LECCIÓN 1ª: CONTENIDO Y FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL.

LECCIÓN 1ª: CONTENIDO Y FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL.
I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL.
A. CUESTIÓN TERMINOLÓGICA DE LA DENOMINACIÓN DEL DERECHO PENAL.
El Derecho Penal se considera el conjunto de normas jurídicas que regulan el poder punitivo del Estado y
que protegen bienes jurídicos esenciales para la comunidad prohibiendo determinados
comportamientos tenidos como delitos o estados peligrosos, a los cuales se les asocian en su realización
penas y/o medidas de seguridad como consecuencias jurídicas.
Toda norma del Derecho no es penal, pues hace falta cierta gravedad en la conducta antijurídica para que ésta
sea considerada delito en sentido penal. Del mismo modo, no todos los delitos están sujetos a normas penales,
sino que también hay otras materias que prevén determinadas normas y unas sanciones al infractor de tales,
como el Derecho Civil o el Mercantil.
Las normas penales se presentan como la muralla que defiende valores colectivos fundamentales. La
protección jurídica que presta el orden del derecho a los intereses comunitarios es la protección por la norma.
Ambos, por tanto, valores fundamentales y norma, son dos premisas inevitables en los contenidos de la
definición de Dº penal.
Se deduce entonces que el Dº hace posible la convivencia social tutelando determinados bienes de interés
comunitario. Ahora bien, es del todo sabido que hay individuos que no respetan semejante protección. Aquí
aparece otra de las notas diferenciales de la norma penal: la amenaza de pena o de otras consecuencias
jurídicas. La sociedad necesita de ellas para defender sus valoraciones esenciales de los actos con mayor
disvalor jurídico y social.
Se llega de este modo a la conjunción de una serie de elementos imprescindibles en cualquier concepción
actual de Dº penal: normas, calores comunitarios tutelados, conductas infractoras de esos valores, sujetos que
atentan contra los mismos y sanciones. Trasladados a la específica terminología de la disciplina punitiva:
normas penales, bienes jurídicos, delitos, sujetos infractores, penas y medidas de seguridad. Se contemplan, en
resumen, los tres pilares básicos en los que, como apunta Mantovani, se apoya el Dº penal moderno: hecho
ilícito, autor y consecuencias jurídicas.
B. DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO.
El Derecho Penal concebido como el conjunto de normas que castigan delitos, considerados como conductas
antijurídicas graves, decimos que es objetivo, y su calificación latina es ius poenale.
Pero existe de igual modo el Derecho Penal subjetivo, que consiste en esencia en la capacidad, la potestad del
Estado para crear y aplicar el Derecho Penal, dada la inoperancia práctica de las normas si no hay quien
ejecute las sanciones que proyectan. A esta concepción del Derecho Penal se le llama también ius puniendi.
II. CONTENIDO Y SISTEMÁTICA: LA PENA, LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA
RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO.
Por pena entendemos la restricción de derechos o libertades personales que se aplica a un individuo juzgado
como culpable de la comisión de una o varias conductas antijurídicas.
Mas si la conducta es antijurídica pero no se puede decir que el individuo sea efectivamente culpable, debido
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al alcohol, la deficiencia mental, la droga, o cualquier otro factor capaz de nublar la inteligencia y la voluntad
humanas en la comisión del delito, no se aplica una pena, sino unas medidas de seguridad, que son las
consecuencias jurídicas de aquella conducta.
Por otro lado está la responsabilidad civil, que no tiene naturaleza penal, sino que pertenece al Derecho Civil,
pero que también se regula mediante el Derecho Penal, pues se ventila en el proceso penal y además su
determinación parte de los hechos probados en tal proceso. Sin embargo, debido a que la responsabilidad
penal en sentido estricto se refiere a la prohibición de una conducta considerada como delito (ex ante), la
responsabilidad civil no puede considerarse dentro del ámbito de lo penal, pues se refiere más bien al daño
causado por la conducta cometida (ex post).
Derecho Penal: No rompas esos platos.
Derecho Civil: Ahora tendrás que pagarme los platos.
En este punto cabe resaltar otro aspecto no recogido en el Código Penal Español, pero que se está empezando
a introducir ya en algunos Códigos territoriales y que sí tiene naturaleza penal: la llamada reparación civil.
Son aquella obligación u obligaciones impuestas al responsable penal en beneficio de los perjudicados por su
conducta delictiva. Son estrictamente penales, pues se refieren a la pena con que se castiga un hecho
antijurídico (por lo tanto son ex ante), pero se aplican sobre todo en delitos menores.
III. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL: RETRIBUCIÓN, PREVENCIÓN GENERAL Y ESPECIAL.
Se dice que el Dº Penal se justifica por las funciones que cumple dentro de la sociedad, las cuales se pueden
agrupar sobre todo en tres, correspondientes a diversas teorías acerca de los fines de la pena:
• Teoría retribucionista: el Dº Penal tiene una justificación absoluta, porque la pena que impone no es un
mal, sino una realización de la justicia, un mero castigo ante una conducta injusta. Es la postura de Kant,
Hegel...
• Teoría utilitarista: el Dº Penal tiene, por una parte, una justificación relativa a la prevención general y, por
otra, una justificación relativa a la prevención especial. Según esta teoría, la penal es un mal para el penado,
pero es un mal útil, que sirve para algo. Ese algo, en fin, es la prevención.
• Prevención general: la pena es un medio para proteger a la sociedad. Tiene una vertiente positiva: la
afirmación del Dº; y una vertiente negativa: la intimidación a los potenciales delincuentes.
• Prevención especial: la pena es un instrumento para que el delincuente no cometa más delitos.
También tiene esta prevención una vertiente positiva: la afirmación del Dº; y una tiene negativa: la
cárcel para el penado.
Ninguna teoría, hoy en día, se aplica de forma exclusiva o absoluta: de algún modo, las dos van unidas, aun
cuando las consecuencias penales son, unas deseables, otras no.
Pero el Dº Penal no cumple solamente estas funciones, pues busca en esencia facilitar la convivencia en
grupo, y la pena, por ello, sirve a tal fin como medio.
IV. FUNCIÓN Y FINES DEL Dº PENAL:
Hay algunas funciones que legitiman el Dº Penal, mientras que otras no, aun cuando existen. Las que lo
legitiman lo hacen porque permiten que el Dº Penal sea un medio eficaz para prevenir delitos y reacciones
informales de la sociedad, garantizando asimismo al ciudadano que el Estado tenga unos límites de actuación
en su vida. Están en el plano del deber ser.
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Las funciones que, por su parte, no legitiman la existencia del Dº Penal, si bien son de algún modo necesarias
en él, están en el plano del ser, y son en general:
• Función ético−social: configuración de costumbres sociales y formación de mentalidad.
• Función simbólica: creación de un sentimiento de contento para con el legislador.
• Función de satisfacción de necesidades de psicología social: acomodarse a la opinión pública.
• Función de estigmatización social: el delincuente se ve marginado del grupo.
Texto de apoyo:
En una primera aproximación, el Derecho en general, conjunto de normas, se manifiesta como mecanismo de
control social que liga a los miembros de la colectividad con el objetivo de salvaguardar la convivencia social
den términos aceptables.
En este esquema, el Dº Penal es una parte de ese conjunto genérico de normas que forman el Ordenamiento
jurídico positivo. El punto de unión y al mismo tiempo de arranque es, pues, el todo que constituye el
Ordenamiento, del cual el Dº Penal es un sector cuyas normas tienen especiales características que lo
singularizan con percepciones independientes. De entre ellas una de las más relevantes es la de que atiende a
comportamientos desviados, y dentro de éstos a los más indeseables, para los que amenaza con sanciones
rigurosas, a su vez las más temibles con las que se defiende el sistema.
En definitiva, el Dº es, en su esencia, un medio de control social que protege intereses. La parcela de esos
intereses que corresponde tutelar al Dº penal está integrada por determinados valores fundamentales de la
comunidad o del individuo. Pero como dice Cerezo Mir, sea el portador de esos valores, que son elevados por
la protección de las normas penales a la categoría de bienes jurídicos, ésta o aquél, su lesión, dado el carácter
público del Dº penal, faculta exclusivamente al Estado desde el instante en que son protegidos por el Derecho
en la medida en que revisten una notoriedad social.
Las normas penales se presentan como la muralla que defiende valores colectivos fundamentales. La
protección jurídica que presta el orden del derecho a los intereses comunitarios es la protección por la norma.
Ambos, por tanto, valores fundamentales y norma, son dos premisas inevitables en los contenidos de la
definición de Dº penal.
Se deduce entonces que el Dº hace posible la convivencia social tutelando determinados bienes de interés
comunitario. Ahora bien, es del todo sabido que hay individuos que no respetan semejante protección. Aquí
aparece otra de las notas diferenciales de la norma penal: la amenaza de pena o de otras consecuencias
jurídicas. La sociedad necesita de ellas para defender sus valoraciones esenciales de los actos con mayor
disvalor jurídico y social. Hay que recordar de nuevo en este punto la tendencia dominante, que incluye junto
a la pena, como medio más destacado, la medida de seguridad.
Se llega de este modo a la conjunción de una serie de elementos imprescindibles en cualquier concepción
actual de Dº penal: normas, calores comunitarios tutelados, conductas infractoras de esos valores, sujetos que
atentan contra los mismos y sanciones. Trasladados a la específica terminología de la disciplina punitiva:
normas penales, bienes jurídicos, delitos, sujetos infractores, penas y medidas de seguridad. Se contemplan, en
resumen, los tres pilares básicos en los que, como apunta Mantovani, se apoya el Dº penal moderno: hecho
ilícito, autor y consecuencias jurídicas.
El primero constituye el requisito previo e imprescindible del Dº punitivo. Sin la conducta delictiva la norma
penal no tiene sentido y, en todo caso, pasaría a convertirse en un derecho de la intención abocado a la
búsqueda de elementos subjetivos, de caracteres sintomáticos del sujeto, perseguido por lo que es y no por lo
que ha hecho. Un Dº contrario, en definitiva, a las exigencias básicas de un Estado democrático y de Derecho
que requiere como dato imprescindible para la intervención penal la realización de una conducta concretada
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como delictiva por las normas punitivas.
Si importante es la presencia de un hecho de estas características no menos lo es la de un sujeto que ejecuta
esa acción. Delito y delincuente son una unidad inescindible, siendo el hecho la proyección de la
personalidad del autor y viviendo el autor compenetrado con el hecho.
Por último, las consecuencias jurídicas derivadas del delito se presentan como las claves que constituyen los
instrumentos disuasorios adecuados con los cuales la sociedad intenta combatir y controlar el fenómeno
criminal.
Con ser todo lo apuntado hasta el momento requisito inevitable en toda definición de Dº penal, todavía falta
algo para completarla. Se trata del ente de carácter superior que armonice ordenadamente las diferentes
facetas enunciadas. La facultad de establecer penal y medidas de seguridad, de fijar cuáles son los bienes
jurídicos que merecen tutela penal y qué conductas son atentatorias contra dichos bienes, es otorgada por las
normas jurídicas a la sociedad organizada en el Estado. Ahora bien, esta posibilidad no es ilimitada, está
controlada por la propia organización jurídica del Estado, cuyo límite no puede rebasar a no ser que destruya
el orden por él mismo creado.
Después de este caminar por los diferentes presupuestos que se estiman adecuados para presentar un concepto
de Dº penal que quiera ser acertado, se puede definir como conjunto de normas jurídicas que regulan el
poder punitivo del Estado y que protegen bienes jurídicos esenciales para la comunidad a través de la
concreción como delitos o estados peligrosos de determinadas conductas a las que se le asocian en su
realización penas o medidas de seguridad como consecuencias jurídicas.
(Lorenzo Morillas Cueva, CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, págs. 46−48. Ed. Marcial
Pons. Madrid, 1996).
Lorenzo Morillas Cueva, en texto transcrito al final del tema y extraído de una obra que también está
reseñada.
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