fundamento razona−ble si se entiende la
satisfacción de la responsabilidad civil como la liquidación plena de una obligación previa. Y ello
91
porque el pago de dicha obligación es una cuestión distinta del pronóstico de futuro que valora las
posibilidades de reinserción social en el que se basa la libertad condicional.
Por estas razones es necesaria una interpretación restrictiva de esta exigencia -en tanto en cuanto se
mantenga la posibilidad de interpre−tarla de acuerdo a la Constitución-, basada en los criterios del
art. 72,5 y 6 LOGP a los que se remite este art. 90 CP. Dichos criterios (también introducidos por la
LO 7/2003, de 30 de junio) se establecen a los solos efectos de acordar la progresión penitenciaria y
se dirigen a valorar la conducta ((efectivamente observada», según las ((condicio−nes personales y
patrimoniales del culpable» (art. 72,5 LOGP). Es decir, no exigen la plena satisfacción de la
responsabilidad civil en términos estrictamente económicos, sino que conducen a valorar los
esfuerzos para satisfacerla según las posibilidades concretas del con−denado.
De cumplirse las circunstancias primera y tercera, puede otorgarse excepcionalmente la libertad
condicional a quienes hayan cumplido dos tercios de la condena, si merecen dicho beneficio por haber
desa−rrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacio−nales (art. 91). Con ello
se pretende establecer un incentivo al trabajo penitenciario que compense la eliminación de la
redención de penas por el trabajo recogida en el art. 100 del Código penal anterior. Sin embargo, la
mención a la excepcionalidad de este supuesto y a la valoración individualizada de su oportunidad,
impiden que pueda entenderse recuperada subrepticiamente la vieja redención de penas por el
trabajo, cuya aplicación automática habÃ−a sido rechazada uná−nimemente y ha sido claramente
evitada por el legislador.
La Disposición Transitoria à nica de la LO 7/2003, de 30 de junio, establece que· lo regulado en
los arts: 90 y 93,2 del Código penal respecto a las condiciones para acceder a la libertad condicional,
y en el art. 72,5 Y 6 de la LOOP (clasificación en tercer grado penitencia−rio), será aplicable a las
decisiones que se adopten sobre dichas ma−terias desde la entrada en vigor de dicha ley, «con
independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en
virtud de la cual se esté cumpliendo la pena». Es decir, los requisitos de concesión de la libertad
condicional que se han ex−puesto son retroactivos y se exigirán también a los condenados por
delitos anteriores a la entrada en vigor de esta ley. Ello contradice la prohibición general de
retroactividad de las disposiciones sancionado−ras no favorables o restrictivas de derechos
individuales contenida en el art. 9,3 de la Constitución, por lo que cabe alegar su
inconstitucio−nalidad.
Tema 27:
Causas que extinguen la responsabilidad penal.
El Titulo VII del Libro I del CP se refiere a la Extinción de la responsabilidad criminal y sus efectos.
En su CapÃ−tulo i se contienen las causas que extinguen la responsabilidad criminal. Se advierte la
utilización de una terminologÃ−a unitaria para referirse al deber de someterse a las consecuencias
penales del delito y a la obligación de responder civilmente del mismo. Se habla de “extinción de la
responsabilidad penal” de la misma forma que en el Código civil se regula la “extinción de las
obligaciones”. En ambos casos se entiende que deja de existir una obligación previamente
contraÃ−da. Si las eximentes previstas en los arts. 19 y 20 CP impiden el nacimiento mismo de la
responsabilidad penal, las causas que extinción que ahora contemplamos ponen punto final al deber
de responder penal o civilmente, que habÃ−a existido hasta su concurrencia. Las causas que
extinguen la responsabilidad penal presuponen, pues, la comisión de un hecho punible, entendiendo
por tal un hecho tÃ−picamente antijurÃ−dico y personalmente imputable en el que no concurre
ninguna causa de exclusión de la punibilidad.
Las causas de extinción de la responsabilidad penal enumeradas en el art. 130 CP con: muerte del
92
reo, cumplimiento de la condena, remisión definitiva de la pena, indulto, perdón del ofendido
cuando la ley asÃ− lo prevea, prescripción del delito y prescripción de la pena. Unas presuponen la
imposición del a pena -como el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de la pena y la
prescripción de la pena-, pero alguna sólo puede operar antes de la condena -la prescripción del
delito-, y otras pueden concurrir tanto antes como después de la misma -como el indulto-.
No cabe, pues, entender que la responsabilidad penal que se extingue presuponga su declaración
judicial, sino que hay que admitir que el CP parte de que la responsabilidad penal nace con la
comisión del hecho punible. Cuestión distinta es la de que dicha responsabilidad solo puede
comprobarse y desplegar efectos mediante el proceso penal.
• La muerte del sujeto del delito puede tener lugar antes o después de su condena. Se ha señalado,
no obstante, que dicho sujeto no puede considerarse “reo” hasta que se le condena, por lo que la causa
prevista en el nº 1 del art. 130 CP sólo serÃ−a aplicable a partir de dicho momento. Ahora bien,
cabe interpretar que la muerte del posible reo extingue no sólo la acción penal, sino también la
posible responsabilidad penal que pudiera haber nacido, si lo cometió, del hecho punible.
• El cumplimiento de la condena extingue también la responsabilidad penal según el art. 130.2
CP. Siendo innecesaria, por obvia, la mención de esta causa, manifiesta la mentalidad civilista que
inspira esta materia. También el art. 1156.1 declara que las obligaciones se extinguen por el pago o
cumplimiento. Parece traslucirse la idea de que la responsabilidad penal es como una deuda que se
paga y extingue con el cumplimiento de la pena. Tal asociación debe considerarse desafortunada
desde el prisma del a PolÃ−tica criminal moderna.
El cumplimiento de las penas privativas de libertad no se alcanza con la obtención de la libertad
condicional. à sta constituye el último grado de la condena en el sistema de individualización
previsto por la LOGP (art. 72.1). Durante su disfrute transcurre un tiempo que, según el art. 93 CP,
falta al liberado para “cumplir su condena”.
Para el “cumplimiento de la condena” no es preciso, sin embargo, que se cumpla la parte del a
condena referida a las costas ni la que declara la responsabilidad civil.
• La LO 15/2003 incluyó entre las causas de extinción enumeradas por el art. 130 la de la
“remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 85.2 de este Código”. Se
trata del supuesto en que, habiéndose decretado la suspensión de la ejecución de la pena,
transcurre satisfactoriamente el plazo de suspensión y se obtiene la remisión definitiva (art. 85.2
CP). Antes de mencionarse expresamente esta causa de extinción, la doctrina incluÃ−a este caso
entre los de cumplimiento de la condena, lo que suponÃ−a extender que para el “cumplimiento de la
condena” no era necesario en caso de suspensión del “cumplimiento del a pena”.
• El indulto puede extinguir también la responsabilidad penal (130.3). es manifestación del llamado
derecho de gracia. Mediante el mismo se ha venido manteniendo la posibilidad de intervención del
Soberano o, en cualquier caso, del Poder Ejecutivo en la esfera del Ius puniendi. AsÃ− concebido, el
derecho de gracia constituye un vestigio de otro tiempo, en que el Derecho penal, como su
aplicación judicial, correspondÃ−a al Monarca. Pugna, en cambio, dicha facultad con la separación
de poderes propia del Estado de Derecho, en que corresponde al Poder legislativo decidir cuándo
procede y cuando no la intervención del Derecho Penal, y se reserva al Poder judicial la aplicación
de las normas en que ello se concreta. Es cierto que, como se ha aducido, la gracia puede, por una
parte, resultar conveniente en determinados momentos para la polÃ−tica general de un paÃ−s y, por
otra parte, servir de correctivo de la ley aconsejando en el caso concreto por equidad o por razones
polÃ−tico-criminales, tanto en el momento de imposición de la pena como durante su ejecución.
Sin embargo, ambas finalidades deberÃ−an compaginarse con la separación de poderes,
reservándose la concesión general del a gracia y la valoración de su conveniencia polÃ−tica al
Parlamento, y su ejercicio en casos concretos al Poder Judicial, con algún posible control por parte
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del parlamento.
No es éste el criterio del Derecho vigente. Según el art. 62 i de la CE, corresponde al Rey ejercer
el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales. Pesa a la
exigencia de regulación legal y a la prohibición de indultos generales, el ejercicio del derecho de
gracia se atribuye al Rey.
El indulto extingue la pena, total (indulto total) o parcialmente (indulto parcial), pero no sus efectos.
No elimina pues, los antecedentes penales.
Con anterioridad a la CE se concedieron tanto indultos particulares como generales. Mientras que los
primeros se refieren a personas concretas, los segundos afectan a todos los sujetos de determinada
clase de delitos. Los indultos generales han sido prohibidos por la CE.
• El perdón del ofendido (art. 130.4), extingue la responsabilidad penal cuando la ley asÃ− lo prevea.
El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo
efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oÃ−r al ofendido por el delito antes de ordenar la
ejecución de la pena. -En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales,
oÃ−do el ministerio fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes
de aquellos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del ministerio fiscal, o
el cumplimiento de la condena. -Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el Juez
o Tribunal deberá oÃ−r nuevamente al representante del menor o incapaz.
La eficacia del perdón se afirma los casos del 201.3, en los delitos contra la intimidad, el derecho de
imagen y la inviolabilidad del domicilio; art 215.3 en los delitos contra el honor y art. 639.3 para las
faltas perseguibles a instancia de parte
• La prescripción del delito y la prescripción del a pena son las últimas causas de extinción del a
responsabilidad penal en sentido estricto previstas en el art. 130 (6º y 7º). La primera supone el
transcurso de un plazo determinado tras la comisión del delito, sin que éste sea juzgado; la
segunda, el transcurso de cierto tiempo tras la imposición de la pena, o tras la interrupción de su
cumplimiento, sin que se cumpla. La LO 15/2003 ha añadido a la mención por el art. 130.7 de la
prescripción de la pena la prescripción de las medidas de seguridad, que no constituye una forma
de extinción de la responsabilidad penal en sentido estricto porque las medidas de seguridad no son
penas.
El fundamento de la prescripción se halla en parte vinculado a la falta de necesidad de la pena tras el
transcurso de cierto tiempo (fundamento material), y en parte a las dificultades de prueba que
determina el transcurso del tiempo (fundamento procesal). Este segundo aspecto sólo afecta a la
prescripción del delito. Es ésta puede también jugar un papel la consideración de las
expectativas que crea en el sujeto la falta de persecución del hecho durante un determinado plazo.
Los plazos fijados para la prescripción son más breves si el delito no ha sido aún juzgado
(prescripción del delito) que si ya ha sido impuesta (prescripción de la pena). Según el art. 131
CP, la prescripción del delito los plazos son:
♦ Veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más
años.
♦ Quince años, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión por más de diez
años y menos de quince, o inhabilitación por más de diez años.
♦ Diez años, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación
por más de cinco años y no exceda de diez.
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♦ Cinco años, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación
por más de tres años y no exceda de cinco.
♦ Tres años, en los restantes delitos graves.
♦ Un año, en los delitos de injuria y calumnia.
♦ Seis meses en las faltas.
Si la pena señalada es compuesta se estará a la mayor para la aplicación de las reglas
mencionadas.
En 1995 se introdujo la importante excepción al genocidio, y la LO 15/2003 añadió las de los
delitos de lesa humanidad y de los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado: tales delitos no prescribirán en ningún caso (art. 131.4).
La prescripción de la pena exige los siguientes plazos:
♦ Treinta años, en penas de prisión por más de veinte años.
♦ Veinticinco años, en penas de prisión de quince o más años sin que excedan de veinte.
♦ Veinte años, en penas de inhabilitación por más de diez años y en las de prisión por
más de diez y menos de quince.
♦ Quince años, en peas de inhabilitación por más de seis años y que no excedan de diez,
y las de prisión por más de cinco años y que no excedan de diez.
♦ Diez años, en las restantes penas graves.
♦ Cinco años, en penas menos graves.
♦ Un año, en las penas leves.
También aquÃ− se establece la importante excepción de que las penas impuestas por delito de
genocidio no prescribirán en ningún caso (133.2) no se exceptúan, en cambio, las penas impuestas
por los demás delitos incluidos entre los que no prescriben por el art. 132.4.
Según el art. 5.1 CC, los plazos se computarán de fecha a fecha, y no contando los meses como de
treinta dÃ−as y los años de 365 dÃ−as como establecÃ−a el hoy derogado artÃ−culo 7 CC.
El término de la prescripción del delito empezará a correr desde el dÃ−a en que se haya
cometido la infracción punible (art. 132.1) el tiempo de la prescripción de la pena comenzará a
correr desde la fecha del a sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta
hubiese comenzado a cumplirse (art. 134 CP).
La prescripción del delito se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable,
comenzando a correr de nuevo el tiempo de la prescripción desde que aquél se paralice o termine
sin condena. El tiempo transcurrido antes de la prescripción quedará sin efecto.
La prescripción de la pena no puede interrumpirse.
El actual CP también admite la prescripción de las medidas de seguridad. Pero, como estas no
suponen responsabilidad penal en sentido estricto, tampoco su prescripción puede considerarse una
causa de extinción de la responsabilidad penal. Tal vez por ello la rúbrica del TÃ−tulo VII del
Libro I CP y su art. 130 no hablan de extinción de la responsabilidad penal, sino de extinción de la
responsabilidad criminal, en cuando las medidas de seguridad se imponen por la comisión de un
delito -aunque no parece conforme a su naturaleza no punitiva el término responsabilidad-. En
cualquier caso, el art. 135 CP dice:
• Las medidas de seguridad prescribirán los diez años, si fueran privativas de libertad iguales o
inferiores a tres años o tuvieran otro contenido.
• El tiempo de la prescripción se computará desde el dÃ−a en que haya quedado firme la resolución
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en que se impuso la medida o, en su caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a
cumplirse.
• Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo computará
desde la extinción de ésta.
Tema 28:
Naturaleza jurÃ−dica de las medidas de seguridad: bases del sistema dualista de penas y
medidas de seguridad y del sistema vicarial de cumplimiento
Dualismo significa que el sistema penal concibe, junto a las penas fundadas en la culpabilidad, otra
clase de reacciones, las "medidas de seguridad", de naturaleza educadora, terapéutica,
rehabilitadora, que se fundan en la peligrosidad del sujeto.
Hace ya bastante tiempo que la concordia en torno a que el Derecho Penal dispone alternativamente
de penas y medidas, cada una con una función claramente delimitada, ha dejado de existir. AsÃ−,
cabe reconocerse que, en las concepciones dominantes en el Derecho Penal hasta hoy es
indudablemente que las penas y las medidas son diferentes por su fundamento, su fin y su contenido.
Las maneras de entender la relación entre penas y medidas han evolucionado en gran medida desde
comienzos de este siglo hasta la actualidad, yendo desde la acumulabilidad hasta la alternatividad y el
sistema vicarial. Por supuesto, el problema se centra en la relación entre penas y medidas de
seguridad que comporten privación de libertad, y respecto de esa relación pueden destacarse
algunos puntos concretos.
a) Se procura evitar en lo posible la acumulación de pena y medida, en la conciencia de que
entraña un alargamiento del castigo más allá del lÃ−mite inicialmente asignado al concreto
delito, que además se funda siempre en razones ajenas al hecho que se enjuicia.
b) El CP español vincula el lÃ−mite máximo de duración de.las medidas de seguridad privativas
de libertad al que lo sea de la pena privativa de libertad abstractamente impuesta para el delito,
mientras que para las no privativas de libertad fija sus propios lÃ−mites.
Como ya sabemos la preocupación fundamental de las más avanzadas corrientes de opinión es
orientar los castigos penales a la consecución de un objeto común: La recuperación del
delincuente. En este orden de cosas, entendemos que existen razones polÃ−tico-criminales lo bastante
sólidas como para poder mantener dos ideas esenciales.
a) La preocupación por el contenido y mera de la ejecución penal permite sostener la idea de que
cada vez más se quiera dar a la pena “contenido de medida de seguridad”.
b) Se exige para las medidas algo que inicialmente sólo se consideraba imprescindible para las
penas: La exacta predeterminación de su duración, queriéndose dar asÃ− a la pena “contenido y
función de medida” y a las medidas “rodearlas de las garantÃ−as” que en su momento se
concibieron para las penas.
c) A pesar de ellos, el principio de alternatividad (o pena o medida pero no amabas cosas) o el sistema
vicarial (intercambio en el abono de la duración de la fase de pena y la previa de fase de medida,
cuando se decide la imposición de ambas, sistema observado en el artÃ−culo 99 del CP) obedecen
de hecho al propósito de establecer materialmente un “castigo único” sin perjuicio de las
diferencias formales, lo que implica un acercamiento práctico al monismo.
Fundamento de las medidas de seguridad, clases y efectos
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El fundamento de las medidas de seguridad se concreta en los siguientes requisitos.
1°. Las medidas, al igual que las penas, no pueden tener más fundamento que la “comisión de un
delito” y se han de fundar en la peligrosidad del sujeto. La naturaleza y el alcance privativo de
derechos de las medidas, ha de guardar relación con esa peligrosidad, asó como con la clase de
necesidades que presente el sujeto. (Curativas, educativas, correctoras)
2°. El sometido a una medida de seguridad no puede resultar de peor condición que el condenado a
una pena. Las garantÃ−as que presiden el control de éstas (taxatividad, contenido, duración y
control jurisdiccional) también ha de dominar la aplicación de las medidas de seguridad. La
gravedad y duración de este tipo de medidas no debe ser nunca materialmente superior que la de las
penas. Solamente pueden ser impuestas por el Juez o Tribunal ordinario, y la aplicación de éstas
ha de quedar también bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria.
3°. A través de estas medidas, el Derecho Penal cumple sus misiones esenciales (Como el
objetivo de la prevención especial)
En cuanto a las clases de medidas de seguridad imponibles destacan, según nuestro CP/l995:
Conforme al CP/l995 pueden imponerse medidas privativas de libertad (Art. 101 a 104) y no
privativas de libertad. (Art. 105 a 108)
- A las medidas privativas de libertad pertenecen: El internamiento en centro psiquiátrico, el
internamiento en centro de deshabituación y el internamiento en centro educativo especial.
- A las medidas no privativas de libertad corresponden: La prohibición de estancia y residencia en
determinados lugares, la privación del derecho a conducir vehÃ−culos a motor y ciclomotores, la
privación de la licencia o del permiso de armas, la inhabilitación profesional, la expulsión del
territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España. Es de notar que estas medidas
se corresponden con el contenido concreto de ciertas penas privativas de Derecho y las demás
previstas en el artÃ−culo 105 del CP aplicables a los supuestos de los artÃ−culos 101 a 104 (estos
hacen referencia a las exenciones completas o incompletas por inimputabilidad). Cualquier otra
consecuencia de un delito que no esté incluida entre esos preceptos carece de la naturaleza de
medida de seguridad.
Las clases de medidas se plantean como posibilidades entre las cuales el Juez o Tribunal pueden
elegir. La limitación esencial viene marcada por la prohibición de imponer medidas que supongan
privación de libertad, si el correspondiente delito no tenÃ−a asignada una pena de esa clase. (Art.
95.2). Si la pena no es privativa de libertad, la condena tampoco puede serlo. A su vez, el
internamiento tiene un tope máximo de duración: El tiempo de privación de libertad que hubiera
podido imponerse como máximo, vÃ−a penal, por el delito cometido. AsÃ− pues en el artÃ−culo
104 del CP se recoge:
La duración de la medida no podrá exceder a la de la pena prevista por el CP para el delito.
Cese, suspensión y sustitución de las medidas impuestas
La ejecución de la medida de seguridad se encuentra presidida por la individualización y
adecuación a la evolución del sujeto sometido a ella, teniendo en cuenta que su fundamento es la
peligrosidad y que el internamiento es el último recurso, sólo para casos necesarios.
A tal efecto el Código Penal permite distintos cambios de situación durante la ejecución, que se
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recogen en el artÃ−culo 97 y por otra parte, la posibilidad de acordar desde un principio o durante la
ejecución de la sentencia, la observancia de las medidas de seguridad no privativas de libertad del
art. 105.
Los cambios de situación durante la ejecución de la medida que el art. 97 permite al juez
sentenciador a propuesta del Juez de Vigilancia son:
a) El cese de toda medida si desaparece la peligrosidad
b) La sustitución de la medida por otra más adecuada
c) Suspender la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido, sometiéndola a
condiciones de manera paralela a la suspensión de la ejecución de la pena. El Juez de Vigilancia
está obligado a revisar al menos anualmente la situación del sometido a medida.
Hay que destacar que en la sustitución de una medida por otra durante la ejecución, el CP obliga a
que la medida sustitutiva se seleccione “entre las previstas para el supuesto de que se trate”, lo que
debe interpretarse de acuerdo con los presupuestos exigibles para la medida de internamiento que han
quedado explicados: Sólo si el delito cometido tiene "prevista" también cualquiera de las medidas
del art. 96.3.
Reglas para la aplicación de las medidas de seguridad: a) privativas de libertad; b) no
privativas de libertad.
"Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad el
Juez o Tribunal sentenciador sólo podrá acordar algunas de las medidas previstas en el artÃ−culo
105", es decir, las medidas no privativas de libertad allÃ− previstas; ello significa que sólo cuando la
pena es privativa de libertad cabe acudir a cualquier medida de seguridad. La elección de la medida
debe llevarse a cabo teniendo en cuenta los principios recogidos en el artÃ−culo 6.2 de gravosidad,
duración y adecuación a la peligrosidad.
Privativas de Libertad: Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal, se le podrá
aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación
especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalÃ−a o alteración psÃ−quica que se
aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artÃ−culo 96. El internamiento
no podrá exceder del tiempo que habrÃ−a durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido
declarado responsable el sujeto. El sometido a esta medido no podrá abandonar el establecimiento
sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador. A los exentos de responsabilidad penal, se les
aplicará, si fuera necesaria, la medida de internamiento en un centro de deshabituación público, o
privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera de las otras medidas recogidas en el
artÃ−culo 96.3. El internamiento no podrá exceder el tiempo que habrÃ−a durado la pena privativa
de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable. El sometido a esta media no podrá
abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador. A los que fueren
declarados exentos de responsabilidad, se les podrá aplicar si fuere necesaria, la medida de
internamiento en un centro educativo especial o cualquier otra de las medidas recogidas en el
artÃ−culo 96.3. El internamiento no podrá exceder el tiempo que habrÃ−a durado la pena privativa
de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable. El sometido a esta media no podrá
abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador. En los supuestos de
eximente incompleta en relación con los números 1°,2º y3° del artÃ−culo 20, el Juez o
Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los
artÃ−culos 101, 102 Y 103 (Son los que recogen todo lo dicho anteriormente). No obstante, la medida
de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su
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duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Observándose
el artÃ−culo 99 para su aplicación.
No privativas de libertad: El juez o Tribunal podrá acordar razonadamente, desde un principio o
durante la ejecución de la sentencia, la imposición de la observancia de una o varias de las
siguientes medidas:
1º. Por un tiempo no superior a cinco años:
a) Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos socio-sanitarios.
• Obligación de residir en un lugar determinado.
• Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe:
• Prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimiento de bebidas alcohólicas.
• Custodia familiar.
• Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y
otros similares.
• Prohibición de aproximarse a la vÃ−ctima o a sus familiares.
2º. Por un tiempo de hasta diez años.
• La privación de la licencia del permiso de armas.
• La privación del derecho a la conducción de vehÃ−culos a motor y ciclomotores.
El juez o Tribunal contará con los servicios de asistencia social competentes para prestar ayuda, y se
podrá decretar la medida de inhabilitación para el ejercicio de determinado derecho, profesión,
oficio, industria o comercio, por un tiempo de uno o cinco años.
Tema 29:
Régimen especÃ−fico de responsabilidad civil por daños y perjuicios ocasionados por
infracciones penales:
a) Fundamento y contenido de la responsabilidad civil
En principio la obligación de reparar los daños y perjuicio derivados de la comisión de hechos
delictivos se tiene que regir por los preceptos que el Código Penal dedica a la materia en el Libro I y
por el Código Civil en cuanto a lo no resuelto por el Código Penal. Pero esa regla general tiene
excepciones o precisiones.
• El código Penal incluye en determinados delitos especÃ−ficos obligaciones de reparar. (Por ejemplo
arts. 193, 319.3 Y 339) Muchas veces, en esos casos especÃ−ficos, la reparación inmediata del
daño causado opera a la vez en el concepto de satisfacción de responsabilidad civil y como causa
que permita la reducción de la pena imponible.
• Algunos delitos tienen establecido un régimen propio para la determinación de los conceptos
indemnizatorios y a quien corresponde asumir las obligaciones, y el Código Penal expresamente
remite a esas leyes para decidir esas cuestiones.
• En otros delitos el Ordenamiento ofrece normas orientativas o vinculantes que deben ser tenidas en
cuento como reglas complementarias o interpretativas de los preceptos contenidos en el Código
Penal.
Lo único que está vedado a cualquier Leyes violentar los principio estrictamente penales, como,
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por ejemplo, que nunca se deriva responsabilidad civil por un hecho cometido bajo el amparo de una
causa justificante.
b) Concurrencia de responsabilidad de la vÃ−ctima.
La contribución de la vÃ−ctima, con su conducta a la producción del daño puede ser valorada por
los Tribunales para la cuantificación del daño (art. 114). "Si la vÃ−ctima hubiera contribuido con
su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar
el importe de su reparación o indemnización". El campo de aplicación del artÃ−culo 114 CP es
muy angosto, pues no puede tomarse como vÃ−a para que el autor de una imprudencia sufrague los
sobrecostos derivados de la conducta de la vÃ−ctima en relación con el resultado, pues eso seria,
sencillamente, injusto, además de que no está en el espÃ−ritu del ordenamiento jurÃ−dico (Art.
1103 CC). AsÃ− pues el artÃ−culo 114 no tiene otra aplicación que la que la de aquellos casos en
los que la contribución de la vÃ−ctima al suceso no pueda ni causal ni normativamente medirse o
situarse en el resultado, sino que habrá sido impulsadora o facilitadora espiritual o material del
suceso.
(Ejemplo: La vÃ−ctima que hace beber al luego conductor imprudente o prestar una escopeta a un
cazador inexperto)
Muy diferente es el problema de la valoración de la conducta de la vÃ−ctima cuando se trata de
delitos dolosos. Nuestro derecho, a partir de 1995 nos ofrece una regla del artÃ−culo l14 CP que en
principio no excluye de su ámbito a los delitos dolosos. El campo de hechos posibles es amplio,
desde los casos de provocación penalmente significativos, hasta aquellos otros en los que la
conducta de la vÃ−ctima ha propiciado la comisión del delito (Ejemplo: Inducir a alguien sin medir
las consecuencias para sÃ− mismo). Evidentemente no se trata de que la conducta de la vÃ−ctima
genere a su cargo una obligación que compense o reduzca la que corresponda al autor del delito,
puesto que la comisión del hecho es fuente de obligaciones en sentido técnico, y la provocación
del delito no 10 es.
• Responsables civiles directos; régimen de la responsabilidad civil de los aseguradores
a) Corresponde a los autores y cómplice de los delitos, en cuanto son responsables criminales de los
mismos. A su vez, éstos entre sÃ− responden subsidiariamente los unos por los otros, comenzando
por los bienes de los autores y siguiendo con los bienes de los cómplices. Por obra suya, los
cómplices deberán asumir el pago de lo que los autores no hayan abonado. Naturalmente la
situación más gravosa se da cuando un solo partÃ−cipe debe hacerse cargo no ya de la cuota del
autor principal, sino de la de todos los intervinientes en el hecho.
b) También son responsables civiles directos los aseguradores, hasta el lÃ−mite de la
indemnización legalmente establecida o contractualmente pactada (Art. 117 CP), siempre sin
perjuicio del derecho de repetición. Con esta novedad se posibilita que la obligación de reparar no
quede formalmente vinculada a la verificación de la insolvencia del responsable criminal del hecho.
Incluso permitirÃ−a exigir el afianzamiento de las hipotéticas obligaciones derivables de la futura
sentencia. Que esta responsabilidad sea directa no significa, que se pueda desligar de su fundamento,
que no es otro que la declaración en sentencia de que el sujeto asegurado es autor, con o sin
responsabilidad criminal, de la comisión de un hecho tÃ−pico e injusto. La responsabilidad de los
aseguradores no es ilimitada, sino que alcanza sólo hasta e] lÃ−mite legal o contractual, que será la
que libremente hayan contratado una persona y un asegurador.
• Responsables civiles subsidiarios; régimen de la responsabilidad civil subsidiaria de las
administraciones públicas:
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Los artÃ−culos 120 y 121 del CP regulan las responsabilidades civiles subsidiarias, Estos preceptos
entran en juego cuando el responsable criminal no puede hacer frente a la responsabilidad civil que la
incumbe, Estos son los casos y personas legalmente contemplados:
a) Padres y tutores: Los padres y tutores son responsables civiles directos por los perjuicios derivados
de delitos y faltas cometidos por los menores de edad, de acuerdo con lo que dispone el artÃ−culo
1903 del CC. El régimen jurÃ−dico de la menos edad está excluido del CP por decisión del
artÃ−culo 19 del CP. AsÃ− el artÃ−culo 120.1 designa a padres y tutores responsables subsidiarios
por los "daños perjuicios ocasionados por delitos y faltas" cometidos por menores de 18 años,
sujetos a patria potestad o tutela o que vivan en su compañÃ−a, pero siempre que haya intervenido
por su parte culpa o negligencia.
b) Medios de comunicación: En los delitos de calumnia e injuria ya se establece un régimen
especial de consecuencias civiles (responsabilidad solidaria de la empresa) que expresamente se salva
en este artÃ−culo] 20.2 CP. La responsabilidad que aquÃ− se declara debe entenderse referida a
delitos distintos de los de calumnia e injuria, pues estos últimos tienen un régimen especial.
c) Las empresas por sus empleados: La responsabilidad establecida a cargo de las empresas en el
artÃ−culo 120.3 Y 4 CP para los delitos cometidos en sus establecimientos o por sus empleados se
tiene que entender sometida a ciertas condiciones:
1º. Que el delito haya ido precedido de un negligente o nulo cumplimiento de los reglamentos de
prevención de esa clase de riesgos.
2° Que si se trata de un delito o falta cometido por sus empleados, que ese hecho se haya cometido
en el marco de la actividad de la empresa, sus servicios, negocios, actividades, etc.
3° La responsabilidad que aquÃ− se regula es compatible con lo dispuesto en el artÃ−culo 31 CP en
materia de actuación en nombre de otro, pero con la salvedad de que si esa actuación en nombre
·de otra persona, implica además la condición de inductor para el representante" no estaremos
ante una responsabilidad subsidiaria, sino ante la responsabilidad civil directa y solidaria entre los
partÃ−cipes en un delito en calidad de autores del mismo.
d) Propietarios de vehÃ−culos: El artÃ−culo 120.5 ratifica una regla ya aceptada: La responsabilidad
de los propietarios de vehÃ−culos por los delitos o faltas cometidos en la utilización de los mismo
por sus empleados o por personas autorizadas. Este concepto excluye a los hechos delictivos dolosos
de cualquier especie en los que el vehÃ−culo haya sido instrumento, ya que esa idea de "utilización"
debe contraerse a los llamados delitos de tráfico.
En cuanto a la responsabilidad subsidiaria de las Administraciones Públicas:
El artÃ−culo 121 CP dispone un régimen de exigencia de esa responsabilidad, caracterizado por lo
siguiente.
a) Las administraciones públicas responden subsidiariamente por los delitos dolosos o culposos
cometidos por sus autoridades, agentes, funcionarios, contratados, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran confiados, sin perjuicio
de la responsabilidad por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,
b) Si la responsabilidad subsidiaria de la Administración se exige en el proceso penal, la pretensión
debe dirigirse directamente también contra la dm1nistració o el ente público que se considere
responsable civil subsidiario,
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Delitos dolosos: La responsabilidad subsidiaria del Estado procede por igual tanto si se trata de delitos
dolosos como si son culposos. Criticable es que se hayan olvidado incluir las faltas, siendo asÃ− que
entre éstas se incluyen imprudencias leves que pueden determinar la muerte.
2° Sujetos comprendidos: El CP/1995 dispone la responsabilidad civil subsidiaria de las
Administraciones en delitos cometidos por un amplio espectro de personas ligadas a la
Administración: Autoridades, agentes, contratados, funcionarios, con tal de que el hecho sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran confiados. Relativo a
esto cabe decir que la jurisprudencia ha .asumido la llamada "doctrina de la creación de riesgo" en
cuya virtud las Administraciones Públicas han de responder por los hechos cometidos en cualquier
momento por sus funcionarios armados.
3 La acción civil y la compatibilidad con la acción por funcionamiento anormal. Se exige, por
último, que quien desee que se declare la responsabilidad subsidiaria de alguna Administración
Pública debe, a la vez que dirigirse la acción civil contra el autor del hecho dirigirla
simultáneamente contra esa Administración.
• Cumplimiento de la responsabilidad civil y otras responsabilidades pecuniarias
El CP (art 125 y 126) regula el modo y orden en que se debe o se puede fijar d pago o cumplimiento
de la responsabilidad civil. Pero el CP/1995 se abstiene de adicionales declaraciones sobre la
transmisibilidad, extinción, compensación, condonación, renuncia, etc., Siendo asÃ−, lo lógico
es entender que en todo aquello que no resuelva expresamente, de acuerdo con sus propios criterios, el
Código Penal, deberá acudirse al régimen civil propio de las obligaciones.
Ciertamente, el Código Civil remite aja legislación Penal para determinar las reglas aplicables a la
responsabilidad civil ex delicto, pero sin suprimir su esencial condición obligacional. Por
consiguiente, serán aplicables los artÃ−culos 1156 Y ss. Del CC.
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