Fuentes del derecho internacional publico. Principales :

Fuentes del derecho internacional publico.
El art 38 de la CIJ señala que las fuentes son: principales y auxiliares.
Principales :
• Convenciones internacionales, generales o particulares que expresan las reglas reconocidas por los estados
litigantes.
• Costumbre internacional, como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho.
• Principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Auxiliares :
• Decisiones judiciales.
• La doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones.
El art 38 señala que estas fuentes no excluyen a la equidad como facultad de la corte para resolver un litigio
cuando las partes así lo convinieren.
Concepto de Fuente:
Caudal que permite la formacion del derecho.
Los estados se ponen de acuerdo para crear organizaciones internacionales que crean la normativa de dip y a
veces los propios estados generaran disposiciones obligatorias para los demás estados.
El dip ha tenido que recurrir a mecanismos para la formacion de Ns. El estatuto de la CIJ sistematiza las
fuentes de dip'', es decir ordena y clasifica estas fuentes.
Estas fuentes son obligatorias para la CIJ y cada vez que esta resuelve algún litigio lo hará basándose en estas
fuentes, partiendo por precisar a las fuentes ppales y acudiendo a las auxiliares si lo fuere necesario.
Para la CIJ esta disposición es obligatoria, rigiéndose por la disposición del art 38; esto sin perjuicio que se
recurra a otras fuentes para soluciones entre estados pe. Fuentes Unilaterales, Legislación Internacional.
La CIJ tiene por objeto: Solucionar los conflictos entre estados.
A manera de síntesis en conclusión existen:
1. Fuentes: Ppales.
Auxiliares.
• La equidad como ppio.
• La sana critica.
El art 38 CIJ respecto del estatuto dice que no establece un orden de prelación respecto de las fuentes ppales
que enumera, y la doctrina esta conteste en que se suprimieron los números al hacer la descripción de estas
fuentes y se utilizan letras". Se ha eliminado del proyecto la expresión orden sucesivo que traía como
consecuencia que se aplicara alguna fuente improvisando otras''.
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Fuentes en particular.
La costumbre internacional.
Importancia de la costumbre:
Hasta mediados del siglo XIX esta era la única fuente de dip, ya que las características de la sociedad de esta
época hacían idónea la producción de Ns a través de la Costumbre Internacional y las características de los
estados de la época eran:
• Descentralización de los estados.
• Cierta homogeneidad respecto de ellos.
Sin embargo, la sociedad contemporánea posee características de universalidad y heterogeneidad; lo que ha
significado que la costumbre o en general las fuentes del derecho, se han debido agilizar en cuanto a la
regulación de nuevos ámbitos del dip y la formacion de la normativa internacional, lo que dejado atrás a la
costumbre como única fuente de dip y ha dado lugar a los ttdos, cuyo proceso de formacion es mas rápido y
seguro que la costumbre. Sin embargo los ttdos o convenciones internacionales posee algunas desventajas
como:
• El hecho de la excesiva rapidez a diferencia de la costumbre que es mas flexible.
• En ppio los ttdos obligan solo a las partes que han participado en el proceso de formacion a diferencia de la
costumbre que puede llegar a ser obligatoria para todos los estados.
Todo ello ha llevado a la modernización de la costumbre, sobre todo con el protocolo de Ns de dip. Hoy la
formacion de la costumbre es inferior a épocas pasadas.
Noción y elementos de la costumbre:
En el art 38 CIJ en su letra b enuncia a la costumbre internacional como prueba de una practica generalmente
aceptada como derecho.
Esta circunstancia a sido criticada por la doctrina ya que no es la prueba sino el resultado de ella.
Definición:
Norma resultante de una practica general, constante, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos de
dip y realizada con la convicción de ser jurídicamente obligatoria.
Esta definición pone de manifiesto 2 elementos de la costumbre:
• Elemento material: practica general, constante, uniforme y duradera.
• Elemento espiritual: también denominado elemento formal u opinio iuris sive necessittatis, y que consiste
en la convicción de que esta practica es jurídicamente obligatoria.
Ambos elementos han sido considerados imprescindibles por la CIJ.
Elemento material:
Necesidad de reiteración de comportamientos por parte de los sujetos de dip, y que esta sea general, constante,
uniforme y duradera en el tiempo.
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En cuanto a la reiteración de comportamientos, ante situaciones similares los sujetos de dip deben poseer el
mismo comportamiento; lo que no tiene que ver solo con los sujetos generadores de la practica sino que
también con las reacciones que ello provoca respecto de quienes están interesados, es decir, el resultado en si
que se traduce en el mismo comportamiento.
Este comportamiento puede estar constituido por acciones generando costumbres positivas; o bien por
omisiones constituyendo costumbres negativas (caso Lotus).
Para que la reiteración de comportamiento genere el elemento material de la costumbre es necesario que posea
ciertas características:
• La practica debe ser general
Esto no significa la universalidad o unanimidad, sino mas bien el concurso, y por lo menos los estados
interesados deben participar en la formacion de la costumbre.
− Esta exigencia no impide la formacion de las costumbres regionales o locales. La CIJ en el derecho de paso
por territorio indio entendió que se habría afectado una norma consuetudinaria por la sola practica de 2
estados y esta norma seria aplicable a las relaciones nuevas entre estos estados.
− Implica también que un estado no puede abstraerse de la formacion de este tipo de Ns por su no
participación; solo podrá impedir su formacion oponiéndose a ella de manera sostenida a través del tiempo.
• Practica constante y uniforme
Esto implica que las actuaciones de los estados en situaciones similares no podrán ser contradictorias,
existiendo identidad de las conductas de los estados.
• Practica duradera en el tiempo
Elemento espiritual
Para que una norma consuetudinaria surja en el dip es necesario que los estados o sujetos de dip tengan la
convicción de que ella es jurídicamente obligatoria; y la existencia de este registro a sido confirmado por la
doctrina como por la jurisprudencia en reiteradas oportunidades.
Es este elemento el que distingue a la costumbre de los usos o reglas de cortesía; estos solo tienen aparejado la
realización de ciertos actos que no poseen la convicción por parte de los sujetos de ser jurídicamente
obligatoria y no producen efecto alguno.
La importancia de este elemento se manifiesta a través de la CIJ en los dictámenes sobre la plataforma
continental del mar del norte señalando al respecto: lo indispensable de la creencia, es que dicha practica se
estima obligatoria en virtud de una Ns Js que la prescribe.
La necesidad de dicha creencia, es decir, la existencia del elemento subjetivo esta implícito en el concepto de
opinio iuris sive necessittatis. Los estados necesitados por tanto deberán tener el sentimiento de que cumplen
con una obligación jurídica''.
No obstante, han surgido una serie de discrepancias en cuanto a la importancia y autonomía que debe tener la
opinio iuris:
• Parte de la doctrina le otorga un rol excesivo y exclusivo a la costumbre; no solo es el elemento mas
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importante sino el único que debe existir en la formacion de la costumbre. La practica solo viene a
corroborar la existencia de este elemento, lo que se manifiesta a través del consentimiento de los estados en
la formacion de una norma consuetudinaria.
• Este elemento no es el único que debe existir, y es mas, podría ser considerado como un elemento
prescindible en la formacion de la costumbre. Para ellos es la consecuencia de la existencia de la practica.
Hay dificultad al momento de su prueba. Es muy difícil determinar o diferenciar un elemento psicológico,
porque esta en la mente de los sujetos; para saber si efectivamente la voluntad expresada concuerda con la
voluntad de los sujetos. Para ellos siempre que hay practica constante y uniforme se debe presumir la
existencia de este elemento psicológico.
No obstante, la jurisprudencia señala que lo imprescindible de este elemento y lo indisociable del elemento de
la costumbre es que deban concurrir ambos.
Parte de la doctrina pone de manifiesto lo difícil que es probar este elemento, aunque esta dificultad no
implica que sea imposible su prueba; y de hecho la jurisprudencia dice que debe primar el ppio de buena fe
por lo que habría concordancia entre la voluntad expresada por los estados y su voluntad real.
Es por esto que existen una serie de mecanismos de los que se deduce la existencia de este elemento:
• Actos unilaterales de los estados.
• Decisiones de los tribunales nacionales.
• Resoluciones de las organizaciones internacionales.
• Decisiones de los tribunales internacionales.
• Conferencias internacionales.
• La doctrina.
Lo importante de determinar esta dictacion es que existe una correlación entre estos actos y la voluntad
expresada de los estados.
Por ultimo existen ciertas Ns que tienen caracter de consuetudinarias que también poseen carácter cualificado
en relación con la opinio iuris, y al respecto nos referimos a las normas de ius cogens:
Normas reconocidas por la generalidad de los estados o por la comunidad internacional en cuanto que no
admiten acuerdo en contrario y solo pueden ser modificadas por otras Ns de igual categoría, es decir, por
otras Ns de ius cogens.
Dentro de su concepción esta implícito la noción de la opinio iuris, así nadie duda que existe una convicción
de actuar conforme a derecho; pero también existe la convicción de que estas Ns gozan de carácter imperativo
absolutamente necesario. Ellas están en la cúspide de las Ns de dip.
El transcurso del tiempo en la Costumbre.
Esto no es un elemento mas de la Costumbre, sino mas bien una de las características que debe contar la
practica general, constante y uniforme. Sin embargo, el transcurso del tiempo se analiza separadamente de los
elementos de la Costumbre.
Este va ser relativo, aunque siempre debe existir para que una Costumbre llegue a ser tal.
Relativo debido a las circunstancias del caso de la naturaleza de la regla. Porque pe. Es obvio que se requiere
un tiempo mas largo tratándose de aquellas costumbres que generan Ns de ius cogens que tratándose de
aquellas costumbres que generan Ns dispositivas o Ns generales.
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En la antigüedad en relación de la costumbre se hablo del transcurso del tiempo como de un lapso inmemorial
y por lo tanto para que una costumbre se transforme en una Norma obligatoria para otros estados se requiere
un uso inmemorial.
Sin embargo esta circunstancia no puede decirse que es tan así debido a la aceleración que requieren las Ns
Consuetudinarias, y además que debemos tener en cuenta que el tiempo no es un fin o elemento de la
Costumbre sino mas bien una forma de corroborar la generalidad de la practica y su continuidad.
Algunos autores han puesto relieve en la existencia de ciertas costumbres instantáneas, que son aquellas que
se generan en el mismo momento en que nace esta practica, generándose Ns Consuetudinarias. Sin embargo,
esto ha sido negado por una parte mayoritaria de la doctrina porque, es verdad que el tiempo puede perder
importancia en la formacion de Ns Consuetudinarias; puede irse reduciendo pero nunca puede ser eliminado.
Oponibilidad de la Costumbre.
(la circunstancia de a quien obliga las Ns Consuetudinarias)
Significa determinar la naturaleza y el alcance de las Ns Consuetudinarias; y para determinar el alcance de
estas Ns se distinguen algunas situaciones; esto es, entre Costumbres generales y particulares.
• Costumbres generales: Poseen un ámbito universal (no hay que confundirlas con aquella característica de la
practica de la costumbre que debe ser general).
Para determinar la oponibilidad, se distingue entre aquellas costumbres que generan Ns de ius cogens y
aquellas costumbres que generan Ns dispositivas o que genera ius dispositibum.
• Costumbres que generan Ns de ius cogens: Son oponibles a todos los estados y por lo tanto obligatorias con
independencia de la aptitud que hayan adoptado en el proceso de formacion de la Costumbre.
• Costumbres que generan ius dispositibum: Aquí la doctrina se encuentra dividida:
• Teoría Subjetiva: este tipo de Ns son oponibles a la generalidad de los estados con independencia de que
hayan participado o no en el proceso de formacion de la Costumbre.
• Teoría Objetiva: Estas son obligatorias solamente a los estados que han participado en el proceso de
formacion de la Costumbre.
Para ellos ambas son Costumbres generales, pero para la tesis subjetiva obliga a la generalidad de los estados
con independencia que hayan o no participado en su proceso de formacion; en cambio para la tesis objetiva
solamente obliga para aquellos estados que han participado en su proceso de formacion.
La CIJ al respecto ha adoptado una solución ecléctica: las Costumbres generales en ppio obligan a todos los
estados, salvo que ellos se hayan opuesto a la formacion de la costumbre en el periodo de gestación de la
misma. La objeción de estos estados debe tener algunas características como son:
• Debe ser permanente en el tiempo.
• Debe ser persistente e inequívoca.
• Debe ser expresa y no tácita.
• Esta objeción debe presentarse ante situaciones similares, ante ciertas acciones o ciertas practicas por parte
de los estados aquellos que quieran oponer deberán hacerlo de acuerdo a estos requisitos.
La corte parte del supuesto de la presunción de la oponibilidad de la norma, es decir, presume que este tipo de
Ns es oponible a la generalidad de los estados y, todo aquel que no quiera someterse a la norma deberá
oponerse a ella en el periodo de formacion de la norma y solamente en este caso no le será obligatoria, aunque
la corte presuma que son obligatorias. Pero aquel que se oponga a ella deberá probar que se ha opuesto a la
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formacion de la Costumbre.
Existe jurisprudencia al respecto pe. Pesquerías anglonoruegas donde la CIJ afirmo: la regla de las 10 millas
no será oponible a Noruega dada su sistemática oposición contra todo intento de aplicarla en costas noruegas.
Hablamos de la Costumbre general de las 10 millas marinas en donde Noruega se opuso con todas las
características pertinente y la CIJ fallo a su favor.
La tesis adoptada por la CIJ, sin embargo provoca ciertos problemas tratándose de aquellos nuevos estados
descolonizados recientemente que no se han podido oponer a la gestación de estas Ns Consuetudinarias y, por
lo tanto, plantea ese problema el cual es difícil de solucionar y que ha tenido que ser solucionado en la
practica.
Todo lo anterior trae como consecuencia que la objeción permanente, persistente e inequívoca de estas Ns,
será la única posibilidad de la que gozan estos estados para que estas Ns no le sean oponibles aunque con su
conducta no impida su generación y esta norma seguirá su curso de formacion pero no son oponibles para
estos estados que han manifestado objeción a la formacion de ella.
• Costumbres Particulares: Hay que distinguir entre costumbres regionales que son aquellas que se generan
en un grupo de estados como Latinoamérica, EEEUU y las costumbres locales que son aquellas que se
generan en un N° mas reducido de estados a los cuales también se les denominan Costumbres bilaterales ya
que pueden surgir respecto de 2 estados. Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que estas
costumbres solamente van a obligar a quienes que con su comportamiento han participado en la elaboración
o formacion de la Norma. Así la CIJ en el asunto del derecho de asilo: la parte que invoca una Costumbre
particular deberá probar que esta costumbre ha sido establecida de tal manera que ha llegado a ser
obligatoria para la otra parte. La presunción se invierte, y todo aquel que pretenda obligar a otra parte a
ciertos comportamientos, deberá probar que entre ellos se ha generado una Norma Consuetudinaria a
diferencia de una Norma general en donde se presumirá la existencia de la Norma.
Para algunos autores este tipo de Costumbres no poseen el carácter de consuetudinarias y solo obligan a
aquellos estados que han gestado la norma y no obliga a 3° estados. Sin embargo, la mayoría de los autores
estiman que no es un argumento de peso negarles a este tipo de normas el carácter consuetudinario. Nada opta
a que en el futuro este tipo de costumbres llegue a ser obligatorias para otros estados e incluso para la
generalidad de la comunidad internacional que son avaladas por la practica de los estados ajenos al proceso de
formacion de este tipo de costumbres.
Los Tratados Internacionales.
El art 38 del estatuto de la CIJ enumera dentro de las fuentes principales a las convenciones internacionales,
sean ellas generales o particulares.
Desde que existen comunidades internacionales o comunidades con ciertas características propias y dispuestas
a ordenarse y a relacionarse entre si, existen los denominados ttdos internacionales. Se ha dicho que estos son
una fuente importante de dd y obligaciones en el ámbito internacional y además han ayudado a la creación de
Ns generales en el ámbito internacional.
Definición y clasificación.
Consiste en una manifestación de voluntad concordantes, imputables a dos o mas sujetos de dip y destinada a
producir efectos jurídicos en conformidad con las Ns de dip.
Se desprende de ellas una serie de características que siempre deben estar presente en un ttdo internacional.
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• Manifestación de Voluntades concordantes. Se requiere una manifestación de voluntades, la cual debe
exteriorizarse. La voluntad debe ser con concordante con su ejecucion para generar el objeto y fin del
ttdo. Podrá exteriorizarse de distintas maneras:
• De manera escrita.
• De manera oral o verbalmente.
La jurisprudencia de la Corte de la Haya en 1933 sostuvo que la declaración verbal del ministro de relaciones
exteriores de Noruega, en respuesta a una petición del embajador de Dinamarca hecha en nombre de su
gobierno y en un asunto de su competencia obligaba a Noruega a no impugnar la Soberanía Danesa sobre el
conjunto de Groenlandia. Esto nos demuestra que no solo es valida la manifestación escrita sino que también
la oral.
La preocupación por la seguridad jurídica y también los problemas que podrían suscitarse en el ámbito interno
de los estados han llevado a desconfiar en este tipo de practicas internacionales y por lo tanto la manera
normal de llevar a cabo convenciones internacionales ha sido de forma escrita y así lo ha hecho ver la
Convención de Viena de 1969 al definir ttdos internacionales.
Imputación del acto a 2 o más sujetos de dip.
Para que estemos en presencia de un ttdo y para que tenga cierta lógica se requiere que a lo menos existan 2
sujetos de dip que pretendan obligarse por estas Ns internacionales.
Los acuerdos escritos entre un sujeto de dip y un ente que no lo es, en ningún caso son ttdos, de manera que se
generan dd y obligaciones estamos en presencia de cttos y si no generan dd ni obligaciones o efectos jurídicos
se trata de acuerdos no normativos o pacto entre caballeros los que no van a generar efectos jurídicos en el
ámbito internacional.
La intencion de producir efectos jurídicos.
Los acuerdos internacionales que no generan efectos jurídicos se denominan acuerdos prorrogativos o
acuerdos entre caballeros o de cortesía y por lo tanto no son ttdos internacionales.
El sometimiento al dip
Si estamos en presencia de 2 estados que realizan un acuerdo sometido al derecho interno de determinado
país, estarán celebrando un ctto y no un ttdo internacional.
En 1969 la Comunidad Internacional vio la necesidad de codificar o recopilar las Ns sobre los ttdos que
existen en el ámbito internacional, surgiendo la Convención de Viena sobre el derecho de los ttdos (se refería
solamente a los ttdos entre estados).
Definición de ttdo internacional (C/V 1969).
Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regidos por el dip, ya conste en un
instrumento único o 2 mas instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
Esta convención solamente se refiere a aquellos acuerdos celebrados entre estados pero en 1986 se concluyo
la denominación en la Convención de Viena sobre el derecho de los ttdos entre estados y organizaciones
internacionales o entre organizaciones internacionales, teniendo así un ámbito de aplicación más amplia que la
del 1969.
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Para identificar un ttdo de otro acuerdo o de un ctto o de un acuerdo normativo se requiere:
• Se trate de entes dotados de subjetividad internacional.
• Que origine dd y obligaciones jurídicas.
• Cuyo marco regulador sea el derecho internacional
Clasificación de los ttdos internacionales.
La Convención de Viena ha sido cautelar en realizar clasificaciones de ttdos o hacer sistematizaciones de
ellos.
Se puede identificar los siguientes casos:
• En cuanto al N° de sujetos de dip.
• En cuanto a la posibilidad de acceder a los ttdos.
• Atendiendo a la materia del ttdo.
• Atendiendo a la forma de conclusión.
• Atendiendo a los sujetos que participan
• Atendida a la f(x) en plano de la creación de obligaciones.
• Atendida a su duración.
• En cuanto al N° de sujetos de dip.
• Ttdos bilaterales.
Cuando participan en su formacion 2 sujetos de dip
• Ttdos multilaterales.
Aquellos en que concurren mas de 2 sujetos de dip (ttdos plurilaterales)
La importancia es mas bien formal o superficial, debido a que solamente se distinguen ambos ttdos en los
procesos de formacion que van a tener a medida que van haciendo mas numerosos.
Si se crean en conferencias internacionales en ellas concurren mas de 3 estados.
• En cuanto a la posibilidad de acceder al ttdo.
• Ttdos abiertos.
Aquellos en los que pueden llegar a ser parte sujetos de dip que no han participado en el proceso de formacion
de estos ttdos.
• Ttdos cerrados.
Aquellos que quedan restringidos a los participantes originarios de manera que no contemplan cláusulas de
interpolación de nuevos estados.
• Ttdos semicerrados.
Cuando la posibilidad de acceder a sido reservada exclusivamente a ciertos estados designados expresamente,
o bien a aquellos estados que cumplen previamente con el proceso de adhesión contemplados en el mismo
ttdo.
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• Atendiendo a la materia del ttdo.
• Ttdos relativos a materias culturales.
• Ttdos relativos a materias económicas.
• Ttdos relativos a materias políticas.
• Ttdos relativos a materias humanitarias. (Etc. .... .) .
• Atendiendo a la forma de conclusión.
• Ttdos Solemnes.
Aquellos que requieren de un proceso complejo de negociación, adopción del texto, autentificacion y
manifestación del consentimiento.
• Ttdos en forma simplificada.
Aquellos en que el proceso de conclusión incluye solamente la etapa de negociación y la etapa de la firma,
materializándose normalmente en varios instrumentos separados.
Hoy en día tienden a proliferar debido a la aceleración que requieren todas las relaciones económicas y
básicamente la validez de estos acuerdos no esta ligada a ninguna formalidad, aunque esta circunstancia no le
quita validez ni obligatoriedad en cuanto a los ttdos solemnes. Sin embargo en algunas ocasiones los ttdos
podrán ser solemnes para alguna parte y simplificada para la otra pe. Acuerdo de ayuda mutua franco
americano de 1950 que fue simplificado para EEUU y solemne para Francia.
• Atendiendo a los sujetos que participan.
• Entre estados.
• Entre estados y otros sujetos de dip.
• Entre sujetos de dip.
La diferencia entre estado y organización internacional se encuentra básicamente en la capacidad como
sujetos de dip. La organización internacional se encuentra limitada y posee una competencia en torno a los
estatutos que las han creado. En cambio el estado es el sujeto de dip pleno.
Esta diferencia se puso de relieve en los debates de la comisión de dip, aunque sin embargo se dejo claro que
ambas deben concurrir.
La C/V de 1986
• Atendiendo a la f(x) en el plano de creación de obligaciones
• Ttdos cttos.
Aquellos que se refieren a un negocio jurídico pe. Los acuerdos comerciales.
• Ttdos leyes.
Aquellos que prescriben Ns de dip generales y que rigen para todos o parte de la Comunidad Internacional.
Tienen importancia a fines del siglo XIX. Sin embargo, hoy en día los autores manifiestan que ya no son
exactos y concretos como en sus inicios.
Por otro lado señalan que los estatutos de las organizaciones internacionales y las convenciones multilaterales
se parecen a los cttos de una sociedad anónima, donde se puede entrar y salir de acuerdo a la posibilidad que
tienen los estados.
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La sociedad económica moderna y sus acuerdos ya no son necesariamente cttos, pudiendo generar Ns de
carácter general (la distinción ya no es tan clara).
Las características de las leyes (su generalidad) ya no es tan precisa en el ámbito internacional; esto es los
sujetos, materia o su propio carácter abstracto
• Atendida su duración.
• Ttdos de duración determinada.
• Ttdos de duración indeterminada.
Esto relacionado con otra clasificación sobre ttdos prorrogables expresa y tácitamente.
La capacidad para celebrar ttdos.
Los estados poseen capacidad, aptitud general para celebrar ttdos en virtud de la soberanía que poseen los
estados, el cual es el sujeto pleno y primario de subjetividad internacional que hace que su capacidad en el
ámbito internacional sea ilimitada; pero el estado puede limitar la capacidad para actuar en el ámbito
internacional:
• La representación de un estado por otro como los protectorados (Francia y España sobre Marruecos;
Fideicomisos; estados exiguos como el representante de San marino del principado de Mónaco. Todos
aquellos casos en que el estado se ve obligado por el ttdo celebrado por un estado principal).
• Transferencia de competencia estatal por una entidad superior como aquellos estados que delegan su
competencia en organizaciones interestatales como comunidades internacionales pe la confederación.
• Reconocimiento de capacidad convencional a entes territoriales y comunidades del estado pe estados
federales (C° Suiza).
En el caso de las organizaciones internacionales, ellas no gozan de una capacidad plena en el ámbito
internacional y no podríamos hablar de una capacidad mínima ya que dependen de lo que digan en sus
estatutos.
Es la voluntad de los estados lo que determina la capacidad de las organizaciones y se va a tener que atener a
lo que diga en la voluntad de sus estatutos.
La capacidad de otros sujetos u otros entes.
No solamente los estados, organizaciones internacionales poseen capacidad sino que también existen órganos
o entes como:
• La Santa Sede que posee capacidad para celebrar pe. Concordatos, los cuales corresponden a los acuerdos
bilaterales de los estados.
• Los insurrectos y beligerantes, entes contrarios al gobierno establecido. En el caso de los Beligerantes
controlan parte del territorio.
En ocasiones la convención internacional les ha atribuido cierta capacidad para celebrar acuerdos respecto de
su situación dentro del territorio.
C. Pueblos y movimientos de liberación nacional, a los cuales se les aplica el mismo ppio anteriormente
señalado pero respecto de su propia situación.
En cuanto a los pueblos indígenas se encuentran protegidos por los ddhh y por los ppios medio ambientales, a
quienes también se les ha atribuido capacidad para celebrar acuerdos en estos ámbitos.
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Organos competentes para la celebración de ttdos.
En ppio poseen esta competencia tanto dentro del estado como en las organizaciones internacionales aquellos
que representan a estos organismos, los plenipotenciarios. Solamente los actos de sus representantes son
imputables a estos entes.
La C/V ha definido los plenos poderes:
Documento emanado de la autoridad competente de un estado, por el que se designa a una o varias personas
para representación del estado en la negociación, adopción o autentificacion del texto de un ttdo, para
expresar el consentimiento del estado en obligarse por un ttdo o para ejecutar cualquier otro acto con
respecto a un ttdo.
Art 2.1 letra c de la Conv.
El art 7 de la C/V dispone que tanto para la adopción del texto como para la autentificacion y la manifestación
del consentimiento, representan al estado:
• Los que esten provistos de plenos poderes.
• Cuando de la practica o de otra circunstancia se deduzca que los estados han considerado la persona como
su representante sin necesidad de plenos poderes.
En el ámbito internacional existen ciertas autoridades o entes que por el solo hecho de ejercer su f(x) van a
representar al estado y lo hacen sin necesidad de plenos poderes (en razón de su función):
• Para todos los actos relacionados a la formacion o celebración de un ttdo el jefe de estado, de gobierno y el
ministro de asuntos exteriores o RREE.
• Para la negociación y adopción del texto el jefe de misión diplomática y misiones especiales y los
representantes acreditados ante conferencias de organizaciones internacionales.
En ocasiones es posible que los actos ejecutados por una persona que no posee plenos poderes sean validos
para un estado y no respecto de todos. (nulidad relativa)
Formacion de los Ttdos.
Podemos constatar 2 fases. Para que un ttdo obligue es necesario que sea negociado y, por lo tanto, que se
llegue a un acuerdo respecto de la terminación, y que los estados manifiesten su voluntad en obligarse.
1° Fase
FASE INICIAL: Constituida por la negociación, adopción y autentificacion. Se ponen de acuerdo en los
terminos del ttdo y pasan a llamarse Negociadores:
Sujetos que han participado en la elaboración y adopción del texto de un ttdo.
Art 2.1 letra e de la C/V.
2° Fase
FASE FINAL: Constituida por la manifestación del consentimiento y del perfeccionamiento de esta
manifestación (de manera formal)
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Es en esta parte en donde pasan a denominarse Contratantes:
Sujetos que manifiestan su consentimiento en obligarse al ttdo y una vez perfeccionado el ttdo pasan a
denominarse partes del ttdo.
En conclusión de negociadores pasan a denominarse contratantes, y de ahí partes.
FASE INICIAL.
• Negociación del Ttdo.
Conjunto de operaciones técnico diplomáticas a través de las cuales los órganos competentes de 2 o mas
estados determinan el objetivo del futuro acuerdo; buscan lograr entendimiento en torno a este y, elaboran
un proyecto.
La negociación implica participar de la elaboración del texto del ttdo, se presentan proyectos, ofertas y
contraofertas las que podrán llegar a ser cláusulas del ttdo.
La convención carece de Ns que se refieran a la Negociación del ttdo. Sin embargo respecto de los ttdos
bilaterales generalmente se llevan a cabo entre el mismo ministro de relaciones exteriores y el agente
diplomático de los estados y, generalmente se encuentran asistidos por personas conocidas en las materias
técnicas fuera de lo legal.
En cuanto a los ttdos multilaterales la negociación se efectúa dentro de conferencias internacionales como pe
la Convención de Viena. La negociación se realiza de buena fe y se sanciona las manifestaciones de mala fe
con la nulidad dado al comportamiento del representante.
• Adopción del texto del Ttdo.
Consiste en fijar los términos del acuerdo, redactando el texto del ttdo.
Por lo tanto es un acto jurídico por el cual los negociadores van a expresar su acuerdo sobre dicho ttdo.
Adoptar implica consentir en la redacción definitiva. Esto se encuentra regulado por el art 9 de la
Convención y al respecto hay que distinguir:
• Por regla general la adopción del texto se realiza cuando todos los negociadores se encuentran de acuerdo
con el.
• En cuanto a los ttdos multilaterales se efectúa por la mayoría de los 2 / 3 de los participantes presentes y
salvo que ellos mismos decidan empleando una regla diferente. Art 9 N°2 de la Convención.
• Autentificacion de un Ttdo.
Acto jurídico que viene a dar fe de la veracidad del texto adoptado o acordado.
Los negociadores deben dar fe de que lo que ellos acordaron es lo que posteriormente se ha redactado y
plasmado en ese instrumento.
La adopción y autentificacion se encuentran relacionadas en cuanto a la redacción del texto. Una vez
autentificado solo podrá modificarse por una enmienda o acto similar y, en caso de errores entramos a un
proceso de rectificación que contemplan las Ns de dip.
El art 10 de la Convención señala las formas en que se puede autentificar el texto:
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• Las que prescriba el ttdo.
• Las que convengan los estados que han participado en su elaboración.
• Otras formas de autentificar:
• Mediante la firma.
• Mediante la firma ad referéndum, que es aquella que requiere confirmación para surtir efectos.
• La rubrica, que es una firma abreviada que debe ser de los representantes de los estados puesta en el texto
del ttdo o en el acta final de la conferencia en la que figura el texto.
La rubrica se diferencia tratándose de ttdos bilaterales (en todas las paginas) y de los ttdos multilaterales
(acta final del texto).
FASE FINAL.
También se le ha denominado la fase de conclusión en sentido estricto o también la estipulación definitiva.
Ella consta de 2 actos:
• La manifestación del consentimiento de los estados o de los sujetos, en el sentido de llegar a formar parte
de este ttdo.
• La del perfeccionamiento de este consentimiento.
Solamente un ttdo que ha pasado por estos 2 actos puede llegar a entrar en vigor para las partes o sujetos
que han participado en él o que posteriormente se vayan incorporando incorporado.
• La manifestación del consentimiento.
Se encuentra regulado por el art 11 de la C/V que señala al respecto: El consentimiento en obligarse por un
ttdo podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan el ttdo, luego la
ratificación de los estados o la confirmación formal respecto de las organizaciones internacionales, la
aceptación, la aprobación o la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
La Ratificación.
Acto mas solemne por el cual un sujeto o un estado manifiesta definitivamente su voluntad en obligarse.
Este acto va a emanar de la autoridad mas alta del estado, y va ser expresada en un documento ah doc
especifico, en cual se expresa el compromiso de obligarse por el ttdo y cumplirlo en todos sus términos
constituyendo el instrumento de ratificación.
Su origen se encuentra en las monarquías absolutas en las que el soberano no actuaba por si mismo, sino que
mas bien lo hacia a través de mandatarios, y a los mandatarios se les concedía los denominados plenos
poderes, reservándose el monarca la facultad para aprobar lo hecho por sus representantes. No se trataba de
una aprobación del ttdo sino que mas bien una confirmación de lo hecho por el plenipotenciario.
Una vez confirmados estos hechos, solamente ahí el compromiso adquiría valor y pasaba ser obligatorio
para el estado en cuestion.
A fines del siglo XVIII con la caída de las monarquías absolutas, entramos a la doctrina moderna de la
Ratificación, que consiste en permitir el control de los actos del ejecutivo por parte del legislativo. Existen a
lo menos 4 sistemas internos de ratificación que dependen de las legislaciones de cada uno de los estados.
Sistemas internos de Ratificación.
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• Competencia exclusiva del poder ejecutivo.
Aquí encontramos el caso de las monarquías absolutas como lo que ocurrió en Francia hasta 1852, pero
también en épocas modernas se ha seguido utilizando como pe. Italia hasta 1943 y también en Alemania
hasta 1945.
El jefe de estado ratifica lo realizado por los representantes. Esta competencia constituye la doctrina clásica
de la ratificación.
• Competencia exclusiva del poder legislativo.
Es el caso de los gobiernos de asamblea pe. Turquía hasta 1960. Ya no es el poder ejecutivo el que ratifica
sino una dieta parlamentaria.
• Competencia del ejecutivo con aprobación del legislativo.
En donde el poder ejecutivo puede ratificar lo hecho por sus representantes solo cuando el poder
parlamentario haya aprobado lo hecho por ellos previamente como pe. EEUU, Chile.
Y nuestra propia Constitución señala como competencia del poder ejecutivo el ratificar los ttdos previa
aprobación del Congreso Nacional.
• Competencia conjunta entre el legislativo y el ejecutivo.
Constituye el derecho común de todos o de la mayoría de los estados, en donde el ejecutivo conjuntamente
con el legislativo aprueban lo hecho por sus representantes o lo realizado en los ttdos.
La C/V también da Ns relativas a la Ratificación en su art 14. El consentimiento mediante la Ratificación
tiene lugar:
• Cuando el ttdo así lo disponga. En general rige la voluntad de las partes en cuanto al régimen de
ratificación.
• Cuando conste de otro modo que los negociadores así lo han convenido como pe. a través de un protocolo.
• Cuando el representante del estado ha firmado el ttdo bajo reserva de ratificación. El mismo limita sus
facultades para firmar, y firma bajo reserva de ratificación
• Cuando la intencion del estado de firmar el ttdo bajo reserva de ratificación, se desprenda de los plenos
poderes de sus representantes o se haya manifestado durante la negociación. El representante no puede
llegar y firmar para obligar al estado porque dentro de sus plenos poderes se encuentra limitada esta
facultad. Y esta facultad va estar limitada expresa o tácitamente.
En nuestro país rige el 3° sistema, en cuanto la competencia de ratificar un ttdo es del poder ejecutivo pero
previa aprobación del legislativo. Esto se deducen de los distintos artículos de la Constitución que se refieren
a este tema, y así señala dentro de las atribuciones especiales del Presidente de la República:
Art 32 N° 17 CPE.
Conducir las relaciones políticas con potencias extranjeras y los organismos internacionales y llevar a cabo
las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los ttdos que estime convenientes para los intereses del país los
que deberán ser aprobados por el Congreso de acuerdo a lo establecido por el art 50 N° 1.
El art 50 N °1 dispone como atribuciones del Congreso:
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1° Aprobar o desechar los ttdos internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su
ratificación. La aprobación de un ttdo se someterá a los tramites de una ley.
La firma.
La firma posee una doble funcionalidad:
• En la etapa de la autentificacion de un ttdo puede ser hecha por medio de la firma.
• Puede servir para manifestar el consentimiento en obligarse por un ttdo.
La convención establece en el art 12 establece las Ns relativas a la firma, señalando que ella procede en los
siguientes casos:
• Cuando los estados lo han dispuesto en el ttdo.
• Cuando conste de otro modo que los estados hayan convenido y que tenga este efecto como pe. un
documento ah doc como un protocolo.
• Cuando la intencion se desprende de los plenos poderes o se haya manifestado durante la negociación.
La rubrica del texto equivaldrá a la firma del ttdo según se haya convenido, y la firma ad referéndum por un
representante equivale a la firma definitiva si su estado lo confirma.
El canje de instrumentos que constituyen el ttdo.
Esta forma de manifestar el consentimiento obliga a que el ttdo se haya fragmentado en 2 o mas instrumentos
conexos. Esta forma consiste en que mediante una nota de un estado propone a otro un determinado ttdo y el
estado receptor contesta manifestando su consentimiento también en una nota donde acusa recibo de la
primera y en la que generalmente se transcribe íntegramente el texto (notas rebersales).
El art 13 de la convención establece cuando proceden estas formas de manifestar el consentimiento (cuando
tendrá efecto de obligar a las partes):
• Cuando los instrumentos dispongan que su canje tendrá ese efecto.
• Cuando conste de otro modo el efecto de obligar.
La adhesión.
La facultad que se ofrece a un tercer estado que no ha participado en el proceso de negociación del ttdo de
llegar a ser parte de el.
La adhesión se encuentra unidas a dos clasificaciones:
• Atendiendo a la clasificación de ttdos abiertos, cerrados, semicerrados.
La adhesión solo va a proceder respecto de los ttdos abiertos y semicerrados, donde existe la posibilidad de
acceder por parte de los estados que no han participado en las negociaciones del ttdo. En cuanto a los ttdos
cerrados no existe esta posibilidad de que nuevos estados accedan al ttdo en cuyo proceso de formacion no
hayan participado.
• Atendiendo a la clasificación de ttdos bilaterales y multilaterales.
Esta forma de manifestar el consentimiento normalmente se ve unida a la proliferación de los ttdos
multilaterales. Aunque nada opta a que los propios estados establezcan Ns o cláusulas en los ttdos
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bilaterales, donde se permita el acceso de nuevos estados por medio de la adhesión.
Tratándose del origen de la adhesión estuvo en la posibilidad de acceder a ser parte de ttdos multilaterales a
través de este procedimiento y esto fue en su origen. Entonces un estado que no había participado en la
negociación de estos ttdos y, por lo tanto no había podido firmar el ttdo se incorporaba a estos ttdos por
medio de la adhesión. Sin embargo, la adhesión hoy en día se ha rechazado incluso para que los estados
puedan integrarse a un nuevo ttdo antes de su entrada en vigor, incluso los negociadores lo han utilizado en
otras circunstancias.
La convención en su art 15 expresa que ella solo opera:
• Cuando el ttdo disponga el consentimiento mediante la adhesión.
• Cuando conste de otro modo que los estados negociadores han convenido que el consentimiento se exprese
asi.
• Cuando todas las partes posteriormente hayan convenido es efecto.
La aceptación.
Normalmente ha sido utilizada para acelerar la entrada en vigor de los ttdos multilaterales, ya que es una
forma mucha mas rápida y menos solemne que la adhesión tratándose de manifestar el consentimiento ya que
la adhesión implica la concurrencia de documentos ah doc que lo hace más solemne.
En el orden internacional, cuando un ttdo ha sido previamente firmado por los estados la aceptación va a
cumplir una función similar a la que cumple la ratificación, una vez que haya sido firmado por los estados.
Sin embargo, esto va a consistir en un documento menos solemne y que va poder ser suscrito por el ministro
estado o por el ministro de relaciones exteriores o por cualquiera que cumpla funciones similares dentro de
los estados. La aceptación va a proceder en los mismos casos en que procede la ratificación (pagina 11).
La aprobación.
Una forma de manifestar el consentimiento, similar a la aceptación y equivalente a ella, pero que se ha
utilizado respecto de los ttdos bilaterales. Entonces también acelera la entrada en vigor de los ttdos, pero
solo de los bilaterales. Por lo tanto también procede en los mismos casos de la aceptación y de la
ratificación, salvo determinados casos.
2. El perfeccionamiento del Consentimiento.
Consiste en dar a conocer a la Comunidad internacional o bien a los demás sujetos que participaron en el
ttdo de la existencia del ttdo.
Existen formas de manifestar el consentimiento que llevan implícito su perfeccionamiento como pe. El canje
de instrumentos.
Cuando las partes manifiesten el consentimiento por medio del canje de instrumentos el ttdo se va a entender
perfeccionado y por lo tanto va entrar en vigor en ese momento. Como generalmente se trata de ttdos
bilaterales, las partes conocerán el contenido del ttdo en la manifestación del consentimiento y por lo tanto
cuando ellos están manifestando el consentimiento sino que también se perfeccionara y se dará a conocer a
la comunidad internacional. Por lo tanto, el resto de las formas de manifestar el consentimiento por el hecho
de que la autentificacion del texto del ttdo y la posterior manifestación del consentimiento se realizaran en
etapas diferentes, va ser necesario un acto posterior para perfeccionar el consentimiento de las partes.
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En cuanto a las formas del perfeccionamiento, manda la voluntad de las partes, es decir, lo que disponga el
ttdo respecto de su perfeccionamiento. Sin embargo la convención ha establecido formas residuales que
operan salvo que el ttdo disponga otra cosa, y ellas son:
• El canje de instrumentos, el perfeccionamiento normalmente se va a realizar en el estado respecto en que
se realizo la autentificacion del texto. En el otro estado se va a entender perfeccionado el ttdo.
• Por medio del deposito. Este consiste en la entrega del instrumento que contiene la manifestación del
consentimiento a un órgano o una persona que va a recibir el nombre de depositante. De esta forma se va
a reconocer a las demás partes del ttdo. Por medio del deposito se da conocer a la comunidad
internacional que el ttdo se encuentra abierto a la firma de los demás estados partes o simplemente demás
estados si se trata de ttdos abiertos. Esta forma normalmente opera respecto de ttdos multilaterales.
Para que un ttdo entre en vigor debe pasar por todo este proceso complejo que comprende la fase inicial y la
fase final. Esto ocurre respecto de la mayoría de los ttdos cuando todas las partes que las constituyen son
solemnes. Sin embargo existe otro tipo de ttdos que no necesariamente tienen que pasar por estas etapas
(ttdos en forma simplificada).
Ttdos en forma Simplificada.
También denominados acuerdos en forma simplificada, ttdos informales o acuerdos administrativos. Ellos
tienden a eliminar etapas en equiparación con los ttdos solemnes como lo es la etapa de la aprobación
parlamentaria y la etapa de la ratificación, todo ello para acelerar la entrada en vigor del respectivo ttdo.
Sin embargo no hay diferencia en cuanto a la naturaleza jurídica entre ttdos solemnes y ttdos en forma
simplificada. Por su parte la manifestación del consentimiento se va a realizar mediante la firma o el canje de
instrumento que constituyen el ttdo, esto es por medio de notas rebersales. En su resumen los acuerdos en
formas simplificada básicamente pasan por 2 etapas:
• Negociación y Adopción del texto.
• Firma o el Canje de Instrumentos.
Generalmente la fase de la Negociación y de la adopción se realiza como un solo acto y por lo tanto mientras
se llega al acuerdo del ttdo se redacta el mismo. Y la etapa de la Firma o el Canje de Instrumentos sirve tanto
para la manifestación del consentimiento como para autentificar el documento.
Acuerdos simplificados en chile.
La constitución señala como atribución exclusiva del congreso la de aprobar o desechar los ttdos
internacionales y no podrá el congreso modificarlos sino que solo aprobarlos o desecharlos.
Por otro lado la constitución señala que el Presidente de la República puede en cumplimiento de un ttdo
adoptar medidas o acuerdos sin que requiera nueva aprobación parlamentaria, salvo que se trate de una
materia propia de ley. También agrega que en el mismo acuerdo probatorio el congreso podrá autorizar al
Presidente para dictar DFL que estime necesarios para el cabal cumplimiento de estos acuerdos y deberán
regirse por el articulo 61 de la constitución que establece el tramite de la Toma de razón de los dcttos la cual
realiza la CGR.
Por lo tanto estas disposiciones plantean la validez de los acuerdos simplificados en Chile y si requieren un
tramite especial para que estos acuerdos sean validos o rigan en nuestro país como ley como los demás ttdos
o acuerdos internacionales que no son simplificados.
En la practica diplomática chilena encontramos 3 casos donde no ha se ha seguido la aprobación
parlamentaria:
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• Ttdos pactados en cumplimiento de una ley.
La C° señala que las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un Ttdo no requieren la aprobación del Congreso. Y la CGR ha estimado que esta
disposición es aplicable respecto de los ttdos pactados en cumplimiento de una ley.
La doctrina y la Jurisprudencia esta de acuerdo en que ellos no requieren de aprobación parlamentaria
porque la autorización que requiere el Presidente que se manifiesta en la aprobación del congreso, estaría
dada en la misma ley y de ante mano la ley le otorga esta facultad al Presidente de la República y por lo
tanto esto no es al margen del poder legislativo, lo esta haciendo por una autorización que realiza el mismo
poder legislativo que delega en el poder ejecutivo.
Estos acuerdos que no requieren aprobación serán promulgados por dctto del Presidente, el cual deberá ser
objeto del respectivo control que efectúa la CGR a través de su toma de razón y en este momento determinar
si el poder ejecutivo ha actuado dentro de sus facultades o se ha excedido.
En Chile se han dado a lo menos 2 casos:
• Aquellos ttdos pactados en virtud de una ley que expresamente autoriza al jefe de estado para poner en
vigencia determinados acuerdos. En la practica hay numerosos ejemplos en que el Presidente ha celebrado
este tipo de acuerdos para agilizar o acelerar las relaciones de índole comercial con otros países sin la
necesidad de una aprobación parlamentaria. Esto ha sido asi porque una ley ha autorizado al Presidente
para que celebre acuerdos en cumplimiento de la ley.
• Ttdos pactados en cumplimiento de una ley que faculta tácitamente al jefe de estado para celebrar y para
poner en vigencia determinados acuerdos. A diferencia del 1° caso no hay una delegación expresa del
poder legislativo al poder ejecutivo e implícitamente se estaría facultando por medio de la ley al jefe de
estado para celebrar este tipo de acuerdos y asi la duda esta en la promulgación por medio de un simple
dctto.
En la practica esto se dio en 1972 con la dictacion de la ley de impuesto a la renta que faculta al Presidente
para dictar Ns que eviten la doble tributación internacional o que eliminen sus efectos. Esto no se desprende
de la propia ley sino que mas bien se dedujo que el Presidente tenia la facultad para dictar todas aquellas Ns
que evitaran una doble tributación y el Presidente adopto por medio de un simple dctto a un acuerdo
internacional sobre materias que evitaban la doble tributación internacional.
La CGR estimo que la facultad del Presidente para dictar este tipo de acuerdos estaba implícita en la ley.
• Ttdos pactados en cumplimiento de un ttdo.
El Presidente de la República podrá adoptar medidas sin la necesidad de aprobación parlamentaria cuando
este en cumpliendo un ttdo en vigencia. De esto se deduce el mismo ppio anterior.
Asi la Doctrina y la Jurisprudencia han estimado que estos acuerdos no requieren de aprobación
parlamentaria y que ya han sido aprobados anteriormente por el Congreso. Y además por el hecho de que los
ttdos en nuestro país tienen el mismo valor que una ley se entenderá que el congreso delega facultades en el
Presidente ya no en una ley sino en un ttdo y estos acuerdos ya no requieren de nueva aprobación
parlamentaria.
Esto es asi, como el Presidente de la República por medio de un simple dctto adopta acuerdos en ejecucion de
un ttdo anterior vigente y no requiere de aprobación del congreso y tampoco se estima que esta actuando al
margen del poder parlamentario.
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• Ttdos pactados en el uso de las facultades exclusivas del Presidente de la República.
Toda la discusión en cuanto a la validez de los acuerdos simplificados se centra en este ultimo caso. Esto es,
¿Puede el Presidente de la República sin delegación de una ley o de un ttdo concluir ttdos en uso de sus
facultades?.
Las Ns Constitucionales, esto es, el art 32 N°17 le otorga como atribución especial al Presidente de la
República: La facultad de conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los ttdos que estime
convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso
conforme a lo prescrito en el art 50 N°1. Por su parte el art 50 N°1 señala como atribuciones exclusivas del
Congreso: la de aprobar o desechar los ttdos internacionales que le presentare el Presidente de la República
antes de su ratificación. La aprobación de un ttdo se someterá a los tramites de una ley. No requiran nueva
aprobación del Congreso las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre
para el cumplimiento de un ttdo en vigor salvo que se trate de materias propias de una ley.
Todas estas disposiciones de acuerdo al profesor Hugo Llanos lo que estarían haciendo seria robustecer las
facultades del Presidente de la República ya que no siempre va a requerir el Presidente aprobación
parlamentaria, sino que por medio de simples dcttos podrá el Presidente adoptar todos aquellos acuerdos o
medidas que requiera para cumplir un ttdo en vigor, salvo que se trate de materias de ley. También señala
que también se estaría robusteciendo las facultades del Presidente de acuerdo al N1° de este art 50, que
señala que el Congreso podrá autorizar al Presidente de la República para que este dicte los DFL que estime
necesarios para el cumplimiento de un ttdo aprobado por él y de todas maneras la CGR al tomar razón de
estos dcttos va a tener que determinar si el Presidente estaría actuando dentro o fuera de sus facultades.
En conclusión según el profesor Hugo Llanos lo que plantea todas estas disposiciones es que el Presidente
podría solamente en uso exclusivo de sus atribuciones, celebrar este tipo de acuerdos al margen de la
aprobación del parlamento, otorgando tácitamente esta facultad; y todo ello a través de una interpretación
de las disposiciones de nuestra C°.
Otra parte de la doctrina señala que esto seria interpretación demasiado amplia de las disposiciones
constitucionales. Los fundamentos que utiliza esta parte de la doctrina son que la C° 1925 al señalar las
atribuciones del poder ejecutivo agregaba a nuestro actual art la expresión otras convenciones
internacionales; de ello se colige que el Presidente podría a través de la C° 1925 celebrar acuerdos
simplificados sin la aprobación del Congreso. Sin embargo la C°1980 al eliminar esta frase, el constituyente
lo que hace es restringir las facultades presidenciales y por lo tanto no podría el Presidente haciendo uso de
sus facultades establecer acuerdos por medio de un simple dctto. Y en definitiva será la CGR, quien al tomar
razón de los dcttos del Presidente la que determinara si el Presidente estaría actuando al margen de la
aprobación parlamentaria, pero ello no se ha dado hasta hoy en día y por lo tanto solo hay tesis doctrinarias.
La entrada en vigor de los ttdos.
Una vez que los ttdos atraviesan por las distintas etapas de su formacion se puede decir que el ttdo ha
entrado en vigor.
Definición.
La manifestación en que un ttdo adquiere plena eficacia jurídica. Es el momento en que el ttdo pasa a ser
obligatorio para los cttes y adquiere plena validez en el ámbito internacional.
Desde el punto de vista de los sujetos es el momento en que los cttes pasan a denominarse parte de un ttdo,
cuando este ha entrado en vigor.
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Aunque la convención es flexible en cuanto a las Ns aplicables en esta materia, señala 4 reglas en el art 24 de
la convención:
• (Rgral.) Un ttdo entrara en vigor de la manera y en la fecha que el disponga, o de la manera que acuerden
los estados negociadores. De ello se concluye que a la convención le interesa la voluntad de las partes.
• Si los Negociadores no se pronuncian, si nada dicen al respecto se establece una regla residual. Esta es
que el ttdo entrara en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los estados
negociadores a obligarse por el ttdo.
• Si un estado se incorpora en una fecha posterior a la entrada en vigor se entiende que para el va a entrar
en vigor este ttdo desde que manifieste su voluntad en obligarse en el. Se aplicaría la misma regla anterior
se refiere a aquellos estados que se incorporan a un ttdo con posterioridad a su entrada en vigor.
• Respecto de aquellas cláusulas que por su naturaleza se suscitan necesariamente antes de la entrada en
vigor pe. cláusulas relativas a la autenticación del ttdo o la forma de obligarse a las reservas. Y señala que
ellas de acuerdo a su naturaleza requieren aplicación o entrada en vigor con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor gral, se entenderán que ellas rigen desde la adopción del texto. Por lo tanto se trata de
una fecha anterior a la manifestación del consentimiento, esto es, en la etapa de la adopción del texto del
ttdo.
La aplicación provisional de los ttdos.
Dice relación con la necesidad de que se aplica un ttdo o que entre en vigor con anterioridad a la regla
determinada por la regla residual de la convención que tiene relación con la necesidad de las partes.
Definición.
La observancia de todas o algunas disposiciones de un ttdo antes de su entrada en vigor.
Ella se encuentra regulada por el art 25 de la convención que señala que un ttdo se aplicara
provisionalmente en 2 casos:
• Si el ttdo asi lo dispone.
• Si los estados negociadores asi lo han convenido.
La C/V también prevee situaciones para poner fin a la aplicación provisional de los ttdos y esto es cuando
una parte notifique a los demás su intencion de no ser parte o no llegar a ser parte de un ttdo.
La doctrina entiende que cesa la aplicación provisional cuando este a entrado en vigor por que ya no existe
esta posibilidad de las partes para que se aplique provisionalmente.
Particularidades de los ttdos multilaterales.
Esto a propósito de la clasificación que atendía al numero de partes que distinguía entre ttdos bilaterales y
multilaterales. Esta nomenclatura tiene que ver con una cuestion mas bien de índole formal, porque
básicamente estos acuerdos de reguian por las mismas disposiciones que establecía la convención.
En particular, las Ns de la convención tratándose de ellos establece Ns de procedimiento que tienden a
agilizar o terminar que estos acuerdos lleguen a tornarse engorrosos si se rigen por las Ns de los ttdos
bilaterales.
Desde 1815 tenemos como ejemplo el 1° ttdo multilateral y se refiere al denominado Congreso de Viena. Es
la 1° vez en que se abre un acta final y se abre a la firma un ttdo con estas características (mas de 2 sujetos
de dip). Este ttdo fue seguido por el ttdo de París de 1856 que pone fin a guerra de Crimea.
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Pero con posterioridad a la 1° y 2° GM proliferaron este tipo de ttdos multilaterales pe. en el periodo de la 1°
GM se dictan ttdos que crean sociedades como las naciones unidas; y en cuanto a la 2° GM la carta de las
naciones unidas y general todos los acuerdos de las naciones unidades que también son acuerdos
multilaterales.
Encontramos Ns que distinguen a los ttdos multilaterales de los bilaterales:
• Formacion y entrada en vigor de los ttdos multilaterales.
Cuando hablamos de las negociaciones de los ttdos multilaterales, ellas se realizan en las Conferencias
Diplomáticas o Internacionales. Dentro de estas conferencias se adopta un reglamento, este acuerdo regirá
los trabajos y también se determina la creación y composición de mesas de conferencias y comisiones
importantes.
Normalmente dentro de estas conferencias se distribuyen los distintos grupos que se pasaran a llamar
comisiones, y en cada comisión se designa un Presidente, Secretario y cada comisión estará encargada de un
tema o materia; y después cuando el acuerdo este creado, se da a conocer el acuerdo a las demás partes para
que ellos manifiesten su voluntad a este respecto y por lo tanto aprobar lo hecho en esta comisión.
En la actualidad han sido las organizaciones internacionales las que han aportado las sedes y la
infraestructura necesaria para que estas conferencias se lleven a cabo. Como pe las conferencias de las
naciones unidas.
Respecto de la negociación pese a los reparos que se han tomado y a la practica que ha habido, aun siguen
siendo lentas y engorrosas, y esto se debe a una serie de motivos. Asi como el hecho de que existan intereses
contrapuestos que podrán generar una serie de conflictos pe. intereses de las grandes potencias con los
países del 3° mundo. Y finalmente ha sido un motivo de que estas negociaciones sean lentas y engorrosas, el
hecho de los procedimientos de trabajo y de la adopción de decisiones.
2. La Adopción en los ttdos multilaterales.
Estas normalmente se regirán por lo que estipula los diferentes reglamentos de las organizaciones donde se
realizan. Sin embargo, salvo en el silencio de las partes, se aplica la C/V, la que expresa en su art 9.2: La
adopción de un ttdo en una conferencia internacional se efectuara por la mayoría de los 2 / 3 presentes y
votantes. Sin embargo la practica a aportado algunos mecanismos de adopción de textos que son novedosos y
distintos a los que señala la convención y con ello nos queremos referir al Consenso o a la adopción de
decisiones a través de un consenso.
Este fue el método que utilizo la 3° conferencia de las naciones unidas sobre el derecho del mar (1973) y que
a través de ella se concluyo la convención sobre el derecho del mar (1982). El consenso no implica o no
significa la unanimidad, que todos los estados esten de acuerdo, sino mas bien que se llegue a un acuerdo
general en torno a la materia y que los estados que no esten de acuerdo presentaran sus objeciones, las que
quedaran plasmadas en un acta y pese a ello se adoptara el acuerdo. Cuando no existe consenso se puede
llegar a votación a través del quórum que establece la convención esto es, la mayoría de los 2 / 3 presentes y
votantes. El hecho que se presenten objeciones no quiere decir que no llegue a un acuerdo. Y mientras mas
objeciones existan, no quiere decir que se pueda llegar a un consenso y asi no se entorpezcan las
negociaciones por cuestiones aisladas. Y las objeciones constituyen también mecanismos de protestas y al
hecho de que se presentaren, el estado no se va ver obligado.
• La fase final y la manifestación del consentimiento y el depositante.
En cuanto a los ttdos multilaterales y en particular la fase final, en ella encontramos 2 actos:
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• Manifestacion del Consentimiento.
• Perfeccionamiento del consentimiento y esta va ser realizada a través del Depositario.
En cuanto a la Manifestacion del consentimiento, al igual que en los ttdos bilaterales, también es un acto
único y es un acto que se realiza de manera individual y discrecional por parte de los sujetos cttes (en cuanto
a la naturaleza jurídica va a ser la misma que en los ttdos bilaterales).
Se han ido modificando estas formas de manifestacion del consentimiento para que no sean tan engorrosas y
lentas, asi también debido a que la mayor parte de los estados forman parte de estos ttdos y por lo tanto es
necesario su modificación.
En materia de adhesión ha ido evolucionando y también las disposiciones que la convención establece a
cerca de la aceptación, hacen que ella sea una forma de manifestar el consentimiento mucho menos lenta y se
aplica para acelerar su entrada en vigor (se han ido creando nuevas formas de manifestacion).
En cuanto al perfeccionamiento del consentimiento, aquí cobra importancia la figura del Depositario. En
ppio cuando concluyen las conferencias en donde se llevan a cabo estos acuerdos y por lo tanto estando
redactado el texto, surge la necesidad de que los estados lleguen obligarse por el, surgiendo la necesidad que
el ttdo se encuentre en un determinado lugar para que los estados manifiesten su consentimiento y ella es f(x)
del depositario (mantener el instrumento para recibir la firma de los estados).
La convención ha regulado esta materia, a regulado esta institución que existe desde hace bastante tiempo, lo
cual va ligado a su propia existencia. La C/V de 1969 regulaba dicha institución en los artículos 66 y ss; en
cambio la C/V de 1986 lo hace en los artículos 77 y ss.
Estas Ns señalan que la designación del Depositario le corresponden a los propios Negociadores. Esta
designación la puede hacer en el propio ttdo o de otro modo pe un protocolo como documento anexo que
tiene relación con el ttdo.
Frente a la interrogante de quienes pueden ser Depositario la convención señala:
• 1 o varios Estados.
• 1 organización interestatal.
• El principal funcionario administrativo de esta organización.
En cuanto a las f(x)s del Depositario no solamente es el que contiene o recepciona el texto del ttdo sino que
también realiza f(x)s como notificaciones, comunicaciones, y todos los actos relacionados con el ttdo mismo y
en general, concluida la fase inicial es el encargado de llevar a cabo la siguiente fase de manera imparcial,
salvo que el ttdo o los estados cttes dispongan otra cosa.
Las f(x)s del Depositario son de carácter internacional y están reguladas en la convención en su art 77 y
señala al respecto:
• Custodiar el texto original del ttdo y los plenos poderes.
• Extender copia certificada conforme al texto original y preparar todos los demás textos del ttdo u otros
idóneos.
• Recibir la firma del ttdo y recibir y custodiar los instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativas a
este.
• Examinar si una firma, un instrumento, notificación o comunicación relativa al ttdo. Esto en debida forma
y de ser necesario señalar al caso a la atención del estado que se trate.
• Informar a las partes en el ttdo y a los estados facultados para llegar a serlo, de los actos, notificaciones y
comunicaciones relativas al ttdo.
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• Informar a los estados facultados para llegar a serlo de la fecha en que se ha recibido o depositado el N°
de firmas o instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación, adhesión necesarias para la entrada en
vigor del ttdo.
• Registrar el ttdo en la secretaria de las naciones unidas.
• Desempeñar las demás funciones establecidas en otras disposiciones de la Convención.
• La entrada en vigor de los ttdos multilaterales.
La mayoría de los ttdos multilaterales contemplan cláusulas que señalan la fecha y manera de entrada en
vigor de los mismos pe un N° mínimo de partes. Normalmente los ttdos multilaterales van a entrar en vigor
una vez que cierta cantidad de estados depositan los respectivos instrumentos de manifestacion del
consentimiento con el Depositario. Son los propios ttdos los que señalan las Ns de entrada en vigor.
A diferencia de los ttdos bilaterales, en los ttdos multilaterales hay que distinguir entre una entrada en vigor
general y una entrada en vigor particular:
• La entrada en vigor general se va a verificar cuando se haya cumplido con las condiciones
establecidas por el ttdo y por lo tanto si se verifica la entrada en vigor será cuando el ultimo de los
estados manifieste su consentimiento en obligarse por este ttdo.
En este momento va a entrar en vigor para los estados que han manifestado su consentimiento en obligarse
por dicho ttdo en ese mismo momento.
• La entrada en vigor particular se va a verificar en el evento de que los estados manifiesten su
consentimiento en obligarse en una fecha posterior a la de su entrada en vigor y por lo tanto va a ser
en un momento diferente ya que requeriría de la manifestacion del consentimiento anterior.
Aquí se produce lo que se conoce como Dislocación entre la entrada en vigor y el perfeccionamiento del ttdo,
que significa que no siempre va a entrar en vigor un ttdo para los estados en un mismo instante.
Las reservas.
Prácticamente se han descartados respecto de los ttdos bilaterales porque la convención las trata respecto de
los ttdos multilaterales y asi también de su naturaleza y, la doctrina esta conteste que procede respecto de los
ttdos multilaterales y, si en los ttdos se requieren hacer modificaciones deberá hacerse en la etapa de
negociación.
Art 2.1 letra d de la C/V....
Declaración unilateral formulada por escrito por un sujeto de dip al manifestar su consentimiento en
obligarse por un ttdo multilateral con la que, sea cual sea la denominación que se le dé se pretende excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del ttdo en su aplicación a dicho sujeto.
Se trata de un Aj que plantea un sujeto de dip que pretende excluir o modificar ciertas cláusulas que el estima
perjudiciales y, con el efecto de que mas estados formen parte de un ttdo multilateral, se han creado las
reservas.
Características que surgen del concepto.
• Aj unilateral. Han existido discrepancias entre los autores que señalan que no son actos unilaterales, por
el hecho de que una vez formulada al resto de los estados deben aceptarlas u objetarlas. Para su
nacimiento requiere de la aceptación de otro sujeto y por lo tanto no es un acto unilateral, sino mas bien
acto bilateral. Sin embargo, la mayor parte de loa autores señalan que seria un acto unilateral, señalando
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como fundamento que las reservas son actos revocables, esto es, que en cualquier momento pueden ser
retiradas por el sujeto que la formulo y, si bien todos los actos unilaterales son revocables, por lo tanto
todo lo revocable es unilateral.
• Declaración formal que debe hacerse por escrito, pero no solamente ello sino que deben ser comunicados
al resto de los estados partes del ttdo para que adopten alguna aptitud respecto de esta reserva (aceptarla
u objetarla), ello en virtud de su notificación.
• Deben ser formuladas en un momento determinado. La convención ha señalado quesera al momento de
manifestar el consentimiento en obligarse por el ttdo. Sin embargo, en la practica se ha dado que con
antelación a este momento, se presentan las reservas y, asi se ha dado en la practica la circunstancia que
se han presentado reservas en la adopción, autentificacion e incluso en la negociación y, al respecto la
convención da una solución para ello: Estas reservas planteadas con anterioridad a la manifestacion del
consentimiento son validas pero, es necesario que el estado las confirme al momento de manifestar su
consentimiento en obligarse definitivamente y, ello va ser determinante para sus regímenes jurídicos (art
19 párrafo 1° y, art 23 N° 1 C/V)
• Se encuentran vinculadas a los ttdos multilaterales.
• El objeto de la reserva es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del ttdo con
relación al estado reservante, siempre y cuando sea posible. Aquí encontramos un limite en las Ns de ius
cogens y, asi algunos señalan que ello no es posible.
Se han clasificado las reservas en:
• De modificación: aquellas que tienden a reducir o limitar los efectos jurídicos de determinadas
disposiciones de un ttdo.
• De exclusión: aquellas que pretenden descartar la aplicación de algunas cláusulas de un ttdo o bien, de
algunos párrafos o, apartarlos del ttdo.
• La denominación que se le da no prejuzgara en uno u otro sentido la condición de la reserva. Siempre
habrá que atender a sus características o naturaleza y no a su sentido o nombre que se le de a este acto.
Origen y evolución histórica de las reservas.
En cuanto a su origen histórico las reservas están ligadas a los ttdos multilaterales y, es por ello de que
existen ttdos multilaterales han existido reservas y, asi las primeras reservas se dan con la 1° convención
multilateral, cual es el congreso de Viena de 1815. Con ella se pone fin a los reinados napoleónicos y
posteriormente a ello, en 1899 la conferencia de paz de la haya.
Con la 2° GM proliferaron estos ttdos multilaterales consolidándose las reservas como Aj y, básicamente
tiene que ver con los ttdos multilaterales. Pero sin embargo, aunque su origen es parejo en cuanto a su
surgimiento y consolidación, encontramos hitos en cuanto a su naturaleza jurídica y los efectos que poseen.
Desde que se plantean reservas hasta 1950 las reservas no procedían, no eran admitidas salvo, que mediara
la aceptación expresa de todos las partes del ttdo (regla de la unanimidad). Es por este motivo que en la
practica se planteaba un derecho a veto absoluto sobre las reservas ajenas.
Derecho a veto.
El derecho que poseen todos o algunos sujetos a oponerse a algo, osea, un acuerdo o una resolución.
Esta oposición va a generar ciertos efectos jurídicos y, de acuerdo a ello hay:
• Derecho a veto absoluto.
Cuando por medio de esta oposición se impide el nacimiento de esta resolución o situación a la cual se ha
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opuesto
• Derecho a veto relativo
La oposición no impide que nazca o surge esta resolución a la que se han opuesto.
Sin embargo, mas adelante se genera otra situación en el ámbito panamericano o regional. Esto corresponde
a un criterio mas flexible, el cual requiere la unanimidad; pero aquellos estados que aceptaban las reservas
quedaban obligadas respecto al estado reservante y, por lo tanto el ttdo entraba en vigor modificado entre
estado reservante y no reservante; pero no entraba en vigor entre el estado reservante y los que objetaban las
reservas (regla panamericana mínima).
Sin embargo, en la evolución histórica donde mayores inconvenientes surgieron, fue en la convención sobre
la prevención y represión del crimen del genocidio, donde la asamblea general de las naciones unidas pidió a
la CIJ que se pronunciara sobre la procedencia o no de reservas en esta convención y al pronunciarse en
1951, señalo que la regla de la unanimidad no era un ppio de Dip gral y, por lo tanto no se vera convertida
en una norma de dip. De manera que lo que limita la formulación o no de reservas es el objeto y fin del ttdo.
La C/V que recopila todos las disposiciones sobre las reservas se acerca mas a la panamericana mínima.
Requisitos jurídicos y disposiciones de la C/V al respecto.
Desde el art 19 al 23, la convención trata una serie de disposiciones que tratan de la formulación, admisión,
efectos jurídicos, retirada de las reservas y objeciones planteadas a ella. Estas son Ns que se aplican en
subsidio a la voluntad de las partes y operan cuando las partes nada han señalado.
Momento de formulación de las reservas.
Es el momento de manifestacion del consentimiento en obligarse por el ttdo (momento de formulación de la
reserva) y por lo tanto encontramos reservas a la firma, ratificación, adhesión, aceptación, aprobación. Sin
embargo, ni siquiera en este momento existen reservas que no se pueden formular en los siguientes casos:
• Cuando este prohibido en el propio ttdo.
• Cuando el ttdo señale las que pueden formularse y la resolución no se encuentre entre las permitidas por el
ttdo (cuando no encuentra dentro de la enumeración, no se admite).
• Sea incompatible con el objeto y fin del ttdo.
En A y B no hay problema, el propio ttdo (expresa o tácitamente) las prohibe (manda la autonomía de la
voluntad de las partes). La letra C atiende a la prohibición cuando ellas son incompatibles con el objeto y fin
del ttdo. Es asi como en 1951, la CIJ determina cuales reservas se entienden incompatibles con el objeto y fin
del ttdo señalando:
No se pueden formular reservas:
• En los ttdos constitutivos de una organización internacional
• En los ttdos relativos a un status territorial de los estados.
• Ttdos que proclaman ppios de dip.
• Ttdos humanitarios.
La doctrina también ha señalado casos al respecto:
• Cuando codifican Ns grales.
• Reservas formuladas a disposiciones cuya adopción fue condición sine qua non para la inclusión de otras.
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Todas estas apreciaciones son discutibles, porque los estados pueden objetar cualquier reserva sin
fundamentar y sin que ella atente con el objeto y fin del acuerdo (pone libertad para ello).
Momento de la aceptación y objeción de las reservas.
Una vez formulada una reserva, es necesario que los cttes se pronuncien respectos de ellos, sea aceptándolas
u objetándolas.
De acuerdo a esta actitud se provee de efectos que ello produzca. La actitud o toda esta circunstancia de los
cttes tiene que ver con que las reservas son Aj unilaterales y siempre van a producir efectos determinados.
La objeción de acuerdo a la C/V (art 23.1 C/V):
• Debe ser expresa y
• Formulada por escrito.
La convención va mas allá, en el sentido de que la objeción debe presentarse a lo mas con el termino de 12
meses desde que es recibida la notificación de la formulación de la reserva y, siempre que el objetante sea
ctte en esa fecha; porque si no lo es le puede pedir una actitud al respecto.
Si no lo es, la objeción debe formularse al momento de manifestar el consentimiento en obligarse; porque
principalmente a veces la entrada en vigor y la manifestacion del consentimiento en el ttdo multilateral se
encuentra diferida (art 20.5 C/V).
La convención da una serie de Ns respecto de la aceptación de las reservas que va tener una serie de
consecuencias o efectos. Las características de la aceptación son que debe ser expresa y formulada por
escrito y, además la convención establece la posibilidad de que sea tácita (art23.2 C/V).
La aceptación será tácita cuando se produce en los siguientes casos:
• Cuando la reserva se encuentra expresamente autorizada por el ttdo a menos que se disponga en el ttdo la
aceptación expresa por los demás estados cttes. Existen situaciones que los ttdos multilaterales enumeran
las reservas que son aceptadas o que se admiten en el ttdo y las que no están enumeradas no son admitidas
y, es en ella tácita. Siempre que este dentro de esta lista se encuentra previamente aceptada. Como pe. en
general las cláusulas económicas. Son admitidas las reservas respecto la parte 5ta del ttdo y es en ello no
requiere que los demás estados se pronuncien (art 20 N° 1 C/V).
• Cuando formulada una reserva, ella no haya sido objetada dentro del termino de los 12 meses contados
desde la recepción de la notificación de la reserva o desde la manifestacion del consentimiento a obligarse
si es un momento posterior. En ella es mas clara la situación, siempre se va entender aceptada una reserva
que no ha sido objetada una reserva dentro de los 12 meses y, ello para dar certeza jurídica al ttdo y,
pasado este plazo no es posible objetarla y, se entiende aceptada.
La doctrina ha señalado que mas que tácito es aceptación implícita en la reserva. Art 20.5 C/V.
La convención estipula casos en que la aceptación debe ser expresa salvo acuerdo en contrario de las partes:
• Si del numero reducido de los estados negociadores y del objeto y fin del ttdo se desprende que la
aplicación de este en su integridad es una condición esencial del consentimiento de cada uno de los
estados en obligarse por el ttdo. (Art 20.2 C/V). Agrega la convención que debe ser unánime (se requiere el
consentimiento de todos los estados) como pe ttdo multilateral formado por pocos estados y la reserva
atenta contra el objeto y fin del ttdo requiriéndose además la unanimidad por parte de todos los estados.
• Si estamos en presencia de un ttdo constitutivo de una organización internacional. En este caso se requiere
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la aceptación expresa del órgano competente de esta organización salvo que el ttdo disponga otra cosa
(art 20.3 C/V)
Efecto jurídico de las reservas.
Ellos van a depender de la actitud que estados cttes posean al momento de la reserva. Se diferencian en 3,
cada uno de ellos depende de la actitud de los estados cttes. :
• Si la reserva a sido aceptada por todas las partes, el estado reservante es parte en el ttdo respecto de los
otros estados no reservantes y, sus obligaciones van a quedar modificadas respecto a los demás estados no
reservantes y las obligaciones de estos últimos quedan también modificadas en la misma medida (art 21
letra a y b C/V). (Esto no es una situación común). En este caso el estado reservante es parte del ttdo y sus
obligaciones quedan modificadas por los estados no reservantes y, los cuales también modifican sus
obligaciones con los estados reservantes (para el estado reservante rige el ttdo con reservas y, para el
estado no reservante el ttdo en sí).
• Si la reserva ha sido aceptada pero solamente por algún estado ctte; en este caso el estado reservante será
parte en el ttdo en relación con el estado o con los estados que las hayan aceptado si el ttdo ya esta en
vigor o cuando entre en vigor para ambos estados (art 20 N°4 letra a C/V). El estado reservante va ser
parte en el ttdo y sus obligaciones quedan modificadas respecto de los estados no reservantes que los
hayan reservado y vive versa.
• En el caso de existir estados objetantes o algún estado objetante manifestando inequívocamente que la
reserva impide para el la entrada en vigor del ttdo; esta no entrara en vigor entre objetante y reservante.
En caso contrario, esto es, si no manifiestan inequívocamente su intencion que el ttdo no entre en vigor),
esta surtirá sus efectos entre estados objetantes y reservantes aunque quedara excluida de la aplicación
entre ambos estados de la cláusula (s) afectados por la reserva (art 20 N°4 letra b C/V)
El retiro de las reservas y de las objeciones.
La RG es que ellas continúen en vigor y rigen indefinidamente (ellas tiene plena aplicación). Sin embargo,
siempre queda la posibilidad de retirar esta reserva, al igual que las objeciones planteadas al respecto. La
C/V ha establecido Ns para que esta tenga efecto. No es necesario que los estados que hayan aceptado las
reservas acepten su retiro y esta circunstancia tiene su fundamento en que las reservas:
• Son Aj unilaterales, por lo tanto puede ser retirada por un acto revocatorio.
• El ppio de integridad de los estados justifica estas circunstancias del retiro de las reservas en cualquier
momento.
Son Ns que rigen de forma supletoria a la voluntad de las partes:
• El retiro de las reservas en cualquier momento y todas sus disposiciones pueden ser modificadas por el
propio ttdo; las partes pueden convenir que no se aplique la RG.
• Para que el retiro produzca efectos jurídicos respecto de otro ctte es necesario que este reciba la
notificación del retiro.
• Para que el retiro de una objeción o una reserva produzca efectos también necesita que la notificación sea
recibida por el estado autor de la reserva.
La revisión de los ttdos multilaterales.
Con el paso del tiempo los ttdos dejan de producir efectos que los estados tuvieron en mente al concluir estos
ttdos. El ttdo va variando y, asi tambien las intenciones. Esto significa que los ttdos no sean inmutables y es
necesario que las partes modifiquen sus obligaciones respecto de este ttdo, sea porque han cambiado las
circunstancias (políticas, económicas, sociales etc.) que las partes tuvieron en mente al concluir el ttdo,
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surgiendo la necesidad de revisarlo de manera total o parcial.
• La revisión parcial de los ttdos; a su vez nos referimos a 2 cosas:
• Enmienda de los ttdos.
• Modificación de los ttdos.
Ambos son parciales porque implica alterar alguna disposición del ttdo no el ttdo en si mismo.
• Revisión total de los ttdos y se refiere a la sucesión de los ttdos.
• REVISION PARCIAL.
• La enmienda.
Toda modificación formal de las clausulas de un ttdo en relación a todas las partes intervinientes.
Enmienda es distinto a modificación; la enmienda se refiere a una alteración respecto de todas las partes
intervinientes del ttdo, la modificación solamente afectara a las relaciones entre algún estado en el ttdo.
Por RG, todos los ttdos pueden ser enmendados y siempre que exista acuerdo entre las partes intervinientes
(art 39 C/V). Esta circunstancia no lo es tanto respecto de los ttdos multilaterales. Es corriente que las
enmiendas de los ttdos multilaterales se torne compleja y engorrosa y, ellos contemplan cláusulas que
determinan la forma de enmendar estos ttdos.
La C/V establece algunas cláusulas supletorias a la voluntad de las partes y que rigen salvo acuerdo en
contrario de las partes. Para que una enmienda llegue a producir efecto es necesario que se riga por el mismo
proceso de la entrada en vigor de los ttdos salvo acuerdo en contrario.
• Todos estados cttes tienen derecho a participar en todas las etapas sucesivas por las que atraviesa una
propuesta de enmienda. Los efectos que se van a producir van a depender de la actitud que adopten las
partes y, es por ello que la enmienda debe ser notificación a todas partes intervinientes en el ttdo. Se
producen los siguientes efectos:
• El ttdo en su forma enmendada rige entre todos aquellos que hayan aceptado la enmienda.
• El ttdo original, regirá entre todos aquellos que no hayan aceptado la enmienda y entre estos y los que
hayan aceptado la enmienda.
• Todos los estados que lleguen a ser parte del ttdo después de la entrada en vigor de la enmienda y, siempre
que no manifieste una intencion distinta será parte del ttdo enmendado y parte del ttdo original (no
enmendado) con relación a toda parte en el ttdo original que no esta obligado por la enmienda. (Depende de
la actitud de las partes respecto de la enmienda.
• La modificación.
Se va a producir cuando 2 o mas partes de un ttdo multilateral pueden alterar el ttdo únicamente en sus
relaciones mutuas.
De ello surgen 2 diferencias con respecto a la enmienda:
• La modificación rige respecto algunos de los estados y, la enmienda respecto de todos los estados.
• La modificación solamente procede respecto de los ttdos multilaterales; a diferencia de la enmienda, que
puede ocurrir en los ttdos bilaterales.
En los ttdos multilaterales es muy riesgozo la posibilidad de modificar un ttdo porque los estados partes se
pueden poner de cuerdo en que solamente le sean aplicables las disposiciones que les benefician y, excluir las
que les perjudiquen; siendo riesgozo y es por ello, que los ttdos multilaterales contemplan disposiciones que
reglamentan o que excluyen la posibilidad de modificar el ttdo. Esta actitud ha adoptado la C/V al reglamentar
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la modificación de los ttdos multilaterales y, a sido cautelosa en su regulación (art 41 C/V).
• Se admite la modificación siempre que no afecte ni al disfrute de los dd ni al cumplimiento de las
obligaciones de las otras partes en el ttdo.
• La modificación no debe referirse a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la
consecución efectiva del objeto y fin del ttdo en su conjunto.
• Notificar a las demás partes la intencion de celebrar el acuerdo y modificación del ttdo, salvo que la
modificación se encuentre prevista en el ttdo. (La Convención establece resguardo a las modificaciones que
puedan plantearse).
En todo caso si la modificación se encuentra prohibida en el ttdo, esta no procede.
• REVISION TOTAL.
La sucesión de los ttdos.
Tiene que ver con la completa sustitución de un ttdo por otro e implica la revisión global de instrumentos que
se encuentran en vigor y que no interese modificarlo o enmendarlo, es necesario sustituirlo por otro porque ya
no tiene utilidad practica.
La doctrina se encuentra dividida, ya que la C/V no establece Ns al respecto:
• Se le debería aplicar las mismas disposiciones relativas a las enmiendas, siempre que sean aplicables.
• Seria aplicable el art 14 de la Carta de las naciones unidas.
La asamblea general podrá recomendar para el arreglo pacifico de cualquier situación sea cual sea su origen,
que a juicio de la asamblea puede perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas entre las naciones
e incluso de las situaciones resultantes de una violación de las disposiciones de esta carta que enuncia los
propósitos y ppios de las naciones unidas.
El art 14 faculta a la asamblea general para hacer recomendaciones para el arreglo pacifico de controversias.
Para Jiménez de Arechaga, implica la revisión total de los ttdos dentro de aquellas recomendaciones para el
arreglo pacifico de las controversias. La C/V no regula esta materia, por lo tanto las partes deberán regularse o
estar a la posición de alguna de la doctrina.
Los efectos de los ttdos.
Una consecuencia lógica de la obligatoriedad de los ttdos es que deben ser cumplidos por las partes y es un
ppio de dip reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, el hecho de que los ttdos obligan a las partes y que
en ppio no obligan a terceros.
Algunos ppios relativos a la observancia de los ttdos.
El ppio fundamental se encuentra en el art 26 de la C/V. Este traduce o consagra el ppio pacta sunt servanda,
este ppio que ya existía desde antes de la convención.
El pacta sunt servanda es el fundamento de validez del derecho internacional según algunos autores. Además
consagra el ppio de la buena fe. Esta es una verdadera institución en el orden internacional y tiene especial
relevancia en le tema de los ttdos. Se ha definido como aquella que exige fidelidad y lealtad en los
compromisos contraidos y que excluye toda acción destinada a frustrar el objeto y fin del ttdo.
El art 26 establece una intima relación entre el ppio pacta sunt servanda y el ppio de buena fe y, esto significa
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que las partes tienen el deber de tomar todas aquellas medidas necesarias para el cumplimiento del ttdo. Esta
obligación llega a tener el carácter de jurídica, ya no es solamente moral.
El art 27 consagra otro ppio que es un corolario del pacta sunt servanda y de buena fe y es el ppio de
prohibición de invocar disposiciones del derecho interno como justificación del cumplimiento de un ttdo.
En definitiva en el plano internacional el ttdo va a primar por sobre lo establecido en las disposiciones de
orden interno. De manera que si un estado no cumple las disposiciones del ttdo concurrirá en un ilícito
internacional.
Efectos de los ttdos propiamente tal o la aplicación de los ttdos.
La aplicación de los ttdos se encuentra regulada en la convención a través de:
1. La irretroactividad de la aplicación de los ttdos en el tiempo.
2. Efecto de los ttdos en le espacio o en el territorio.
3. Efecto de los ttdos respecto de otros ttdos o también la aplicación de ttdos sucesivos.
4. Efecto de los ttdos respecto de las partes y respecto de terceros.
Todas estas disposiciones se aplican de manera supletoria de la voluntad de las partes en el ttdo. De manera
que en la actualidad es corriente que en materias economicas se adopten a las circunstancias de las partes.
Efecto de los ttdos en el tiempo.
La irretroactividad de cualquier acto jurídico en gral implica que van a regir a lo futuro; de manera que es
imposible aplicarse en situaciones acaecidas con anterioridad.
Los ttdos solo van a regir a lo futuro o desde la entrada en vigor del mismo (art 28 C/V), y no regirá jamas
situaciones que sucedieron con anterioridad; salvo que una intencion diferente se desprenda del ttdo o conste
de otro modo (excepción a la irretroactividad).
Un pe de irretroactividad es el ttdo de Versalles de 1914, que puso fin a la 1GM y por medio de este se le
devolvió la nacionalidad francesa desde 18/11/1918, esto es, con meses de antelación a la entrada en vigor del
ttdo.
Efectos de los ttdos en el espacio.
El ppio fundamental es que los ttdos rigen y deben ser aplicados en todos los territorios de los estados parte.
Entonces los ttdos se van a aplicar en el territorio terrestre, aguas interiores, espacio aéreo subyacente y en
gral todo el territorio donde el estado ejerza su soberanía; salvo que su intencion diferente se desprenda del
ttdo o conste de otro modo (excepción). Este ppio se encuentra recogido en el art 29 C/V.
Efectos de los ttdos respecto de otros ttdos.
Normalmente en la practica se han producido una serie de inconvenientes en la aplicación de ttdos sucesivos
que no se refieren a las mismas partes.
La doctrina se encuentra dividida en sostener si los ttdos incompatibles van a ser validos o nulos.
La C/V se inclina por la solución que no hay nulidad respecto de ttdos incompatibles; salvo que ellos violen
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las Ns de ius cogens, asi los ttdos seran igualmente validos aunque esta incompatibilidad puede acarrear
responsabilidad para un estado.
La C/V regula esta materia en los art 30, 60.... etc.. y señala:
A. Normas que establecen la prioridad absoluta de ciertas convenciones que tienen el carácter universal o casi
universal:
A.1 Aquellas que establecen el ius cogens.
A.2 La carta de las naciones unidas.
B. Normas expresas de un ttdo que dan solución al problema de la subordinación entre los ttdos
C. Normas supletorias de la voluntad de las partes establecidas por la convención:
C.1 Orden de prioridad entre dos ttdos sucesivos con identidad de partes.
C.2 Orden de prioridad entre 2 ttdos sucesivos cuando las partes en le ttdo anterior no son las mismas que en
el ttdo posterior.
Normas de ius cogens.
Para algunos autores estas constituyen el orden publico internacional (importancia que ha dado la doctrina).
De tal manera que el art 53 C/V señala que es nulo todo ttdo que se encuentre en oposicion a una norma de ius
cogens. Son normas imperativas de dip, normas grales reconocidas por la comunidad internacional y que no
admiten acuerdo en contrario.
Además el art 64 como señala que ante el surgimiento de una nueva norma de ius cogens todo ttdo que se
encuentre en oposición a ellos es nulo.
En cuanto al origen de las Ns de ius cogens, ellas pueden surgir de un ttdo o convención o de una costumbre,
aunque para Paul Renter solo pueden tener origen en la costumbre debido a la generalidad que necesitan para
el reconocimiento de las Ns de ius cogens, estas solo se pueden originar a través de la costumbre.
La carta de las naciones unidas.
El art 30 N° C/V regula expresamente y señala que sus normas se aplican sin perjuicio de lo dispuesto en el
art 103 de la carta de las naciones unidas.
El art 103 de la carta señala: En caso de conflicto entre las obligaciones contraidas por los miembros de las
naciones unidas en virtud de la presente carta y sus obligaciones contraidas en virtud de cualquier otro
convenio tendrán prevalencia las obligaciones impuestas por la presente carta.
En este art se dispone que las disposiciones de la carta tendrán privilegiados en el orden internacional además
tienen prioridad respecto a cualquier otra norma de derecho interno. Para algunos autores tiene rango de
manera constitucional.
De manera que van a primar las obligaciones contraidas en virtud a esta carta. Aquí los ttdos no terminan ni se
anulan sino que se van a aplicar prioritariamente las disposiciones de la carta respecto a normas de derecho
internacional.
Caso del ttdo subordinado.
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En ocasiones ocurre que el propio ttdo le da solución a la aplicación de el respecto de otro ttdo sucesivo.
Entonces por medio de este ttdo se soluciona n conflictos eventuales entre otros ttdos. La convención en su art
30N°2 le da plena validez a estas cláusulas expresas que dan solución a conflictos eventuales entre ttdos.
Orden de prioridad entre 2 ttdos sucesivos con identidad de partes.
Aquí se refiere a 2 ttdos referentes a la misma materia respecto a las mismas partes (art 30N°3 C/V). La
solución que da la convención es que el ultimo ttdo prevalecerá por sobre las disposiciones del ttdo anterior;
de manera que el ttdo anterior solo se aplicara en la medida que no sea incompatible con el ttdo posterior. Esta
es una aplicación parcial del ppio de que la ley posterior deroga a la ley anterior.
Orden de prioridad entre 2 ttdos sucesivos cuando las partes no son las mismas.
Esto se encuentra resuelto en el párrafo 4° del art 30 el que produce 2 efectos:
• Respecto de las relaciones entre las partes que sean cttes en ambos ttdos, se aplica la norma posterior, esto
es, rige la voluntad mas reciente de las partes, el ttdo anterior solo rige en la medida que no sea
incompatible.
• Respecto a las relaciones entre un estado que sea parte en ambos ttdos y un estado que lo sea solamente en
uno de ellos, los dd y obligaciones reciprocas se regirán por el ttdo en que los estados cttes sean parte,
aplicando el ppio de la relatividad de los ttdos.
• Todas estas disposiciones son sin perjuicio de lo establecido en el art 41 (modificación de los ttdos
multilaterales) y del art 60 (terminación por violación grave del ttdo)
.La aplicación de los ttdos entre las partes y respecto de 3°.
( Se refiere al efecto relativo de los ttdos).
Antes de ello, la convención define 3° como el sujeto que no es parte en el ttdo (art 2 N°1 letra h) y, parte
como aquel sujeto que ha manifestado su consentimiento en obligarse por el ttdo y con respecto al cual el
ttdo ha entrado en vigor (art 2 N° 1 letra g).
El efecto relativo tiene que ver con el ppio de que el ttdo solamente obliga a las partes y por RG no genera ni
dd ni obligaciones respecto de 3°.
El art 31 C/V analiza este tema y, de el se desprende que deja abierto a que 3° estados formen parte de estos
dd y obligaciones si consienten en ello
Excepciones a la RG.
• Los ttdos que establecen obligaciones para 3° estados. Un estado que no ha participado en un ttdo y que
puede haberse obligado por el ttdo como situación excepcional, la convención señala que para que proceda
es necesario que se cumplan ciertos requisitos:
• Las partes en el ttdo tengan la intencion de crear obligaciones para un 3° (de manera expresa las partes
deben señalarlo)
• El 3° estado acepte en forma expresa y, debe ser por escrito esta obligación
La excepción la encontramos en el art 35, el cual es concordante con el art 34 (se crea una obligación respecto
de un 3° que no ha participado y para que se cree es necesario que el 3° la acepte).
Para modificar o revocar la obligación se requiere solamente el consentimiento y, la convención no señala si
debe ser por escrito o tácito respecto de todas las partes y del 3° estado (norma flexible).
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La doctrina y la jurisprudencia en ello esta conteste, en el sentido de que algunos ttdos deben ser respetados
por todos los estados. Existen ttdos que establecen situaciones objetivas y, que deben ser respetadas por todos
los estados como pe ttdos que establecen fronteras entre 2 estados.
Otra excepción lo constituye el art 75 de la carta de las naciones unidas, que señala que es posible crear una
obligación en virtud de un ttdo a un 3° estado considerado agresor, siempre y cuando se lo haga como
consecuencia de las medidas adoptadas conforme a la carta de las naciones unidas y, con respecto a la
dirección de este sujeto o estado (se crea una obligación sin manifestacion del otro estado en obligarse) (es
una especie de sanción)
• Ttdos que crean dd a favor de 3°.
La convención no ha sido rigurosa en regular esta materia y, solo exige el consentimiento por parte de 3°
estados a lo menos presunto para generar estos dd (art 36 C/V)
Para que proceda, se requiere ciertos requisitos:
• Que exista una disposición expresa en el ttdo.
• Que los estados hayan tenido la intencion de conferir un derecho a un 3° estado o a un grupo de estados.
• El asentimiento a lo menos presunto de parte del 3° estado salvo que el ttdo disponga otra cosa.
• En el caso de que el ttdo o bien con posterioridad a este ttdo se exige el cumplimiento de una condición
para el ejercicio del derecho, el 3° estado debe cumplir con dichas condiciones (el derecho se encuentra
concedido de manera condicional)
• Ttdos como origen de una costumbre.
Nada opta para que los estados que no han formado parte de ttdos se rigan voluntariamente por disposiciones
que establezcan estos ttdos. De manera voluntaria los estados podrían regirse por las cláusulas de un ttdo sin
obligarse por el ttdo. Aquí se generaría una costumbre que tiene como fuente este ttdo y, es una excepción al
efecto relativo de los ttdos, ya que si la costumbre se consolida como obligación, va ser obligatoria ya no en
virtud del ttdo sino por la costumbre para los estados que no han participado en el ttdo. La convención le da
validez a la circunstancia del art 38 C/V.
• Cláusula de la nación mas favorecida.
Esta cláusula excepcional no se encuentra establecida en la C/V, ya que la convención de derecho
internacional considera que al momento de creación del proyecto de convención no se encontraba suficiente
madura y no se codifico, siendo solo una practica consuetudinaria por los estados.
Cláusula mediante la cual el estado que la otorga se obliga a extender al estado beneficiario de la misma
todas las ventajas que concedió o que concederá en el futuro a un 3° estado llamado mas favorecido en los
mismos términos que a este ultimo y sin que sea preciso ningún nuevo acuerdo para ello.
Como pe hay un ttdo entre chile y Francia (1999). En el se establece una rebaja de aranceles aduaneros de un
10% y, en este ttdo encontramos la cláusula de la nación mas favorecida. Si posteriormente en el 2000 Francia
celebra un ttdo con Rusia y también establece una rebaja de aranceles aduaneros pero de un 20%; a chile pese
a que no es parte también se le aplica el 20% en los aranceles aduaneros respecto de Francia. Francia se
compromete a que si en el futuro se establece mayores ventajas también beneficia a chile aunque el no es
parte.
Observaciones.
• El contenido de la cláusula es variable y relativo ya va a depender del beneficio otorgado o que se conceda
33
• Puede ser concedida unilateralmente o en base a reciprocidad.
• Se emplea corrientemente en materia comercial, aduanera, fiscales, de trato de extranjero, propiedad
intelectual e incluso asuntos de derecho de propiedad internacional como el reconocimiento de sentencias
extranjeras.
• Admite las siguientes clasificaciones:
• Bilateral o unilateral.
• Positivas o negativas (dependiendo si se conceden ventajas o si se establecen la no imposición de
gravámenes).
• Generales o especializados (dependiendo si se aplican a todas las relaciones comerciales o solamente a
algunas o a determinadas materias).
• Incondicionales o condicionales (esto es, si se extienden automáticamente al estado sin necesidad de
negociación o contrapartida o bien, si se requieren negociaciones o contrapartida)
Patologías de los ttdos.
Todas las circunstancias por las cuales el ttdo por determinadas cláusulas dejan de producir los efectos que las
partes tuvieron en mente al celebrar el ttdo como pe vicios.
4 instituciones:
• Nulidad de los ttdos.
• Terminación de los ttdos.
• Suspensión de los ttdos.
• Retiro de las partes en un ttdo.
Validez y continuación en vigor de los ttdos.
El ttdo entra en vigor y es obligatorio para las partes y, ellos están obligados de cumplir o de hacer todo lo
posible para cumplir con las disposiciones de un ttdo.
La comisión de dip tratando de velar por el ppio de validez y de continuación en vigor de los ttdos estableció
que esto era la situación normal (RG, la continuación, validez y obligatoriedad). Solo excepcionalmente y,
solamente por causas previstas en la convención de Viena o en ciertos casos por causas previstas en el ttdo, un
ttdo puede dejar de estar en vigor dejando de obligar a las partes en su integridad (art 42 C/V).
• Según Jiménez de Arechaga, por medio de estos art se establece una presunción de validez de los ttdos
mientras no se declare la nulidad(mas que una RG es una presunción de validez mientras no se establezca la
nulidad). Esto también seria aplicable respecto de la suspensión, retirada de las partes de un ttdo.
• Se quiere que ningún estado sea juez de su caso y que solo por motivos de conveniencia declare la nulidad
o terminación de un ttdo; de manera unilateral. La C/V va mas allá de una RG, se trataría de una presunción
de validez.
Esta circunstancia esta ratificada por la circunstancia de que las causales de nulidad o terminación de los ttdos
son causales taxativas y, por lo tanto solamente son validas aquellas causales contempladas en la C/V,
independiente que en determinadas ocasiones la convención faculta a los estados para establecer Ns para
poner termino a un ttdo (de todas formas es taxativa). Lo anterior inhabilita a las partes para alegar causas
distintas a las contempladas en la C/V.
Divisibilidad e indivisibilidad de las disposiciones de un ttdo.
Hay que distinguir entre una divisibilidad o indivisibilidad material o jurídica; esta ultima es aquella
contemplada por la ley. Aquí la C/V ha establecido el ppio de la integridad de los ttdos. No solamente que un
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ttdo es obligatorio para todas las partes en su integridad; sino, que además que cuando pierde validez y
eficacia jurídica, también lo puede en su integridad, es por ello la RG (C/V) es la denominada indivisibilidad
de los ttdos (art 44 N° 1 Y 2 C/V).
• El derecho de una parte de denunciar el ttdo, retirarse de el o de suspender su aplicación, no podrá ejercerse
sino respecto de la totalidad del ttdo. Ello tiende a evitar que las partes viéndose perjudicadas por
cláusulas aleguen su terminación únicamente para su beneficio o para quitarse el gravamen de estas
disposiciones que lo perjudican.
• Una causa de nulidad o de terminación de un ttdo, del retiro de una de las partes o de suspensión de su
aplicación reconocida por la presente convención no podrá alegarse; sino que respecto de la totalidad del
ttdo. Con ello también se quiere evitar que las partes aleguen la nulidad de ciertas disposiciones. También
tiende y obliga a las partes a solamente impetrar las cláusulas fundamentales respecto del ttdo y no de
forma que no afecte a su totalidad con ello se habla de la indivisibilidad de las cláusulas de un ttdo.
También la convención establece casos o circunstancias de divisibilidad de las disposiciones de un ttdo
• Excepcionales.
• Hay que distinguir entre:
• Divisibilidad obligatoria.
Establecida en el art 44 párrafo 3° :
Si la causa se refiere solo a determinadas cláusulas no podrá alegarse sino respecto a esas cláusulas:
1° Cuando dichas cláusulas sean separadas del resto del ttdo, en lo que respecta en su aplicación.
2° Cuando se desprenda del ttdo o conste de otro modo que la aceptación de dichas cláusulas no han
constituido para la otra parte base esencial de su consentimiento en obligarse por el ttdo en su conjunto.
3° Cuando la continuación del cumplimiento o del resto del ttdo no sea injusta.
Aquí de manera obligatoria la C/V establece que un ttdo puede anular ciertas cláusulas.
• Divisibilidad facultativa.
Ciertas circunstancias en que la convención faculta a las partes para anular un ttdo o su terminación solamente
respecto de ciertas cláusulas, esto en 2 circunstancias:
• Dolo.
• Corrupción.
En ambos casos podrá alegarse por el estado víctima del dolo o corrupción respecto de la totalidad del ttdo o
bien siempre que se reúnan las condiciones anteriores, podran alegarlo respecto de determinadas cláusulas del
ttdo (opción del estado víctima).
La perdida del derecho a alegar la nulidad, terminación, retiro o la suspensión en la aplicación de un ttdo.
Esto en orden a un ppio: Nadie puede beneficiarse de su propio dolo.
Existe en el art 45 C/V algunas circunstancias por medio de las cuales el estado o los sujetos que se vean
afectados por determinadas conductas o de otras partes pierden el derecho a alegar las causas en estudio.
Solamente van a proceder o se va a dar respecto de ciertas causales:
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• Nulidad, en el caso de la incapacidad de las partes, el error, dolo y corrupción.
• El resto de las causas de termino, retiro o suspensión; esto respecto de las siguientes causales:
• Violacion grave
• Cambio fundamental de las circunstancias.
Según el art 45, un sujeto afectado por circunstancias y causas enumeradas pierde el derecho a alegar la
nulidad, terminación, suspensión y el retiro en los siguientes casos:
Si después de haber tenido conocimiento de los hechos ese estado:
• Ha convenido expresamente en que el ttdo es valido, permanecerá en vigor o continuara su aplicación
según el caso.
• Se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del ttdo o
su continuidad en vigor o su aplicación según el caso
Habrá que tener presente el concepto de stoppel o preclusion: inadmisibilidad de determinada alegación
debido al comportamiento del estado en un mismo sentido (Aj unilateral)
Nulidad de los ttdos.
Según Capitán la nulidad es la ineficacia de un Aj proveniente de la ausencia de una de las condiciones de
fondo o de forma requeridas para su validez. Este concepto se ajusta a la nulidad de los ttdos. La convención
trata la nulidad en la parte 5° (art 43 a 53 y las causas de nulidad en el art 69.
Causas de nulidad.
La C/V las enumera de manera taxativa; pero hay que distinguir entre causas de nulidad absoluta y relativa.
• Causas de Nulidad Absoluta.
La gravedad de las causales de nulidad absoluta que afecta al consentimiento del estado en obligarse por el
ttdo pero además a los ppios grales de la comunidad internacional e impiden la confirmacion de un acto nulo.
Jiménez de Arechaga ha señalado que estas causales de nulidad proceden erga homnes y además deben y
pueden ser alegadas por cualquiera que se vea afectado por estas causas e incluso un tribunal de oficio podría
declarar la nulidad absoluta de un ttdo (no solamente por quienes aleguen la nulidad sino que también el
tribunal de oficio.
Estas causales afectan al Opi (Orden publico internacional) y, su gravedad viene dada porque afecta al Op de
modo que cualquiera que tenga interés en este tipo de causas y, por una razón de importancia y gravedad del
vicio podrá impetrar la nulidad de un ttdo.
Las causas de nulidad absoluta son las siguientes:
• La coacción sobre el representante del estado mediante actos o amenazas y, el consentimiento en obligarse
haya sido conseguido por dichos medios.
• La coacción debe ser ejercida por medio de la fuerza fisica o moral (coacción o amenaza). La doctrina ha
dicho que es necesario que emane del estado negociador y, debe referirse a la persona del representante y
no a calidad del órgano del estado y, puede realizarse por fuerza fisica o moral (consecuencia del ppio de
prohibición de uso fuerza de el dip y esta circunstancia constituye Ns de ius cogens; se trata de evitar con la
causal de NA con lo cual estaría atentando al Op).
• Coacción sobre el estado por amenaza o uso de la fuerza. La coacción se ejerce en contra del estado
directamente y solamente a través de la fuerza se logra conseguir la celebración del ttdo (consecuencia del
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ppio de prohibición del uso de la fuerza).
Sobre que tipo de fuerza debe tratarse; cuando se configura la fuerza es armada, no cualquier tipo de presión.
Se basan los autores en razones de índole histórico. Al momento de discutirse esta causal, algunos estados
pedían que se incluyera la presión económica, lo cual fue descartado por la comisión de dip, quedando solo la
fuerza armada como causal. La jurisprudencia ha dicho a través del Tribunal de Newenrg (1939), que la
declaración de nulidad de un ttdo que habría celebrado la Alemania de Adolfo Hither que establecía el
protectorado alemán sobre Bohemia y Moravia.
El Presidente de Checoslovaquia y su ministro de RREE se vienen intimidando por el gobierno alemán para
celebrar este ttdo, se les amenazo con la ocupación militar del país.
• La oposición a una norma de ius cogens o también, ilicitud de objeto. Establecida en el art 53 de la C/V.
Define a estas Ns como Ns generales reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto, que no
admite derogación y, solo puede ser modificadas por otra norma de igual categoría.
Jiménez de Arechaga ha señalado que la comunidad internacional reconoce ciertos ppios que salvaguardan
valores de importancia vital para la humanidad y, estos ppios consagrados muestran valores fundamentales de
la comunidad internacional y que son de índole moral. Incluye diciendo que dentro de estos ppios esta la
prohibición del uso de la fuerza y la agresión, la represión y la prevención del genocidio, la piratería, la trata
de esclavos, la discriminación racial, el terrorismo, y la toma de rehenes.
Estas Ns de ius cogens protegen a los estados en contra de ciertos acuerdos que se celebran en desafío de
ciertos intereses y valores generales de la comunidad internacional; de manera que la inobservancia a estas
disposiciones afecta a la esencia misma del sistema jurídico internacional. Se deduce que cualquier ttdo
celebrado en oposición a una norma de ius cogens adolece de objeto ilícito y por lo tanto de nulidad absoluta.
• Causas de Nulidad Relativa.
Ya no producen la gravedad e importancia de las causales de nulidad absoluta y, por lo tanto admiten la
convalidación y confirmación del acto nulo por acuerdo expreso de las partes o por un comportamiento que
equivalga la nulidad del acto.
La nulidad relativa solamente procede por la víctima de aquel acto que afecta o vicia a los sujetos.
Las causas de nulidad relativa son las siguientes:
• Violación manifiesta de una norma de importancia fundamental de derecho interno sobre la competencia
para celebrar ttdos (art 46 C/V). Uno de los ppios fundamentales corolarios del pacta sunt servanda de
impetrar un derecho interno para no cumplir con las disposiciones del ttdo. Sin embargo, esta disposición
hace excepción contenida en el art 27, por lo tanto para que proceda esta causa es necesario que se
configuren 3 requisitos de manera copulativa:
• El consentimiento del estado en obligarse por un ttdo haya sido manifestado en violación de disposiciones
de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar ttdos. Se refiere a Ns de derecho interno
pero que son de índole formal y de fondo relativos a la competencia.
• La violación de disposiciones de derecho interno sea manifiesta y la comunidad de dip entendió que era
manifiesta: Si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en materia conforme a la
practica usual y buena fe.
• Se esta afectando por medio del ttdo una norma de importancia fundamental en el derecho interno como pe
la ratificación o adhesión imperfecta, cuando se ha omitido algún acto o tramite esencial en la realización
de estos formas de manifestar el consentimiento. Si bien parte de la doctrina (alemana) se inclina por la
validez de estos actos; la mayor parte de la doctrina ha señalado que el ttdo celebrado en estas condiciones
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seria mucho debido que el requisito mínimo para que un acto sea valido es que el órgano del cual emana sea
competente. Pero las partes pueden modificar esta circunstancia.
• El representante del estado tiene dentro de sus poderes una restricción especifica para manifestar el
consentimiento del estado siempre que dicha restricción haya sido notificada con anterioridad a los demás
estados negociadores (art 47 C/V).
Esta es una norma de carácter excepcional, debido a que existe una presunción de competencia del
plenipotenciario de manera que en ppio posee todas las facultades para obligar al estado de manera que
existiendo aun restricción operaria esta causal y también es necesario que concurran 2 requisitos:
• Los poderes del representante para manifestar el consentimiento del estado en obligarse haya sido objeto de
una restricción especifica.
• Esta restricción haya sido notificada con anterioridad a los demás estados negociadores (estos es antes de
manifestar el consentimiento).
• El error (art 48 C/V). Para que vicie el consentimiento en obligar al estado y, por lo tanto sea una causa de
nulidad relativa se requiere que procedan algunas condiciones:
• Debe ser tal que sin el la víctima no habría prestado el consentimiento en obligarse por el ttdo.
• No puede ser imputable al sujeto que lo alega y, por lo tanto por medio de una acción u omisión de la
víctima se haya producido este error que no puede deberse a la negligencia del que padece de esta
modificación.
Observación.
La C/V no contempla normas sobre el error de derecho sino que sobre el error de hecho como vicio del
consentimiento de un estado.
• El dolo (art 49 C/V). Esta circunstancia implica el hecho que mediante un acto fraudulento un sujeto haya
conseguido que otro sujeto haya manifestado su voluntad en obligarse al ttdo. Par que proceda es necesario
que concurran 3 elementos:
• Elemento material (acción fraudulento por parte de un estado negociador). toda declaración falsa, toda
presentación inexacta de los hechos y otros procedimientos engañosos
• Elemento psicológico, es decir, la intencion o el propósito de equivocar, se busca inducir a error.
• El resultado, la maquinacion fraudulenta que induce a querer engañar o a inducir a error y, este error trae
como consecuencia la celebración del ttdo; de manera que si no se hubiera provocado este error, no se
hubiera celebrado el ttdo. El dolo debe ser esencial para que vicie el consentimiento.
• Corrupción del representante de un estado (art 50 C/V).
Estamos en presencia de que el representante ha aceptado ciertos favores con lo cual ha obligado a un estado a
celebrar un ttdo. No cualquier favor o cortesía respecto del representante del estado puede ser causal de
nulidad relativa.
Consecuencia de la declaración de nulidad de un ttdo.
No se distingue entre lo absoluto y relativo. En cuanto a sus efectos no hay que distinguir; es determinar
cuales son los efectos respecto de las partes que la declaración de nulidad produzca.
Legitimación para invocar las causas de nulidad.
Hay que distinguir entre nulidad absoluta y nulidad relativa. En cuanto a la nulidad relativa los art 46 y 50
C/V contemplan un derecho exclusivo del afectado por estas acciones. Sin embargo, ene determinadas
circunstancias el afectado puede perder este derecho a invocar las causas de nulidad relativa(perdida del
derecho a alegar la nulidad). El sujeto afectado por cualquiera de estas circunstancias pierde este derecho:
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• Cuando por medio de un acuerdo expreso con el otro estado estiman que el estado puede continuar en vigor
a pesar de contener causales de nulidad.
• Por medio de sus comportamientos los estados dejan de ejercer este derecho a alegar la nulidad y, se
comportan como si el ttdo fuere valido perdiendo este derecho (stoppel o preclusion).
En cuanto a la nulidad absoluta, cualquier estado parte en el ttdo puede alegar la nulidad de un ttdo cuando se
refiere a causas de nulidad absoluta. El órgano destinado a aplicar el ttdo podría declarar la nulidad absoluta
del acto o del ttdo.
Efectos en particular de la nulidad de los ttdos.
Al igual que en el derecho interno, la nulidad del ttdo debe ser declarada (art 69 C/V). Una vez declarada la
nulidad de un ttdo y, como 1° efecto tenemos que ellos carecen de eficacia jurídica y por lo tanto, pierde
fuerza jurídica respeto de las partes.
De acuerdo a ello, los ttdos son nulos absolutamente desde su inicio; desde que nace se entiende que son nulos
por carecer de validez y, por lo tanto, los efectos de la nulidad se les traduce en retrotraer a las partes al estado
en que se encontraban con anterioridad a la celebración del ttdo (retroactividad de la nulidad de los ttdos).
Párrafo 2° a 4° art 69 C/V (modalidades de este ppio)
• Toda parte podría exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones
mutuas la situación que habría existido si no se hubiera ejecutado dichos actos (ello es consecuencia del
efecto retroactivo de los ttdos)
• Aquellos actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad no resultaran ilícitos por el
solo hecho de la nulidad del ttdo.
• Lo anterior no se aplica a la parte a la que sea imputable el dolo, el acto de corrupción o la coacción cuando
la causal sea el dolo, la corrupción o la coacción. Respecto de estos sujetos no se aplica si el efecto
retroactivo d la nulidad es la buena fe de los actos realizados con posterioridad.
• En el caso de vicio del consentimiento en ttdos multilaterales las Ns precedente se aplicaran a las relaciones
entre el estado cuyo consentimiento se ve afectado y los demás estados pares en el ttdo.
Consecuencias de la nulidad por causas de ius cogens.
Las disposiciones de un ttdos que se encuentran en oposición a una norma de ius cogens son nulas; aunque la
declaración de nulidad es necesaria. La C/V trata en un art las consecuencias de un ttdo declarado nulo por
oposición de una norma de ius cogens.art 71
Se deduce que declarado nulo por causa del art 71 habra que distinguir 2 circunstancias:
• Tratándose de una norma de ius cogens existente al momento de celebrar el ttdo (ius cogens existente).
La convención establece 2 efectos:
• Las partes deberán eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose
en una disposición que este en oposición a una norma de ius cogens (norma imperativa de dip general).
• Las partes deberán ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de dip general. Básicamente las
consecuencias es el mismo que se produzca respecto de las causas de nulidad siempre y cuando todo sea
posible. Sin embargo, la C/V señala que las partes no podrán celebrar ttdos en oposición a normas de ius
cogens con posterioridad.
• Tratándose de una norma de ius cogens que surge con posterioridad a la vigencia del ttdo (ius cogens
emergente)
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A todas aquellas nulidades que surgen antes de la celebración de una formacion de normas de ius cogens.
Todos aquellos ttdos que están en oposición se tornan nulos y terminaran (art 64 C/V).
Art 71 párrafo 2°: consecuencias de un ttdo que se encuentre en oposición pero respecto de una norma de ius
cogens.
Aquí podemos encontrar 2 efectos en este caso:
• La nulidad y la terminación de un ttdo por esta causa eximen a las partes de seguir cumpliendo el ttdo.
• No afectaran a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creadas por la ejecucion del ttdo
antes de su terminación. Sin embargo, estos dd, obligación o situación jurídica podrán en adelante
mantenerse únicamente en la medida que su mantenimiento no este por si mismo en oposición con la
misma norma de dip general.
El 1° efecto es el mismo respecto de las causales de nulidad y, la C/V reitera esta circunstancia y, además no
afecta ningún derecho, obligación o situación jurídica generado con anterioridad a la terminación del ttdo
pero, las partes deberán ajustar sus relaciones en orden a no estar en oposición a una norma de ius cogens.
Terminación de los ttdos.
Implica la cesación o el fin de los ttdos, de manera que ellos dejan de producir efectos jurídicos y, por lo tanto,
ya no generaran los dd y obligaciones jurídicas que las partes tuvieron en mente al concluir estos ttdos.
Sin embargo, es posible que un ttdo validamente celebrado y concluido deja de producir efectos ya sea,
porque las partes lo hayan determinado asi o, porque con posterioridad surgen causas o motivos que hacen
imposible seguir con el ttdo.
Diferencias entre nulidad y terminación.
En cuanto a la terminación, el ttdo ha sido validamente celebrado y concluido pero, existe un vicio de fondo o
de forma respecto del ttdo. En cambio respecto de la nulidad, existen vicios que atacan al ttdo y por los cuales
el ttdo va a dejar de producir efectos por estar viciados.
En cuanto a la génesis, las causas de terminación de los ttdos surgen con posterioridad a la entrada en vigor de
los mismos. En cambio respecto de la nulidad, existen al momento de la celebración.
En cuanto a al numero de sujetos, la terminación de los ttdos puede afectar tanto a los ttdos bilaterales y
multilaterales. Sin embargo, cuando un ttdo deja de producir sus efectos respecto de una parte, pero subsiste
respecto de las demás (Ttdo multilateral) procede el retiro de una parte del ttdo y no termina el ttdo.
Causas de terminación de los ttdos.
Habrá que distinguir 3 grupos:
1° Causas de terminación contempladas en el ttdo.
Es corriente que los ttdos contemplen causas de terminación de los mismos y la forma en que ella puede
producirse. La C/V le da plena validez a estas causales en el art 54 letra a.
Consecuencias.
• Las partes podrán entablecer en un plazo de vigencia del ttdo o
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• Una condición resolutoria o bien
• Una posibilidad de denuncia.
Cumplimiento del plazo.
Los ttdos contemplan un periodo de vigencia determinado en sus cláusulas; salvo que se contemple una
cláusula de prorroga tácita de estos ttdos como pe ttdo entre chile y argentina de 1972 para solución judicial
de controversia, estableció que duraba este ttdo 10 años, prorrogándose automáticamente si no era denunciado
6 meses antes del cumplimiento de este plazo. Esto es como un ejemplo similar al ctto de arrendamiento.
Cumplimiento de una condición resolutoria.
Condición resolutoria es un hecho futuro e incierto del cual depende el termino de la vigencia del ttdo (son
menos frecuentes este tipo de circunstancias). Esto para darle certeza jurídica a los ttdos.
Un pe ello seria un ttdo sobre dd políticos de la mujer que contiene una cláusula que señala que terminara este
ttdo si el numero de miembros llega a ser inferior a 6 (condición resolutoria).
Denuncia.
Declaración unilateral de algunas de las partes mediante la cual manifiesta su intencion de ponerle termino al
ttdo o de retirarse de el.
Características.
• Se refiere a un Aj unilateral de manera que solamente habrá denuncia cuando un estado manifiesta su
intencion de poner termino o retirarse de el (ttdos multilaterales).
• Queda de manifiesto esta distincion que hace la C/V entre la terminacion de los ttdos cuando se refiere a los
ttdos bilaterales y, el retiro de una parte cuando se refiere e los ttdods multilaterales. La RG es que la
denuncia no procede (en ppio); salvo (excepción) en los ttdos que contemplen esta cláusula (art 56 párrafo
1°). Sin embargo, contempla 2 circunstancias en que procede la denuncia:
• Cuando conste que fue la intencion de las partes admitir esta posibilidad.
• Cuando el derecho de denunciar o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del ttdo.
La denuncia en los ttdos bilaterales impone terminación de ellos o el retiro en cuanto de los ttdos
multilaterales normalmente se hace efectivo transcurriendo un plazo que las mismas partes contemplan. Sin
embargo, la C/V se pone en la circunstancia en que las partes nada han señalado, en este caso regirá el art 56
párrafo 2°. Una parte que tenga la intencion de denunciar el ttdo o de retirarse de el deberá notificarlo al resto
de las partes con a lo menos 12 meses de anticipación.
Algunos autores en que casos procede o no la denuncia. En este caso Oppenheim ha señalado que los ttdos
que no esten establecidos o situados permanentemente, son susceptible de denuncia (a diferencia de los ttdos
de paz y los de limites que si están establecidos o situados permanentemente, estos no son susceptibles de
denuncia)
2° Mutuo consentimiento.
Causal especial que contempla la C/V. Nada opta para que las partes que de común acuerdo y con unanimidad
pongan termino a un ttdo que ya no traduce sus intereses. A estas circunstancias le denominamos Abrogación
o, Mutuo Dicenso o Consentimiento.
A diferencia de la causal denuncia implica el consentimiento de todas las partes y su unanimidad, a diferencia
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de la denuncia que es un Aj unilateral (art 54 letra b C/V). La terminación de un ttdo o el retiro de una parte
en cualquier momento por mutuo Dicenso
La abrogación puede ser:
• Expresa.
Si el pone termino a un ttdo por medio de otro ttdo especial (se celebra un nuevo ttdo y sobre la misma
materia con la intencion de poner termino a un ttdo)
• Tácita.
Si todas las partes celebran posteriormente un ttdo sobre la misma materia en donde conste o se deduce la
intencion de regirse por el ttdo posterior, y también en el caso de los ttdos incompatibles o no aplicables
simultáneamente.
Surge la circunstancia que las partes de manera deliberada y reiterada dejan de regirse por un ttdo que se
encuentra en vigor y, no hacen nada para que el resto de las partes actúe de acuerdo a este ttdo y, por lo tanto
no reclaman su cumplimiento respecto del resto de los estados partes, constituyendo una costumbre
abrogatoria o desuetudo o desuso de un ttdo o de alguna de sus disposiciones como consecuencia del cambio
de las circunstancias que ya no traducen el interés de las partes y respecto del cual se produce un desinterés
común en su cumplimiento (aquí no hay un ttdo de por medio, sino que existe una costumbre).
Si las partes nada hacen para su cumplimiento, un ttdo va a dejar de tener fuerza obligatoria por una
costumbre (costumbre abrogatoria) y, esta circunstancia no esta contemplada por la C/V.
3° Causales de terminación previstas en el dip general.
La doctrina ha considerado que son validas y que no han sido contempladas todas ellas por la C/V).
Casos,
• Cumplimiento total del ttdo.
La doctrina ha considerado terminado aquellos ttdos que crean obligaciones concretas que se encuentran
estrictamente delimitadas y, que una vez ejecutadas, estas producen sus efectos y no se renuevan como pe un
ttdo que contenga obligaciones financieras; una vez pagadas no se renuevan.
Sin embargo, otra parte de la doctrina ha señalado que estos ttdos no terminan, sino que subsisten como
instrumento; de manera que las situaciones u obligaciones contenidas en ellas ya no se puedan volver a exigir
y, por lo tanto para que no sean dubitados son sometidos a una nueva discusión (no esta contemplada en la
C/V).
• Imposibilidad de cumplimiento (contemplado en el art 61 C/V).
A través de el se pone termino a aquellos ttdos como consecuencia de una desaparición definitiva o
destrucción definitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento de un ttdo como pe la perdida de la
cosecha cuando se refiere a un ttdo que tenga por objeto previamente esa cosecha.
Si la desaparición es temporal, esta solamente daría lugar a una causal de suspensión del ttdo, pero no de
terminación.
42
La convención contempla circunstancias en las cuales las partes no podrán alegar ni la suspensión o
terminación por la destrucción del objeto indispensable; refiriendose que la destrucción definitiva es
consecuencia o resultado de una violación por la parte que lo alega de una obligación creada del ttdo o bien de
toda obligación internacional con respecto a otra parte en el ttdo, concluyendo que con ello se pierde el
derecho.
Ciertos elementos que son indispensables para que proceda la destrucción o desaparición del ttdo como causal
de terminación:
• La imposibilidad del cumplimiento debe ser definitiva o irreversible, sino se produce la suspensión.
• Esta imposibilidad debe ser sobreviniente porque si ya existía al momento de la celebración del ttdo seria
este inexistente y se entendería como no celebrado.
• Esta desaparición o destrucción debe implicar un objeto esencial o indispensable para la ejecucion o el
cumplimiento; no cualquier destrucción o desaparición es su causal para terminación, debe ser aquella sin el
cual las partes no hubieran contratado (esencial).
• Desaparición total de una de las partes del ttdo.
La circunstancia es la siguiente, una vez entrado en vigor un ttdo, una de las partes deja de tener personalidad
jurídica y deja de ser sujeto de dip; los ttdos contraidos entre un sujeto de dip y uno que deja de serlo, termina
el ttdo porque uno de ellos deja de ser sujeto de dip.
• Cambio fundamental de las circunstancias.
Ello implica el estudio del ppio o de la cláusula Rebus sic standibus (mientras se mantengan o subsistan las
circunstancias que originaron el ttdo.
Esto como una causal de terminación o de retiro de una de las partes del ttdo como cambio fundamental de las
circunstancias con relación a las que existían al momento de la celebración del ttdo. De modo que este cambio
no ha sido previsto por las partes. Su invocación a sido hasta antes de la convención de Viena ha sido motivo
de discusión doctrinal. La doctrina se divide en 2 partes:
• Todos los ttdos eran celebrados con una cláusula tácita (Rebus sic standibus). Todos los ttdos celebrados
mientras se mantengan las circunstancias a lo menos en lo esencial también se mantendrán las obligaciones
que emanaban del ttdo. Si cambiaban las circunstancias, el ttdo debía terminar ya que contenían la cláusula
Rebus sic standibus.
• Para que proceda esta cláusula era necesario que concurrieran ciertas condiciones que fueran fijadas de
manera rigurosa (no existe la cláusula tácita).
La C/V contempla la causa de terminación como cambio de circunstancia pero no recogió la cláusula tácita y
estableció un ppio general y objetivo para regular esta materia, señalando las siguientes condiciones para que
proceda en el cambio de circunstancias (art 62 C/V):
• La existencia de estas circunstancias constituye base esencial del consentimiento en obligarse por le ttdo.
• Que este cambio tenga por efecto modificar las obligaciones que aun deban cumplirse.
• Que el ttdo no establezca una frontera.
• Que este cambio de circunstancias no resulte de una violación por la parte que lo alega (violación de
obligación es que se contengan en el ttdo o en el dip gral).
La convención en le párrafo 3| da una opción a las partes cuando concurra, la parte podrá:
• Dar terminado el ttdo.
• Retirarse de el (Ttdo multilateral).
43
• Suspender la aplicación del ttdo.
Posición de chile respecto del art 62.
Al momento de ratificar la C/V en 1861, reafirmo la doctrina de la inmutabilidad y de la no revisión del ttdo
y, lo hizo por medio de reservas:
• La república de chile declara su adhesión al ppio gral de la inmutabilidad, sin perjuicio de los estados de
estipular Ns que modifiquen dicho ppio.
• La república de chile formula objeción a la revisión que se haya efectuado o se efectúe al apartado 2° del
art 62 (el cambio de las acciones no procede respecto de una frontera ni de la parte que se considera
violando una obligación de dip gral).
La C/V lo que hace es recoger una nueva doctrina de la cláusula Rebus sic standibus; solamente por excepción
el cambio de las circunstancias procederá para dar por terminado el ttdo sumándose ciertas condiciones (pacta
sunt servanda). Todas las limitaciones son condiciones que la C/V señala reafirma la doctrina que procede de
manera excepcional dicha cláusula.
La terminación no procede ipso facto (o de pleno derecho), es necesario que sea declarada.
• El surgimiento de una nueva norma imperativa de dip gral (art 69 C/V).
Todos aquellos ttdos en oposición a una nueva norma de ius cogens son nulos y, terminaran. En este caso el
objeto del ttdo se convertirá en ilícito y, es por ello que la C/V señala que estos ttdos son nulos pero además
terminaran. Estos ttdos están en contra al Opi, siendo otro fundamento para su terminación.
Aun asi la C/V establece que todos aquellas obligaciones, dd o situaciones jurídicas no se verán afectadas por
la terminación de estos ttdos; sin prejuicio de estas situaciones jurídicas, obligaciones o dd solamente se
pueden .................. en la medida que no esten oposición a una norma de ius cogens (art 71 párrafo 2° C/V).
• Violación grave del ttdo.
La convención al referirse a esta causa lo 1° que hace determinar cuando estamos en presencia de una
violación grave (párrafo 3° art 60):
• El rechazo del ttdo no admitido por la presente convención.
• La violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del ttdo.
Las Ns que se establecen en el art 60 C/V son supletorias de la voluntad de las partes, con excepción de
aquellas Ns que dicen relación los ttdos humanitarios. Se distingue entre ttdos bilaterales y multilaterales, ya
que sus efectos son distintos.
Violación grave de un ttdo bilateral.
Se le entrega una opción a la parte que se ve afectada por esta violación grave podrá ser una causal para dar
por terminado un ttdo o bien una causal para suspender la aplicación del ttdo total o parcialmente (art 60
párrafo 1°).
Se ha señalado que su fundamento es el equilibrio de las prestaciones contenidas en el ttdo. En todo caso para
que proceda es necesario que se riga por el procedimiento establecido en los art 65 y ss; por lo tanto no
procede ipso facto respecto de estos ttdos.
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Violación grave de un ttdo multilateral.
A ello se une una triple alternativa contemplada en la convención:
• Por unanimidad se podrá proceder a la terminación del ttdo o a la suspensión total o parcial del mismo. En
este caso la terminación o suspensión puede afectar a todo el ttdo o a solamente a las relaciones entre los
estados afectados y el estado infractor y, en este ultimo caso se entiende que es la expulsión del infractor
del ttdo multilateral.
• Caso de una parte que se encuentra especialmente perjudicada por la violación como causa para suspender
la aplicación del ttdo total o parcialmente entre ella y el estado infractor.
• Cualquier parte puede invocar la suspensión del ttdo total o parcialmente, con relación a sí mismo, si el ttdo
es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte, modifica radicalmente la
situación de cada parte con respecto a la ejecucion ulterior de sus obligaciones que en virtud del ttdo se
citan, como pe la violación grave en los ttdos de desarmes o de prohibición de ensayos nucleares. La
violación grave afectara a todos los estados partes en un ttdo y, por lo tanto cualquiera podrá solicitar la
suspensión total o parcial.
Caso especial de los ttdos humanitarios.
Todos aquellos que contienen disposiciones relativas a la persona humana en caso de conflictos bélicos. En
este caso la C/V establece una situación excepcional (párrafo 5° art 60). No se aplicaran las disposiciones que
recién estudiamos; de manera que la violación de las disposiciones de un ttdo humanitario no autoriza ni a la
terminación del ttdo ni a la suspensión de sus obligaciones o de su aplicación. Esto no es supletorio de la
voluntad de las partes, de manera que las partes no podrían acordar una situación diferente en el ttdo.
Casos especiales en que el ttdo no termina.
2 artículos:
• Art 55 C/V.
Caso de la condición resolutoria, el ttdo termina si el numero de miembros fuere inferior a 6 (el ttdo no
termina por el hecho de que las partes fueren menores al día que se ............. para su entrada en vigor). No es
supletorio de la voluntad de las partes.
• Art 63 C/V.
Efectos de la terminación de un ttdo.
Se distingue entre 3 grupos para analizar cláusulas para dar por terminado un ttdo y, va a depender de ellas los
efectos que proceden respecto de la terminación de los ttdos.
Causas previstas en el propio ttdo, las partes no solo preveen las causas, sino que también los efectos que esta
terminación produce. Esto queda al arbitrio de las partes siempre que se refieran a causas previstas en el
propio ttdo.
Si es por causas extranjeras no contempladas en el ttdo, aquí la terminación será un derecho reconocido
solamente para las partes afectadas por esta circunstancia. De manera que aquellas partes que han infringido el
ttdo o que por cuya causa haya de terminar el ttdo, no podrán alegar las causas de terminación de los mismos.
Esto tiene un fundamento, cual es, que nadie puede beneficiarse de su propio dolo. Sin embargo, como
excepción, tratándose de ttdos que terminan por encontrarse en oposición a una nueva norma de ius cogens,
cualquier parte tendrá derecho a poner en practica el procedimiento para la terminación del ttdo, incluso
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aquellas organizaciones internacionales que se encuentran destinadas a la aplicación practica del ttdo, podrán
hacerlo de oficio pero, sin embargo, esta circunstancia es una excepción y, es una consecuencia de nulidad del
ttdo.
En todo caso, los efectos de la terminación de los ttdos se distinguen 2 situaciones:
• Respecto de la denuncia de los ttdos, esta se produce respecto de la totalidad del ttdo, ya que solamente
podrá ejercerse respecto de todo el ttdo (art 44 N° 1 C/V).
• Indivisibilidad de los ttdos.
Al igual en lo que respecta a la causa de terminación por oposición a una nueva norma de ius cogens, solo
podrá ejercerse respecto de la totalidad del ttdo.
Respecto de las demás causas (como pe las extranjeras), se produce el ppio de la divisibilidad del ttdo y,
siempre que concurran las condiciones establecidas en el art 44 N°3 C/V, sin perjuicio de lo establecido en la
causa de violación grave del ttdo, será el acuerdo de las partes el que determine los efectos de esta causa y, en
ppio opera la divisibilidad.
En el orden temporal, la terminación respeto los dd, obligaciones y situación jurídica de las partes con
anterioridad a la declaración de terminación del ttdo y, esto es un efecto que distingue la nulidad de la
terminación.
Respecto de la nulidad, las partes deben retrotaerse al estado anterior de la celebración del ttdo. En cuanto a la
terminación, se mantienen las situaciones y, obligaciones acaecida entre la declaración y la terminación.
Una situación excepcional se da en cuanto a una nueva norma de ius cogens, en la cual se producen los
efectos de la nulidad; las partes deben retrotraerse al estado anterior de la celebración del ttdo. También es
excepcional, ya que se podrá mantener aquellas situaciones jurídicas, obligaciones o dd siempre que su
mantenimiento no se encuentre en oposición a la norma de dip general (art 71 C/V).
Retirada de las partes en los ttdos.
Mientras la terminación de los ttdos produce la cesación de los efectos de este ttdo en su totalidad; en los ttdos
multilaterales ocurre una situación especial en la cual solo se produce el retiro de una parte; el ttdo subiste
para las demás partes del ttdo.
Casos por los cuales se entiende el retiro en el ttdo:
• Cuando el ttdo lo prevea de esa manera.
• Con el consentimiento de todas las partes.
• Cuando conste que las partes tuvieron esa intencion.
• Cuando el derecho a retirarse se pueda deducir de la naturaleza del ttdo.
• Por imposibilidad de cumplimiento y, bajo las condiciones del art 61 C/V.
• Por le cambio de las circunstancias en las condiciones previstas en el art 62 C/V.
La suspensión de los ttdos.
Significa que durante un periodo de tiempo el ttdo dejara de producir sus efectos jurídicos, aunque
permanece en vigor. La suspensión implica la cesación provisional y temporal de la observación de un ttdo
como consecuencia de las circunstancias producidas con posterioridad a la celebración del ttdo.
La relación entre la terminación y la suspensión es estrecha y, no solamente por el hecho de que en ocasiones
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la C/V contemple como alternativa la suspensión total o parcial del ttdo sino que además lo que quizo la C/V
es evitar las consecuencias radicales e irreversibles de la terminación de los ttdos. Con la suspensión lo que se
quizo es entregar a las partes un substituto de la terminación que produce efectos muchos mas radicales. A
diferencia de la terminación, los efectos de la suspensión son de orden temporal; a diferencia de la
terminación cuyos efectos son indefinidos.
En todo caso, el ttdo suspenso se entiende que subsiste o pervive mientras desaparezcan las circunstancias que
motivaron esta suspensión o cambie la voluntad de los estados.
Esta relación entre terminación y suspensión no significa que siempre vayan unidas y asi pe la oposición de un
ttdo con una nueva norma de ius cogens produce la terminación del ttdo, no se plantea la alternativa de la
suspensión; la imposibilidad temporal del cumplimiento solamente habilita a las partes para solicitar la
suspensión del ttdo. Se distinguen entre causas de suspensión alternativas de la terminación y aquellas causa
de suspensión simple.
Casos en que la suspensión es una alternativa de la terminación.
Existen circunstancias en que la C/V plantea esta alternativa, lo que provoca un cese temporal del ttdo:
• Violación grave de las obligaciones de un ttdo (art 60 y, bajo las condiciones que el art establece).
• El cambio de las circunstancias (art 62 N° 3 C/V).
Casos de suspensión simple que no procede como alternativa de la terminación.
• Cuando el ttdo lo disponga (art 57 letra a C/V).
• En cualquier momento por el consentimiento de todas las partes, previa consulta con los demás estados
contratantes (art 57 letra b C/V).
• Caso en que 2 o mas partes de un ttdo multilateral celebran un acuerdo que tenga por objeto suspender la
aplicación del ttdo temporalmente y, solo en sus relaciones mutuas, cumpliendo con las condiciones (art
58).
• Caso en que un ttdo posterior sobre la misma materia se desprenda o conste de otro modo que la aplicación
del ttdo anterior queda suspendida (art 59 párrafo 2°). Los ttdos tienden a terminar por efecto de la ley
posterior deroga la anterior, sin embargo este caso es la excepción.
• Caso en que se puede alegar como causa para suspensión del ttdo la imposibilidad temporal para cumplirlo
(art 61 párrafo 1° y 2°). La imposibilidad de cumplimiento en ppio termina el ttdo pero cuando es temporal
es causal de suspensión y no es alternativa de terminación.
• Casos de las letras b y c párrafo 2° del art 60, que se refiere a la violación grave de un ttdo multilateral.
• La guerra también puede suspender la aplicación de un ttdo.
Los efectos de la suspensión.
Todas estas Ns son supletorias de la voluntad de las partes y, por lo tanto son Ns residuales y, las partes
determinan en el ttdo no solamente las causas de terminación, sino que también tienden a determinar los
efectos que ella produce. Esto será aplicable solamente entre las partes y respecto del ttdo con particulares.
En ppio los efectos de la suspensión dependen de la voluntad de las partes. Sea que la suspensión se encuentre
contemplada en el propio ttdo o en la C/V esta se configura como un derecho a las partes inocentes.
El principal efecto de la suspensión es eximir a las partes del cumplimiento del ttdo y, por consiguiente de sus
obligaciones para con el resto del ttdo del cumplimiento del ttdo mientras dure la suspensión (art 71 letra a
C/V). Además la C/V señala que la suspensión no afecta de ningún otro modo las relaciones jurídicas
establecidas por le ttdo.
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Debido a que las partes con posterioridad se mantendrán obligadas por el ttdo (terminada la suspensión), la
C/V les impone la obligación de no realizar actos que impidan u obstaculicen la reanudación de la aplicación
del ttdo (corolario del ppio anterior) (art 72 N° 2 C/V).
El procedimiento para la verificación de la nulidad, terminación, retiro y la suspensión.
Todas estas instituciones para que operen y produzcan sus efectos es necesaria la declaración de cada una de
ella; pero surge la interrogante al concluirse la C/V, en torno a quien debe declararla.
Como todas las Ns de la C/V relativas al ttdo rige la autonomía de la voluntad de las partes tiene como
consecuencia el dejar en manos de las partes la declaración de estas instituciones. Pero surge una tesis
contraria que señala que un tribunal que tuviera imparcialidad declare cualquiera de estas instituciones.
La C/V llega a una solución ecléctica, cual es, que en ppio las partes deben poner en marcha toda este
procedimiento para que proceda cada una de estas instituciones. Sin embargo, depende de la actitud de las
otras partes el hecho de que un tribunal u órgano internacional declare cualquiera de estas circunstancias.
La C/V establece Ns (art 65 a 68), en cuanto al procedimiento de la declaración de estas instituciones. Para
ello habrá que distinguir 3 puntos:
• Quien sostenga que un ttdo es nulo, quiera darle por terminado, retirarse de el o sus pender su aplicación;
deberá notificar por escrito su intencion a las demás partes, señalando la causa, las razones en que se funda
(notificación de la medida que se proponga adoptar, las causas, o razones en que se funda). Esta
notificación debe y tiene ciertos requisitos, esto es, constar en un instrumento solemne, debe estar firmada
por el jefe de estado, gobierno o el ministro de asuntos exteriores y, debe ser comunicado a las demás
partes. De no cumplir con el requisito de la firma, se podrá invitar al comunicante a que se presente sus
plenos poderes (art 67 N° 2 C/V). Las partes tendrán el plazo de 3 meses contados desde la recepción de la
notificación para adoptar alguna actitud al respecto y, esta actitud será aceptar las alegaciones o allanarse
(objetarlas).
• Si ninguna de las partes ha formulado objeciones (dentro de los plazos de los 3 meses), la parte que haya
hecho la notificación podrá adoptar la medida que se ha propuesto y, esto deberá hacer constar en un
instrumento de notificación a las demás partes.
• Si se han presentado objeciones, las partes deberán solucionar estas controversias de acuerdo a los medios
de solución que señala el art 33 de la carta de las naciones unidas, dentro de los 12 meses siguientes de
planteada la controversia (medios de solución pacifica de solución de controversias como pe el arbitraje).
Siempre esta la posibilidad que dentro de los 12 meses se resuelvan los conflictos o controversias; el
procedimiento que sigue dependerá de la causal que se alegue.
Por lo tanto se distingue entre:
• Si se trata de una controversia surgida en torno a una causal de nulidad o terminación del ttdo por estar en
oposición a una norma de ius cogens, cualquiera de las partes en la controversia podrá someterla a la
decisión d la CIJ, salvo que las partes de común acuerdo deseen someterla a arbitraje. Si es ante la CIJ, lo
debemos hacer por escrito.
• Si la controversia versa sobre otra causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión cualquiera de las
partes podrá iniciar el procedimiento de conciliación regulado en el anexo de la C/V presentando a tal fin
una solicitud al secretario general de las naciones unidas.
El secretario general de las naciones unidas establece y mantiene una lista de los amigables componedores
integrados por juristas calificados (normalmente 2 por estado). El papel de ellos es:
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• Oír a las partes.
• Examinar las pretensiones y objeciones y
• Hacer propuestas a las partes para que lleguen a una solución amistosa de la controversia.
Dentro del plazo de 12 meses la comisión deberá presentar un informe, el cual no obliga a las partes y,
solamente tendrá el carácter de una recomendación para que las partes lo tomen a consideración y, asi facilitar
una solución amistosa del conflicto o controversia. Esto sin embargo, es sin perjuicio de la causal de violación
grave, como causal de terminación de un ttdo (3 alternativas que dependen de cada caso).
Interpretación de los ttdos.
Interpretar implica determinar el sentido y alcance de un ttdo y sus términos. Pero la interpretación tiene
complejidades en el ámbito internacional e interno:
• Ambito interno.
Esta interpretación de los ttdos es una interpretación unilateral realizada en el ámbito interno por un estado
parte del ttdo y, por lo tanto no obliga a las demás partes del ttdo y, puede ser realizado:
1. Por el poder ejecutivo a través de su ministro de RREE.
2. Por el poder legislativo. Por medio de una ley el parlamento puede precisar los términos de un ttdo.
• Por el poder judicial, al momento de aplicar el ttdo.
Una interpretación abusiva del ttdo puede acarrear la responsabilidad internacional del estado.
• Ambito internacional.
La interpretación puede ser realizada por distintos entes u órganos:
• Las partes pueden realizar una interpretación que se denomina interpretación autentica de los ttdos, que
puede ser realizada en el propio ttdo o bien en otro documento u otros medios.
• Los tribunales internacionales o un arbitraje internacional puede ser un medio eficaz de interpretación,
cuando se suscita una controversia entre las partes. Este tipo solo produce efectos entre los litigantes y,
solamente para este caso en particular.
• Organizaciones internacionales sea la que realiza un tribunal de la misma organización como pe tratándose
de la ONU que es la CIJ la que posee competencia u opinión consultiva; o bien, realizada por órganos de la
misma organización, órganos encargados de aplicar la carta o el ttdo constitutivo.
Clasificación de las formas de interpretación
(Clasificación creada por la doctrina de derecho interno pero que la C/V las a aplicado)
• Atendiendo a la persona o el órgano que la realiza:
• Interpretación autentica: Las partes del ttdo ya sea en el mismo ttdo o en un acto posterior (puede ser otro
ttdo o bien una practica del estado, es decir, una costumbre).
• Interpretación doctrinal, realizada por los juristas o por la doctrina de los autores.
• Interpretación judicial, realizada por los tribunales y, se distingue entre tribunales internos e internacionales
que deben poseer competencia para interpretarlos.
• Interpretación diplomática, realizada por ministerios de RREE de los estados interesados y, que se concreta
en una nota diplomática o en circulares.
• Atendiendo a los resultados:
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• Extensiva: Conduce a la ampliación del contenido del ttdo.
• Restrictiva: Conduce a una limitación.
• Atendiendo al método empleado:
• Interpretación literal o gramatical, si se busca el sentido a través de las palabras.
• Interpretación Teleologica, si se atiende al fin del ttdo.
• Interpretación histórica, si se atiende al momento de su conclusión.
• Interpretación sistemática, si se atiende a la totalidad de las Ns implicadas y, a la armonía y
correspondencia entre las partes y el ttdo.
Métodos de interpretación (basado en el ultimo criterio).
Existen 3 métodos:
• Objetivo: Se basa en los términos del ttdo y, por lo tanto se basan en el texto (interpretación literal o
gramatical).
• Subjetivo: Atiende o procura buscar la intencion de las partes, de manera que valora los trabajos
preparatorios del ttdo.
• Teleologico: El ttdo debe ser interpretado en función del objeto y fin buscado con su celebración.
Ns que señala la C/V sobre la interpretación de los ttdos.
La C/V se rige por el método de interpretación contemporáneo, es decir, inclinados por el método objetivo de
interpretación. Sin embargo, no desconoce los otros métodos y, su importancia y, determina que de manera
complementaria las partes podrán utilizar para su interpretación el método subjetivo o incluso el Teleologico.
En todo caso se distinguen Ns que establecen la C/V:
• El ppio básico de buena fe (art 31 párrafo 1° C/V). Un ttdo debe interpretarse de buena fe (esto también
como norma general)
• Reglas o Ns generales que establece la convención. (Art 31 y ss C/V)
• Ppio de la primacía del texto.
El contenido del texto del ttdo es la expresión más acabada de la voluntad de las partes; de manera que la
norma mas apropiada para interpretar será aplicando el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del texto en el contexto de este (art 31 N°1).
Este sentido corriente tiene que ver con que no se debe interpretar aquello que no requiera interpretación y, asi
lo estableció el tribunal permanente de justicia internacional: Es un ppio fundamental de interpretación que las
palabras deben ser interpretadas según el sentido que tengan normalmente en su contexto, a menos que la
interpretación asi dada conduzca a resultados abusivos o irracionales.
• A pesar de que se habla de las palabras, ellas deben ser interpretadas en el sentido que tengan en su
contexto.
• Se puede permitir una interpretación distinta al texto del ttdo cuando ella conduzca a resultados abusivos o
irracionales pudiéndose recurrir a otro ppio de interpretación.
El tribunal permanente se creo con la sociedad de las naciones y, luego la convención utiliza idénticas
palabras al referirse a los métodos de interpretación.
En el párrafo IV art 31 señala: Se dará a un termino un sentido especial si consta que tal fue la interpretación
de las partes. Las partes en el mismo ttdo pueden darle un sentido diverso (del sentido corriente) a una
expresión. Las partes a veces definen en el ttdo algunas palabras y, por lo tanto primara esta definicion al
interpretar el ttdo.
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Jurisprudencia CIJ (1952).
Cuando el tribunal puede dar efecto a la disposición de un ttdo atribuyendo su sentido natural y obvio no
puede interpretar estas palabras intentando darles otras significaciones
• Ppio del objeto y fin del ttdo.
Ppio que da cabida al método de interpretación Teleologica que se refiere al objeto y fin, la doctrina ha dicho
que es la consolidación objetiva del ppio de la autonomía de la voluntad de las partes.
• Ppio del contexto.
Tiene que ver con la interpretación tomando en cuenta la totalidad de las disposiciones del ttdo, no solo se
refiere al conjunto de Ns del texto sino que además:
• Acuerdos que se refieren al ttdo y que hayan sido concretado entre todas las partes con motivo de la
celebración del texto como pe protocolo de firma y acuerdos suplementarios del ttdo anexos (art32N°2).
• Todo instrumento formulado por las partes con motivo de la celebración del ttdo y aceptado por los demás
como instrumento referente al ttdo (art 32N°2) como pe declaraciones que uno o mas estados hacen
oficialmente al momento de la conclusión del ttdo y que las partes declaran aceptar como instrumentos
diplomáticos conexos del ttdo.
• Ppio de la interpretación autentica.
Es realizada por las partes; en las normas de la convención encontramos mecanismos que tienen que ver con
ella y son:
• Los acuerdos posteriores entre las partes a cerca de la interpretación del ttdo o de la aplicación de sus
disposiciones.
• Cualquier practica posterior seguida en la aplicación del texto por la cual conste el acuerdo entre las partes
a cerca de la interpretación del ttdo.
• Toda norma pertinente de dip aplicable en las relaciones de las partes. Se entiende por consiguiente, que el
ttdo no es un elemento aislado sino una parte integrante del dip
• Reglas complementarias de interpretación.
Puede que la interpretación según los ppios resulte obscura, ambigua e incluso resultar absurda. Puede
también que las partes quieran confirmar el sentido de la interpretación. La convención señala 2 reglas
complementarias a modo de ejemplo:
• Trabajos preparatorios normalmente empleados en litigios internacionales y apunta a la concepción
voluntarista de tal modo, que se dice que esta interpretación privilegia la intencion de las partes en
momento de celebrar el ttdo. Por ello en los ttdos multilaterales se deja constancia de las propuestas de los
estados y de la intervención de los delegados representantes de los estados. Por su parte en los ttdos
bilaterales, los cttes cruzan notas diplomáticas sobre los mismos.
• Las circunstancias de la celebración del ttdo (interpretación histórica)
• La interpretación de los ttdos autentificados en 2 o mas idiomas. (regla especial)
El ppio gral es que el ttdo interpretado en varios idiomas hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el
ttdo disponga o que las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos, a esto se
le llama norma de prevalencia. Sin embargo, puede haber diferencias aun tomando en consideración la
interpretación asi realizada, donde habrá que volver a las normas grales y, si ella no es suficiente a los
métodos complementarios de interpretación, salvo regla de prevalencia.
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En caso que las Ns anteriores no condujeron a resultados satisfactorios se adoptara el sentido que mejor
concilie los textos teniendo en cuenta del objeto y fin del ttdo.
• Otros medios de interpretación (contemplados o no en la convención).
La convención no es taxativa cuando habla de los métodos complementarios lo que extraemos del art 32: Se
podrá acudir a medios de interpretación complementarios en particular. Estos son:
• El efecto útil.
Mecanismo moderno según el cual debe preferirse la interpretación que conduzca a desplegar efectos
prácticos o útiles del ttdo, tendientes a realizar el objeto y fin del ttdo.
• Ppio de interpretación restrictiva.
Cualquier interpretación y limitación de soberanía o privilegio debe interpretarse de manera restrictiva.
• Ppio indubio mitius.
Cuando uno de los términos es ambiguo debe preferirse el significado menos oneroso para la parte que asume
la obligación lo que implica una interpretación restrictiva del ttdo.
Los ttdos y la guerra.
El dip moderno prohibe el uso de la fuerza o la amenaza de ella; ppio o norma de ius cogens. Encontramos Ns
en el ámbito internacional relativos a la guerra y ttdos los cuales termina o solo se suspenden con ocasión de
la guerra.
Pero no todos los autores están de acuerdo con que ella sea una causal de terminación, en todo caso habrá que
referirse a una serie de etapas por las que ha pasado.
Análisis histórico.
• Hasta la 1GM, la practica internacional admitía que la guerra provocaba la extinción de los ttdos. Sin
embargo, los ttdos de paz de 1919 y 1920 distinguían entre:
• Ttdos bilaterales, que se extinguían, y
• Ttdos multilaterales en que se determinaba taxativamente los que debían ser aplicados, y entre ellos los que
se sometían a condiciones particulares para su aplicación.
• Con posterioridad a la 2GM, particularmente el ttdo de paz con Italia, se reglamentaba la suerte de los
ttdos bilaterales en el sentido de que los aliados comunicarían en el plazo de 6 meses aquellos que
deseaban mantener o que debían seguir en vigor. Con respecto a los multilaterales no se contemplo
una cláusula gral.
• Actualmente, se difunde la practica de insertar en los ttdos de paz disposiciones dirigidas a regular la
suerte de los ttdos por los beligerantes antes de la guerra, entendiéndose que las abrogaciones se
producen por efecto del mismo ttdo.
Los ttdos que inciden en sus causas como los de alianza, ayuda mutua o trafico aereo, se extinguen; otros
quedan en suspenso por imposibilidad de cumplimiento y, en general, los ttdos políticos terminan.
La C/V no establece una disposición especial, por lo que habrá de insertarse ene l cambio de las circunstancias
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y determinar si se dan las condiciones establecidas allí. En todo caso, el art 73 C/V señala que las
disposiciones de la convención no prejuzgaran ninguna cuestion que con relación a un ttdo pueda surgir como
consecuencia de la ruptura de hostilidades entre los estados.
Las convenciones expresamente establecidas para ser aplicadas en tiempo de guerra cobran todo su vigor. La
guerra no afecta a las convenciones que establecen situaciones objetivas a 3° estados, particularmente aquellas
que establecen situaciones territoriales fronterizas.
El art 63 C/V se refiere a la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares, la que no afectaran las relaciones
jurídicas establecidas entre ellas por el ttdo.
La codificación y el desarrollo progresivo del dip (términos que tienen relación).
Es una aspiración de todos los sistemas jurídicos el reemplazar la Costumbre por un sistema escrito. Esta
circunstancia se debe a causas innumerables. Sin embargo, en la costumbre implica un proceso lento e incierto
para las partes; incierto, ya que no siempre la practica va ser la misma. Las Ns convencionales se constituyen
como procesos mas rápidos que generan un concurso a veces entre los estados y, es un proceso mas cierto de
elaboración de Ns internacionales y, por lo tanto mas rápido y transparente (hay un debate de por medio que
lo distingue de la costumbre ya que esta implícito en la practica).
La codificación en el plano universal no existe conferencias que hayan realizado esta practica de manera
periódica y regular; los primeros intentos de codificación estuvieron en la conferencia de paz de la haya de
1899 y 1907 (1° y2° conferencia de paz de la haya), ellas tienden a la codificación del dip.
Es preciso señalar la labor que realizo la sociedad de las naciones en este proceso de codificación, la sociedad
de las naciones es un órgano creado después de la 1GM (antecedente importante de las naciones unidas que
vienen a reemplazar a la sociedad de las naciones después de la 2GM).
En 1945, con la creación de las naciones unidas, la carta de las naciones unidas le confió a la asamblea general
atribuciones para impulsar el desarrollo progresivo del derecho y su codificación y, posteriormente en 1947
fue creada la convención de dip que es un órgano auxiliar de la asamblea general en la tarea de codificación
del dip; bajo su auspicio se han realizado distintos proyectos como el de los dd de los ttdos.
Definición de la convención de dip sobre la codificación y el desarrollo progresivo del dip.
La codificación en un sentido estricto entre los supuestos en que se trata de formular con mayor precisión y
sistematizar las reglas de dip en campos en que ya existe una practica estatal considerable, precedentes y
doctrina; mientras que el desarrollo progresivo abarca aquellas materias que no están aun reguladas por el
dip o respecto de las que este, no esta suficientemente desarrollado en la practica de los estados.
Distinción en cuanto a su naturaleza jurídica entre codificación y desarrollo progresivo del dip.
En cuanto la codificación, pretende recopilar y sistematizar Ns dispersas en el dip y constituir una practica ya
sea del precedente y la doctrina.
Respecto del desarrollo progresivo, recopila algunas practicas o tiende a recopilar practicas que no se
encuentran demasiado reguladas o se encuentran en estado de formacion de las Ns.
A diferencia de lo ocurre en ámbito interno, en el dip no existe un poder legislativo encargado de crear Ns
internacionales (1° dificultad en el dip); no existe un poder encargado de obligar a los estados a regirse por
estas disposiciones. A todo esto se suma que la asamblea general y las resoluciones que ella dicta solamente
tienen el carácter de recomendaciones y, por lo tanto ellas no tienen el carácter vinculante para los estados; de
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manera que la única solución, es encomendar esta tarea de la codificación y el desarrollo progresivo a los
ttdos multilaterales o conferencias internacionales.
En todo caso, la labor realizada por las organizaciones internacionales (naciones unidas) en el plano universal
y en el plano regional la OEA, lo que ha hecho entre otras cosas,preparar la celebración de convenciones que
intentan recopilar o sistematizar el dip. Existe en la practica de los estados precedentes, doctrina o en general
Ns que se encuentran en proceso de formacion.
No olvidar que estos ttdos multilaterales se encuentran atrapados por el efecto relativo de los ttdos y, por lo
tanto solamente obligaran a los estados y en general no producen ni dd y obligaciones respecto de 3| aunque
en ocasiones y en la practica han ocurrido que estos ttdos multilaterales puedan obligar a 3| pese al efecto
relativo y, cuando es asi, hablamos de la interacción normativa entre ttdos multilaterales y la costumbre.
Interacción normativa entre ttdos multilaterales y la costumbre.
Implica como las distintas fuentes (el ttdo multilateral y la costumbre) en la practica se ven unidas y se van
relacionando y ello significa por lo tanto que no es tajante este termino entre uno y otro y, no significa que
siempre vayan unidas pero es posible que se coayuden en la formacion de Ns de dip.
A ocurrido que se relacionan con otras fuentes de dip como pe un ttdo en la disyuntiva de determinar si
estamos ante costumbre o no y, si los estados no se ponen de acuerdo, es común que recurran a un órgano
internacional para determinar si es o no una costumbre (costumbre y la jurisprudencia internacional).
La internaccion normativa básicamente es entre ttdos multilaterales y costumbre; pero ello no es absoluto,
respecto de otras fuentes creadoras de Ns de dip.
Jiménez de Arechaga fue el creador de la denominada interacción entre ttdos multilaterales y costumbre y,
determino que eran 3 los efectos que se producían en esta interacción:
• Efecto Declarativo.
La declaración de una norma consuetudinaria mediante un ttdo multilateral (efecto declarativo) consiste en
que un ttdo multilateral recoge y sistematiza algunas Ns que en el plano consuetudinario ya existen para los
estados (Ns consuetudinarias pre− existentes). Este efecto genera por un lado la obligatoriedad de sus
disposiciones para los estados partes del ttdo y, por otro lado obliga a los estados que no son parte en el ttdo
multilateral pero que han sido parte en el proceso de formacion de la costumbre.
Por un lado, las disposiciones obligan para las partes del ttdo y, por otro obliga a no partes pero que han
participado en la formacion d la costumbre.
El ttdo multilateral produce el efecto de servir como prueba de la opinio iuris (elemento de difícil prueba). se
ha dicho que para que este efecto se produzca es necesario que el ttdo haya entrado en vigor. Sin embargo,
este efecto se produce incluso respecto de algunos ttdos que aun no han entrado en vigor como pe la
convención sobre el derecho del mar (1982) adoptada por la 3° conferencia de las naciones unidas sobre el
derecho del mar. Esta convención no había entrado en vigor y, sin embargo, nadie duda que declaraba una
serie de Ns de dip.
• Efecto Cristalizador.
La cristalización de la norma consuetudinaria mediante un ttdo multilateral (efecto cristalizador). Aquí
estamos en el supuesto de que un ttdo multilateral recoge y sistematiza algunas Ns consuetudinarias que se
encuentran en vías de formacion. Asi y debido a esta recopilación realizada por el ttdo multilateral se produce
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la consolidación o el nacimiento de una norma gral que hasta antes de la creación de este ttdo, se encontraba
en formacion. De manera que obliga en el plano convencional a todos los estados que han participado en el
proceso de formacion de la costumbre. Este efecto se explica por que el proceso de codificación facilita la
identificación de los elementos de la costumbre y, lo que produce es la aceleración en le proceso de formacion
de estas Ns consuetudinarias que se va a consignar en un ttdo escrito, que será un ttdo multilateral.
• Efecto Constitutivo o Generador.
La generación de la norma consuetudinaria a partir del ttdo (efecto constitutivo o generador). En este caso se
caracteriza porque ciertas disposiciones de un ttdo se convierten en un modelo de conducta, dando lugar a una
practica ulterior o posterior que se entiende que es suficientemente gral y uniforme, generando una costumbre
o norma consuetudinaria.
La posibilidad del surgimiento de una norma consuetudinaria a través de un ttdo ha sido consagrada por la
C/V sobre los dd de los ttdos y, esto es en el art 38 C/V.
Y asi también en la CIJ como uno de los mecanismos reconocidos para la formacion de nuevas Ns de dip
consuetudinarias, la CIJ exige 2 condiciones para el efecto generador:
• La norma consuetudinaria que origina este proceso tenga y forma el carácter normativo. Debemos estar en
presencia de una norma gral y, por lo tanto valida para un numero indeterminado de situaciones, que sean
idénticas o análogas o por lo menos deben poseer la capacidad necesaria para concretarse en Ns grales.
• La practica posterior o subsiguiente de los estados sea gral, constante y uniforme y en el mismo sentido de
las disposiciones del ttdo.
Diferencias entre cada uno de los efectos.
• En cuanto al efecto declarativo, estamos en presencia de un ttdo multilateral y también ante una norma
consuetudinaria y que se declara o se cristaliza. La diferencia en el efecto declarativo esta en que norma
consuetudinaria se encuentra consolidada (pre− existente) a diferencia del efecto cristalizador, donde la
norma consuetudinaria esta en vías de formacion.
• El efecto generador o constitutivo de un ttdo el supuesto es al inverso que el anterior, donde es el ttdo el que
recoge la norma consuetudinaria, en cambio el efecto generador son los estados los que se rigen por estas
disposiciones, generándose una practica o costumbre por regirse por Ns que en vigor no le rigen.
Principios generales del derecho. (PGD°)
Tanto la practica jurisprudencial como la practica de los jueces árbitros revela que en lo largo del siglo XIX
con el consentimiento de los estados se aplicaron ppios que formaron parte de los estados pero no del dip gral.
Esto lo recogió el art 38 del estatuto de la CIJ que señala dentro de las fuentes principales los principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Pese a este reconocimiento, los autores no se han puesto de acuerdo respecto a que debe entenderse por PGD°.
Existen 3 posturas doctrinarias:
• Estos ppios grales son los emanados del derecho natural y asi los señala Luis le Fur.
• Estos ppios son los que sustentan el derecho interno de los estados como pe la prescripción, la cosa juzgada,
la irretroactividad de las leyes, el ppio de la legalidad de las penas, los dd adquiridos y un ppio gral que
esboza que el daño provocado culpablemente siempre debe ser reparado o indemnizado.
Se basan o fundamentan en 2 circunstancias:
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− En la redacción del art 38.
− En la historia del establecimiento de estas Ns (Lauter Pach). El hecho de que los estados apliquen ciertos
ppios de manera concordantes, significa también que ellos tienen la intencion de que sean aplicados en el
ordenamiento internacional.
• Estos ppios generales del derecho son los de orden netamente internacional; se excluye a los ppios de orden
interno a los estados como pe el pacta sunt servanda, el ppio de la confirmidad de los estados, el ppio de la
soberanía de los estados y, también la independencia de ellos. Se aceptan solamente estos ppios. Esta tesis
trae problemas, si considerando solamente estos ppios tendriamos que aceptar que esto seria una fuente
auxiliar de creación de Ns internacionales que vendría a complementar las Ns principales del dip.
En la practica de la CIJ (sin que haya habido un pronunciamiento de la materia jurídica de estos ppios) se ha
inclinado a aplicar aquellos ppios establecidos en el orden interno de los estados y se han aplicado de manera
supletoria y, por lo tanto que siempre que no exista un ttdo o costumbre que resuelva el problema. Asi esta
practica ha sido limitado, excepcional y a falta de otras fuentes.
Aquellos ppios d justicia que señale la CIJ (la lógica jurídica) que se encuentran implícitos en la idea misma
del derecho son aquellos ppios generales del derecho. Esta aplicación restrictiva de estos ppios a sido asi
debido a la desconfianza de países socialistas y 3° mundistas que tratando de limitar la aplicación de estos
ppios a través de la CIJ con el fundamento que la CIJ se arrogara la atribución de creación de Ns de dip.
Observaciones.
• Estos ppios capacitan a la CIJ para completar reglas internacionales con ppios que han sido probados con
ppios internos de los estados.
• Implica una aplicación mucho mas flexible en el ámbito internacional del derecho.
• Dan solución al vacío legal (non liquet).
• En su aplicación también encontramos la idea de la existencia de una comunidad internacional con ppios y
valores comunes.
• La CIJ no se ha pronunciado en cuanto a la naturaleza jurídica de estos ppios esto significa que puede ser
que con el tiempo cambie de idea y se aplique otro ppio no necesariamente supletorio sino que principal.
• El positivismo jurídico le atribuye a estos ppios un carácter subsidiario.
Los medios subsidiarios para la aplicación de las reglas de derecho.
Medios que sirven para determinar las fuentes principales y, precisar su contenido.
El estatuto de la corte enumera las fuentes como medios subsidiarios. Sin embargo, veremos una fuente que
no esta incluida, y nos referimos a Los Actos Unilaterales; que pueden ser definidos como la manifestacion de
voluntad de un solo sujeto de dip cuya validez no depende de otros actos y, que tiende a producir efectos
(creación, modificación, extinción o conservación de un derecho) para el sujeto y para 3° en determinadas
circunstancias.
Se cuestiona el hecho que si por si solo ellos son capaces de crear obligaciones jurídicas (esto es si un solo
sujeto de dip con características propias es capaz de generar dd y obligaciones e incluso respecto de 3°).
Hoy en día poseen importancia y, la jurisprudencia le ha dado plena validez debido al proceso creador
respecto de las Ns de dip marítimo (pe) donde jugaron un rol fundamental.
Tipos de Aj unilaterales.
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• El reconocimiento; acto por el que un sujeto verifica la existencia de un hecho, situación o pretensión
creada o sustentada por otro aceptan los efectos que de ella se derivan y se priva de la impugnación en
adelante como pe caso de los reconocimiento de los gobiernos.
• La renuncia; acto por el un sujeto abandona un derecho o pretensión tras lo cual pierde la facultad de
reclamarlo en el futuro. Se dice que puede ser expresa o tácita, y esta ultima deriva de actos o conductas
que demuestran inequívocamente la intencion de la renuncia.
• La promesa; el acto por el cual un sujeto se impone un cierto comportamiento de hacer o no hacer algo
respecto de otro (podrá ser unilateral o bilateral).
• La notificación; acto por el cual un estado comunica a otro un hecho o situación y, la consecuencia que se
produce es que una vez notificado no se puede alegar el desconocimiento.
• La protesta; contrapartida del reconocimiento y significa no admitir como legitimo una situación o
pretensión y, el efecto que ella produce es que impide la consolidación de una situación que se considera
adversa.
Las condiciones que debe reunir el acto unilateral.
• Que la declaración debe emanar del plenipotenciario o bien de aquel ente o sujeto del estado que posea
estos plenos poderes en razón de sus funciones.
• La voluntad de obligarse incondicionalmente. Por una parte hablamos de la voluntad la cual debe ser
expresada libremente (esto es, que no haya sido prestada por medio de la fuerza) y, debe ser libre de vicio
(error, dolo). Incondicional, porque de no serlo la declaración supondría a una oferta y, estar frente a ella y
esperar por lo tanto una respuesta, lo que supone un concurso de voluntades o acuerdo.
• La discrecionalidad de la emisión; la declaración no debe ser la consecuencia de una norma u obligación
pre− existente.
• La previsión de su objeto; esta declaración emana de ciertos hechos, situaciones jurídicas o pretensiones
concretas y bien determinadas.
• Respecto de las Ns de ius cogens las cuales poseen obligatoriedad especial, no podrá realizar acciones o
reconocer pretensiones que esten prohibidas.
Efectos de los actos unilaterales.
El fundamento de un Aj unilateral es la buena fe (indiscreción imprescindible). En cuanto a sus efectos hay
que distinguir entre los:
• Efectos para el sujeto emisor o creador del acto unilateral.
A través de los actos unilaterales los sujetos que los emiten quedan vinculados y obligados por sus propias
declaraciones, lo que implica la Oponibilidad de determinados actos o de determinada conducta.
Esto se explica a través de una institución de derecho procesal llamada Stoppel, que puede ser entendida como
la institución de derecho procesal que imposibilita determinada alegación y hace que se considere
inadmisible.
Se expresa cuando una persona con sus palabras o acciones produciendo la creencia de la existencia de un
determinado estado de cosas e induce a actuar a otro de manera que altere su previa posición jurídica. Aquel
no puede alegar ente 3° posteriormente que existía un estado de cosas distintas.
Sobre esta institución se basa todos los efectos respecto de estos actos unilaterales.
A su vez este ppio se basa en circunstancias en que un estado no puede beneficiarse por sus propias
contradicciones y no le esta autorizado beneficiarse de ello (inadmisibilidad de determinada alegación).
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Sin embargo, también se ha señalado como critica que el stoppel no sirve para explicar todos los efectos que
un acto unilateral produce porque el efecto que produce el stoppel es la inadmisibilidad pero respecto de los
actos unilaterales ellos también crean, modifican, extinguen dd y obligaciones correlativas (por lo tanto otros
efectos que no explica el stoppel).
• Efectos respecto de 3°.
RG. En ppio los actos unilaterales no generan efecto respecto de 3°. Sin embargo, cabe cuestionarse si es que
el silencio en determinadas situaciones puede producir efectos para los 3° (se plantea el problema del
consentimiento tácito).
Los estados con sus formas de actuar podrían oponerse a la formacion de este acto unilateral y, en definitiva si
pudiésemos decir que estos actos podrán ser oponibles.
Aquiescencia, el silencio en ppio no engendra obligaciones internacionales pero en ocasiones el silencio
puede ser interpretado como un consentimiento tácito o presunto respecto de un caso concreto (aquiescencia).
Para que se produzca esta aquiescencia es necesario que se reúnan determinadas condiciones o requisitos:
• Esta situación, pretensión, o hecho de cuyo reconocimiento se trata debe ser conocido por el sujeto presunto
aquiescente. Por ello en el plano internacional se ha utilizado la notificación diplomática que tienden a dar a
conocer determinadas circunstancias y asi aumentar la probabilidad de interpretación una falta de reacción
como aquiescencia, y no significa que la notificación sea un requisito para que proceda sino que se ha
usado en la practica diplomática.
• Que este afectando de tal manera los dd o intereses de otro que no se pueda esperar menos que una reacción
por parte del otro sujeto.
En la practica se ha utilizado otros actos unilaterales para facilitar esta circunstancia (la protesta), utilizada
como medio mas adecuado para salvaguardar los intereses o pretensiones de un sujeto evitando que en el
futuro le sean oponibles; pero para que produzca efectos también es necesario que reúna ciertos requisitos:
• Emanar de un representante del estado.
• Inequívoca en cuanto a su contenido.
• Oportuna en cuanto al tiempo.
• Reiterada, cuantas veces lo exigan las circunstancias.
Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia de la CIJ en el asunto de las pesquerías anglonoruegas de 1959:
Absteniéndose de emitir una protesta o su oposición a la legitimidad de los dd noruegos el reino unido dad su
posición de potencia marítima y, teniendo en cuenta sus intereses en las zonas de pesca en cuestion ha
implícitamente reconocido su validez.
Las decisiones judiciales o jurisprudencia internacional.
(2° medio auxiliar de Ns de dip)
Jurisprudencia internacional es el conjunto de desiciones judiciales dictadas por tribunales internacionales en
el ejercicio de su competencia contenciosa y consultiva.
En el plano internacional, la función de la jurisprudencia es doble:
• Medio de interpretación de Ns.
• Precisar o determinar el contenido de las Ns consuetudinarias siendo por lo tanto un medio de prueba de su
existencia (función fundamental). Respecto a esta función la doctrina esta divida, ya que algunos
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consideran mas o menos importante esta tarea por parte de los tribunales.
Algunos autores apegados al art 38 del estatuto señalan que la jurisprudencia es un medio auxiliar de
aplicación de las Ns de dip, de manera que la actividad del juez es precisar, reconocer y determinar si estamos
frente o no de una costumbre; pero no de crear Ns de dip. Sin embargo, otro grupo de autores señalan que la
jurisprudencia al ser un mecanismo discrecional del juez, lo que hace es crear Ns de dip y, por lo tanto lo que
realiza el juez no es solamente determinar la costumbre sino que también crea Ns de dip.
En la practica de la CIJ lo que ha hecho es identificar y determinar las Ns consuetudinarias y su contenido; lo
que hace el juez es determinar la existencia de estas Ns y el hecho de que el juez posee esta discrecionalidad
no significa que cree Ns internacionales.
En el ámbito internacional existen tribunales con esta labor:
• Tribunal permanente de arbitraje de la haya.
• La CIJ (organismo judicial de las naciones unidas, con competencia contenciosa y consultiva).
• Tribunal de justicia de las comunidades europeas, la cual posee un ámbito regional.
• Tribunal europeo de dd del hombre.
• Las comisiones mixtas de los ttdos de paz de la 2GM.
• Tribunales administrativos, como el que posee las naciones unidas y la OIT.
La doctrina de los autores.
(3° medio auxiliar)
El art 38 señala como fuente auxiliar a la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones. Entre los siglos XVII y XIX, esta doctrina jugo un rol fundamental en el dip, tendientes a dilucidar
las practicas consuetudinarias de los estados. También en el siglo XX, la doctrina de los autores jugo un rol
menos importante, donde se limita a describir y analizar la practica contemporánea de los estados.
Hoy en día encontramos algunos institutos de dip que pretender recopilar la doctrina de estos autores como pe
el instituto de dip creado en Gantes en 1873, la academia de dip de la haya creada en 1923.
Las decisiones de las organizaciones internacionales o legislación internacional.
A partir de 1945 surgen las organizaciones internacionales, en particular las naciones unidas que reúnen gran
numero de estados (organización universal), pero también existen organizaciones a nivel regional como pe las
comunidades europeas.
A partir de su surgimiento se les dota de una serie de facultades en sus respectivos estatutos o ttdos
constitutivos. Sin embargo, surge le problema de determinar si sus decisiones son obligatorias para los estados
sean o no miembros y, si conforman una legislación internacional. Esto depende de cada organización y de las
facultades de las cuales a sido dotada. Pero a pesar de esto se identifican en el ámbito de la organización a lo
menos 2 tipos de resoluciones:
• Internas (de carácter institucional).
Estas resoluciones tienen por objeto reglamentar y armonizar el funcionamiento interno de la organización
siendo obligatorias para sus miembros en la medida que estas resoluciones les conciernen. Tienen que ver con
la administración o expulsión de miembros (solo obligan al estado que se administra o expulsa), pero de
manera tangencial deben ser respetadas por la generalidad de los estados. Otro tipo de resoluciones internas
son las relacionadas con el patrimonio y presupuesto de las organizaciones (algo tendrá que decidir la
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organización y, también obliga a determinados estados). Asi también la creación de órganos subsidiarios
(como pe encargados de recopilación de antecedentes internacionales). Esta circunstancia no deja de pensar
que es posible que creen Ns obligatorias para otros estados; pero, por lo tanto no tendrían carácter normativa
que pudiera afirmar que estamos frente a una legislación internacional.
• Externas (de carácter funcional).
Aquellos Aj que traducen el ejercicio de las funciones de una organización interestatal pero en el ámbito de su
competencia material. Este tipo de resoluciones tienen que ver con la función en le plano internacional,
función como sujeto de dip (con la capacidad que posee esta organización en el ámbito internacional y
dependerá de la materia o función para la cual fue creada la organización y puede ser de diversa índole
(política, económica, financiera técnico..). Aquí se podría determinar la existencia o no de una legislación
internacional. Para ello es necesario que la organización este investida de poderes normativos.
Sin embargo, en la practica son excepcionales aquellas organizaciones que poseen la capacidad necesaria para
adoptar Aj con carácter normativo. De hecho la mayoría de las organizaciones dicta resoluciones a las cuales
se les denomina Recomendaciones, esto es solamente constituyen una invitación a los estados a regirse por
determinadas Ns, sin que se les pueda compeler la obligación, para la realización de determinados actos. Es
asi como pe la asamblea general pese a ser el órgano principal de las naciones unidas, sus resoluciones solo
tiene el carácter de recomendaciones y, por lo tanto solo serian invitaciones y solo obliga a los que adhieren a
ella.
La tendencia de hoy en día es dar cada vez mas mayor facultades a las organizaciones como pe las
comunidades económicas europeas que pueden resolver obligando a los estados pese a que sean materias de
soberanía de los estados.
Casos de resoluciones que pueden resultar obligatorias para los estados.
• Resoluciones que son obligatorias en todos sus términos.
Las organizaciones denominadas de integración pueden dictar resoluciones que posean estas características
(tienen la facultad de dictar resoluciones que en ppio eran de competencia exclusiva de los estados y por
distintos motivos han sido entregadas a la organización pudiendo ellas dictar resoluciones obligatorias para los
estados miembros de la organización). Poseen carácter vinculante como pe las comunidades económicas
europeas, ellas poseen instituciones dotadas de amplias facultades normativas que han sido entregadas a través
de reglamentos, directrices, decisiones (ellas han sido otorgadas sobre la base de los estatutos de la
organización y resultan obligatorias para los estados miembros de la organización). Ellas son excepcionales en
todo sentido. No solamente han sido otorgadas de manera excepcional sino que además no obligan a todos lo
estados que no sean miembros de la organización.
• Resoluciones que son obligatorias, pero en cuanto a su resultado.
Existen algunas resoluciones que contiene obligaciones denominadas de resultado, esto significa que imponen
una obligación para los estados miembros; pero sin embargo, dejan en las autoridades nacionales la elección
de la forma y los medios necesarios para dar cumplimiento a lo ordenado.
Son resoluciones que dictan los órganos pero ellos no son encargados de cumplirlas sino que seran pe los
tribunales.
Ello es el caso de las comunidades económicas europeas; asi también los órganos del mercosur y las
decisiones del consejo de seguridad de las naciones unidas (se diferencia de la anterior ya que se trata de
órganos que dicta determinadas resoluciones pero ellos no lo hacen cumplir).
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• Resoluciones que imponen una obligación de comportamiento.
Se caracterizan porque en definitiva su contenido no es jurídicamente vinculante. Sin embargo, se derivan
para los estados miembros ciertas obligaciones de comportamiento.
Como pe la sumisión de lo recomendado por la organización en un plazo determinado (normalmente las
resoluciones que dicta la OIT). Pese ser jurídicamente vinculante, su utilidad es obligar a los estados a dar
explicaciones en cuanto a su comportamiento. Esto hace que en la practica los estados cumplan con este tipo
de resoluciones voluntariamente para no tener que dar explicaciones.
• Resoluciones obligatorias para los que asienten.
Algunas organizaciones con fines específicos poseen estas características. Se caracterizan por ser resoluciones
que vinculan a los estados miembros produciendo efectos para los miembros que se hubieren mostrado a favor
de su adopción.
En la practica se somete a votación y los que resultan a favor resultaran obligadas. Esto ha sido una situación
para evitar el derecho a veto, por que la resolución se adopta pero solo obligan a los estados que asienten en la
votación.
• Resoluciones obligatorias salvo expresa oposición.
Se trata de determinadas organizaciones que poseen esta facultad de adoptar resoluciones jurídicamente
vinculantes incluso para otros estados miembros que en un plazo determinado no hubieren manifestado la
imposibilidad de aplicar lo ordenado en su derecho interno por medio de objeciones o reservas.
El efecto es el mismo que en los casos anteriores; sin embargo, el procedimiento es distinto, anteriormente era
por votación y, en este caso la organización dicta la resolución pero se da un plazo determinado para que los
estados objeten y si no objetan les seran obligatorios.
Las relaciones entre dip y el derecho interno.
Determinar si el dip y el derecho interno conforman 2 sistemas jurídicos independientes o, es solamente un
solo sistema jurídico obligatorio, es una materia que ha sido objeto de debate.
En cuanto a los ttdos, la C/V señala que ellos tienen que ser aplicados de buena fe (pacta sunt servanda)y, se
hace alusión al ppio de la prohibición de invocar disposiciones de derecho interno como justificación del
incumplimento de los ttdos. Los ttdos priman en el orden interno y respecto de toda disposición interna
(obligación internacional).
Doctrinas que determinan si son o no 2 sistemas jurídicos independientes y determinan cual es la que prima en
el ámbito internacional.
1° Doctrina pluralista o dualista:
señala que existen 2 sistemas jurídicos diferentes e independientes, por lo tanto separados, porque existe
diversidad de fuentes, sujetos, estructuras.
Fundamentos.
• En cuanto a los sujetos, ya que en el dip son los estados y, en el derecho interno son los cuidadanos
individuales que existen ene se estado.
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• En cuanto a las fuentes, porque en el dip proviene de la voluntad común de los estados y en el derecho
interno las Ns se crean por la voluntad unilateral del estado.
• En cuanto a la estructura, porque en el derecho interno existe una división tripartita de los poderes, cosa que
no existe en el dip.
• También poseen distintos objetivos, siendo para el dip las relaciones entre los estados y en el derecho
interno rige las relaciones entre los individuos.
Esta ha sido una doctrina criticada y debatida por la doctrina monista, ya que señalan que no existe diversidad
de sujetos porque el fin ultimo de todo derecho son los individuos y no pueden exigir fuera de ello; tampoco
hay diversidad de fuentes ya que en ambos dd, lo que genera el derecho es la vida en sociedad y, en cuanto a
las estructuras, seria un fundamento formal que se explica por la diferencia que existe en cuanto a la
regulación de ambos sistemas, cuestion que solo se da en la practica.
En la doctrina anterior (pluralista), se requiere de un proceso receptivo de incorporación pero en la practica las
Ns internacionales se aplican en el derecho interno sin necesidad de transformación.
2° Doctrina monista.
Esta es una doctrina de jerarquía, ya que tiende a determinar la primacía entre ambos dd. Sin embargo, el
fundamento básico es que solo existe un solo sistema jurídico. Las diferencias entre los dd son solo formales.
Para algunos autores como Kelsen, señalan que en determinar cual es el derecho es el que prima es necesario
determinar donde esta la norma fundante.
Inicialmente sostuvo que la supremacía de uno u otro dependía de donde se encontrara la norma fundante
suprema. Posteriormente se inclino por la supremacía del dip por sobre el derecho interno, considerando que
los ordenamientos internos tienen un carácter derivado del dip y que su obligatoriedad también deriva del dip.
También dentro de esta teoría existen autores que le dan primacía al derecho interno, esto por la ausencia de
una autoridad supraestatal (en el caso del dip) y, además porque existe un fundamento puramente
constitucional que compromete al estado en el plano internacional (la proyección en cuanto a las Ns
internacionales convencionales es aquí donde cobra importancia este argumento); en cambio en cuanto al
derecho consuetudinario ya que los estados están obligados a incorporar el derecho consuetudinario y lo
respetan en el plano internacional mas allá si existe una consagración constitucional.
En la practica consuetudinaria internacional, las modificaciones a las constituciones no le han restado validez
a los ttdos validamente celebrados. Se ha criticado esta teoría monista (ambas), por la circunstancia que
suprimen toda distinción entre dip y derecho interno, lo que implica para algunos violentar la realidad
histórica. Para estos autores han surgido 2 sistemas distintos y separados y, por lo tanto el negar esta
distinción seria violentar la realidad histórica.
El monismo y específicamente en la abrogación automática de las Ns Js inferiores (al existir un solo sistema
jurídico y al existir en el normas contrarias, la norma posterior deroga a la anterior, por lo tanto, al existir una
norma de derecho interno que es contraria aun ttdo posterior, la norma interna es derogada automáticamente)
se critica porque desconoce que en el orden interno para la abrogación se requiere un procedimiento similar al
seguido para la entrada en vigor de las norma o disposiciones. Esta abrogación no seria tan automática, se
debe seguir un procedimiento.
Los autores monistas refutan esto diciendo que no es tan exacto el hecho de que ellos quieran suprimir toda
distinción entre dip y derecho interno. Por lo tanto, su intencion es determinar el verdadero alcance que
poseen estos sistemas jurídicos agregando que la ultima objeción (abrogación), esto es solamente de índole
formal y no responde a la realidad de los casos.
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Teoría del monismo moderado (ultima etapa del pensamiento de Veldross).
En ppio existen 2 sistemas jurídicos, sin embargo que poseen una unidad y para ello el dip no posee la virtud
de derogar las Ns de derecho interno que sean contrarias al dip (las Ns de dip no serian inexistentes o nulas
pero engendraría responsabilidad internacional su inobservancia). Es a esta doctrina a la que se ha inclinado la
jurisprudencia internacional.
Observaciones.
• En la practica existe un ordenamiento internacional y un ordenamiento interno que es separado y distinto a
los ordenamientos de los estados.
• El ordenamiento internacional impone ciertos deberes que los estados debido a una serie de circunstancias
se han visto obligados a cumplir.
• Los estados no poseen Ns uniformes de vinculación o de aplicación con el derecho internacional, es asi
como existe la supremacía del dip y a veces la primacía del derecho interno sobre el dip (no existe ninguna
norma uniforme a este respecto), a sido entregado a la voluntad de los estados y dependerá de sus
constituciones.
• Existe una tendencia a darle importancia y reconocimiento al dip y, esto se clasifica en el caso de los
DDHH.
• El hecho de que los estados en cumplimiento de sus disposiciones de orden interno no lo liberen de sus
obligaciones internacionales. Asi el art 27 C/V establece una obligación de no invocar disposiciones de
orden interno en orden a justificar su incumplimiento.
• Por vía indirecta se llego al hecho de la supremacía del dip aunque ella no se produce de manera
automática.
La aplicación del derecho internacional en el plano interno.
Determinar la aplicación del derecho interno y el dip implica la determinación de 2 materias o ámbitos.
La recepción del dip en el ordenamiento interno.
La recepción implica la introducción de una norma de dip en el orden interno de los estados. Se distingue
tratándose de una costumbre o de un ttdo.
• La recepción del dip consuetudinario.
En la practica, una declaración expresa en cuanto a incorporar de manera automática las Ns consuetudinarias
de dip en el orden interno de los estados como pe la constitución alemán de Beimar de 1919: las reglas
universalmente reconocidas del dip valen como parte integrante del derecho alemán. Posteriormente la
constitución de la Rep federal alemana señalo: las reglas grales de dip forman parte integrante del derecho
federal, ellas priman sobre las leyes y crean dd y obligaciones para los habitantes del territorio federal. Esto
tiene una doble consecuencia:
• La incorporación automática.
• La supremacía.
En el derecho ingles ocurre una circunstancia similar, también se produce una incorporación de las Ns
universales de dip, incorporándolas a su derecho positivo.
En cuanto a la constitución italiana señalo: El ordenamiento jurídico italiano se ajustara a las Ns de dip
generalmente reconocidas.
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La constitución española de 1931 señalo: El estado español acatara las Ns universales del dip incorporándolas
a su derecho positivo.
En chile, la constitución de 1980, existe un silencio a este respecto; es asi como la jurisprudencia y la doctrina
han reconocido que el dip forma parte de nuestro derecho interno y principalmente luego de la incorporación
del inc 2° del art 5 CPE.
• La recepción de los ttdos.
Los ttdos para incorporarlos en el derecho interno de los estados es necesario que exista un acto formal de
recepción, aunque no exista en el dip una regla que lo determine.
En general, se puede observar que existen 2 sistemas de recepción:
• A través de una ley que contenga disposiciones para el cumplimiento de obligaciones emanadas del ttdo o
para el ejercicio de dd provenientes de el, produciéndose la recepción. Esta ley de ejecucion tendría
existencia independiente del ttdo.
• Respecto de aquellos ttdos que antes de su ratificación, deben ser aprobados por el parlamento u otro
órgano competente, incorporándose al ordenamiento interno a través de una formalidad especifica y, en
chile ellas son la publicación y la promulgación. En Francia la publicación y, en USA la promulgación.
La recepción de los ttdos en chile.
Deben someterse a los tramites de una ley que deberá ser aprobada por el congreso nacional, ratificada por el
ejecutivo y, promulgada y publicada de la manera que señale la ley.
La jurisprudencia ha dicho que poseen el mismo valor o fuerza que de una ley.
En el orden interno los ttdos que no cumplen con estos requisitos no poseen ningún valor y, de manera que la
sanción por el incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley o la constitución es la nulidad, además del
control de constitucionalidad efectuado por la CGR, TC o la CS, dependiendo del caso.
La constitución de 1980 señala que las medidas que el presidente adopte, o los acuerdos que celebre en
cumplimiento de un ttdo no requieren de una nueva aprobación por parte del congreso nacional, salvo que se
trate de materias propias de una ley.
En el caso de los DFL, el presidente podrá dictar aquellos que estime necesarios para el cabal cumplimiento
de un ttdo en vigencia y siempre que el congreso nacional lo autorice en el acuerdo aprobatorio.
Conflicto entre Ns de derecho interno y dip.
Determina la jerarquía que existe entre las diferentes normas.
En el ámbito internacional: costumbre y tratado internacional.
• Conflicto entre costumbre y ley interna; por regla general, cuando existe recepción global de las normas
consuetudinarias, se estima que se realiza con la limitación de que en caso de conflicto entre costumbre y
ley interna prima la ley interna, pero excepcionalmente, y en el caso de que esta recepción global se realice
con expresión de jerarquía o señalando una jerarquía, primará lo señalado en esa disposición y, por tanto,
prima la jerarquía señalada.
• Conflicto entre tratado y ley interna: aquí hay que distinguir:
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• Si el tratado es posterior a la ley, aquí el tratado en virtud del principio de la ley posterior deroga a la
anterior.
• Si la ley es posterior al tratado, será necesario encontrar la solución en el orden constitucional interno
de cada Estado y así algunas CPE resuelven este conflicto de manera expresa determinando la
jerarquía, como pe la CPE alemana. Pero el problema existe cuando la CPE no resuelve de manera
expresa, en este caso, se entiende que el juez al aplicar las diversas disposiciones resolverá el
conflicto por medio de una interpretación conciliatoria, porque se presume que el legislador no quiso
infringir el orden internacional.
En Chile no existe jurisprudencia decisiva al respecto y tampoco existe declaración expresa de jerarquía, pero
sobre tratados de DD.HH. ellos priman de acuerdo a lo que expresa el art.5 CPE, y una ley no podría derogar
un tratado sobre DD.HH. ratificado por Chile.
Los tratados son susceptibles de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, también la infracción por
sentencia trae consigo el recurso de casación en el fondo, y por último la interpretación se deberá realizar de
acuerdo al art.19 y siguientes CC.
Observaciones relativas a la aplicación del dip en el derecho interno
• El orden internacional prima por sobre el interno.
• La CIJ en 1988 señaló el principio fundamental del dip es el de la preeminencia de este derecho sobre el
derecho interno. También lo señalo la Corte Permanente de Justicia en 1930: Las disposiciones de una ley
interna de un Estado no pueden prevalecer sobre las de un ttdo.
• En cuanto a los ttdos, la convención ha resuelto el conflicto en su art.27 el cual señala el principio de la
prohibición de invocar disposiciones de orden interno como justificación del incumplimiento de un ttdo.
• La dictación y posterior aplicación de una norma interna contraria a un ttdo conforma un ilícito
internacional y compromete la responsabilidad del Estado infractor.
• Sin embargo, el dip no ha establecido una derogación automática de las normas contrarias internas al dip.
• Sobre el derecho comunitario europeo; las comunidades económicas europeas conforman instituciones
supranacionales y sus actos se aplican dentro de cada Estado miembro desde su publicación en el DOF de
las comunidades sin necesidad de otro acto especial de incorporación y jerárquicamente son superiores a
cualquier disposición interna, incluso disposiciones constitucionales. Es por ello que se dice que sus actos
decisorios se bastan a sí mismos.
La subjetividad internacional.
Tiene que ver con todo lo que dice relación con los sujetos de dip y determina cuales son los actores en el
plano internacional.
A este respecto, es necesario hacer una introducción en cuanto a el desarrollo o evolución que ha sufrido el
concepto de la subjetividad internacional, lo que implica determinar las diferencias entre una concepción
clásica y contemporánea de la subjetividad.
Se ha dicho que en el dip clásico incluso hasta ppios del siglo XX, Oppenheim afirma que el dip era el
derecho entre estados única y exclusivamente y, con posterioridad, en 1927 en el caso denominado lotus, la
sentencia de la corte permanente de justicia internacional señalo que el dip rige las relaciones entre estados
independientes. Sin embargo, hoy en día, todas estas apreciaciones son a lo menos inapropiadas o
inadecuadas, porque con posterioridad a la 2 GM (1945), no solamente surgen y han proliferado una serie de
organismos internacionales, sino que tambien una cantidad mas o menos importantes de estados, debido a los
distintos procesos históricos como pe la descolonizacion (mediados de la decada de los 60) y, además de la
desintegración del bloque socialista han surgido debido a ella una serie de sujetos que tienen capacidad en el
ambito internacional para actuar en el. Como pe en lo relativo a las organizaciones internacionales se ha
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señalado que ha pesar de que ellas no son sujetos identicos a los estados; ni en cuanto a su naturaleza y
tampoco en cuanto a su estructura, las necesidades de la comunidad actual han redundado en darles
subjetividad internacional a estos organismos (todo desde que no son sujetos identicos a los estados). Lo
anterior se justifica porque la sujetividad ha dejado de ser una pertenencia o atributo de la soberania y, hoy en
dia es concebida como un procedimiento de atribuciones de dd y obligaciones en un ordenamiento juridico
determinado.
Se deduce que dentro de los nuevos sujetos de dip podemos considerar en un 1° lugar a las organizaciones
internacionales o interestatales (sujetos secundarios de naturaleza funcional, coexiste con el estado). Estas
organizaciones surgen gracias a la voluntad de los estados y tambien se mueven gracias a su voluntad; por lo
tanto poseen competencias atribuidas por los estados para el logro de ciertos objetivos expecificos y bien
determinados como pe las naciones unidas para el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional.
El fundamento para la creacion de estos organizaciones es la conciencia extendida de la imposibilidad de
hacer frente a ciertos problemas que plantea la coexistencia y mas aun la cooperacion para cumplir objetivos
comunes.
Si bien las organizaciones internacionales son indispensables para explicar y entender la comunidad
internacional actual, poseen rasgos de institucionalizacion y hacen mas diversa la estructura tradicional. Se ha
dicho que en ningun caso estas organizaciones podran suprimir o reemplazar a los estados como sujetos de dip
pleno.
La CIJ ha señalado en 1980: esta fracmentacion de la sociedad internacional en estados y la existencia de
organismos internacionales, presuponen y salvaguardan a la sociedad; de manera que estas organizaciones
internacionales no pueden ser consideradas como super−estados (nunca las organizaciones internacioanles van
a suplir a los estados como sujetos plenos).
El dip no puede ser entendido exclusivamente en funcion de los estados soberanos, pero tratándose de los
estados y si nos referimos a su evolución, se ha dicho que ha pasado la epoca del mero estado existencial; esto
quiere decir, aquel estado cuya subjetividad es una sintesis mecanica de la conjuncion de los elementos
tradicionales de la estatalidad (poblacion, territorio, organización politica) y, para llegar a ser hoy y como
contradiccion, un estado legitimado a la luz del ppio de la libre determinacion de los pueblos.
Hoy en día, algunos conflictos civiles han incluso a concejado reconocer ciertas subjetividades transitorias
vinculadas a algunas patologías y, en este sentido se habla de los insurrectos y beligerantes y, asi el proceso de
descolonización trajo consigo algunos movimientos de liberación nacional o colonial que reclamaba que se les
anticipara un status con anterioridad a conseguir la estatalidad a la que aspiraban.
En el ámbito económico y social encontramos en la actualidad fuerzas transnacionales, incluso globales, que
escapan del ámbito interno de los estados, aunque sin penetrar de manera definitiva en el dip como pe los
partidos políticos, asociaciones y fundaciones, sociedades internacionales, empresas multinacionales y las
ONG o organizaciones no gubernamentales que actúan al margen o por encima de los estados (ciertos grados
de subjetividad).
En otro plano, el ser humano en el extremo de la individualidad y el de la humanidad en la globalidad, son
referencias esenciales de valoracion de Ns de dip, tomando en cuenta sus objetivos o misiones. Con la
inclusion de estos actores se ha hablado de la humanizacion del dip, lo que no exige o no trae como
consecuencia una atribucion de personalidad juridica internacional a los seres humanos y a la humanidad, sino
solamente para la satisfaccion de estas misiones, objetivos o fines.
Consecuencia de la atribucion de subjetividad.
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Otorga la posibilidad de ser destinatario del ordenamiento internacional y, esto significa que este sujeto queda
protegido por el ordenamiento, principalmente en lo que respecta a su libertad e independencia (puede actuar
y queda protegido por el dip).
A pesar que el dip gral no impone limitaciones a la capacidad de actuar, si las impone respecto de la libertad
de actuar o de obrar y, estas limitaciones tienen que ver con el respeto a las libertades de los demas y de su
existencia.
El estado como sujeto pleno de dip.
Introduccion (evolucion del estado).
Hasta fines del siglo XX, el estado soberano sigue siendo el componente principal de la subjetividad
internacional. Desde la aparicion de las cuidades−estados (grecia), pensadores y politicos han tratado de
determinar la estructura y los fines reales del estado.
Con el paso de los siglos y, en la medida que la tecnologia y la evolucion administrativa lo fue permitiendo,
estos estados concebidos por Platon y Aristóteles como una comunidad pequeña, fueron substituidos por
entidades de mayores dimensiones.
Los requisitos militares de crear y mantener estas entidades se inclinaron hacia la existencia de regimenes
autoritarios, incluso algunos autores enfatizaron que era necesario el sacrificio de la libertad individual en
beneficio de necesidades de indole colectiva y, ejerciendo asi, un bienestar respecto de la comunidad en gral
como pe en el surgimiento de las monarquias absolutas y el feudalismo.
A partir de los siglos XVI y XVII, hubo una tendencia a identificar al estado con pueblos dotados de un cierto
grado de identidad cultural y asi también hubo una busqueda de la legitimidad derivada de la voluntad y de los
intereses comunes de estos pueblos, surgiendo en la revolucion francesa ideas de Nacionalismo, identificando
al estado con la consecución de ciertos fines especificos exclusivamente relacionados con sus nacionales.
Posteriormente hubo una importante contribucion ideologica por parte de Rosseau y de Hegel, quienes vieron
al estado desde este punto de vista (nacionalismo) y, asi se habla de la sacralización de la nacion como una
entidad moral capaz de conferir legitimidad tanto a si mismo como a sus acciones.
La reaccion de algunos de los excesos surgidos por el conflicto entre los estados nacionales que esta postura
inspiro en el siglo XIX y XX, preparo el sustrato ideologico para la internacionalizacion de finales del siglo
XX y, tambien para algunos conceptos relacionados con la seguridad colectiva, tambien con comunidades
internacionales economicas y políticas, además de distintas formas de transnacionalismo. Esto ha significado
un desafio al concepto de estado como la forma preferida de organización politica asi pe de la Alemania de
hither, la italia de mussolini surgen una serie de excesos mal vistos por las posteriores generaciones, tratando
de evitar tales excesos, surgiendo organizaciones tendientes a mantener la paz como pe las UN.
El estado tiene que subsistir con estas organizaciones pero en ningun caso las reemplazara, un caso de ello ha
sido la Union europea.
Hacia fines del siglo XX con la globalizacion de la economia mundial y la movilidad de las personas y del
capital y, asi tambien con la proliferacion mundial de medios de comunicación se han combinado con el
proposito de limitar la libertad de accion de los estados que se asociaba a otros tiempos unica y
exclusivamente a la soberania.
Estas limitaciones informales a la independencia de los estados viven acompañados en algunas areas y
especialmente en europa occidental de proyectos de integracion como es el caso del proyecto de la union
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europea, considerada por algunos como una alternativa al estado nacional y por otros, como la evolucion de
nuevos y mayores estados.
Sea cual sea el proceso o el efecto de este proceso, el concepto clasico de estado como entidad cerrada; cuyas
transacciones internas son mucho mas intensas que sus actividades interestales, a pasado a la historia
conforme han ido surgiendo nuevas formas de colaboracion e integracion interestatal mas flexibles.
El concepto y los elementos del estado.
Los estados siguen siendo los sujetos primarios y plenarios del dip, de manera que solamente ellos poseen
personalidad internacional sin condiciones y, es asi como cualquier otro sujeto de dip lo es o lo será en
funcion de aquellos que les confieren personalidad juridica.
Con todo esto, lo primero que nos preguntamos ¿cómo y cuando nace el estado?. Este problema fue planteado
en la comisión de arbitraje, que es el organo accesor de la conferencia sobre el establecimiento de la paz en
yugoslavia que se creo y funciono entre 1991 y 1995 y que se denomino la comisión de Badinter.
Según esta comisión la existencia o no de un estado es una cuestion de hecho que ha de tratarse en funcion de
los ppios de dip que determinan los elementos constitutivos del estado y, asi en torno a esto, la comisión
definio al estado como una comunidad compuesta por un terrirtorio y una población, sometida a un poder
politico organizado y cuya nota caracteirstica es la de su soberania.
De ello se concluye que esta comisión definio al estado en funcion de 3 elementos:
• Territorio.
El espacio fisico (terrestre, maritimo o aereo) sobre el que se proyecta la soberania o jurisdiccion del estado
y, en el que se ostenta el derecho exclusivo a ejercer sus funciones. (comisión de Badinter).
El territorio es un elemento característico del estado. Sin embargo, no es el único, ni el mas importante porque
existen otros sujetos de dip como pe las organizaciones internacionales que no poseen territorio propio, sino
que unica y exclusivamente ciertos locales situados en el territorio de un estado y en el cual han concertado su
sede o cuentan en el mejor de los casos con un territorio funcional sobre el que ejercen su competencia.
Las dimensiones del estado es indiferente para atribuir subjetividad internacional. En cuanto a la fisonomia,
todo estado cuenta con un territorio terrestre y con un espacio aereo. Sin embargo, no todos poseen territorio o
espacio maritimo como pe bolivia.
Esta caracteristica (aquellos estados que non poseen espacio maritimo) no afecta a la estatalidad, aunque si
influira en su estatuto juridico. Lo esencial radica en la existencia de un territorio cierto y basicamente estable,
aunque sea reducido y; asi la corte de la haya (corte permanente de justicia internacional) que es el organo
judicial de la sociedad de las naciones que fue la que precedio a las UN, en el asunto sobre la delimitacion de
la frontera de Polonia y la denominada Checoslovaquia señalo: Las cláusulas concernientes al reconocimiento
inmediato de la soberania de los estados interesados sobre los territorios.... suponen la existencia de un
territorio enteramente suscrito y delimitado particularmente frente a otro estado(1923).
Sin embargo, esta formulacion no puede ser generalizada ya que en el mismo año una sentencia arbitral
señalo: para que un estado exista y pueda ser reconocido como tal con un territorio sin el cual no podria
existir... es suficiente que este territorio tenga una constancia suficientemente cierta.
La 1° exige la existencia de un territorio perfectamente delimitado y, la 2° da entender que no es tan necesaria
que esta delimitación sea tan exacta sino que basta con que sea suficiente cierta. Pero en todo caso esto se
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determina caso a caso.
Contar con un territorio definido no significa necesariamente un territorio reconocido, delimitado y menos aun
demarcado.
Se ha señalado que la pervivencia de conflictos sobre limites no puede ser un obstaculo para la existencia de
un estado a menos que afecte a la totalidad del territorio como pe en el caso de China y Taiwan, asi tambien
Chile donde existen conflictos que no estan determinados.
• Población.
No hay estado sin poblacion. Sin embargo, el numero o la densidad de ella son indiferentes y como pe en los 6
estados mas populosos de la tierra (China, india, indonesia, brasil, Rusia) vive el 50 % de la poblacion
mundial. No obstante ello es tan estado china que cuenta con mas de 1200 millones de habitantes como
Nauru−tuvalu que posee solamente 9000 habitantes; asi tambien en cuanto a la densidad de los estados como
pe Mónaco, donde ella es elevada (15 habitantes por km cuadrado), en Canadá o Australia no llega a los 3
habitantes por km cuadrado.
La poblacion estara compuesta principalmente por nacionales. Sin embargo, ello tampoco es un requisito sine
qua non o absoluto para considerar la subjetividad internacional de un estado y asi tambien existen paises
donde la nacionalidad es un estatuto muy privilegiado y que se sustenta sobre la actividad de mayorias
extranjeras como pe petromonarquias arabes.
La poblacion puede ser homogenea o heterogenea, existiendo pe minorias dentro de los estados que pueden
influir en la organización politica del mismo como pe minorias etnicas.
La comisión de badinter por resolucion del 11 de Enero 1992, puso en relieve la necesidad del reconocimiento
de la identidad de estos grupos y el respeto de sus dd y, esto no es una tarea facil, ya que puede significar
entregar soberania o atribuciones propias del estado, que a lo largo puede perjudicar al propio estado, pero en
el ambito internacional existe una tendencia de darle proteccion.
El estado ejerce sus competencia sobre todos los individuos que se encuentran en su territorio, sean ellos
nacionales o extranjeros, existiendo en todo caso ciertas limitaciones derivadas del regimen de extranjera y
proteccion diplomatica.
Pero a pesar de lo anterior, la competencia de los estados sobre sus nacionales trasciende sus fronteras, ya sea
en el territorio de otro estado o bien en espacios internacionales. Todo ello porque la nacionalidad como la
definio la CIJ en 1955 constituye la expresion juridica del hecho de que el individuo a quien se le ha
conferido, este de hecho mas estrechamente vinculado a la poblacion de ese estado que la de cualquier otro
estado.
• El gobierno o la organización politica.
Por gobierno, la existencia de una organización politica capaz de establecer y mantener el orden interno y apto
para participar en las relaciones internacionales de forma independiente (se trata basicamente de lo mismo, de
todas formas la organización politica es el genero y el gobierno la especie). Esta organización politica es
necesario que posea un control en el ambito interno y externo (esto significa que pueda actuar de forma
independiente y con todas las atribuciones tanto en el ambito interno y externo).
El gobierno es el elemento definidor del estado, esto no quiere decir que sea el mas importante, todos son
importantes. Sin embargo, el gobierno determina las atribuciones y su capacidad en el ambito interno y
externo. Esta circunstancia fue considerada y expresada por la CIJ en el asunto del Sahara occidental (1975).
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Se considero que este al estar habitado por tribus nomades, si bien no era tierra de nadie en el momento de la
colonizacion española tampoco era un estado. Este elemento posee una doble proyeccion:
• Hacia el exterior (ad extra).
Implica la autonomia del estado sin injerencia de otros y en igualdad respecto de sus pares (soberania externa
del estado).
• Hacia el interior (ad intra).
Implica la plenitud de jurisdiccion sobre su poblacion y territorio.
En todo caso, la existencia de un gobierno implica una presunción de la existencia del estado y tanto es asi,
que el dip clásico lo condicionaba a su efectividad (esto implica la doctrina del reconocimiento de los
gobiernos).
Este control efectivo era indispensable para ser considerado estado. Hoy no es tan asi, ya que existen sistemas
que nos demuestran lo contrario como pe los gobiernos en el exilio que son aquellos que mantienen viva la
estatalidad cuando la ocupación y pretendida anexión de otro estado fuerza su dislocación con los otros
elementos (población y territorio) como pe en este contexto la conservación de la estatalidad soberana por los
países bálticos que forman parte de la unión soviética sirve de ejemplo a este sistema.
Las características del gobierno son una cuestion interna, lo que significa que los estados son dueños de
determinar cual es el gobierno que ejerza las funciones en su territorio y, por lo tanto los estados van a tener
esta soberania para determinar cual es el tipo de gobierno que mejor represente sus intereses.
Asi lo ha establecido la resolucion 2625 de la asamblea general de las UN: Todo estado tiene el derecho
inalienable a elegir sus sistema politico. La CIJ tambien lo ha señalado asi en el asunto sobre actividades
militares y paramilitares en pro y en contra Nicaragua (1986).
Lo esencial es que el sistema politico permite la realizacion de las actividades propias del estado y, entre ellas
es fundamental su participacion en la comunidad internacional. La determinación de un estado siempre va a
ser una cuestion de hecho analizada caso a caso.
Los tipos de estados.
Para determinarlos es indispensable la organización politica o el gobierno que ellos poseen; a este respecto
una clasificacion doctrinaria:
Estados unitarios o simples.
La soberania reside en los organos centrales del gobierno que ejercen su autoridad en todo el territorio como
pe Chile y su division tripartita del poder (legislativo, ejecutivo y judicial). La jurisdiccion, la legislacion y el
gobierno es comun.
Estados compuestos.
Se subclasifican en:
• Estados de union personal.
Aquellos en que 2 o mas estados independientes y soberanos se unen bajo un gobernante comun. Ambos
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conservan absoluta independencia interna y externa y, solamente el soberano es comun como pe españa y
alemania durante el reinado de carlos V (casos de las monarquias absolutas).
• Estados de union real.
2 o mas estados independientes forman un solo estado para los efectos de la soberania externa (ambas
clasificaciones en la antigüedad se daban en forma conjunta), es el caso de austria y hungria entre 1867 y
1918.
• La confederación de estados.
Reunión de varios estados soberanos e independientes que conservan su soberanía externa e interna pero que
se crea con fines políticos determinados poseyendo una estructura especial para tratar asuntos comunes como
pe la confederación germánica establecida por el congreso de Viena de 1815.
• Estados federales
Una reunión de estados que ante la comunidad internacional constituyen uno solo y dentro del cual existe un
gobierno central con imperio sobre todos ellos,sin perjuicio de que cada estado en particular tenga autonomia
y gobierno propio respecto de ciertas materias que la constitucion del estado le reconoce como pe USA. En
algunos estados de el esta permitida la pena de muerte y en otros no (rige fuertemente el ppio de la
territorialidad y, en general todo va a depender de lo que diga la constitucion).
Es importante determinar si cada uno de ellos posee o no subjetividad internacional, esto es, si tienen
capacidad para actuar en el plano internacional como pe celebrar ttdos y al respecto algunas observaciones:
• El estado federal es sujeto de dip en su conjunto, lo que implica en cierta medida negar la subjetividad
internacional de los estados miembros. Esto sin embargo, admite algunas excepciones como pe Ucrania y
Vielo Rusia que son miembros originarios de las UN.
• Los estados miembros o federados no gozan de potestad para celebrar ttdos, salvo que sean autorizados por
la constitucion o sean aprobados por el gobierno federal y, asi en la federacion suiza para ciertas materias
los estados gozan de esta facultad como pe en materia economica y tambien de relaciones de vecindad y
policia.
• La personalidad juridica interna la tiene el estado federal que es el gobierno central.
Estados independientes.
Se explican por si mismos, poseyendo soberania tanto interna y externa, teniendo todos las facultades de un
estado soberano y tambien lo relativo en su calidad de sujeto internacional.
Estados dependientes.
Se clasifican de acuerdo a la subjetividad internacional:
• Protectorados.
Union de estados en la que uno de ellos (protector) se obliga a dar la proteccion internacional del otro; a
cambio de ello el estado protegido renuncia al ejercicio de las funciones relativas a la politica exterior como
pe la cuidad libre de Danzig hasta 1938 y, Tunez que fue protectorado de francia hasta 1956.
• Estados vasallos y mandatos
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Dos tipos de estados diferentes que poseen caracteristicas comunes. El vasallo es aquel que no tiene funcion
alguna en la politica exterior y, además debe pagar tributos como pe algunos estados bálticos, Egipto respecto
de Turquía y, marruecos−español respecto de españa.
En cuanto a los mandatos, constituyen una asociacion no paritaria para administrar las colonias que tenia
alemania antes de la 1 GM. Estos fueron creados por la sociedad de las naciones y las colonias se entregaron a
la administracion de algunos miembros de la sociedad y asi, siria y palestina se encontraban bajo el mandato
de Francia e Inglaterra respectivamente. Los mandatos tenian caracteristicas propias de los protectorados o
tambien de los estados vasallos (resultan una mezcla de ambos).
Casos especiales.
Estas clasificaciones de estados son genericas y, por ello al crearse un nuevo estado ha siginificado que
posean caracteristicas comunes y ha sido posible clasificarlos. Sin emabargo, hay casos que no es posible
encontrar dentro de estas clasificaciones, analizaremos solo alguno de ellos:
• Principado de Monaco.
En virtud del ttdo de 1918 con francia se obligo a ejercer sus dd de soberania en perfecta conformidad con los
intereses politicos, economicos, militares de francia. Las medidas que el principado adopto en cuanto a sus
relaciones internacionales deben ser objeto de un acuerdo previo con el gobierno frances.
• Reino de Butan.
El se encuentra ubicado en las islas imalayas entre india y china y, en virtud del ttdo de 1949 con la india se
dispuso que este ultimo gobierno no ejercera interferencia alguna en la administracion interna de Butan. Sin
embargo, este acepta ser guiado por el consejo de gobierno de la india en lo relativo a sus relaciones
internacionales.
• Los valles de andorra.
Ellos se encuentran situados entre españa y francia y sometidos a la soberania conjunta de 2 co−principes, el
obispo de la sede de Hungel y el presidente de la republica francesa. Los 2 co−principes tienen la
representacion de los valles en el orden internacional.
• Commonwealt
Asi se ha denominado a la asociacion de distintas entidades politicas que de forma voluntaria ofrecen una
simbolica o real fidelidad a la corona britanica y, en definitiva para objetivos de politica conjunta con gran
bretaña tanto en el orden nacional como internacional.
Ello no implica ninguna de las clasificaciones anteriores, de manera que los estados que la forman son
independientes y no dependen directamente de la corona britanica. No se trata de estados federados ni
tampoco de una confederacion de estados , de manera que cada uno de los estados pertenecientes a esta
asociacion son sujetos de dip. Esta entidad esta compuesta por 54 estados soberanos y algunos territorios
dependientes.
No se trata de una organización internacional como lo es la unión europea sino que es una situación particular
que esta entre un estado y por otro lado posee características de una organización internacional pero no es ni
lo uno ni lo otro.
Su origen se encuentra en el imperio británico aunque su expresión fue utilizada por 1° vez en una conferencia
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imperial de 1926 para designar al grupo de comunidades autogobernadas que forman gran bretaña y sus
dominios. Esta definición fue incorporada al estatuto del Westminster donde se la definió y, también se
estableció su naturaleza jurídica siendo promulgada por el parlamento británico en 1931.
Cuando la india se convirtió en una república independiente (1949) y continuo en el seno de la commonwealt
se estableció un precedente que ha sido seguido por colonias britanicas una vez que ellas alcanzaron su
independencia.
Estados que forman parte del commonwealt
• Reino unido de gran bretaña o irlanda del norte.
• Antiguos dominios de Canadá, Australia y nueva Zelandia.
• La sierra leona, chipre, jamaica, trinidad, guyana, barbados, granada etc.
• También dependencias de la corona como las islas man y colonias administradas por el gobierno britanico
como las malvinas.
• Colonias autonomas como gibraltar y algunos territorios en arriendo como lo fue en su epoca hong.−kong
hasta el 31 de diciembre de 1999.
En cuanto a su naturaleza juridica, las relaciones entre los distintos estados miembros de esta asociación estan
regidas por el dip. Sin embargo, esto no es tan tajante ya que encontramos algunas materias regidas tambien
por el derecho propio de esta asociacion, lo que se encuentra contemplado en las denominadas convenciones
constitucionales.
La sede de esta asociacion esta en londres y posee un organo por medio del cual se establecen las relaciones
entre el reino unido y entre los paises miembros de esta asociacion ,sin pasar por los ministerios de relaciones
exteriores de cada estado. Por su parte, cada uno de los estados miembros designa a un alto comisionado cuya
categoria se asemeja a los embajadores. El cargo de secretario de esta asociacion fue creado en 1965 y actua
como el agente de información sobre temas relativos a los paises miembros y ayuda a los organos existentes a
promover la cooperacion.
En aquellos territorios que carecen de jefe de estado el soberano britanico esta representado por un gobernador
general.
Se critica esta asociacion debido a que carece de un organo politico ejecutivo y las unicas consultas formales
entre los estados miembros son las encuentas periodicas de los ministros para tratar problemas comunes. Pese
a lo anterior, los conflictos entre los miembros quedaron excluidos de la competencia de la CIJ por medio de
una reserva, sin embargo algunos conflictos han sido llevados al consejo de seguridad de las UN por el propio
reino unido como en el caso del asunto de Rodhesia.
Las distintas vias o formas de nacimiento y/o extincion de los estados.
• La manera mas usual de dar nacimiento a un estado es el establecimiento en un territorio que no pertenece a
nadie de un grupo humano.
• La disolucion o el desmembramiento de un estado existe para formar dos o mas estados, como ocurrio en el
caso de la republica checa y eslovaca en 1992 y, esta es una via de nacimiento como asi tambien de
extincion de un estado (nacen 2 estados por la extincion del estado promitivo).
• La unificacion por la cual 2 o mas estados se fusionan y esta tambien es una via de nacimiento y de
extincion caso contrario de la anterior ya que se extinguen 2 estados para conformar un nuevo estado que
nace, este es el caso de la republica arabe unida entre 1958 y 1961, constituida por egipto y siria; tambien es
el caso de alemania producto de ttdos sucritos entre la republica federal y la republica democratica alemana.
Esto es, sobre union monetaria, economica y socvial y sobre el establecimiento de la unidad alemana
(1990).
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Cuando la union o absorción se produce por la fuerza, se denomina anexion. Sin embargo, hoy en día esta
situacion carece de efectos jurídicos dado la ilegitimidad del titulo en que se basa (se prohibe el uso de la
fuerza, constituyendo una norma de ius cogens) .
• Por el fin de la union real, como es el caso de austria y hungria en 1918, tambien se trata de una via de
nacimiento y de extinción.
• La separacion (cuando es pacifica) y la cesecion (cuando se produce por via de la violencia) dan lugar al
nacimiento de un estado o varios estados, sin la correlativa extincion de otro u otros estados. Aquí nos
referimos a singapur respecto de malasia en 1965. En el caso de la cesecion, panama respecto de colombia
en 1903.
• Por medio de un ttdo tambien se puede dar nacimiento a un estado como ocurrio en el congreso de viena de
1815 y, tambien por la resolucion de un organismo internacional como ocurrio con maui en 1948.
El reconocimiento de los estados.
Se basa en un concepto del instituto de dip con sede en Bruselas en 1936: El acto libre por el cual uno o
varios estados constatan la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana politicamente
organizada, independiente de cualquier estado existente, capaz de observar las prescripciones del dip y
manifiesten consiguientemente su voiluntad de considerarlo como miembro de la comunidad internacional .
Esta definicion se encuentra aun vigente a pesar de la epoca que se trata y, recoge una teoría que le niega a
este el efecto constitutivo y, por lo tanto tendra efecto declarativo considerandose este como elemento
trascendental para efectos de oponibilidad y, tambien como premisa de las relaciones que el nuevo estado esta
en consideraciones de entablar con los demas.
Algunas consideraciones al respecto:
• Los sujetos que realizan el reconocimiento.
El reconocimiento lo pueden realizar tanto estados como organizaciones internacionales (ambos son validos).
La diferencia es que el reconocimiento efectuado por los estados, lo realiza el poder ejecutivo de este estado a
través de los organos encargados de la accion exterior (ministerio de relaciones exteriores). En el 2º caso se
trata del denominado reconocimiento colectivo, el cual también se reconoce como valido, no obstante de no
estar incluido en la definicion. El reconocimineto se produce pe cuando un nuevo estado es admitido como
miembro de dicha organización. Como las organizaciones tienen personalidad juridica internacional
independiente de los estados miembros, este reconocimiento no implica necesariamente el reconocimiento de
todos los miembros de dicha organización.
• Las caracteristicas de este reconocimiento.
Es un acto libre y discrecional; esto implica que es una prerrogativa de cada sujeto de dip el decidir si va a
reconocer a un nuevo estado y cuando lo hara. De manera que el dip no impone una obligacion de reconocer
y, por lo tanto, todos los estados son libres para reconocer o no a un nuevo estado y, el momento para que ello
ocurra implica tambien que el no reconocimiento no alcance responsabilidad internacional. Son varias las
circunstancias (por RG de indole politica) las que reflejan actitudes negativas o de retraso al reconocimiento.
Sin embargo, la discrecionalidad de los estados para reconocer o no a otro tiene ciertos limites:
• La observancia de las Ns imperativas del dip (Ns de ius cogens). Ello significa que el reconocimiento de un
estado gracias a la intervencion o el uso de la fuerza de un 3º seria un ilicito internacional. Si no es posible
reconocer las adquisiciones territoriales derivadas del uso de la fuerza, con mayor razon no se admite el
reconocimento de un nuevo estado internacionalmente ilegitimo. En la practica algunos ejemplos de esta
circunstancia lo constituye la ONU, en donde el consejo de seguridad ha recomendado e incluso impuesto
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la obligacion de no reconocer a un estado cuyo nacimiento se produce en contravencion a Ns de ius
congens (1983). El consejo invito a los estados a no reconocer la republica turca de chipre que fue
proclamada en mismo año por laadministracion turco chiprota que se instalo en el norte de la isla a partir de
1974 y, hasta hoy solamente ha sido desoida esta recomendación por el gobierno de Ankara.
• Verificacion de los elementos del estado en el sujeto reconocido. En algunas ocasiones se ha producido el
reconocimiento de un estado in status nacendi y, a este reconocimiento se le ha denominado
reconocimiento prematuro, lo que podria traer como consecuencia la intervencion en los asuntos internos
del presunto nuevo estado como pe 1776 cuando francia reconocio la independencia de USA y gran bretaña
le declaro la guerra.
Por su parte en lo que respecta a la descolonizacion (mediados de la decada de los 60), el reconocimiento de
los estados fue utilizado para apoyar la lucha de las nuevas colonias frente a las potencias reacias a reconocer
el ppio de la libre determinacion de los pueblos. Este es un pe de cómo el reconocimiento puede verse
impregnado por circunstancias politicas. En todo caso dentro de estos limites nada impide que un estado o un
grupo de estados o incluso una organización internacional haga depender el reconocimiento de la satisfaccion
de condicioens adicionales (a pesar de que ellos iria en contra de la resolucion del instituto de dip que estamos
comentando).
Esto ocurrio en el caso de la union europea cuando al plantear su posicion frente a los nuevos estados surgidos
de la descomposicion del bloque socialista acordaron no conformarse con la mera verificacion de los
elementos constitutivos de los estados sino que implico tambien la verificacion o satisfaccion de otras
condicioens para proceder al reconocimiento formal de estos estados como pe contar con una base
democratica, aceptar una serie de obligaciones internacionales derivadas por ejemplo de la carta de las UN,
del acta de Helsinki de 1975 y de la carta de paris de 1990 y, asi tambien como ciertos compromisos relativos
a los DDHH, tambien dd de las minorias, el desarme etc.
Pese a ello la misma resolucion del instituto de dip en el art 6 señalaba que el reconocimiento es
incondicional, de manera que si un estado hubiere adquirido un compromiso como motivo del
reconocimiento, el incumplimiento de este compromiso no anula el reconocimiento ni autoriza su revocacion,
aunque si acarrerria las consecuenciaos de la violacion de un compromiso internacional.
• La forma en quie se lleva a cabo.
Rige el ppio del no formalismo pero se distingue y, asi lo hace la resolucion del instituto de dip entre el
reconocimiento de iure que a su vez es definitivo y pleno y el reconocimiento de facto que es proporcional o
limitado a ciertas relaciones juridicas.
• El reconocimiento de iure deriva de una declaracion expresa o bien de un hecho positivo que indique
claramente la intencion de otorgar dicho reconocimiento como pe el establecimiento de relaciones
diplomaticas (podra ser expreso o tacitamente pero debe implicar un reconocimiento definitivo)
• El reconocimiento de facto tambien puede derivar de una declaracion expresa o bien de un hecho que
implique dicha intencion como pe un acuerdo con alcance limitado o con carácter provisional.
El reconocimiento expreso puede ser unilateral o bien, mutuo o reciproco. Por su parte el reconocimiento
implicito es una consecuencia de determinados actos, sin embargo el principal problema que se da, es la
constatacion de la voluntad de reconocer por parte del sujeto al que son imputables este tipo de actos y, en
todo caso existen algunas conductas que no ofrecen duda sobre la voluntad de reconocer como pe el
establecimiento de algunas relacionaes diplomaticas, pero siempre que ello implique la voluntad de reconocer
(es necesario evidenciarlas caso a caso).
• Los efectos que produce.
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Para determinar cuales son los efectos que este produce es necesario analizar las doctrinas que
tradicionalmente han existido al respecto:
• Tesis constitutiva.
Para ella es indispensable el reconocimiento para que el nuevo estado adquiera la calidad de sujeto de dip.
Esto implica que el estado no existe mientras no es reconocido. Sin embargo, esta tesis ha sido criticada
debido a que se produciria un vacio entre el nuevo estado y aquellos estados que aun no se reconocen y,
ademas muchas veces el reconocimiento dependera de elementos subjetivos.
• Tesis declarativa.
Corresponde a la tesis mayoritaria y sostiene que el estado existe con independencia de que haya sido o no
reconocido y, el reconocimiento por lo tanto solamente constata un hecho haciendo oponible todas las
consecuencias al estado que reconoce y, permitiendo a partir de ahí el establecimiento de relaciones
diplomáticas propias entre sujetos internacionales. Desde este punto de vista los efectos del reconocimiento
son esencialmente retroactivos y, se trasladan al momento en que el estado de hecho comenzo a existir como
tal. Es entonces en este sentido que se pronuncia el instituto de dip y, a partir de entonces lo han venido
haciendo una serie de organismos y resoluciones posteriores.
Si bien es cierto que el reconocimiento tiene efectos esencialmente declarativos y, el estado existira con
independencia de su reconocimiento; debemos admitir que esta circunstancias tiene algunas consecuencias, ya
que con ello se pone fin a situaciones politicamente inciertas. De manera que en algunas oportunidades podria
evidenciarse en el reconocimineto ciertos efectos constitutiovos como pe en el caso de que el reconocimiento
de un nuevo estado implica tambien su incorporacion practica a la sociedad internacional y, esto por supuesto
influye e implica una garantia al respeto de sus dd y tambien determinar sus relaciones.
El sujeto que reconoce esta admitiendo al nuevo estado en el ordenamiento internacional. Se esta admitiendo
su existencia, pero tambien esta asumiendo ciertas obligaciones para con el como miembro de la sociedad
internacional como pueden ser las siguientes:
• La aceptacion de su soberaniaa, de su igualdad.
• La obligacion de no intervenir en sus asuntos internos.
• El arreglo pacifico de las controversias.
• Entre otras.
Otra consecuencias el reconocimiento es producir ademas implicancias en el orden interno del estado, en la
medida que importe la omologacion de desiciones resultantes del ejercicio de sus competencias ejecutivas,
legislativas y judiciales.
La falta de reconocimiento no ha influido mayormente en la inmunidad de ejecucion y de jurisdiccion pero si
en la capacidad del estado extranjero para litigar ante tribunales estatales y su titularidad sobre ciertos Bs.
Tambien el reconocimiento a sido considerado esencial en materia de exequatur y de ejecucion de sentencias
dictadas por tribunales del estado no reconocido o en materia de extradiccion
• La revocacion de el reconocimiento.
Ello es un tema discutido en el instituto de dip y finalmente se recogio la distincion entre el reconocimiento de
iure (definitivo), que es irrevocable incluso en el caso de incumplimiento de condiciones pactadas y, por otro
laso el reconocimiento de facto que por su carácter provisional es esencialmente revocable.
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Las modificaciones politicas de los estados o reconocimiento de los gobiernos.
En ppio las modificaciones políticas de un estado no influyen en su calidad de sujeto de dip. Sin embargo,
cuando ha surgido a raíz de circunstancias ilegitimas ello cobra importancia.
Las alteraciones que puedan producir en la organización política interna de un estado como pe el cambio de su
estructura, régimen político o de sus gobernantes no afectan en ppio la situación internacional de este, salvo
en aquellos casos de desaparición del gobierno. Esto porque las orientaciones políticas internas de un estado
pertenecen a su competencia exclusiva siempre que no violen una obligación de dip como lo señalo la CIJ en
1986 en el asunto sobre actividades militares y paramilitares en pro y en contra de Nicaragua. Sin embargo,
los cambios internos de un estado como un nuevo gobierno surgido por vía irregular (esto es en contradicción
al orden constitucional establecido), provoca efectos en el plano internacional en torno a su reconocimiento.
Concepto del reconocimiento de los gobiernos.
El acto mediante el cual se declara la voluntad de un estado de mantener relaciones con un gobierno que ha
venido a sustituir a otro en forma irregular.
El reconocimiento internacional es un procedimiento normal que se lleva a cabo por medio de una nota de
respuesta a la notificación de instalación del nuevo gobierno a una felicitación o bien la acreditación de una
misión especial a la ceremonia de transmisión del mando.
Distintas doctrinas sobre el reconocimiento.
• Doctrina de la legitimidad.
• Legitimidad dinástica.
Consagrada en el ttdo de Verona de 1822 según el cual el gobierno representativo es incompatible con el ppio
monárquico como la máxima de la soberanía del pueblo es contraria al ppio de derecho divino.
Este criterio surge a través del ttdo de Verona celebrado dentro del congreso de Viena (1815) que puso
termino a los conflictos surgidos con posterioridad a la revolución francesa y termino con los regímenes
napoleónicos y trata de restablecer un orden quebrantado a través de la revolución francesa y a través de los
gobiernos napoleónicos que eran propio de las monarquías absolutas. Su fundamento se encuentra en que el
poder de los soberanos viene de Dios y cualquier derecho que exija el pueblo es desconocido. Solamente son
legítimos aquellos gobiernos que tienen como máxima el derecho divino y a contradicción de todo derecho del
pueblo o gobierno representativo.
En este ttdo también se establece la santa alianza y, por medio de el los estados se comprometieron a unir sus
esfuerzos para destruir el sistema del gobierno representativo en cualquier estado europeo o donde el exista y,
también para impedir que se introduzca donde es desconocido como pe las nuevas tierras (América)
• Legitimidad democrática.
Conocida como la doctrina Tobar (1907). Surge gracias a Carlos Tobar (ministro de asuntos exteriores
ecuatoriano) y señala: los gobiernos surgidos de golpes de estados y de revoluciones no deben reconocerse
hasta que demuestren que gozan de apoyo de sus países; apoyo que deberá reflejarse en el asentimiento en una
asamblea representativa. Con esta doctrina se busca terminar con los cambios violentos de gobierno. Esta
doctrina inspiro entre las repúblicas centro americanas un ttdo en 1907, el que sin embargo solo tuvo una
aplicación pasajera en nuestro continente. Se objeta esta doctrina ya que el no reconocimiento puede dificultar
el amparo de cuidadanos y patrimonios ante el nuevo gobierno.
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• Doctrina de la efectividad.
Seguida por Lauterpach y por la practica del reino unido y de varios países según el cual hay obligación de
reconocer a los gobiernos que ejercen un control efectivo sobre el territorio y la población que en el se asienta.
En 1950 el gobierno británico reconoció a la república popular china. Sin embargo, en 1980 decidió que en el
futuro no reconocería nuevos gobiernos sino que solamente estados y, ante un cambio inconstitucional el
gobierno de su majestad decidiría la naturaleza de sus relaciones con el nuevo régimen a la luz de si este era
capaz de ejercer su control efectivo sobre el territorio del estado y si aprecia probable continuarse ejerciendo.
• Doctrinas abolicionistas (ellas van por el no reconocimiento).
• Doctrina Estrada.
Enunciada en 1930 por Genaro Estrada (ministro de relaciones exteriores de México) que envío una circular a
las representaciones diplomáticas expresando que el reconocimiento implica una intromisión en los asuntos
internos de otro estado y, que México se limitaría a mantener o retirar cuando lo encontrara conveniente a sus
agentes diplomáticos sin calificar el derecho que tengan las naciones extranjeras para aceptar, mantener o
sustituir sus gobiernos o autoridades. En todo caso, el retiro de una misión diplomática implica un no
reconocimiento en cierta medida (una calificación).
• Doctrina del Presidente Tomas Yeferson.
Se analiza si el nuevo gobierno es obedecido libremente por la población y, si tiene poder para hacerse
respetar y cumplir sus compromisos internacionales.
El efecto del reconocimiento de los gobiernos.
Mediante el los demás estados admiten que el nuevo gobierno es el único que representa y que puede obligar a
su estado. El reconocimiento no implica una aprobación de su régimen político ni de su política, solo es la
constitución de un hecho. Asi el reconocimiento de un gobierno genera el efecto principal de comprobar o
constatar la capacidad de representar al estado, ello implica la posibilidad de mantener relaciones
diplomáticas, celebrar ttdos y, en general otorgarle validez a los AJ que realice. La incapacidad se traduce en
que los actos del gobierno no reconocido carecen de eficacia jurídica para el estado que se niega a reconocer.
Asi pe los tribunales europeos y USA al examinar el problema de los decretos y actos del gobierno
revolucionario soviético sentaron un criterio de que tales actos debían ser ignorados sosteniéndose la doctrina
del orden publico.
La soberanía e igualdad soberana de los estados.
Este tema es propio de los elementos del estado inserto dentro de la definición de la comisión de Badinter y,
mas que elemento es u ppio fundamental de los estados modernos.
Síntesis de las teorías del estado moderno.
En ppio la soberanía de los estados surge como absoluta a diferencia que en la actualidad donde es relativa,
limitada a 2 ppios cuales son el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional y, el respeto de los dd
fundamentales.
Los ppios destinados a obtener el sustento y que son formulados en la declaración relativa a los ppios de dip
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados, de conformidad a la carta de las UN
(resolución 2625, 1970) son estos dos ppios.
La soberanía es un concepto jurídico y político relacionado con la teoría del derecho y del estado, de manera
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que analizar el desarrollo histórico de este ppio implica también considerar el desarrollo del estado nacional
moderno surgido en el siglo XVI en Europa. En todo caso la categoría filosófica jurídica de la soberanía es
una construcción Iusnaturalistas que ha sido la base para la concepción positivista del estado y,
consecuencialmente del dip contemporáneo.
La soberanía como atributo del estado fue desarrollado por Bodin y por Hobbes como fundamento de la teoría
jurídica y política moderna que establece como único limite de la potestad estatal las leyes divinas y naturales
o la ley natural como ppio de la razón.
A su vez Vittoria concebirá la comunitas orbis como una sociedad de estados soberanos, estructurando a
través de la escuela Teleologica del siglo XVI junto a Vázquez de Menchaca, Baltazar de Ayala y Francisco
Suarez la idea de soberanía externa anticipándose a Groccio y, permitiendo desarrollar el fundamento jurídico
de la Conquista de América.
Vittoria concibe el orden mundial como una sociedad natural de estados soberanos, libres e independientes
sometidos en el exterior a un nuevo derecho de gentes. Tales estados gozan de soberanía estatal externa que se
identifican con el conjunto de dd naturales de los pueblos y que están legitimados para desarrollar la guerra
justa como sanción al rompimiento del ius gentuim y la ausencia de un tribunal o poder superior a los estados
(a Vittoria se le considera el padre del dip).
Esta concepción del estado es afectada en la dimensión de su poder absoluto interno por el surgimiento del
estado de derecho en el 1° tercio del siglo XIX y, que se consolidara reemplazando al estado de policía en la
2° mitad de dicho siglo, como asimismo con el desarrollo del constitucionalismo clásico. El estado de fines
del siglo XIX y ppios del siglo XX combino el sometimiento del poder estatal al derecho y a los dd esenciales
de las personas en el orden interno con una plena facultad en el ámbito de la soberanía externa, gracias a la
titularidad del ius ab belium o derecho a la guerra, convirtiéndose esta en el criterio fundamental de la
soberanía externa del estado.
En consecuencia, en el plano interno, el estado quedara sometido al derecho y a los dd esenciales; la potestad
estatal distribuida en órganos y sus funciones diferenciadas quedaran también sometidas al derecho,
desapareciendo del mismo modo la potestad o soberanía interna de carácter absoluto e ilimitado,
consolidándose el sometimiento del poder al derecho.
Sin embargo, a diferencia de lo que exigía la lógica del estado de derecho, la idea de soberanía externa en vez
de ser abandonada se refuerza a través de las concepciones de la soberanía nacional, soberanía popular y de la
soberanía del estado, obteniendo una legitimación mas fuerte que de la que provenía de las fuentes teológicas
y contractualistas anteriores. Pero también el pensamiento jurídico del siglo XIX otorgara un ropaje científico
a la idea de estado soberano; ocurriendo ello a través de la doctrina alemana de Gerber y Laband y la doctrina
italiana con Orlando y Santi Romario, dando estatura jurídica al estado−persona como sujeto originario y, asi
el fundamento de la soberanía ya no recarera en el pueblo ni en el príncipe.
En esta perspectiva el estado quedara conformado como un sistema jurídico cerrado y autosuficiente, lo que
produce una cuasinegacion del dip. Es asi como Hegel lo denominara el derecho político externo (las Ns
estatales que rigen las relaciones entre los estados), lo que prevalecerá durante el siglo XIX hasta que finales
de dicho siglo se desarrollara por Triepel la teoría dualista de la coexistencia de los dd estatales con el dip.
Frente a esta doctrina Hans Kelsen constituirá la denominada Teoría Monista de la unidad del derecho y de la
primacía del dip frente al derecho estatal.
La concepción de la soberanía externa alcanzara su máximo esplendor en la 1° mitad del siglo XX con la 2°
GM; al termino de ella quedo sancionado el fin de la soberanía externa ilimitada, quedando restringida y
disminuida la legitimidad de la guerra por el derecho de la paz y la emergencia de los DDHH como restricción
79
de la potestad estatal, todo ello en el ámbito del dip con la carta de las UN aprobada en san francisco el 26
julio de 1945 y, mas tarde con la declaración universal de los dd del hombre aprobada en 1948 por la
asamblea general de las UN.
Estos documentos constituyen el inicio de la transformación del orden jurídico mundial en un estado de
sociedad civil, de manera que la soberanía del estado deja de ser una libertad absoluta e ilimitada, quedando
subordinada jurídicamente a 2 Ns fundamentales que son:
• El imperativo de la paz.
• La tutela de los DDHH.
La carta de las UN suprime el ius ab belluim que había sido hasta entonces el principal atributo de la
soberanía externa, lo que constituye uno de los aspectos mas fundamentales de la juridicidad del nuevo
ordenamiento internacional.
Esta situación se va complementando y progresando con los pactos internacionales de DDHH, asi también de
derecho humanitario internacional, comenzando a configurarse un ordenamiento supraestatal que ya no
consiste en un simple pacto de asociación, sino en un pacto a través del cual los estados se subordinan a un
bien jurídico superior de la dignidad y de los dd esenciales de las personas constituyendo estos un derecho
inmediatamente vinculante para los estados (asi pe las Ns de ius cogens).
Asi la soberanía externa quedara disminuida y limitada ya que los dd esenciales de las personas son el objeto
de tutela en el ámbito internacional frente a los estados mismos.
La afirmación de la dignidad de la persona y su dd fundamentales en el dip positivo contemporáneo constituye
desde un punto de vista jurídico una profunda transformación al dip ya que implica reconocer en el plano de
los estados que junto al ppio de soberanía se encuentra hoy el ppio constitucional y estructurante del orden
internacional contemporáneo de los DDHH, como señalábamos la soberanía queda fuertemente delimitada y
reducida ya que tales dd esenciales de las personas constituyen un lugar en la cúspide del dip de carácter
imperativo por su significación civilizadora y su alcance universal. Es asi como en materia de DDHH los
estados tienen obligaciones frente a la comunidad internacional en si conjunto en orden a al consecución del
bien común internacional.
Tales dd constituyen un patrimonio común de la humanidad y una obligación erga homnes respecto de todos
los estados.
La persona humana se constituye como sujeto de dip aunque limitada y disminuida aun para activar los
mecanismos internacional en protección de sus dd (débilmente protegidos) lo que constituye una laguna que
se debe sobrellevar con la finalidad de dar eficacia a esos dd y proteger efectivamente el bien jurídico
fundamental de la dignidad de la persona humana.
Concepto de soberanía.
La soberanía estatal se ha transformado profundamente a través de los siglos y, ello ha implicado también una
transformación de la dogmática del derecho constitucional (plano interno) y, porsupuesto en el dip en sus
relaciones con los demás estados. Por estas razones es muy difícil dar un concepto de soberanía que explique
el estado del derecho internacional contemporáneo. Sin embargo, desde el punto de vista de su función en el
plano internacional la soberanía es el conjunto de competencias atribuidas al estado por el dip ejecutables en
un plano de independencia e igualdad respecto de los otros estados (punto de vista internacional). Desde el
punto de vista de su manifestacion en las relaciones internacionales es la capacidad de los estados para
obligarse con otros estados y empeñar su responsabilidad internacional en caso de incumplimiento.
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Como lo señalo la corte de la haya (corte permanente de justicia internacional) en el asunto wimbledon en
1923: todo convenio por el que un estado se compromete a hacer o no hacer una cosa, trae consigo una
restricción al ejercicio de sus dd soberanos en el sentido de imprimirla una dirección determinada, pero la
facultad de asumir compromisos internacionales, lejos de ser un abandono de la soberanía, es un atributo de la
misma.
Es asi como el dip contemporáneo impone ciertos limites a la hora del ejercicio por el estado de las
competencias que le son propias y, cuando pe el estado quiere ejercer su competencia normativa en materia de
DDHH, su margen de discrecionalidad quedara condicionado a respetar los standeres impuestos por el dip en
su asunto material.
Para reflejar esta relación de dependencia entre el dip y el ejercicio de sus competencias estatales afectadas
por aquel, la doctrina ha acuñado una doble categoría de competencias:
• Competencias regladas o del dip.
• Las competencias discrecionales.
En cuanto a las ultimas son aquellas libres de condicionalismo normativo del dip, aunque sin embargo esta
diferencia de alguna manera se presta para conclusiones ya que en ambos casos es titular del ejercicio de
dichas competencias es el mismo, esto es, el estado.
La soberanía como conjunto de competencias atribuidas al estado.
La coexistencia de la plenalidad de entes soberanos como lo son los estados en la sociedad internacional llama
ala articulación de Ns que regulan la distribución de competencias entre ellos. Asi los estados son:
• Entes territoriales pues ejercen sus poderes en el marco de sus respectivos territorios con exclusión de los
poderes de los otros entes soberanos (competencia territorial del estado).
• También son entes que cuentan con una población determinada, primordialmente por el vinculo de la
nacionalidad, lo que conduce a una atribución de competencias sobre estas personas que son los nacionales,
cuando ellos se encuentran fuera del territorio (competencia personal).
• Son entes que coexisten y mantienen relaciones en la sociedad internacional con otros sujetos y que se
denomina competencia exterior.
La dimensión territorial de la soberanía.
El conjunto de atribuciones que le confiere el dip al estado se manifiesta en su territorio. En este marco
espacial (comprende el territorio continental, marítimo, aéreo) la autoridad estatal monopoliza en ppio todos
los poderes sobre las personas (nacionales o extranjeros), actos y cosas que allí se sitúen, legislando, juzgando
y ejecutando los dictados de su ordenamiento (ppio básico que constituye la RG).
Respecto al territorio se señala que la soberanía del estado es plena y exclusiva. Plena, porque las
competencias del estado permanecen indeterminadas y, cada cual es libre para fijar su alcance. Exclusiva,
porque el estado monopoliza en ppio todos los poderes en especial el ejercicio de la fuerza y, si bien puede
limitarlos o transferir a otro estado (pe cuando se le concede a otro estado facilidades militares o el control de
un canal internacional o a una organización internacional) y volviendo a el automáticamente cuando la
limitación o la cesión termina.
Pero la exclusividad de la soberanía territorial también implica la inviolabilidad de las fronteras y la
obligación para los demás estados de abstenerse en ese ámbito espacial de cualquier ejercicio de poder como
admitió la corte de la haya en el asunto Lotus de 1927 a menos naturalmente que medie el consentimiento del
estado local dentro de los limites que el dip permita.
81
El propio dip contemporáneo ha incorporado ciertos limites al ppio de soberanía territorial y, que son
precisamente relacionados con este ppio de soberanía (consecuencia de este ppio). El estado ha de estar al
cumplimiento de Ns consuetudinarias a cuya formacion no se haya opuesto eficazmente y con mayor razón
habrá de atenerse a las obligaciones que se ha concebido (obligaciones convencionales).
Siempre habrá de cumplir las prescripciones de l dip imperativo (Ns de ius cogens) como son las referentes al
respeto de los dd fundamentales a los individuos.
El derecho del soberano a ejercer los poderes en forma exclusiva se encuentra en estricta relación con su deber
de desarrollar efectivamente en su territorio las funciones mínimas de un estado y, de proteger por lo tanto los
dd de los estados extranjeros.
M Huber señalo que la soberanía territorial no puede limitarse a su aspecto negativo, esto es, al hecho de
excluir las acciones de otros estados; pues es la que sirve para repartir entre ellos el espacio sobre el que se
desenvolverán la mayoría de las actividades humanas, a fin de asegurar en todos los lugares un mínimo de
protección que el dip ha de garantizar.
Se presume que el estado posee los medios necesarios para satisfacer sus deberes internacionales; presunción
que desempeña un papel de extraordinaria confianza al establecer el fundamento y los medios de prueba de la
responsabilidad internacional. De manera que el estado no es internacionalmente responsable de todos los
actos ilícitos que se cometan en su territorio por el mero hecho de su comisión pero lo será en la medida en
que disponiendo del control efectivo sobre su territorio no los prevenga o no los persiga y sancione conforme
ha de esperarse de un estado normal organizado.
La dimensión extraterritorial de la soberanía.
Siendo el ppio de la territorialidad la base primordial para el ejercicio de la competencia, debemos
preguntarnos si esta se agotara una vez traspasadas las fronteras del estado o bien si goza el estado de
competencia o jurisdicción para legislar, juzgar o ejecutar sus dictámenes sobre personas que se encuentran
situados y acontecimientos que se hagan producir fuera de su territorio.
En el discutido caso Lotus (1927) referido al ámbito de la jurisdicción penal de la corte de la haya no admite
que el dip contuviera una predisposición gral a este respecto, entendiendo que la competencia estatal quedaría
solo limitada en los casos para los que se identificaran preceptos prohibitivos. Sin embargo, el enfoque de la
corte fue entonces fuertemente contestado y, debemos señalar que su fallo solo pudo ser adoptado gracias al
voto de calidad del presidente dado el empate que se produjo en la votación de los jueces.
El enfoque alternativo consiste en afirmar la necesidad de un nexo o conexión significativo entre el estado y el
objeto de su competencia que justifique su ejercicio extraterritorial.
Este enfoque no se conforma con apreciar la inexistencia de una norma prohibitiva para aceptar el ejercicio
libre de la soberanía mas allá del territorio de un estado sino que reclama para ello un positivo titulo
habilitador lo que parece mas acertado. Tanto es asi que lo ha expresado la CIJ recientemente al afirmar salvo
que la existencia de una norma de dip que lo permita, el estado no podrá ejercer su poder en ninguna forma en
el territorio de otro estado e insistir en que la premisa básica según el dip para establecer las competencias
legislativas y judicial radican en el ppio de la territorialidad.(1996)
Los títulos habilitadores son:
En términos del dip gral no existen estos títulos para avalar el empleo de la coerción en el territorio de otro
estado pero si los hay para justificar la coacción en un espacio internacional asi como el ejercicio de
competencias legislativas y judiciales sobre personas y cosas que se encuentran y los hechos que se verifican
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en el extranjero. Asi resulta tradicionalmente pero también excepcionalmente de la afectación de intereses
fundamentales o esenciales del estado (ppio de protección). En todo caso si un nexo de esa naturaleza el dip
no amparara un ejercicio extraterritorial de competencias; es mas la concurrencia de alguno de los ppios
señalados puede no ser suficiente ya que cualquier ejercicio de una competencia extraterritorial debe se
razonable.
La dimensión exterior de la soberanía.
La soberanía del estado implica hacia el exterior la capacidad de participar directamente de las relaciones
internacionales en condiciones de independencia, esto es, adoptando libremente sus propias decisiones en el
marco de las Ns y obligaciones internacionales del estado e igualdad jurídica pese a las diferencias de orden
político, economico−social, cultural o de cualquier otra índole que puedan darse entre los estados. Esta
capacidad se traduce en la aptitud del estado para participar de la formacion de Ns grales, asumir
compromisos mediante ttdos y actos unilaterales, establecer y mantener relaciones diplomáticas y consulares,
disfrutar de la inmunidad de ejecucion y de jurisdicción y ver respetados sus símbolos en el extranjero, ser
miembros de organismos intergubernamentales y ser sujeto activo y pasivo de responsabilidad internacional,
ejercer la protección diplomática de sus nacionales, enarbolar su pabellón en naves y contar con sus propias
naves, acceder libremente a espacios internacionales, acceder a los medios de arreglo pacifico de las
controversias reservados a los estados, usar la fuerza y recurrir a las represalias en los términos permitidos por
el dip y, en gral participar en cualquier manifestacion que se relacione con su condición primaria y plenaria de
subjetividad internacional de sujeto de dip que es propia del estado soberano en sus relaciones con otros
sujetos.
El grado de participación o de compromisos con la sociedad internacional también permite distinguir entre los
estados cuya participación es absoluta (exenta de limitaciones) y, aquellos cuya participación se encuentra
limitada en algún aspecto como pe con los estados dotados de u estatuto de neutralidad o con los que han
cedido ciertas competencias en materia de acción exterior a otros estados que los representan, como lo son los
estados dependientes.
El estatuto de neutralidad.
Es el que obliga a los estados concernidos a no adherirse a ninguna organización, pacto o alianza o al uso de la
fuerza armada salvo en caso de legitima defensa. Esto implica una voluntad libremente expresada por el
estado neutral y aceptada por el resto de los estados bien por vía convencional como es el caso de suiza cuya
proclamación de neutralidad fue hecha el 20 de marzo de 1815 o también por vía de hecho como es el caso de
costa rica cuya neutralidad fue proclamada el 17 de noviembre de 1982 mediante un acto unilateral de su
presidente. El estatuto de neutralidad posee las siguientes características:
• Su estatalidad, en el sentido que se aplica a l estado como tal distinguiéndolo de otros territorios sometidos
a un régimen de neutralidad dentro de un mismo estado como es el caso del canal de panamá.
• Su generalidad, esto es, su operatividad respecto de cualquier estado beligerante lo que permite
diferenciarlo de la neutralidad respeto de un conflicto en el que esta implicado un estado determinado.
• Su permanencia, esto diferencia la neutralidad de aquella que es ocasional, esto es aquella adoptada frente a
un conflicto concreto.
• Su vinculatoriedad jurídica frente a 3° lo que la diferencia de la política del no alineamiento.
Estas dos ultimas características no deben ser interpretadas como la imposibilidad de revocación.
La existencia de supuestos en la practica internacional de estados (como en el caso de Bélgica y
Luxemburgo)que han abandonado la condición de neutrales o que como suiza podrán hacerlo en el futuro
vendría a abalar esta posibilidad siempre y cuando se respeten los dd que 3° estados podrían hacer valer frente
a esta pretensión.
83
Situación de los estados dependientes
Hasta la 2° mitad del siglo XX aun podía hablarse de estados dependientes o semi−independientes, esto es,
aquellos sometidos al régimen de protectorados, vasallos y mandatos, que entregaban el ejercicio de alguna de
sus competencias como pe la hacienda, defensa o relaciones exteriores a otro estado mas poderoso que lo
habría persuadido recurriendo normalmente a la demostraciones militares o incluso a la ocupación. En nuestro
tiempo la prohibición de la amenaza y el uso de al fuerza hacen inviolables estos métodos para el
establecimiento de un estatuto, cuya propia denominación es contradictoria a la idea de soberanía e igualdad
que hoy se sostiene. Sin embargo, en la ultima etapa de la descolonización prosperaron los llamados estatutos
de asociación que son su manifestacion mas clave.
Asi la entrega de la seguridad exterior y defensa a que los viejos estados exiguos de Europa (exiguos debido a
que son reducidos de población y territorio) como lo son Andorra, Mónaco y san marino y, en otros
continentes es el caso del reino de butan.
La prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
Evolución Histórica (ius ad bellum)
En el derecho clásico el derecho a la guerra (ius ad bellum) era un atributo de la soberanía de un estado, por lo
tanto un medio de autotutela para imponer el respeto de los dd y obtener la satisfacción de los intereses en el
seno de una sociedad descentralizada. Fue en siglo XVI, una época caracterizada por la legitimidad del
recurso de la fuerza especialmente de la guerra, cuando la denominada escuela española de dip desarrollo
conceptos de teleologos medievales entre los cuales encontramos a Sto. Tomas y San. Agustín que acuñaron
la distinción entre guerras justa y guerras injustas, determinando que las Guerras justas son aquellas que
reúnen un justo titulo (declaración realizada por el legitimo soberano), una justa causa (entendida como
ausencia de otro método de conseguir justicia) y por ultimo una justa dirección de la guerra. Por su parte, los
autores protestantes también se movieron en torno a la Guerra justa, respondiendo a una política que persigue
reducir el recurso a la fuerza armada para solventar diferencias o realizar los designios de un Estado sin caer
en el pacifismo radical.
Un autor Alberico Gentilis (neo−escolastico Español) entiende que la guerra puede hacerse por necesidad; sea
de utilidad o de honra, cuadrando dentro de estos no solo la lucha por la supervivencia o libertad de comercio
y de navegación sino también la protección del buen nombre del reino.
Hugo Groccio aporta el reconocimiento del derecho del príncipe a hacer la guerra aunque la Iniuria(injuria)
que hace surgir el ius ad bellum recaiga sobre el o sobre sus súbditos, aunque luego se termine reconociendo
como justa toda guerra declarada por el príncipe. Aceptada la guerra y las demás manifestaciones de la fuerza
como medio a los que legítimamente podrían recurrir a los estados, tanto para la actuación como para la
modificación del derecho, la admisión del ius ad bellum se compenso con dos limitaciones:
• Una meramente formal, que consistía en el anuncio al otro contendiente del inicio de la hostilidad por
medio de una declaración de guerra (requisito que hasta hoy se mantiene)
• La sumisión de la guerra a un cuerpo normativo o ius in bello, que era el ppio regulador de la conducción
de hostilidades y de los dd y obligaciones de los neutrales y volcado a la humanizacion de su desarrollo.
Los intentos por restringir la libertad de recurrir a la guerra debieron esperar hasta fines siglo XIX con las
conferencia de la Paz de la Halla 1899 y 1907, fundamentalmente la 2ª denominada Drago Porter relativa a la
limitación del empleo de la fuerza para el cobro de deudas contractuales.
Pero el paso mas significativo lo dio el Pacto de la Sociedad de las Naciones Unidas, al establecer lo que se
denomina moratoria de guerra y, un catalogo restringido de guerras ilegales. Los miembros de las naciones
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unidas se comprometieron a someter a arbitraje, al arreglo judicial, o al examen del consejo, los desacuerdos
susceptibles de ocasionar una ruptura y, a no recurrir a la guerra sino después de 3 meses de la resolución del
órgano al que se hubiere recurrido y, solo contra quienes no se sometieran al fallo o a las conclusiones del
dictamen aceptado por la unanimidad; si era el consejo el que fallaba.
Sin embargo, el pacto constituía un avance aparente ya que:
• Se admitía el supuesto de guerras legales y,
• Se aceptaba el empleo de cualquier otra manifestación de la fuerza que no supusiera beligerancia previa,
como las represalias.
El 1º de estos supuestos fue superado el 27 agosto de 1928 al suscribirse en parís el pacto gral de renuncia a la
guerra denominado también Pacto Briand Kellog. Este en su art. 1º señalaba que los estados contratantes
(eran casi todos salvo algunos latinoamericanos) declaraban condenar el recurso a la guerra para el arreglo de
las diferencias internacionales y renunciar a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones
reciprocas. Sin embargo, este pacto a pesar de significar un gran avance planteo algunos problemas de
interpretación, principalmente relativos al alcance de la prohibición del uso de la fuerza, de manera que varios
estados pretendieron justificar que sus acciones armadas no constituían una violación al pacto, al no haber
declarado previamente la guerra, como ocurrió en el caso de hostilidad Chino−Japonesas entre los años 1931
y 1937(Guerra de Machuria), acciones que fueron justificadas por sus respectivos gobiernos al declarar que no
existía estado de guerra entre ambas naciones puesto que seguían manteniendo relaciones diplomáticas. En
todo caso y aunque no logro impedir conflictos como esta guerra o también la invasión Italiana de Etiopía y
mucho menos la 2ª guerra mundial.
El pacto constituyo precedente y sirvió de causa próxima para la celebración de tratados similares aunque en
un ámbito espacial reducido y que impidieron solo remotamente la consagración plena de este principio de la
prohibición del uso de la fuerza.
De manera mas plena, se consagro este ppio en la carta de San. Francisco entre aquellos tratados de índole
regional; en el ámbito latinoamericano, el pacto de Saavedra en Lamas o el tratado de no agresión y
conciliación firmado en Rio de Janeiro en 1933, del que además fueron parte la mayoría de los países
latinoamericanos incluso algunos países europeos.
En este tratado las partes condenaban las guerras de agresión en sus relaciones mutuas o contra otros estados
y, se comprometen a no resolver sus conflictos por medio del recurso a la violencia, ni a reconocer cambios
territoriales que no sean fruto de un acuerdo logrado por vías pacificas. Con la experiencia de la 2ª guerra
mundial los redactores de la Carta de las Naciones Unidas plasmaron la obligación de los miembros de la
organización de abstenerse del recurso a la fuerza en sus relaciones internacionales elevando esta obligación
al carácter de ppio fundamental de necesaria e imperativa obediencia (norma de .ius cogens), reafirmando su
doble condición de norma consuetudinario por una parte y norma convencional (carta). Este principio además
era sentido y formulado como el complemento natural que obligaba a otro ppio, que es el de arreglar
pacíficamente las controversias internacionales (art.2.3 carta).
La prohibición del recurso a la fuerza esta contenido en el art.2.4 carta y asi se expresa que los miembros de la
organización en sus relaciones internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o uso de la fuerza contra
la integridad territorial o independencia política de cualquier estado o, en cualquier otra forma incompatible
con los propósitos de las naciones unidas. El es un precepto que tiene hoy validez universal y asi lo ha
reconocido la CIJ en el asunto de la actividad militar y paramilitar en pro y en contra de Nicaragua 1986,
señalando que no solo es una norma convencional sino que también forma parte integrante del dip
consuetudinario. Agrega que es sin lugar a dudas un ppio fundamental del ordenamiento internacional, cuyo
carácter imperativo (ius cogens) aparece asentado en la actualidad. Asi podemos advertir que la prohibición
inserta en la carta extiende considerablemente el ámbito de las prohibiciones contenidas en sus inmediatos
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precedentes esto es, el pacto de la Soc. De las Naciones y el pacto Kellog. Ya no se proscriben ciertas o
algunas guerras sino que la interdicción se extiende tanto al uso de la fuerza armada como a la amenaza de su
uso quedando asi cerradas aparentemente las grietas que adolecieron los pactos anteriores y sin embargo,
como contrapartida de la redacción del art.2.4 tolera cierta interpretación.
La prohibición del art. 2.4 de la carta no puede interpretarse de manera aislada:
• Es el complemento del ppio del arreglo pacifico de las controversias (ppio contenido en el art.2.3 carta).
• A diferencia de los pactos de la sociedad de las naciones y de Briand Kellog, la carta si establece
mecanismos de coordinación y regulación de la reacción institucional frente a la transgresión de la
prohibición como complemento del mandato del art.2.4 y, en aras del mantenimiento de la paz y de la
seguridad internacional que es uno de los principales propósitos de las NU y, asi agrega Con tal fin, tomar
medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar las amenazas a la paz y para prevenir y eliminar las
amenazas a la paz y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz
La Fuerza Prohibida
Limites a este Principio (doctrina)
• Fuerza Armada: El alcance de la fuerza prohibida en el art. 2.4 carta a sido discutido desde la conferencia
de San. Francisco; de manera que nadie duda que esta prohibida la fuerza armada directa o indirecta,
arraigada o en el acto y, que este es el núcleo esencial inviolable del mandato. En ello concuerda las
posiciones doctrinales, los pronunciamientos jurisprudencias, las resoluciones de la asamblea gral de las
NU y la practica y convención jurídica de los estados.
La declaración sobre los principios de la asamblea gral de las NU, denominada también resolución 2625,
completada con la definición de agresión de la resolución 3314 señala que constituyen actos de fuerza armada
que uno o varios estados se sirvan de sus unidades militares para invadir, ocupar aun temporalmente,
bombardear o emplear cualquier arma contra el territorio de otro, bloquear sus puertos y costas, atacar sus
fuerzas terrestres, navales y aéreas o su flota o aereoflota mercantes. Por cierto reúnen estas características las
ocupaciones de Kuwait por Irak el 2 agosto 1990 alegando su mejor titulo sobre el emirato o el bombardeo de
EEUU a Trípoli (Libia) 15 abril 1986 definido por el entonces Pdte. Reagan como una acción preventiva
frente a santuarios terrorista
El recurso mas descarnado a las armas se identifica con el ataque armado y los usos mas graves de la fuerza
armada, pero los supuestos de fuerza armada no se agotan en estos usos mas graves ; de manera que también
se incurre en la prohibición del articulo 2.4 seguido por la declaración sobre ppios (resolución 2625) y la
definición de la agresión (resolución 3314), el estado que lleve a cabo usos menos graves de la fuerza,
utilizando sus unidades situadas en bases extranjeras en infracción de lo acordado o prolongando en ellas su
permanencia mas allá de lo convenido. Dentro de la misma categoría se encuentran los usos de la fuerza
armada indirecta o también denominada agresión indirecta que a sido señalada en el art.3 letra G de la
resolución 3314 y que son:
• Cuando el estado sede su territorio para que desde el un estado agreda a otro
• Cuando organiza o fomenta la organización de bandas armas, grupos irregulares o mecanismos para que
hagan incursiones en el territorio de otro estado.
• Cuando se organiza, instiga, ayuda o participa en actos de guerra civil o de terrorismo en otro estado o
consciente actividad en su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos.
También puede calificarse como usos menos graves de la fuerza los supuestos en que se amenaza a otro
estado, es decir, los supuestos de fuerza combinada o apercibida, esto es los ultimátum, demostraciones
navales o aéreas, inusitada concentración de tropas en zonas fronterizas. De tal manera la CIJ se ha planteado
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(asunto de la legalidad de las amenazas o el uso de las armas nucleares) si determinadas advertencias de los
estados de usar armas nucleares en orden a reducir o eliminar los riesgos del un ataque constituye la amenaza
del uso de la fuerza y, por lo tanto una violación del art.2.4 de la carta.
La corte ha entendido que ello depende de distintos factores y que las nociones de amenaza del uso y del uso
de la fuerza bajo el art.2.4 se interpretaran conjuntamente con el sentido de que si el uso de fuerza por si
mismo en un caso dado es ilegal por cualquier razón, igualmente será ilegal la amenaza de la fuerza por las
mismas razones.
La distinción que ha realizado la corte entre usos mas graves y menos graves de la fuerza en el asunto de
Nicaragua año 1983 ha buscado enfatizar que no todos los usos de la fuerza armada se caracterizan por tener
la misma gravedad y que consiguientemente su régimen jurídico a efectos de sancionar al agresor y legitimar
la reacción del lesionado debe diferir.
Cabe preguntarse si el termino fuerza abarca también otras formas de coerción como la política, económica,
diplomática ; o el articulo 2.4 se agota en la fuerza armada militar o en la conferencia de san francisco y,
además al discutirse algunas resoluciones de la asamblea general de las NU como pe la declaración de ppios o
el desarrollo de algunas conferencias intergubernamentales pe convención de Viena sobre el derecho de los
ttdos han intentado abrise paso a interpretaciones extensivas del termino fuerza con la pretensión de abarcar la
prohibición del articulo 2.4; y han surgido dos posiciones o tesis al respecto:
• Esta por la interpretación restrictiva de la redacción del art 2.4 y se basan precisamente en su tenor literal,
que garantiza que no se usara la fuerza armada sino en servicio del interés común y, además en el hecho de
que en la conferencia de san francisco se rechazara una enmienda brasilera, cuyo objetivo era incluir en la
prohibición el empleo o amenaza de medidas coercitivas de naturaleza económica.
• Esta por la interpretación extensiva del ppio que incluiría aquellas medidas de tipo económicas, políticas e
incluso diplomáticas.
Esta misma confrontación de tesis también se suscito al redactar el art 52 de la convención de Viena según la
cual: es nulo todo ttdo cuya conclusión haya sido obtenida por la amenaza o empleo de la fuerza en violación
de los ppios dip incluidos en la carta NU(causal de nulidad absoluta).
A pesar de los esfuerzos de los entonces nuevos estados surgidos de la descolonización, no se preciso los
alcances de la fuerza prohibida.
Solo se logro una declaración unida al acta final de la conferencia por la que se condenaba: el recurso a la
amenaza o el empleo de todas las formas de presión militar, política o económica de cualquier estado con el
fin de obligar a otro estado a realizar cualquier acto vinculado a la conclusión de un ttdo, en violación de los
ppios de igualdad soberana y de la libertad de consentimiento.
El ámbito de la prohibición de la fuerza.
La amenaza o empleo de fuerza estan prohibidas en las relaciones internacionales. Sin embargo, nada impide
utilizarla en el interior de los estados, ya que es un asunto que pertenece a su jurisdicción interna y, es por esto
que debemos tener presente:
• Los conflictos civiles tienden de hecho a internacionalizarse a causa de la intervención exterior como pe
actividad militares y paramilitares en pro y en contra de Nicaragua.
• La sociedad internacional enmarcada en la protección de los DDHH no puede permanecer insensible al
empleo masivo e indiscriminado de la fuerza institucionalizada interna en perjuicio de una población
desamparada.
• El empleo de la fuerza armada por las autoridades nacionales para privar a los pueblos de su derecho a la
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libre determinación, cae bajo la prohibición del art 2.4 de la carta.
Efectos de la prohibición.
• Lo que respecta a los dd de los tratados, la amenaza o empleo de la fuerza se configura como una causal de
nulidad de los ttdos concluidos gracias a ella (art 52 C/V).
• En cuanto a la adquisición del titulo a la soberanía territorial; la prohibición de la fuerza supone la
eliminación de la conquista como fundamento legitimo del titulo de soberanía (apuntes).
Excepciones a la prohibición.
La doctrina tradicionalmente ha señalado 4 excepciones a la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones
internacionales:
• La acción individual o colectiva emprendida por los miembros de la organización sobre la base de una
decisión o recomendación del consejo de seguridad conforme al capítulo VII de la carta.
• La acción de las organizaciones regionales según lo dispuesto articulo 53 de la carta
• Las medidas adoptadas en contra de un Estado que durante la 2GM fue enemigo de los signatarios de la
carta articulo 53 y 107 de la carta.
• La legítima defensa
Los autores señalan que los dos primeros no son excepciones sino un complemento.
El tercero ya no se aplica, se utilizó con posterioridad a la 2GM.
Solo el cuarto sería una excepción en todos sus términos.
Legítima Defensa
El Articulo 51 de la carta señala Ninguna disposición de esta carta menoscabara el derecho inmanente de
legítima defensa, individual o colectiva en caso de ataque armado contra un miembro de las NU hasta tanto
que el consejo de seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y seguridad
internacional. Las medidas tomadas por los miembros en ejercicio del derecho de la legítima defensa serán
comunicadas inmediatamente al consejo de seguridad y no afectarán en manera alguna a autoridad y
responsabilidad del consejo conforme a la presente carta para ejercer en cualquier momento la acción que
estime necesarias con el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad internacional.
Características según el articulo.
• Derecho inmanente, lo cual significa que es un derecho natural de los estados frente a una agresión que,
también implica que la reacción de los estados sea oportuna o concomitante o máxima, con 48 horas
posterior al ataque.
Este derecho natural tiene un origen consuetudinario y, al ser consagrado por la carta también es
convencional.
La legitima defensa posee asi un doble valor (consuetudinario y convencional) y, asi ha sido reconocido por la
CIJ en el asunto de actividades militares y paramilitares en pro y en contra de Nicaragua (1986), donde se
observa: el art 51 no tiene sentido mas que si existe un derecho de legitima defensa natural y inmanente que
no podría ser sino de naturaleza consuetudinaria. Esta doble naturaleza convencional y consuetudinaria es el
reflejo de una única regulación jurídica, y no de regulaciones autónomas y diferenciadas de la legitima
defensa.
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• La legitima defensa puede ser individual o colectiva. La colectiva puede ser instada de manera espontánea
por un estado que siendo víctima de un ataque armado solicita De otro su asistencia militar para repeler la
represión. En este caso no se exige ttdo previo entre las partes sino que solo será necesario la sola solicitud
de ayuda del estado atacado, tanto por respeto a su soberanía como para evitar la legitima defensa colectiva
sirva para encubrir una intervención.
A pesar de lo anterior la legitima defensa se ha articulado también en ttdos de defensa mutua, sean bilaterales
o multilaterales que regulan las condiciones en que los estados se obligan a prestar asistencia o ayuda cuando
uno de ellos es objeto de ataque armado, así por ejemplo el tratado de OTAN año 1949 cuyo articulo 5 señala
Las partes que convienen en que un ataque armado, contra una o varias de ellas acaecido en Europa o América
del Norte, se considerará como un ataque dirigido contra todos ellas, en ejercicio del derecho de legítima
defensa individual o colectiva reconocido por el articulo 51 de la carta, asistirá a la parte o partes así atacadas
adoptando seguidamente e individualmente y, de acuerdo con las otras partes las medidas que juzgue
necesarias incluso el empleo de la fuerza armada para restablecer y mantener la seguridad en la región del
Atlántico Norte.
En este mismo tenor existen otros acuerdos de defensa como el ttdo interamericano de asistencia reciproca o
pacto de Rio (1947) o, ttdo de Bruselas constitutivo de la unión europea (1948).
Por ultimo la legitima defensa es una circunstancia extintiva de responsabilidad internacional y, asi lo
consagra el art 34 del proyecto de codificación sobre responsabilidad internacional de la comisión de dip de
las NU.
Condiciones del ejercicio de la legitima defensa.
• La necesidad, significa que el uso de la fuerza debe ser el único medio al que puede recurrir el estado para
detener la agresión.
• La proporcionalidad, la acción defensiva debe ser también proporcional a la naturaleza e intensidad del
ataque y debe ser suficiente para desactivarlo.
• La inmediatez, la acción de legitima defensa debe guardar la inmediatez con el ataque armado y la falta de
ella puede transmutar el licito ejercicio de la legitima defensa en una infracción al art 2.4 de la carta como
pe. A titulo de represalias armadas. Sin embargo este lapso temporal no debe enjuiciarse en términos
absolutos mientras exista el ataque armado o ocupación de un territorio, puede entenderse como inmediata
la reacción militar que desencadene el agredido y así la inmediatez debe considerarse como el tiempo
necesario para que el agredido preparare la respuesta armada y también para dar lugar al sistema de
seguridad colectiva.
• Prohibicionalidad y subsidiariedad, porque el estado que actúa lo debe hacer desde que sufre el ataque
armado y hasta que el consejo de seguridad adopte las medidas necesarias para el mantenimiento de la paz
internacional.
Aclaraciones en cuanto a:
Retorsiones: Medida legal pero inamistosa adoptada como responsabilidad ante un ilícito cometido por otro
sujeto que halla violado sus dd como pe ruptura de relaciones diplomáticas.
Represalias: Reacción de un estado pero infringiendo una obligación internacional.
Responsabilidad Internacional de los Estados.
La eficacia de todo sistema jurídico descansa sobre el régimen de responsabilidad, esto es, sobre el conjunto
de reglas que regulan los efectos de las conductas lesivas de derecho subjetivo.
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Como cualquier ordenamiento jurídico, el derecho internacional cuenta con normas de este tipo. El órgano
encargado de efectuar la codificación de materias como éstas es la comisión de derecho internacional, que es
un organismo subsidiario de la asamblea general.
Esta comisión ha preparado un proyecto de artículos relativos a la responsabilidad internacional que, sin
embargo, no está en vigor debido a que no cuenta con el acuerdo en diferentes materias relativas a la
responsabilidad internacional.
No obstante esta situación, los autores están de acuerdo en que existe una normativa que es de origen
consuetudinario y que junto al proyecto de artículos se analizarán.
Características de la Responsabilidad Internacional Contemporánea
• El origen de la responsabilidad se configura como la consecuencia de la comisión por parte de un Estado de
un ilícito internacional que haya causado o no daños.
El art. 1° del proyecto al cual se hacía alusión señala todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado
compromete su responsabilidad internacional.
• Incurrir en responsabilidad internacional no es privativo de los Estados, sino que de todo sujeto de derecho
internacional. Así, las organizaciones internacionales aptas para ser vinculadas de derechos y obligaciones
y para reclamarlos, pueden también comprometer su responsabilidad internacional con su comportamiento
no conforme a sus obligaciones, como también sufrir una lesión a un derecho a causa del ilícito de un
Estado o de otra organización internacional.
• La responsabilidad internacional es objetiva se convierte en una relación causal, desvinculándose de la
culpa o el dolo como elemento necesario del hecho ilícito. Esta concepción consagrada en el proyecto de
artículos se aleja de la concepción heredada de Groccio a partir del siglo XVII y sostenida hasta la II Guerra
Mundial.
El dolo o intención, o la culpa o negligencia del Estado infractor siguen en todo caso, jugando un papal en el
registro de la responsabilidad internacional, pero más bien en el ámbito de la reparación.
• Art. 19 del proyecto, que acuñó la distribución entre 2 tipos de ilícitos que atienden a la gravedad de las
obligaciones violadas y distingue entre Crimen y Delito Internacional.
• Responsabilidad penal de los individuos en virtud de conflictos recientes. El consejo de seguridad ha
establecido tribunales internacionales ad hoc o especiales para el enjuiciamiento de responsables de
violaciones al derecho internacional humanitario en el territorio de la ex Yugoslavia y Ruanda. Sin
perjuicio de que los individuos responsables de estos crímenes sean órganos de un Estado, la
responsabilidad internacional les alcanza individualmente, diferenciándose de la responsabilidad
internacional en que incurre un Estado autor de un crimen internacional.
• Recientemente se ha planteado la necesidad de configurar regímenes de responsabilidad no subordinados a
la comisión de ilícitos y debido a la realización de actividades que conllevan riesgos y cuyos efectos
trascienden las fronteras estatales, como la utilización de energía nuclear y el lanzamiento de objetos al
espacio.
Hechos Generadores de la Responsabilidad Internacional
Es el ilícito internacional. Es indiscutible que el hecho generador actual de la responsabilidad internacional
descansa en la ilicitud de un comportamiento, bastarán entonces 2 elementos para que esta conducta sea
considerada como un hecho internacionalmente ilícito:
• Elemento objetivo la infracción de una obligación internacional.
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• Elemento subjetivo la conducta ilícita sea atribuible a un sujeto de derecho internacional.
Precisiones:
La responsabilidad internacional se concibe como una responsabilidad causal o derivada de un resultado,
como de la violación del derecho.
Siendo irrelevante la falta o conducta dolosa o culposa del Estado infractor, como también es irrelevante la
comisión de un daño a otro sujeto. Así, se admite que el ilícito pueda existir sin que su autor haya provocado
daños materiales al sujeto afectado.
Por ejemplo, cuando una aeronave militar realiza un vuelo no autorizado por el espacio aéreo de otro Estado.
Es irrelevante el daño ya que no se produce.
Elementos del Hecho Ilícito Internacional
• Elemento subjetivo o la atribución al Estado de la violación de una obligación internacional.
Es un principio universal aceptado que los Estados son internacionalmente responsables sólo por sus actos o
hechos ilícitos, es decir, por aquellos que se le pueden atribuir.
Así, el sujeto que deba enjuiciar un caso de responsabilidad internacional habrá de realizar una operación de
atribución o de imputación a un Estado de conductas lesivas de obligaciones internacionales; constatando
finalmente que se está en presencia de hechos ilícitos de ese Estado. Sólo en ese caso el Estado será
internacionalmente responsable de los mismos. Estas conductas en las que puede incurrir el Estado pueden ser
acciones u omisiones.
La doctrina ha considerado que son hechos de un Estado los comportamientos activos u omisivos realizados
por uno o varios órganos del Estado, actuando en el ejercicio de las prerrogativas del poder público.
Establecido en el art. 15 del proyecto de la comisión de derecho internacional y también tiene el
reconocimiento de la jurisprudencia.
Precisiones:
• No es competencia del derecho internacional sino del derecho interno. La comisión de la estructura
orgánica del Estado respecto de la designación de personas que han de actuar como órganos del Estado, así
como la determinación de su estatuto.
• Todos los órganos del Estado pueden comprometer su responsabilidad internacional independiente de que
pertenezcan al poder ejecutivo, legislativo o judicial; sean o no órganos encargados de las relaciones
exteriores, se trate de órganos superiores o subordinados.
Las conductas ilícitas de particulares que no son órganos del Estado ni han actuado por cuenta de él, no
constituirán hechos ilícitos atribuibles al Estado y la CIJ descartó que la asistencia prestada por USA a las
fuerzas nicaragüenses fueran insuficientes para concluir que estas fuerzas estuvieran sometidas a aquel país y,
por tanto, sus actos fueran imputables.
Tampoco es atribuible al Estado la conducta de un movimiento insurreccional (serán insurrectos o
beligerantes) establecido en su territorio o cualquier otro sometido a su jurisdicción. Sin embargo, este
principio está modificado cuando el movimiento insurreccional consigue su objetivo, esto es, conformar el
nuevo gobierno de un Estado o constituir su nuevo Estado por unión o un proceso de descolonización.
En estos casos existe una nueva regla, donde se le atribuye responsabilidad al nuevo Estado regido por estos
91
movimientos.
• Elemento objetivo o violación de una obligación internacional.
Esta violación es el elemento objetivo y definidor del hecho internacionalmente ilícito y es más preciso que
otras fórmulas pretendidas como la violación de una norma internacional, ya que la obligación puede ser
creada por una norma o también de un acto unilateral del propio Estado, de la decisión de un tribunal o de un
órgano o de una organización internacional.
Unánimemente se admite que la violación de una obligación debe entenderse como una conducta no conforme
con la prescrita en el derecho internacional o la requerida por la obligación violada.
En todo caso, es irrelevante para el surgimiento de un hecho ilícito:
• La fuente de la obligación violada sea creada por un tratado internacional, ya proceda de una fuente
consuetudinaria o de un acto unilateral.
• También es irrelevante el tipo de obligación violada tanto si resulta de una obligación que impone un
comportamiento como de una obligación que impone un resultado o consiste en la obligación de prevenir
un acontecimiento.
Distinción entre Crimen y Simple Delito Internacional
A pesar de que esta distinción es irrelevante para la existencia del hecho ilícito, aún así uno de los aportes más
importantes del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional propuesta por el relator
Roberto Ago, se asienta, precisamente, en la importancia para la sociedad del contenido de la obligación
violada; distinguiendo si es un crimen internacional o de Estado o si es un delito internacional.
• Delito Internacional.
Merecen esta calificación todas las infracciones que hacen nacer una relación bilateral clásica entre Estado
infractor y Estado lesionado. Son ilícitos ordinarios, los que no generan una responsabilidad agravada o
calificada, cuyas consecuencias no trascienden del círculo restringido de los Estados mencionados, porque el
derecho subjetivo infringido sólo afecta al Estado titular del mismo.
El delito internacional no atenta contra los intereses esenciales de la sociedad internacional, no infringe
obligaciones cuya protección le interesa hasta el punto de merecer el amparo internacional.
Así sucede por ejemplo, con la infracción por un Estado de un tratado comercial bilateral, que le obliga a
autorizar la entrada en su territorio de un contingente específico de mercancías provenientes del otro Estado
parte.
• Crimen Internacional.
Ha sido definido por el art. 19 n°2 del proyecto de artículos de la comisión de derecho internacional, como el
hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un Estado de una obligación tan esencial para
salvaguardar los intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida
como un crimen por esa comunidad en su conjunto.
Así se pone énfasis en que el crimen internacional ha diferencia del delito internacional, concierne a la
comunidad internacional en su conjunto, de manera que su comisión trasciende la relación meramente
bilateral entre autor y víctima del crimen. Esto se debe a que un Estado puede ser autor de un crimen sin
lesionar directamente a otros Estados, cuando por ejemplo, las víctimas son sus propios nacionales. Ocurre
92
esta circunstancia por ejemplo, en el caso de DD.HH.
La comisión de derecho internacional, además de definir el crimen internacional, enumera algunos casos de
violaciones que constituyen crímenes internacionales (art. 19 n°3); que señala la violación de obligaciones que
afecten el mantenimiento de la paz y seguridad internacional, a la libre determinación de los pueblos, a la
salvaguardia del ser humano como las que prohiben el genocidio, esclavitud, apartheid, a la protección del
medio humano y en general, son todas las obligaciones internacionales que derivan de normas de ius cogens o
de derecho internacional imperativo.
Violación de una Obligación en el Tiempo.
Para que un determinado comportamiento se considere como un hecho ilícito, debe resultar en infracción de
una obligación internacional que incumba al infractor y que se encuentre vigente en el momento de su
infracción.
Regla consagrada en el proyecto de la comisión de derecho internacional y es una manifestación de la práctica
y jurisprudencia internacional, como el asunto de las Islas Palmas en 1928, en que el árbitro Max Hubber
sostuvo que un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho de la época y no del derecho en vigor
cuando surge o ha de resolverse una controversia relativa a ese hecho.
Sólo ha sido admitida una sola excepción por la comisión de derecho internacional, y es que no puede hacerse
responsable a un Estado de un hecho que aunque no conforme a una obligación internacional, en el momento
en que se cometió resulta ser obligatorio en virtud de una norma de ius cogens existente al dirimirse la
controversia.
Por ejemplo, Un Estado que obligado convencionalmente a entregar armas a otro, realiza tal obligación a
sabiendas que el destino de estas armas es la perpetración de una agresión o un genocidio y ello antes de que
se hubieran adoptado las normas de ius cogens condenatorias de la agresión o genocidio.
La determinación del momento en que se establece la existencia de la violación de la obligación internacional,
así como la determinación de su duración son determinantes para establecer cuando se contrae la
responsabilidad internacional y por ende, cuando el Estado lesionado puede reclamar internacionalmente la
cesación del ilícito y la reparación debida por el infractor y también es importante para afirmar la competencia
de un tribunal internacional, en el evento que los Estados partes hayan optado por el arreglo arbitral de la
controversia. Es por estos motivos que la comisión de derecho internacional establece un régimen diferente,
según el cual el comportamiento que se trate sea:
• Un hecho continuado. El ilícito se origina desde el momento en que se reúnen los elementos constitutivos
de la infracción y duran en tanto ellos persistan.
• Un hecho compuesto. Es aquel que también se desarrolla durante un lapso mayor o menor de tiempo, pero
que a diferencia del anterior surge de una serie de hechos estatales individuales encadenados en el tiempo y
concurrentes a la realización de un hecho real; como por ejemplo, por medio de un tratado bilateral se
prohiben prácticas discriminatorias respecto del ingreso de los nacionales del otro Estado. En este caso, la
negativa al ingreso no constituye la violación de una obligación internacional, sino que será necesaria la
reiteración de esas negativas. Para la comisión de derecho internacional, el momento de la violación de la
obligación será la da la realización del hecho estatal de la serie que determina la existencia del hecho
compuesto.
En cuanto al tiempo de la perpetración de la violación abarcará desde el primer hecho de la serie y mientras
éstos se reiteren.
• Un hecho complejo. También se encuentra constituido por la sucesión de comportamientos, pero en esta
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ocasión guardan relación con un caso único y representan en su conjunto la posición adoptada por el Estado
en ese caso particular. Por ejemplo, denegación de justicia a un extranjero resultante de un conjunto de
decisiones emanadas de todas las instancias judiciales a las que aquel dirigió.
La comisión de derecho internacional sostiene que el momento en que tiene lugar la violación se producirá
cuando se realice el último comportamiento que ha iniciado la violación y el último que la ha perfeccionado.
Circunstancias que excluyen la ilicitud.
Hay casos en que la conducta de un Estado supone la violación de una obligación internacional que, sin
embargo no cabe considerar que esa conducta compromete una ilicitud que haga nacer su responsabilidad, se
debe a la concurrencia de determinadas circunstancias a las que se reconoce este efecto. Si bien la doctrina no
ha alcanzado acuerdos sobre el número contenido e incluso, terminología de las circunstancias excluyentes de
la ilicitud, la comisión ha acogido las siguientes:
• Consentimiento del Estado Lesionado.
El consentimiento de un sujeto que tiene derecho a la observancia de una obligación específica excluye la
ilicitud del hecho que un Estado que en ausencia de tal consentimiento comprometería su responsabilidad
internacional.
La comisión en el art. 29.2 establece un límite expreso, o sea, que no puede invocarse el consentimiento del
Estado lesionado cuando se trate de la violación de una obligación derivada de una norma imperativa de
derecho internacional general frente al ilícito que supone la violación de una norma de ius cogens, no hay
consentimiento global.
Condiciones para que esta circunstancia surja efecto:
• Real, tanto es así que el proyecto admite incluso que el consentimiento sea implícito, con tal que sea
indudable.
• Válida, para el derecho internacional implica una voluntad no viciada por causas tales como el error,
fraude, corrupción o coerción.
• Atribuible internacionalmente al Estado, debe provenir del órgano que al efecto pueda expresar su voluntad.
• Anterior a la comisión del acto cuya ilicitud pretende excluir, un consentimiento posterior sólo implicará la
renuncia para hacer valer la reparación sin excluir la ilicitud
• Contramedidas
El art. 30 señala la ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación de ese
Estado para con otro quedará excluida si el hecho constituye una medida legítima según el derecho
internacional contra ese otro Estado a consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito de ese otro Estado.
En este sentido, la comisión ha incluido dentro de esta circunstancia a las contramedidas, o sea, la ejecución
por un Estado de las sanciones decididas por una organización internacional contra otro de sus países
miembros; por ejemplo, sanciones económicas que fueran decididas por el Consejo de Seguridad contra Irak
tras su invasión a Kuwait en 1990. La comisión ha excluido las retorsiones, ya que no vulneran obligaciones
internacionales, como es el caso de ruptura de relaciones diplomáticas.
• Fuerza Mayor o Caso Fortuito.
En cuanto a la distinción entre fuerza o caso fortuito, existe una diferencia muy sutil entre ambas y que tiene
que ver con la causa y efectos de esta circunstancia. En cuanto a la causa, la fuerza mayor viene producida por
una fuerza o coerción irresistible. Mientras que el caso fortuito se debe a un acontecimiento imprevisible. En
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cuanto al efecto de la fuerza mayor se traduce en la imposibilidad material del Estado de comportarse de otro
modo que, contraviniendo una obligación internacional. En el caso fortuito el Estado podrá no darse cuenta de
que su comportamiento infringe una obligación internacional.
En todo caso, la distinción carece de consecuencias al ser objeto ambos de una regulación única que se
caracteriza por la existencia de una relación de causalidad entre un acontecimiento imprevisto o una fuerza
irresistible, no imputables al Estado que invoca esta circunstancia y la imposibilidad del cumplimiento de una
obligación.
• Peligro Extremo.
Contemplado en el art. 32 del proyecto de la comisión.
Señala que un Estado estará en la situación de peligro extremo cuando el órgano que adopta un
comportamiento determinado no tiene en ese momento otro medio de salvarse o salvar a las personas
confiadas a su cargo y actuar de una manera no conforme a la obligación internacional que le incumbe. A
diferencia de lo que ocurre en el Estado de Necesidad, el peligro extremo no amenaza al propio Estado o a su
supervivencia sino a la persona que adopta el comportamiento ilícito y a las personas a su cargo.
Condiciones para que proceda:
• El comportamiento elegido por el órgano estatal, aunque ilícito debe ser el único posible para lograr su
objetivo.
• Dicho comportamiento no debe crear un peligro comparable o superior al que se pretende evitar.
• Debe tratarse de una situación extrema.
• El Estado que lo invoca no debe haber contribuido con su conducta intencional o por su negligencia a crear
la situación de peligro.
• Estado de Necesidad. (art. 33 proyecto)
Se entiende que es un comportamiento libre y voluntariamente adoptado por un órgano del Estado, que viola
los derechos de otro Estado con la finalidad de salvaguardar un interés esencial del primero amenazado por un
grave e inminente peligro.
Requisitos:
• Debe existir un peligro grave e inminente.
• Que amenace con dañar un interés esencial para el Estado.
• Que no haya sido provocado por éste.
• Que sólo puede evitarse mediante una conducta contraria al derecho internacional.
• Tal conducta no puede afectar un interés esencial para el Estado víctima.
Distinciones con las demás circunstancias:
• Se diferencia de las contramedidas y de la legítima defensa en que ambas tienen como base el
comportamiento de un Estado que reacciona ante el ilícito de otro Estado, lo que no ocurre en el Estado de
Necesidad.
• En cuanto a la fuerza mayor o caso fortuito no se da en ellos el carácter deliberado y voluntario del Estado
de Necesidad.
• Algo similar ocurre en caso del peligro extremo.
• Legítima Defensa.
La ilicitud quedará excluida si el acto constituye una medida legal de legítima defensa tomada en conformidad
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a la Carta de UN y por tanto, debemos remitirnos a ella.
Consecuencias derivadas de la comisión de un hecho ilícito.
Tradicionalmente se ha sostenido que el autor de la infracción le asistirá una nueva obligación cual es, la de
reparar al Estado lesionado.
La existencia de esta obligación de reparar y los principios que la rigen se encuentran consagrados en la
sentencia de la CIJ en el asunto de la fábrica de Chorzow de 1928, donde se advierte que el principio
fundamental que deriva de la noción misma del acto ilícito es que la reparación debe borrar todas las
consecuencias y restablecer el estado de cosas que hubiere existido si dicho acto no se hubiere cometido.
Pero la reparación no es la única consecuencia jurídica de la comisión de un hecho ilícito, tanto así, que el
relator de la comisión de derecho internacional Arangio Ruiz ha propuesto distinguir consecuencias de
carácter sustantivo y otras de carácter adjetivo o procesal.
Las primeras derivan de la misma obligación violada, en tanto son aquellos derechos que adquiere el Estado
lesionado contra el infractor como resultado del hecho ilícito. Son la cesación del hecho ilícito y la reparación.
En cambio, las segundas consisten en la facultad del Estado lesionado de recurrir a medidas tanto para obtener
la cesación como reparación o bien, para infringir un castigo al Estado responsable.
Cesación de un Hecho Ilícito.
El Estado cuyo comportamiento es ilícito está obligado a desistir del mismo, a ponerle fin, cesar en su
violación del derecho internacional.
Esta consecuencia, sin embargo, surge únicamente respecto de aquellos hechos ilícitos de carácter continuado,
o sea, los que se prolongan en el tiempo; como por ejemplo, el caso de un Estado que mantiene en vigor una
ley que está internacionalmente obligado a derogar o también, en el caso de ocupación indebida de un
territorio, como ocurrió con Irak y Kuwait en 1990.
En ambos ejemplos la cesación del ilícito es una obligación que está naturalmente vinculada a la obligación
primaria del Estado y que ha sido incumplida por éste, en la medida que su violación no lo desliga de la
obligación de cumplir el derecho internacional sino todo lo contrario. Por ello la exigencia de la cesación del
ilícito responde a la necesidad de que se satisfaga, por el infractor la relación jurídica original establecida
entre las partes.
El objeto esencial de la cesación no es otro que el de anular el comportamiento ilícito. En todo caso, la
cesación del ilícito no elimina las otras consecuencias jurídicas que de él emanan ya que la obligación de
reparar seguirá su curso.
Reparación
Este término se utiliza en sentido amplio para referirse a todas aquellas medidas que el autor del ilícito debe
adoptar para cancelar sus consecuencias.
La CIJ en el asunto de la fábrica trazó las líneas básicas a las que se debe sujetar la obligación de reparar,
sentando el principio esencial que se debe, en la medida de lo posible, restablecer el estado que
verosímilmente hubiere existido de no producirse el hecho ilícito.
Para cumplir con este objetivo el Estado deberá acogerse a alguna modalidad:
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• Restitutio in íntegrum o restitución natural.
• Restitución por equivalencia o compensación.
• Satisfacción.
Restitución Natural
Supone la forma más perfecta de reparación, pues implica la realización por el Estado infractor de un
comportamiento tendiente a recuperar el statu quo anterior, bien adoptando la acción en que consistía la
obligación violada, bien siguiendo otra acción que restablezca dicho estado de cosas si la obligación tenía por
contenido una abstención.
La reparación podrá ser:
• De Naves.
• Personal.
• Documentos.
• Derechos.
No obstante la práctica internacional, esta modalidad no es la que prima, debiéndose a diversos factores:
• Una imposibilidad material, cuando la situación creada por el ilícito se torna irreversible.
• Una imposibilidad jurídica, la que puede ser reconocida por ejemplo, en un tratado internacional. También
se torna imposible por la oposición del Estado responsable o bien, el desinterés del Estado lesionado, por
falta de jurisdicción de los tribunales internacionales que resuelven las controversias entre Estado infractor
y lesionado.
Restitución por Equivalencia o Compensación
Es la forma más frecuente en la práctica internacional y usualmente revista la modalidad de una
indemnización pecuniaria, aunque nada impide que se realice en especies. Ello ocurrió por ejemplo, cuando
Portugal entregó a España obras de arte para sustituir las que desaparecieron de la embajada española en
Lisboa en 1975.
Funciona con carácter sustitutivo de la restitución por naturaleza o bien cuando ello no es suficiente para
completar en su integridad la reparación debida al Estado lesionado.
Son indemnizables los siguientes daños:
1. Daños causados por el hecho internacionalmente ilícito. Son indemnizables todos los daños causados por el
hecho ilícito, debiendo presentar una relación de causalidad con el hecho. Este nexo existe si el daño es una
consecuencia lógica del acto realizado, siempre que el autor del hecho ilícito pueda haberlo previsto.
2. Daños causados directamente al Estado o a sus nacionales. La reparación por equivalencia también alcanza
el resarcimiento de los daños producidos por el Estado. Pudiendo catalogarse:
• Daños materiales causados directamente al Estado, sea en su territorio, organización, bienes, locales
diplomáticos, buques, etc.
• Daños indirectos causados al Estado que abarcan los que sufren los nacionales y se distinguen los de
carácter patrimonial y moral.
Respecto al daño patrimonial existe unanimidad en que la compensación abarca la pérdida material causada
por el hecho ilícito, o sea el daño emergente, pero una minoría descarta que se extiendan a la pérdida de
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ganancia que se hubiera podido obtener o lucro cesante. Existiendo jurisprudencia en ambos sentidos.
Satisfacción.
Consiste en la reparación por daños morales infringidos a particulares de carácter inmaterial y no pecuniario.
En la práctica adopta las siguientes modalidades:
• Disculpas del Estado infractor al lesionado.
• Castigo a los responsables como ocurrió tras la muerte en Palestina, en 1948, del Conde Bernadotte donde
UN exigió de Israel no solamente disculpas y el pago de una suma de dinero, sino también el castigo a los
responsables del hecho.
• Constatación de la ilicitud del acto realizado por un Estado pronunciado por un organismo internacional,
como en el asunto del Estrecho de Corfu de 1949.
• Las garantías contra la repetición del hecho ilícito.
• La indemnización punitiva. El pago de una suma de dinero sin relación con la magnitud de la pérdida
material.
La comisión de derecho internacional enumera y define algunos crímenes internacionales, distinguiendo 3
categorías:
• Crímenes contra la Paz.
Crímenes contra la paz son actos de agresión, amenaza de agresión contra otro Estado, que las autoridades de
un Estado intervengan en los asuntos internos o externos de otro Estado, en especial:
• Alentando o tolerando en el territorio de un Estado el fomento a la guerra civil o cualquier forma de
desórdenes o sublevaciones interiores.
• Ejerciendo presiones, amenazas o adoptando medidas coercitivas de índole económica o política contra otro
Estado con el fin de obtener ventajas de cualquier índole.
• Que las autoridades del Estado alienten o cometan actos terroristas en otro Estado o la tolerancia por esas
mismas autoridades de actividades organizadas con el fin de perpetrar actos terroristas.
• La violación de una obligación que incumbe al Estado en virtud de un tratado destinado a garantizar la paz
y seguridad internacional, en especial:
• Mediante prohibición de armamento, desarme, restricciones o limitaciones de armamento.
• Restituciones de adiestramiento militar o fortificaciones u otras del mismo carácter.
• La violación de obligaciones que incumben al Estado en virtud de un tratado que prohiba el emplazamiento
o ensayos de armas en ciertos territorios o en el espacio, especialmente nucleares.
• El hecho de establecer o mantener por la fuerza una dominación colonial.
• El hecho de reclutar, organizar, equiparar y entrenar mercenarios o proporcionarles medios para que atenten
contra la independencia o seguridad de Estados o el hecho de obstaculizar la lucha de la liberación nacional.
• Crímenes contra la Humanidad.
• Genocidio.
Que ha sido definido como los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal. Regulado en la convención para la prevención y sanción del
crimen de genocidio adoptada por la asamblea general en 1948.
• Apartheid.
Los actos definidos pro la convención sobre represión y castigo del Apartheid de 1973. Incluyen las políticas
y prácticas de segregación racial y la institución de todo sistema de gobierno basado en la discriminación
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racial, étnica o religiosa.
c) Los actos inhumanos como el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o persecución contra cualquier
población civil, por materias políticas, religiosas, raciales o culturales.
d) Toda violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia y
preservación del medio humano.
• Crímenes de Guerra.
Lo constituyen las violaciones graves de convenios, normas y usos aplicables a los conflictos armados
internacionales o no, tal como los definen los convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales. En
particular son crímenes de guerra:
• Atentados graves contra las personas y los bienes:
• Homicidio
• Tortura
• Tratos Inhumanos
• Destrucción o apropiación de bienes no justificados por necesidades militares y ejecutadas a gran escala de
manera ilícita o arbitral.
• Uso ilícito de armas, las que especialmente por su naturaleza afectan sin distinción a objetivos militares y
no militares, armas de efectos incontrolados de destrucción masiva como las bombas atómicas.
Organización Internacional como Sujeto de Derecho Internacional.
El derecho internacional contemporáneo posee la característica de la proliferación de organizaciones
internacionales que a su vez, tienen rasgos de humanización, socialización y estructura democrática.
Se les ha definido como aquellas entidades creadas mediante tratados celebrados entre varios Estados,
dotadas de órganos propios, voluntad propia, distinta y separada de los Estados miembros, con el fin de
gestar la cooperación permanente entre los Estados en un determinado ámbito.
Características:
• Carácter interestatal, se debe a que es una asociación de Estados.
• Carácter voluntario, en cuanto se crean mediante tratados internacionales.
• Poseen un sistema de órganos que aseguran su continuidad.
• Poseen voluntad autónoma distinta de los Estados miembros.
• Poseen competencia propia en materias señaladas en los tratados.
• Su objetivo es la cooperación internacional institucionalizada.
Fueron creadas con el objeto de mantener la paz y seguridad internacional en el ámbito de la cooperación
entre los Estados. Pero hoy poseen una serie de requerimientos y fines particulares, dependiendo de la
organización que se trate.
Algunas clasificaciones son:
• Atendiendo a su participación:
• Universales, las que proponen la cooperación entre todos los Estados de la comunidad internacional, como
por ejemplo: UN.
• Restringidas, aquellas que reducen la cooperación a un determinado número de Estados aunque poseen
objetivos particulares. Normalmente, se unen gracias a afinidades de orden espacial, denominadas
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regionales, como por ejemplo: Unión Europea.
• Atendiendo a su materia:
• De competencia general.
• De competencia especial, como por ejemplo: OIT, UNESCO, OTAN, Fondo Monetario Internacional.
• Atendiendo sus métodos de cooperación:
• De coordinación, que orientan y armonizan el comportamiento de los Estados miembros.
• De control, que velan por la observancia de un tratado, como por ejemplo, un organismo para la
proscripción de armas nucleares en América Latina (OPANAL), creado por el tratado de Taltelolco en
México, de 1967.
• Operacionales, ellas mismas actúan en terreno internacional, ya sea por sus propios medios o por los
Estados, como por ejemplo: organizaciones financieras internacionales como el Banco Mundial, la
Autoridad Internacional de los Fondos Marinos.
• Atendiendo el grado de vinculación:
• De cooperación, las que respetan plenamente la soberanía de los Estados miembros.
• De integración, en la que los Estados miembros no sólo limitan su competencia soberana sino también, la
transfieren como por ejemplo: Unión Europea.
Competencia de la Organización Internacional
Son siempre de atribución o derivadas, ya que emanan de la entrega que hacen los Estados miembros en los
tratados fundacionales, constitutivos o estatutos.
Ellas a diferencia de las competencias de los Estados que son plenas, además los tratados le atribuyen a las
organizaciones competencias de naturaleza funcional; lo que no solamente se reduce a las atribuidas en el
tratado respectivo, sino que se extienden a las necesariamente implícitas en dicho tratado para el
cumplimiento de sus fines y tal como éste sea interpretado en la práctica de cada organización y siempre que
esta interpretación sea generalmente aceptada por los Estados miembros de que se trate.
La noción de competencia implícita permite ir más allá de lo expresado en el tenor literal del tratado
fundacional e implica que las organizaciones tengan todas aquellas facultades necesarias para el ejercicio de
las funciones previstas, aunque ello no autoriza una interpretación contra legem.
La doctrina de las competencias implícita tiene su origen en el derecho consuetudinal de USA y la CIJ en
1949 le reconoció a las UN una competencia erga omnes, es decir, incluso respecto de aquellos Estados no
miembros, acogiéndose a esta doctrina. Existen tratados como el de la comunidad europea donde se prevé
expresamente la doctrina de las competencias implícitas.
En todo caso, estas competencias poseen los siguientes límites:
1. Competencia exclusiva de los Estados.
Se encuentra consagrada en el art. 2.7 de la Carta de UN, donde se señala ninguna disposición de esta Carta
autorizará a UN a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisprudencia interna de los Estados,
ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente carta,
pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas previstas en el capítulo VII de la Carta.
Se estima que los DD.HH. al conformar valores universalmente compartidos tanto en el derecho interno como
en el derecho internacional y respecto de los cuales todos se han comprometido a respetar, se consideran
excluidos de la limitación del art.2.7, de manera que la obligación de respetarlos es erga omnes e incumbe a
toda la comunidad internacional, lo que ha sido reconocido por el instituto de derecho internacional.
Consecuencialmente, con ello ningún Estado que actúe violando esta obligación podrá sustraerse a su
100
responsabilidad internacional, señalando como pretexto que ese ámbito es esencialmente de su competencia.
Este mismo criterio ha imperado en los asuntos coloniales, salvo en aquellos problemas relativos a la libre
determinación de los pueblos en un contexto no colonial y que ha puesto en cuestión la unidad territorial de un
Estado miembro. En todo caso, la Carta no ha previsto un procedimiento institucionalizado que permita
solucionar el conflicto sobre si se ha infringido o no el art. 2.7.
2. Una interpretación contra legem.
Señala el profesor Garrido Salcedo que una interpretación extensiva sólo es posible cuando la interpretación
en cuestión es generalmente aceptada y expresa un consenso general.
La Carta de UN.
Es un documento que cuenta de 111 artículos y además forma parte integrante de ella el Estatuto de la CIJ, de
acuerdo al art. 92 de la Carta. Diversos artículos y la jurisprudencia le han otorgado un rango constitucional:
• Art. 26 La organización hará que los Estados que no son miembros de UN se conduzcan de acuerdo con
estos principios, en la medida que sea necesario para mantener la paz y seguridad internacional. Implica que
si un Estado no miembro de la organización viola algún principio contenido en la Carta como por ejemplo
el de prohibición de amenaza o uso de la fuerza, se podría activar el sistema contemplado en el capítulo VII
de la Carta que tiene que ver con las medidas que puede adoptar el Consejo de Seguridad.
• Art. 103 En caso de conflicto entre las obligaciones contraidas por los miembros de UN en virtud de la
presente carta y sus obligaciones contraidas en virtud de cualquier otro instrumento convencional,
prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente carta. Contemplado también en la Convención de
Viena en su art. 30. La CIJ en 1984, en el asunto sobre Nicaragua concluyó la primacía de la carta y de su
jurisdicción por sobre los acuerdos regionales.
Artículos relativos a reformas de la Carta:
• Art 108 contempla el mecanismo ordinario de reforma para casos puntuales.
• Art. 109 se refiere a las reformas de mayor alcance constitutivas de la revisión de la carta, las que se
aprueban en conferencia general de los Estados miembros.
Las reformas ordinarias del art. 108, han sido muy pocas como por ejemplo:
• Art. 23 que aumentó a 15 los miembros del Consejo de Seguridad.
• Art. 27 que modificó el quórum de miembros del Consejo de Seguridad (a 9) para la adopción de
decisiones.
• Art. 61 que amplió en 2 veces los miembros del Consejo Económico y Social.
• Párrafo 1° del art. 109 que elevó a 9 el número de miembros del Consejo de Seguridad para aprobar la
celebración de una conferencia general de revisión.
Procedimiento tan rígidos ponen de manifiesto el carácter aristocrático y constitucional de la Carta.
La interpretación de la Carta que ha hecho el Tribunal de Justicia Internacional también pone de relieve el
carácter constitucional de ella, particularmente en lo relativo a las competencias implícitas.
En relación con ellas, en 1819 el juez Marshall en sentencia sobre la interpretación de la CPE de USA expresó
si el fin es legítimo, si cae dentro de la órbita de la CPE, entonces todos los medios que sean apropiados, que
sean claramente adecuados para ese fin y que no estén prohibidos sino de acuerdo con la letra y espíritu de la
CPE, serán medios constitucionales.
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La CIJ al interpretar la Carta ha hecho amplio uso de la doctrina de las competencias implícitas y en 1949 en
el asunto sobre daños sufridos al servicio de UN, le reconoció personería jurídica erga omnes porque sus
miembros al asignarle ciertas funciones con los deberes y responsabilidades que le acompañan, le han
revestido de la competencia necesaria para permitirle cumplir efectivamente esas funciones.
En este mismo sentido, en 1954 el tribunal administrativo de UN afirmó el poder de crear un tribunal
encargado de hacer justicia entre la organización y los funcionarios, era esencial para asegurar el
funcionamiento de la Secretaría y para dar efecto a la consideración dominante de la necesidad de asegurar las
más altas calidades de trabajo, competencia e integridad. La necesidad para ello está necesariamente implícita
en la Carta.
En 1962 en el asunto sobre gastos de UN, gastos que eran necesarios para la consecución de los fines de la
entidad (gastos para mantener fuerzas en el medio oriente y Congo), se estimó que lo eran en el sentido del
art. 17 de la Carta.
Algunas transformaciones de UN
Se identifican 3 etapas. Desde 1945 asumió 3 grandes compromisos que dieron lugar a su nacimiento:
• Mantenimiento de la paz y seguridad internacional por parte de las grandes potencias (surge el
derecho a veto).
• Cooperación internacional en el espacio económico y social, lo que se entregaría a organismos
especializados dentro de UN.
• Pueblos y territorios sometidos a dominación colonial entre las aspiraciones de liberación e
independencia y los intereses estratégicos políticos y económicos de las grandes potencias.
De estos 3 compromisos señalamos que hoy sólo pervive el primero.
• Guerra Fría.
Existe una estructura bipolar y el centro de gravedad de la organización lo constituye el Consejo de Seguridad
que se vio frecuentemente paralizado por el derecho a veto de la URSS, lo que repercutió por ejemplo, en la
admisión de nuevos miembros y en la puesta en marcha del sistema de seguridad del capítulo VII. Por este
motivo se intentó trasladar el centro de gravedad a la Asamblea General, en la que no existe el derecho a veto.
En definitiva, la fase culminante en este intento fue la resolución 377 de 1950 denominada Unidos por la Paz,
que permitió derivar recursos para operaciones preventivas de paz que resolviera la asamblea. Ello trajo
consigo el protagonismo del Secretario de UN, ya que al ser la asamblea general un órgano plenario y
deliberante, resultaba poco idónea para el desempeño de funciones ejecutivas.
Sólo a partir de 1965, por un compromiso político se salió de ese estado, reafirmándose la idea del
mantenimiento de paz y seguridad internacional que correspondían al consejo de seguridad y no a la asamblea
general; y por otro lado, el abandono de la idea de organizar un sistema de seguridad colectiva para intentar
una nueva misión de la organización, cual era la de servir de instrumento de amortiguación de las crisis
internacionales a través de operaciones preventivas y no coercitivas. Operaciones que ya no tendrían
fundamento en el capítulo VII puesto que no pretenden sanciones sino que consisten en una acción
pacificadora y preventiva de UN.
Así resultó de la práctica del consejo de seguridad que aparece como un órgano de negociación y preventivo.
Surgen las alianzas defensivas a la luz del art. 51 de la Carta.
• Proceso de Descolonización.
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A partir de la resolución 1514 de 1960 sobre concesión de independencia a los países y pueblos coloniales, la
resolución 2625 de 1970 y la resolución 3314 de 1974 que definen la agresión, son las resoluciones que
marcan esta nueva etapa de la descolonización y es que en 1960, 16 Estados africanos son admitidos en UN.
En 1970 UN se componía de 125 miembros y hoy ya suman más de 180, lo que supone una significación
cualitativa en orden a la representatividad en este organismo.
Esta circunstancia hizo necesario aumentar la composición del consejo de seguridad y del consejo económico
y social.
Por otra parte, pierde importancia el consejo de administración fiduciaria y cobra relieve el comité especial
encargado de examinar la situación relativa a la declaración sobre concesión de independencia de los pueblos
coloniales, creado en 1961.
Este proceso de universalización de UN determina el desarrollo y consolidación de diversas organizaciones.
• Nuevos Fines y Funciones.
Esta etapa surge en la década del '70 y fue presidida por algunas ideas tendientes a poner en marcha
actividades operacionales relativas al mantenimiento de paz y seguridad como a la consecución común del
desarrollo.
La paz deja de concebirse como un problema de seguridad para ser entendida en función del desarrollo y ello
porque en esta década la mayoría de los miembros se encuentra en ese estado.
En este sentido, la nueva mayoría asiática, africana y latinoamericana realizan una nueva lectura de la Carta
tendiente a la búsqueda de mecanismos operacionales que tienden a la solución de problemas legales de estos
países, transformando a las UN en una instancia legítima de sus exigencias y aspiraciones de cambio.
En cuanto a los propósitos de UN se mencionan:
• Mantenimiento de la paz y seguridad internacional.
• Fomento de las relaciones de amistad relativas al respeto del principio de igualdad soberana y la libre
determinación de los pueblos.
• Cooperación internacional en la solución de los problemas internacionales de carácter económico, social,
cultural, humanitario y en el desarrollo y estímulo del respeto a los DD.HH. y libertad, fundamentales de
todos sin distinción de raza, sexo, idioma y religión.
• Servir de centro armonizador para alcanzar propósitos comunes.
Los principios en que se funda las UN son:
• Igualdad soberana de todos sus miembros.
• Cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraidas en la Carta.
• Solución pacífica de los conflictos internacionales.
• Prohibición del recurso de la fuerza.
• Prestación de ayuda a los organismos de UN en la consecución de sus fines y la negación de la misma a los
que no respeten o quebranten sus dictámenes, contra los cuales la organización estuviera ejerciendo acción
preventiva o comitiva.
• Tratar que los Estados no miembros de UN se conduzcan de acuerdo con estos principios.
• La no intervención en los asuntos de jurisdicción interna, sin perjuicio de las medidas coercitivas
contempladas en el capítulo VII denominado sistema de seguridad colectiva.
Miembros de la Organización.
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Existen 2 categorías de miembros:
Originales, que son aquellos firmantes de la declaración de UN en Washington el 1° de Enero de 1942 o de la
Carta de San Francisco el 26 de Julio de 1945 y que la han ratificado.
Admitidos, son todos aquellos que estén capacitados para cumplir las obligaciones de la carta y que han sido
admitidos por la asamblea.
Los requisitos para ser admitido como Estado miembro son:
• Ser Estado.
• Ser amante de la paz.
• Aceptar las obligaciones consignadas en la carta.
• Estar capacitado para cumplir las disposiciones y obligaciones de la carta.
• Que se halle dispuesto a cumplir esas obligaciones.
• Además, es necesario que sean admitidos por los 2/3 de la asamblea general y a recomendación del consejo
de seguridad.
Expulsión o Suspensión de Miembros.
En caso de incumplimiento de las obligaciones los miembros pueden ser expulsados o suspendidos de UN.
El caso de la expulsión es una sanción que se aplica a aquellos Estados que hayan violado repetitivamente los
principios contenidos en la carta y medidas, que será aplicada por la asamblea general a recomendación del
consejo de seguridad.
La suspensión también implica una sanción para el Estado que haya sido objeto de medidas preventivas
coercitivas del consejo de seguridad, e implica la suspensión de derechos y privilegios inherentes a su calidad
de miembro, aunque en cualquier momento esta medida podrá ser restituida.
Órganos de UN.
Se distinguen entre principales y subsidiarios.
Entre los primeros se encuentran:
• Asamblea General.
• Consejo de Seguridad.
• Consejo Económico y Social.
• Consejo de Administración Fiduciaria.
• CIJ.
• Secretaría.
Entre los segundos están todos aquellos creados en la medida que la organización lo estime conveniente.
Asamblea General.
Es el órgano plenario de UN, por tanto, se encuentra formado por todos los Estados miembros.
Cada Estado tiene derecho a un voto y a tener hasta 5 representantes.
Funciones:
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Discutir cualquier asunto o cuestión dentro de los límites de la Carta o que se refiera a la función o poder de
cualquier órgano creado por la Carta, pudiendo hacer recomendaciones a los miembros o consejo de seguridad
con la única salvedad que no podrá hacerlo mientras esté conociendo el mismo asunto el consejo de seguridad.
Podrá llamar la atención al consejo de seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y
seguridad internacional.
Recibe informes anuales de todos los organismos de UN.
Examina y aprueba el presupuesto de la organización.
Aprueba los acuerdos sobre administración fiduciaria de zonas estratégicas.
Votación:
Cada Estado tiene un voto en igualdad de condiciones y sin privilegios.
Las cuestiones importantes requieren ser aprobadas por los 2/3 de miembros presentes y votantes. Algunas
materias son:
• Mantenimiento de la paz y seguridad internacional.
• Elección de miembros no permanentes del consejo de seguridad.
• Elección de miembros del consejo económico y social.
• Elección de miembros del consejo de administración fiduciaria.
• Expulsión de miembros de la organización.
• Admisión de nuevos miembros.
• Cuestiones relativas al funcionamiento del régimen de administración fiduciaria.
• Cuestiones presupuestarias.
• Reformas a la carta.
Para los demás asuntos se exige la simple mayoría.
Procedimiento:
La asamblea se reúne anualmente en sesiones ordinarias y cada vez que lo exijan, en sesiones extraordinarias,
las cuales son convocadas por el secretario general a solicitud del consejo de seguridad o de la mayoría de los
miembros de la organización.
Existe un tercer tipo de reuniones de emergencia que pueden ser convocadas gracias a la resolución 377 de
1950 unidos por la paz. También son convocadas por el secretario general a solicitud de cualquier miembro
del consejo de seguridad o de la mayoría de miembros de UN, exigidas por la amenaza de paz,
quebrantamiento de paz o acto de agresión.
La asamblea general dicta su propio reglamento y elige presidente para cada período de sesiones ordinarias.
Consejo de Seguridad
En sus orígenes estaba compuesto por 11 Estados, cuyos miembros permanentes eran: China, Rancia, URSS,
Reino Unido e Irlanda del Norte y USA. Además, la asamblea general elegía otros 6 miembros no
permanentes por un período de 2 años.
Desde la modificación de 1965 son 15 los Estados miembros del consejo de seguridad, de los cuales 5 son
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permanentes y 19 no lo son.
Funciones y Poderes
Dentro de las funciones se encuentran:
• Mantenimiento de la paz y seguridad internacional.
• Presentar a la asamblea general informes anuales y especiales cuando fuera necesario.
• Elaboración de planes para regular armamento, realizados en colaboración con el comité de Estado Mayor.
En la primera función cuando el consejo de seguridad entra a conocer dejan de ser competentes los demás
órganos que estaban conociendo del asunto.
Dentro de los poderes están:
• De investigación, art. 34 Carta. Podrá investigar toda controversia o situación susceptible de conducir a una
fricción internacional o dar origen a una controversia a fin de determinar si la prolongación de tal
controversia puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacional.
• Recomendar los procedimientos o métodos de ajuste apropiados, art. 36.
Condiciones:
• Deberá considerar los procedimientos que las partes hayan adoptado para el arreglo de las controversias.
• Deberá tomar en consideración que la controversia de orden jurídico por regla general, debe ser sometida
por la parte a la CIJ.
• Recomendar los términos del arreglo, art. 37. De manera que solamente podrá ejercerlas:
• Si el consejo estimara que la continuación de la controversia es realmente susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y seguridad internacional.
• Si la parte en una controversia lo solicita.
• Instar a las partes a que arreglen sus controversias por medios pacíficos, art .33.
Funcionamiento:
Está organizado de modo que funcione continuamente.
Su sede está en Nueva York, pero puede reunirse donde estime conveniente.
Presidido en forma rotativa mensual por orden alfabético inglés.
Cada miembro posee un voto y las facultades para crear órganos subsidiarios que estime convenientes. De
esta forma es que posee:
• Comité de expertos que se ocupan de reglas de procedimiento y cuestiones legales.
• Comité de admisión de nuevos miembros.
• Comisiones temporales, como las encargadas de arreglos pacíficos de controversias y comités y subcomités
de redacción.
Votación:
Cada miembro posee un voto, pero la calidad y efecto será diferente según si el asunto es del mero
procedimiento o sustantivo.
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El mero procedimiento requiere el voto afirmativo de 9 miembros.
El sustantivo requiere el voto afirmativo de 9 miembros, entre los cuales deben estar incluidos los 5
permanentes.
Todo miembro de UN que no lo sea del consejo de seguridad, puede participar con derecho a voz cada vez
que el consejo estime que los intereses de ese miembro están afectados de forma especial. Igualmente será
invitado en esas condiciones todo miembro o no de UN que sea parte de un diferendo que esté conociendo el
consejo.
Calificación de la Materia:
Si es de procedimiento o sustantiva se somete al quórum de votación de aquellas materias sustantivas, de
forma que basta el voto negativo de un miembro permanente para que no haya acuerdo de que un asunto es de
procedimiento, debiendo votarse como de fondo o cuestiones sustantivas, generando derecho a veto.
Los miembros no permanentes en ocasiones se han aliado para no dar quórum a una situación, circunstancia
denominada antiveto.
La jurisprudencia de UN ha considerado que el voto en blanco, abstención o no concurrencia de un miembro
permanente no se considera veto.
En la Carta de San Francisco se estipularon aquellas materias que por ser claramente de procedimiento no
quedarían sujetas a veto, como por ejemplo, colocar un asunto en tabla.
Órganos Subsidiarios del Consejo de Seguridad
• Comité de Estado Mayor.
Es el órgano más importante, ya que es el organismo técnico encargado de asesorar al consejo en las
siguientes funciones:
• Necesidades militares para el mantenimiento de la paz y seguridad internacional.
• Elaborar los planes para el empleo de las fuerzas militares puestas a disposición del consejo.
• La dirección estratégica de asesoramiento al consejo.
• El asesoramiento al consejo en materia de regulación de armamento y desarme.
• Comisión de Desarme.
Tiene por objeto reglamentar en forma general y obtener la reducción de armamento y fuerzas armadas, como
asimismo la formulación de medidas prácticas y eficaces de garantías en conexión con el desarme. Hoy
previene el empleo de la energía nuclear con fines destructivos.
• Comisión de Solución Pacífica de Controversias.
Consejo económico y social.
Órgano que tiene por funciones:
• Fomentar el respeto a los DD.HH.
• Solución de los problemas internacionales de carácter económico y social.
• Elaboración de planes y determinación de niveles de vida más elevados y trabajo permanente para todos.
107
Sus acuerdos se encuentran sometidos a la aprobación de la asamblea.
Se compone de 54 miembros elegidos por la asamblea y duran 3 años.
Cada Estado miembro tiene derecho a un voto y un representante, adoptándose los acuerdos por la mayoría de
los presentes y votantes.
Desempeña sus funciones mediante comisiones, instituciones especiales y organismos especializados.
Dentro de las comisiones se encuentran:
• De asuntos económicos.
• De transporte y comunicaciones.
• De estadística.
• Fiscal.
• De población.
• De asuntos sociales.
• De DD.HH.
• De la condición jurídica y social de la mujer.
• De estupefacientes.
Dentro de las instituciones especiales se haya el fondo internacional de desarrollo de la infancia (UNICEF).
Los organismos especializados son establecidos por acuerdos intergubernamentales, con funciones relativas a
materias económicas, sociales, culturales, educativas, sanitarias y conexas, entre otras:
• OIT, creada en 1919 gracias al tratado de Versalles.
• Fondo monetario internacional.
• OMS.
• Unión postal universal.
• Organización internacional de refugiados.
• FAO.
Régimen internacional de administración fiduciaria.
Este régimen se aplica a los territorios que durante la sociedad de las naciones se encontraban bajo mandato y
lo continuaron estando bajo su extinción; a los territorios segregados de Estados enemigos que son colocados
bajo éste régimen; y a los territorios que voluntariamente sean colocados.
Este régimen tiene por objeto concretar la responsabilidad internacional hacia los territorios y los pueblos
fideicometidos con el objeto de:
• Fortalecer la paz y seguridad internacional.
• Promover el adelanto político, económico y social.
• Promover el respeto de los DD.HH.
• Asegurar un tratamiento igualitario a todos los miembros de esas comunidades sin distinción.
El consejo de administración fiduciaria se encuentra integrado por los siguientes Estados:
• Estados miembros que administran territorios fideicometidos.
• 5 grandes potencias que no estén administrando esos territorios.
• Otros Estados miembros elegidos por 3 años por la asamblea general, tantos cuantos sean necesarios para
108
que exista una relación de paridad entre administradores y quienes no lo son.
Funciones:
Considerar los informes de los administradores, las peticiones, hacer visitas.
Adoptar las medidas necesarias que se refieran a estos territorios fideicometidos.
Votación:
Cada miembro posee un voto y los acuerdos se adoptan por la mayoría de los miembros presentes y votantes.
Algunos territorios fideicometidos son: Somalia, El Togo, Tanganika; aunque esta institución prácticamente
ha desaparecido, siendo todos ellos Estados miembros libres de UN.
Secretaria General
Es el complejo administrativo más grande de las organizaciones internacionales y el secretario general, entre
otras funciones, dirige, coordina y supervisa una serie de actividades dentro de la secretaría.
Integración:
• Secretario General.
• Personal administrativo proveniente de los distintos Estados miembros de UN, y que hoy conforman más
de 25.000 personas.
Se financia mediante una cuota que aportan los Estados miembros.
El más alto funcionario de la secretaría y UN es el Secretario General, que es nombrado por la asamblea
general a proposición del consejo de seguridad y dura 5 años en el cargo. Tiene derecho a voz y no a voto en
los consejos. Puede llamar a la atención del consejo de seguridad sobre cualquier asunto que ponga en peligro
la paz y seguridad internacional. Posee una serie de funciones político diplomáticas representativas y
administrativas entre las cuales se destacan:
• Actúa como secretario general en todas las sesiones de la asamblea general, consejo de seguridad, consejo
económico y social y del consejo de administración fiduciaria. No así de la CIJ.
• Rinde a la asamblea general informes anuales sobre las actividades de la organización.
• Nombra al personal de secretaría de acuerdo con las reglas establecidas por la asamblea general,
asegurando el más alto grado de eficiencia, competencia e integridad y considerando la más amplia
representación geográfica posible.
• Desempeñar las funciones que le encomiendo la asamblea general, el consejo de seguridad, el consejo
económico y social y el consejo de administración fiduciaria.
• Ostenta la función representativa de la organización y, por tanto, puede concluir acuerdos y contratos,
entablar reclamaciones por daños, entre otras.
El secretario general posee un alto grado de independencia en la organización respecto de los otros órganos de
la UN, algunas razones de ello son:
• El secretario general y el personal de la secretaría no solicitarán ni recibirán instrucciones de ningún
gobierno ni autoridad ajena a la organización.
• Debe abstenerse de actuar en forma alguna que sea incompatible con su condición de funcionario
internacional y responde únicamente ante la organización.
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• Cada miembro de UN se compromete a respetar el carácter exclusivamente internacional de las funciones
del secretario general y del personal de secretaría; y al no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de
sus funciones.
Corte Internacional De Justicia.
Órgano judicial principal de UN.
Funciona de acuerdo a su estatuto, el que es parte integrante de la carta y muy similar al que rigió para la corte
permanente de justicia internacional.
Composición:
Compuesta por 15 jueces, no pudiendo haber 2 que sean nacionales de un mismo Estado. Para su elección se
considera su alta moralidad que, en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales
sistemas jurídicos del mundo y además, deben reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más
altas funciones judiciales en sus respectivos países o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en el
derecho internacional.
Elección: cada candidato deberá obtener la mayoría absoluta tanto en la votación en el consejo de seguridad
como de la asamblea general. Se hace una lista de candidatos seleccionados de la lista de grupos nacionales de
la corte permanente de arbitraje de la Haya.
Duran 9 años pudiendo ser reelegidos.
Jueces ad hoc: cuando ninguna de las partes en litigio o sólo una de ellas cuente con magistrados de su
nacionalidad en la corte, esos otros Estados litigantes podrán elegir a una persona para que tome asiento en
calidad de magistrado. Serán jueces nacionales y formarán parte del tribunal.
En cuanto a las partes, sólo los Estados pueden ser parte ante la CIJ. Sin perjuicio que ésta pueda emitir
opiniones consultivas cuando un Estado o determinada organización internacional lo soliciten. Pueden
concurrir los Estados miembros de UN, los que ipso facto son miembros del estatuto. Un Estado no miembro
de UN podrá llegar a ser parte del estatuto de la CIJ, de acuerdo con las condiciones que en cada caso
determine la asamblea general a recomendación del consejo de seguridad; como es el caso de Suiza y de la
República de San Marino.
Un Estado no miembro demandado ante la corte, podrá aceptar su jurisdicción.
Sistema de Seguridad Colectiva
Una vez consagrada normativamente la prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales, la carta en su capítulo VII dispuso este sistema. Atribuyendo al consejo de seguridad como
órgano central del sistema la facultad de decidir medidas, incluso armadas, vinculantes para todos los Estados
miembros, con el fin de hacer frente a situaciones que a juicio del consejo implican una amenaza o
quebrantamiento de la paz o un acto de agresión (art 39).
El capítulo VII constituyó una reacción a las debilidades y quiebres del sistema establecido por el pacto de la
sociedad de las naciones, en virtud del cual el miembro de la sociedad que emprendía una guerra ilegal era
considerado ipso facto como autor de un acto de guerra contra todos los demás miembros de la sociedad.
Como consecuencia de esta calificación se imponía la ruptura automática y obligatoria de toda clase de
relaciones con el transgresor.
110
Las sanciones militares eran facultativas, teniendo el consejo únicamente el deber de recomendar a los
gobiernos dispuestos a aplicarlas, los efectivos militares con que contribuir a las fuerzas que harían respetar
los compromisos de la sociedad.
Limitándose la obligación de los restantes a facilitar el paso de dichas fuerzas por su territorio, de manera que
la única medida que realmente podía adoptar el consejo (por unanimidad) era la de excluir de la organización
al culpable.
Por el contrario, el régimen instaurado tras la conferencia de San Francisco, el mantenimiento de la paz y
seguridad internacional, es el primero de los propósitos de UN señalado en el art. 1° de la carta y para
conseguirlo se propone tomar medidas colectivas eficaces que permitan prevenir y eliminar las amenazas a la
paz, suprimir su quebrantamiento y los actos de agresión, siendo obligación de los Estados parte prestar a la
organización toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de conformidad con la carta, y de abstenerse
a darla a Estado alguno contra el cual la organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva
(art.2.5)
La responsabilidad primordial es conferida al consejo de seguridad, a fin de asegurar una acción rápida y
eficaz por parte de UN, actuando en el desempeño de sus funciones en nombre de los Estados miembros
(art.24).
En cuanto a los poderes que se le otorgan a tal efecto se encuentran definidos en el capítulo VII, pero también
en los capítulos VI (sobre arreglo pacífico de controversias) y en el capítulo VIII (relativo a acuerdos
regionales).
El papel del Consejo de Seguridad según el cap. VII
El sistema de seguridad colectiva establecido en el cap. VII señala que es necesario que el consejo de
seguridad determine la existencia de una amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o se produzcan actos de
agresión, de acuerdo a los arts. 39 a 51 de la carta.
A tal efecto el consejo de seguridad no opera como si fuera un órgano jurisdiccional, sino que su actividad
viene caracterizada por un amplio margen de discrecionalidad derivado tanto de su carácter eminentemente
político, como también del proceso de conformación de la voluntad del órgano (la necesaria unanimidad de
los miembros permanentes) y de la misma falta de concreción de los tipos del art. 39.
Mientras dos de ellos no han sido definidos en texto internacional alguno, la resolución 3314 de la asamblea
general que sí lo hace con la agresión, explícita que la numeración de los actos que en ellos se incluyen no
limita la capacidad del consejo de seguridad para calificar igualmente otros actos como agresión.
En todo caso, la agresión y el quebrantamiento de la paz son más precisos que la amenaza de la paz, ya que
guardan relación directa con un uso de la fuerza, y así merecieron el calificativo de quebrantamiento por
ejemplo: la intervención militar de Argentina sobre las Malvinas por resolución de 1982 o la llevada a cabo
por Corea del Norte en territorio de Corea del Sur por resolución de 1950. Por otro lado, fueron calificados
como actos de agresión: la incursión aérea de Israel sobre el cuartel general de la OLP en Túnez por
resolución de 1985 o las acciones militares sudafricanas en territorio angol por resolución del mismo año.
Respecto de la amenaza de la paz, el consejo ha subsumido inicialmente en este tipo de situación aquellos
conflictos internos más que interestatales aunque con evidentes ramificaciones fuera de las fronteras del país
afectado, como en los casos de segregación racial en Rodhesia del Sur y Sudáfrica; sin embargo, con
posterioridad a 1990 el tipo amenaza la paz se ha ensanchado.
Una vez tipificada la situación, de acuerdo al art. 39, el consejo está facultado para hacer recomendaciones a
111
las partes implicadas o decidir medias de conformidad a los arts. 41 y 42 de la carta. Pero previamente el
consejo podrá instar a las partes a que cumplan con las medidas provisionales que juzgue necesarias o
aconsejables, como por ejemplo el alto al fuego, retirada de tropas, tregua, a fin de evitar el agrandamiento de
la situación (art. 40)
Una vez constatado el fracaso de las medidas provisionales, el consejo de seguridad podrá:
• Decidir medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada, tales como la interrupción total o parcial de
las relaciones económicas y diplomáticas (arts .39 y 41)
• Ejercer por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres la acción necesaria para mantener o restablecer la
paz y seguridad internacional. En el caso de que se consideren o demuestren ser inadecuadas las medidas
previstas en el art. 41 la acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas
por las fuerzas de los miembros de UN (arts. 39 y 42).
La redacción del cap. VII supone una progresión dramática, de modo que las medidas que adopte el consejo
deberán ser analizadas caso a caso y con el tiempo preciso para que cada uno de ellas surja efectos
escalonadamente, pero la graduación de las medidas no es más que una propuesta razonable de la carta cuya
pertinencia es enjuiciable por el consejo a la luz de las circunstancias del caso. Nada impide que ante
situaciones de mayor gravedad el consejo recurra directamente a medidas militares o que, como lo demostró
durante la crisis Irak Kuwait muestre su impaciencia ante la tardanza de un embargo comercial y éste surja
efecto, acogiéndose con prontitud a la vía armada en 1990.
Hay una diferencia esencial entre ambos tipos de medidas, ya que mientras las decididas por el consejo
conforme al art. 41 (medidas provisionales) son obligatorias para los Estados partes en la carta, y desde su
entrada en vigor las que implican el recurso a la fuerza armada conforme al art. 42, ven condicionada su
aplicación a la firma de convenios especiales entre el consejo de seguridad y los miembros o grupos de
miembros según el art. 43. el sistema de seguridad colectiva exige además, que el uso de la fuerza armada
responda a planes hechos por el consejo de seguridad con la ayuda del comité de Estado Mayor (art. 46).
Tradicionalmente, la doctrina y el mismo consejo de seguridad han definido las medidas adoptadas contra un
Estado miembro en virtud del art. 41 como sanciones; sin embargo, ello es discutible ya que su finalidad
militar a favor de restablecer la paz y seguridad internacional quebrantadas o amenazadas, no se encamina a
infligir un castigo al Estado culpable de una violación al derecho internacional o incluso, de los principios
esenciales de su ordenamiento.
El consejo de seguridad no es un órgano jurisdiccional o sea, no es aplicador del derecho internacional que
reaccione frente a los ilícitos de manera automática, sino que es un órgano cuya función se sustenta en una
convicción política que como su práctica lo ha demostrado, en ocasiones empuja a mirar a otro lado cuando la
conducta de un Estado involucrado en una situación de conflicto armado merece ser calificado como ilícito e
incluso, como un acto de agresión. Por ejemplo, la intervención de USA en Panamá en 1989 o de URSS en
Afganistán en 1979.
Y en conclusión las medidas contempladas en el cap. VII en su conjunto no son sanciones sino más bien
medidas destinadas a lograr el mantenimiento de la paz y seguridad internacional.
Práctica del Consejo de Seguridad durante la Guerra Fría (1945 − 1989).
• En el conflicto de las Malvinas (1982), el consejo adoptó medidas provisionales actuando en el marco del
cap. VII y así el consejo no ejerció sus responsabilidades salvo para solicitar la retirada de Argentina y
llamó a las partes al arreglo de sus controversias.
Adoptó la misma actitud respecto del conflicto armado entre Irak Irán en 1980 − 1988, de tal manera que en
1987 lo calificó como quebrantamiento, exigiendo de los contendientes la observancia de un alto al fuego y el
112
arreglo pacífico de sus controversias en virtud del art.40.
En ambos casos no traspasó las fronteras de la aplicación de medidas provisionales.
• En otros supuestos el consejo resolvió activar el cap. VII llegando a la adopción de medidas económicas, y
ejemplos de ellas son:
• El embargo comercial a Rodhesia en 1965, que fue una excolonia británica que se había recientemente
independizado de manera unilateral, instaurando un régimen de minoría blanca, violando el principio de la
libre determinación de los pueblos.
• El embargo de armas a Sudáfrica en 1977, al que se añadió posteriormente la recomendación a los Estados
miembros de que adoptase contra ese país un embargo comercial; todo ello debido a las incursiones
armadas que este país efectuaba en los países vecinos como Angola y Mozambique.
• Recurso a medidas militares obligatorias para los Estados miembros pareció impedido durante esa época,
entre otras consideraciones porque nunca llegó a firmarse ninguna de las convenciones especiales entre el
consejo y los miembros o grupos de ellos, en las cuales éstos se comprometiesen a poner a su disposición
contingentes de fuerzas armadas aunque en algunos casos, recomendó a los Estados miembros el uso de la
fuerza, como por ejemplo:
• A Gran Bretaña para que en atención al cumplimiento de las medidas económicas contra Rodhesia,
ejecutase un bloqueo naval sobre el puerto de Beira, Mozambique, donde se desembarcaban las mercancías
con destina a su excolonia en 1966.
• A los Estados miembros en general, para atacar la invasión de Corea del Sur en 1950; decisión adoptada en
el seno del consejo en el que el representante soviético se encontraba ausente y por tanto, cuanto menos de
dudosa constitucionalidad.
• El consejo se vio incapaz de responder a la violencia unilateral de los Estados, especialmente cuando se
trató de sus miembros permanentes como por ejemplo:
• La intervención soviética en Afganistán en 1979 justificada como legítima defensa de tipo colectiva. Ello
dio lugar a un proyecto de resolución que condenaba su intervención y que contaba con el apoyo de todos
sus miembros con exclusión de URSS que lo vetó.
• El bombardeo estadounidense en Trípoli y Bengasi en 1986, en respuesta a las presuntas implicaciones
libias en atentados terroristas en suelo europeo desde 1983. En este caso, los representantes de USA,
Francia y Reino Unido interpusieron su veto para impedir la aprobación de un proyecto de resolución que
calificaba la acción armada como una amenaza a la paz y la condenaba enérgicamente.
• USA con sus aliados Francia y Reino Unido también vetaron el proyecto de resolución que condenaba la
intervención del primero en Panamá como un acto de violación al art. 2.4, y solicitaba su retirada
inmediata. USA en este caso, también fundó su intervención en legítima defensa y para proteger la
integridad de los tratados relativos al canal de Panamá.
• Bloqueado el consejo en la guerra de Corea en 1950 por el veto soviético, USA forzó la intervención de la
asamblea general que aprobó la resolución 377 unidos por la paz. En ella se disponía que si el consejo no
podía cumplir con su responsabilidad por el desacuerdo de sus miembros permanentes, la asamblea
examinaría inmediatamente el asunto con el fin de dirigir a sus miembros recomendaciones apropiadas para
la adopción de medidas colectivas, inclusive el uso de la fuerza armada cuando fuese necesaria.
De no estar reunida la asamblea en ese momento, se reunirá a una sesión extraordinaria de emergencia dentro
de las 24 horas siguientes a la solicitud que formulasen bien el consejo, mediante resolución de carácter
procesal o bien, por la mayoría de los miembros de la organización.
• En fechas más recientes la falta de reacción del consejo ante las crisis internacionales (por ejemplo Irán
Afganistán en 1979, Malvinas y Polonia en 1982, Libia en 1986) accionó una práctica sancionadora de los
Estados occidentales frente a terceros Estados considerados como tales (URSS, Irán, Libia, Siria) acusados
de crímenes internacionales.
Práctica del Consejo de Seguridad en la Post Guerra Fría (1990 − 1997).
113
• Acción del consejo en la guerra del Golfo (1990 − 1991)
Las circunstancias que rodearon el conflicto Irak Kuwait en 1990 propiciaron un giro en la actitud del consejo
en el ámbito de la seguridad colectiva; la rapidez de la acción de la UN frente a la invasión iraquí del emirato
fue inusitada, el mismo 2 de agosto de 1990 día en que se produjo la invasión.
El consejo luego de examinar la situación la calificó como un quebrantamiento de la paz y orden
internacional, aplicando las medidas provisionales del art. 40, exigiendo la retirada de Irak del territorio
ocupado.
Como su llamado fue desoído, en sólo 4 días el consejo adoptó un embargo comercial contra Irak
desencadenándose con ello una serie de medidas de presión económica por parte de los países occidentales.
Todo lo anterior fue calificado como una resurrección del sistema de seguridad colectiva actuante en el
estricto orden de legalidad. Sin embargo, su continuidad sembró la incertidumbre acerca de la adecuación con
los presupuestos del sistema.
Una primera duda surgió respecto de la actuación del consejo cuando éste decidió en agosto autorizar a los
Estados miembros a que cooperaran con el gobierno legítimo de Kuwait y que desplegaran sus fuerzas navales
en la región para tomar las medidas necesarias según las circunstancias del momento y bajo la autoridad del
consejo para detener a todos los buques mercantes, denominado bloqueo naval siendo utilizado para dar
eficacia al embargo comercial antes decretado.
Posteriormente, el consejo se vio obligado a dar un paso más al margen de las convenciones especiales del
Art. 43 y de la operatividad del comité de Estado Mayor. De esta manera y por medio de una resolución
adoptada en noviembre de 1990, se autorizó a los Estados miembros a recurrir a todos los medios incluyendo
el uso de la fuerza para restablecer la soberanía kuwatí y la paz en la región. Esta autorización implicó sólo
una delegación del consejo en favor de los Estados miembros, dejando a su arbitrio no sólo el control del uso
de la fuerza armada sino que además, la decisión de cuando debía cesar, en qué momento se consideraba
restablecida la paz en la región.
Si bien esta última resolución no puede calificarse como un supuesto de aplicación de los medios militares del
art. 42, sí podemos asegurar que hasta cierto punto se comparte el espíritu del cap. VII, ya que éste no tendría
sentido si su operatividad quedase editada a la firma por los Estados miembros de los convenios especiales del
art. 43.
Sin embargo, el espíritu de la acción colectiva se resquebraja en la ausencia de control por parte del consejo,
sobre el cumplimiento del objetivo fijado por UN y la conducción del sistema armado. Esto llevó a decir al
secretario general de UN que la guerra del golfo fue legal y no de las UN.
A la derrota iraquí se le sumó los levantamientos secesionistas de minorías Kurda y Shiíta en el norte y
también en el sur del país, por lo que se solicitó la asistencia e injerencia humanitaria. El consejo al margen de
las facultades del cap. VII estableció en el norte una zona de protección destinada a servir de amparo a la
asistencia humanitaria de la minoría kurda.
El consejo dictó la resolución 687 de 1991, donde se señala que hizo un gran aporte en el siguiente sentido:
• Se aborda la demarcación de la frontera entre Irak y Kuwait.
• Se establece una zona desmilitarizada a ambos lados de la frontera y una misión de observación de UN.
• Concreta múltiples y complejas obligaciones relativas al desarme de Irak.
• Se mantienen las medidas coercitivas adoptadas con anterioridad por el consejo en contra de Irak.
• Se establecen mecanismos institucionales para determinar la reparación debida por Irak, vinculando el pago
114
de las mismas al establecimiento de un fondo de indemnización que se nutre, entre otras fuentes, de la venta
del petróleo autorizada por el consejo.
• Medidas adoptadas por el consejo.
• Medidas Pacíficas
El recurso por parte del consejo a éstas o de presión económica ha sido bien frecuente. Siempre en el marco
del cap. VII el consejo ha adoptado medidas de presión económica contra Estados miembros involucrados en
situaciones que amenazan la paz y seguridad internacional, como ocurrió respecto de Yugoslavia, Somalia,
Libia, Haití, Sudán, Ruanda y en 2 ocasiones incluso contra ciertos movimientos como respecto de UNITA en
Angola y contra Serbios en Bosnia y Herzegovina.
Los llamados a ejecutar estas medias que poseen el carácter de ser obligatorias par a los Estados miembros de
UN, han sido siempre ellos y el objeto genérico que no es otro que lograr el aquietamiento de los Estados que
no se acomodan a sus mandatos. Por ejemplo, en la guerra del golfo las medidas económicas impuestas traían
por causa inmediata el incumplimiento iraquí de una resolución anterior, en que se exigía de este último la
restauración de la soberanía kuwatí.
• Medidas de Bloqueo
La correcta vigilancia de las medidas de embargo decretadas por el consejo en virtud del cap. VII, ha
conllevado en ocasiones a la adopción de medidas suplementarias que implican la autorización a los Estados
miembros para llevar a cabo bloqueos navales o aéreos como en la guerra del golfo.
Son medidas cuya aprobación exige que el consejo se sitúe en el marco de los poderes establecidos en el cap.
VII y que trasciende de lo estipulado en el art. 41 aproximándose a lo establecido en el art. 42.
Así sucedió:
• En el conflicto de los Balcanes cuando se autoriza que los Estados miembros actuando por sí mismos o por
conducto de organismos regionales, empleen todas las medidas para detener todo transporte marítimo hacia
la región o desde ésta con el fin de inspeccionar y verificar cargas y destinos y, asimismo, se autoriza a
Estados ribereños del Danubio para actuar sobre el transporte fluvial.
• Situación similar ocurrió en Somalia para lograr la aplicación del embargo de armas y equipo militar.
• En el asunto de Haití para el cumplimiento del embargo sobre productos petrolíferos y armas establecido
previamente.
• Autorización del Uso de la Fuerza Armada
Desde la intervención en la guerra del golfo a pesar de no haberse celebrado las convenciones del art. 43, el
consejo ha recurrido a la autorización del uso de la fuerza en más de una veintena de ocasiones.
Generalmente, en el marco de conflictos armados internos que poseen una repercusión en el plano
internacional como por ejemplo: Croacia, Bosnia y Herzegovina, Haití, Ruanda y Somalia.
Algunos aspectos relacionados son:
1.− En cuanto a los sujetos autorizados:
• Se autoriza a los cascos azules a título de legítima defensa como en el caso de Bosnia y Herzegovina, pero
también en Somalia se les autorizó para tomar todas las medidas necesarias contra los responsables de los
ataques armados sufridos por las fuerzas de paz, con la finalidad de restablecer en todo el territorio somalí
la autoridad efectiva de la UN.
• Normalmente la autorización ha ido dirigida a los Estados miembros, ya sea para actuar individualmente o
en el marco de organismos regionales.
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La autorización se ha dado para apoyar las operaciones de paz y para el cumplimiento de fines humanitarios
en relación con la población civil.
2.− En cuanto a los medios autorizados:
La actitud del consejo ha variado en atención a las circunstancias del caso. En ocasiones (guerra del golfo) se
utilizó la fórmula genérica pudiéndose utilizar todos los medios disponibles, incluso el uso de la fuerza. En
otras ocasiones se utilizaron formas explícitas, como por ejemplo: la legítima defensa de los cascos azules; y
el uso de la fuerza se vincula al medio como cuando se autorizó el uso de la fuerza aérea en el caso de Bosnia
y Herzegovina.
3.− En cuanto al control del uso de la fuerza autorizada no descansa necesariamente en el consejo, salvo que
dicho uso competa a la fuerza de UN.
Cuando no es este el caso, la realidad parece confirmar la ajeneidad de UN sobre la aplicación de sus propias
resoluciones, como ocurrió en la guerra del golfo y sigue ocurriendo.
4.− Otras medidas.
El consejo ha adoptado finalmente otras medidas en el marco del cap. VII, las que no cuentan con ningún
precedente:
• La constitución de tribunales internacionales para la persecución de violaciones del derecho internacional
humanitario, cometidas durante 2 conflictos recientes: antigua Yugoslavia y Ruanda.
• El establecimiento de santuarios para las víctimas de conflictos internos y el mejor desarrollo de la
asistencia humanitaria. Se trata de zonas de protección civil en el territorio de determinados Estados
miembros, involucrados en conflictos armados como por ejemplo: conflicto de los Balcanes y de Ruanda.
Arreglo Pacífico de Controversias.
Consideraciones Generales.
El mantenimiento general de la paz y seguridad internacional es uno de los fines fundamentales de la carta. Su
art. 2.3 señala que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por los medios pacíficos, por tanto,
versa sobre los Estados una obligación de comportamiento cual es la de procurar llegar de buena fe y con un
espíritu de cooperación a una solución justa y rápida.
El arreglo pacífico es un corolario del art. 2.4 o sea, de la prohibición de la amenaza y uso de la fuerza en las
relaciones internacionales, pero también implica una consecuencia lógica de algunas resoluciones de UN
como la 2625 que es la declaración referente a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados. Esta
misma resolución en 1970 expresa que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios
pacíficos, de manera que no se ponga en peligro ni la paz ni seguridad internacional ni la justicia.
En todo caso, y de acuerdo a la carta los Estados en una controversia tienen la libertad de elegir los medios
para solucionarla, principio que se encuentra en el art. 33 de la carta; tratándose en consecuencia, del principio
de igualdad de los Estados.
En el derecho internacional clásico la libertad de elección de los medios era absoluta, incluso se podía recurrir
a la guerra. Hoy, sin embargo, esta elección encuentra el límite infranqueable en el principio que prohibe la
amenaza o uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
Sin embargo, la solución de controversias internacionales no ha ido acompañada de una institucionalización y
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no existe un proceso judicial obligatorio de solución de controversias como tribunal permanente con terceros
imparciales; debido a que la soberanía de los Estados sigue constituyendo un obstáculo para que esto ocurra.
Algunos procedimientos que han sido establecidos son:
• Convención de la Haya 1889 − 1907 sobre arreglo pacífico de controversias internacionales.
• Pacto de la Sociedad de las Naciones.
• Protocolo de Ginebra 1924 que, sin embargo, no entró en vigor.
• Acta general para el arreglo pacífico de diferencias internacionales 1928.
Clases de controversias internacionales:
• Políticas, aquellas que pueden ser resueltas por el derecho vigente.
• Jurídicas, aquellas basadas en una modificación al derecho en vigor.
Su diferencia en la práctica no es tan radical.
En sentencia de 1949 en el asunto del canal de Corfú (Gran Bretaña y Albania) la CIJ señaló que era
competente aún cuando la controversia tuviera implicancias políticas o comportase elementos del uso de la
fuerza.
En 1984 en el caso de Nicaragua (ésta y USA), la corte señaló le corresponde resolver toda cuestión jurídica
que enfrente a las partes en una controversia y ella a pesar del carácter marcadamente político de ese
diferendo y aún cuando el consejo estuviera ejerciendo sus funciones, USA había impetrado la admisibilidad
de la demanda ya que según él era competente para conocer del asunto el consejo. La corte volvió a
preocuparse en la sentencia sobre el fondo del asunto en 1986, reafirmando su interpretación extensiva en
orden a que el empleo de la fuerza y legítima defensa colectiva planteadas están reglamentados en el derecho
internacional.
Clasificación de procedimientos:
Surge de la carta que en su art. 33 enumera los medios de solución pacífica de los conflictos internacionales y
de la resolución 2625 de 1970.
• Según se confíe exclusivamente a las partes o sobre la base de la intervención de un tercero:
• De autosolución, como la negociación.
• De heterosolución, como los buenos oficios, mediación, investigación, arbitraje, arreglo judicial, recurso a
organizaciones internacionales, y en general, a todos los medios que suponen la intervención de un tercero
extraño a la controversia.
• Según si existe o no institucionalización en el proceso:
• Arreglo de controversias en un marco institucionalizado, por ejemplo dentro de la CIJ, también en otras
organizaciones internacionales sean regionales o universales.
• Arreglo de controversias en marco no institucionalizado como el arbitraje, buenos oficios, mediación,
investigación, conciliación.
• Según el procedimiento a seguir:
• Medios de solución a través de procedimientos jurisdiccionales como el arbitraje y arreglo judicial.
• A través de procedimientos al margen de la aplicación del derecho como la mediación, buenos oficios,
investigación, conciliación.
• Según si las soluciones alcanzadas sean o no obligatorias para las partes:
• Obligatorias como arbitraje y arreglo judicial.
• No obligatorias como mediación y buenos oficios.
117
Estudio Particular de Medios No Jurisdiccionales.
Características:
• Una vez elegidos por las partes ellas conservan su libertad de acción y decisión en cuanto a la solución final
y por tanto, existe el riesgo de que la controversia quede sin solución.
• Si se consigue una solución ésta se plasma en un acuerdo internacional que por su propia naturaleza es
obligatorio.
• La solución no tiene que basarse necesariamente en el derecho internacional sino que puede tener en cuenta
elementos de oportunidad política con las limitaciones de las normas imperativas de derecho internacional.
Negociación Diplomática.
Elemento de la colaboración internacional y de la solución de controversias. Es frecuente encontrar
disposiciones convencionales que obligan a utilizar este medio y la finalidad de estas cláusulas según la CIJ,
es la de limitar con mayor claridad el objeto de la controversia.
La doctrina ha entendido que el derecho internacional general exige el agotamiento de las negociaciones
diplomáticas antes de recurrir a otros medios (según Niaja de la Muela)
Otros autores rechazan esta conclusión debido a que la fundamentación en la existencia de una costumbre
internacional originada en la repetición de esas cláusulas convencionales.
Así la URSS y Europa oriental durante la guerra fría consideraron prioritario este recurso, porque era el más
respetuoso de la soberanía de los Estados. En cambio, los Estados occidentales se opusieron a esa prioridad,
ya que veían en ella un arma que podía usar la URSS como presión en contra de Estados pequeños. Esta
prioridad no se consagró en la resolución 2625 de 1970.
Se señalan los siguientes inconvenientes a este recurso:
• Desigualdad del poder real de los Estados.
• No son adecuadas para determinar de modo objetivo e imparcial los hechos controvertidos.
• Los negociadores con frecuencia sustentan pretensiones lo más alejadas posible de la realidad, en un
proceso denominado regateo con independencia de un fundamento jurídico.
En todo caso, es el método más antiguo y también uno de los más importantes. Se lleva a efecto por
intermedio de cancillerías mediante notas, conversaciones directas y finaliza por declaraciones comunes o
tratados.
Buenos Oficios y Mediación.
Los buenos oficios implican la intervención de un tercer que pone en contacto a 2 Estados en una controversia
a fin de que entablen negociaciones diplomáticas. El tercero sólo realiza esa labor, de manera que se debe
abstener de expresar opinión sobre el fondo de la controversia.
En la mediación, el papel del tercero es más acentuado, por cuanto busca conciliar pretensiones opuestas de
las partes (art. 4 Convención de la Haya de 1907)
Ambas tienen el carácter de un consejo y nunca poseen fuerza obligatoria. En cualquier momento pueden ser
rechazadas por las partes, terminando las funciones del tercero.
Investigación Internacional.
118
Creación de la convención de la Haya de 1899, que tiene por objeto el esclarecimiento de los puntos de hecho,
normalmente a través de una comisión.
En la segunda conferencia de 1907 se regulan sus funciones:
• Esclarecer las cuestiones de hecho mediante un examen concienzudo e imparcial.
• Se constituye por medio de un convenio especial entre las partes en litigio.
• Tiene el carácter de contradictorio.
• La comisión de investigación puede realizar las investigaciones in situ con el consentimiento de las partes.
• También pude solicitar a las partes explicaciones e informes.
• Las partes deberán dar facilidades.
• El informe no tiene el carácter de una sentencia arbitral, de manera que deja a las partes en entera libertad.
Conciliación.
Modo de solución en virtud del cual una comisión constituida por las partes procede al examen imparcial de
una controversia y se esfuerza por definir los términos del arreglo.
Se caracteriza porque esta comisión propone una solución a la controversia y la comisión puede establecer a
título permanente o ad hoc.
Está formada por miembros designados de común acuerdo por las partes. Cada parte designa a uno de los
miembros y además, se designa un extranjero. La comisión fija su procedimiento, interroga a testigos, realiza
inspecciones oculares, dispone peritajes, las partes se encuentran representadas por agentes y adopta sus
decisiones por mayoría.
La comisión no es un tribunal, de manera que su procedimiento es flexible y su misión es proponer arreglos,
los que no son obligatorios para las partes.
Existen numerosos tratados bilaterales de conciliación. El tratado de paz entre Chile y Argentina establece una
comisión permanente de conciliación compuesta por 3 miembros.
Pero también existen tratados multilaterales de arreglo pacífico de controversias, como por ejemplo el acta
general de Ginebra de 1924, pacto antibélico Saavedra Lamas de 1933, pacto de Bogotá de 1948, convención
sobre derecho de los tratados, convención del mar de UN de 1982, etc.
Arreglo de Controversias en el seno de un Organismo Internacional.
La carta establece los principios generales sobre paz y seguridad internacional y prevé un sistema de arreglo
pacífico, sin embargo, las UN posee algunos límites:
• Ha de tratarse de una controversia susceptible de poner en peligro la paz y seguridad internacional y por
tanto, no cualquier controversia (arts .33 y 34)
• La organización sólo tiene competencia para recomendar procedimientos, sólo excepcionalmente puede
recomendar los términos del arreglo.
Los órganos que intervienen dentro de UN son:
• Consejo de Seguridad. Es el órgano más importante ya que puede actuar de propia iniciativa, de la
asamblea general, de un Estado miembro o uno no miembro y del secretario general.
En el marco del cap. VII solamente puede recomendar pero no decidir.
119
El consejo de acuerdo al art. 34 puede llevar a cabo una investigación y una vez establecidos los hechos puede
instar a las partes a una solución recomendando incluso, los procedimientos.
• Asamblea General. La que encuentra subordinada su acción al consejo de seguridad, porque debe
abstenerse de seguir conociendo de un asunto cuando el consejo entre a conocer de él.
La práctica que ha ejercido ha tenido una competencia extensiva de manera que ha formulado
recomendaciones de recurrir a determinados modos de arreglo. También ha señalado medidas provisionales e
incluso ha creado órganos subsidiarios.
• Secretario General. Que durante años ha demostrado un desarrollo de sus funciones político diplomáticas
en materia de arreglo pacífico (art. 99)
• La carta prevé la intervención de acuerdos o de órganos regionales en el arreglo pacífico, señala que los
miembros deben adoptar todos los esfuerzos para arreglar pacíficamente las controversias locales mediante
acuerdos y a través de órganos regionales. Algunos de ellos son:
• OEA
• Protocolo de Buenos Aires de 1967
• Consejo de Europa bajo cuyos auspicios se concluyó la convención europea sobre solución pacífica
de controversias de 1957.
Medios Jurisdiccionales de Arreglo Pacífico de Controversias.
Características:
• Existe la intervención de un tercero imparcial que puede ser un órgano arbitral o judicial.
• La jurisdicción de los órganos se basa en la voluntad de los Estados.
• La naturaleza contradictoria del procedimiento.
• La solución de la controversia sobre la base de la aplicación de normas internacionales de derecho.
• Carácter obligatorio de la decisión.
Arbitraje
Sus orígenes se encuentran en Grecia, en el tratado entre Esparta y Argos. Pero en su desarrollo moderno se
inicia con el tratado de amistad, comercio y navegación entre Gran Bretaña y USA.
El momento esencial en la historia del arbitraje es en el asunto de Alabama, precisamente entre USA y Gran
Bretaña, cuya sentencia es de 1872 y para juzgarlo se constituyo un órgano colegiado de 5 miembros. El
tribunal dictó un laudo contra Gran Bretaña, condenándola al pago de 15 millones de dólares; y es la primera
vez que dos potencias se someten a arbitraje, refiriéndose a la inobservancia por parte de Inglaterra de los
derechos y deberes de neutralidad durante la guerra de ceseción norteamericana.
En 1874 el instituto de derecho internacional sometió a discusión un proyecto de código sobre procedimiento
arbitral, y un año más tarde dictó una resolución al respecto.
La primera conferencia de paz de La Haya de 1899, aprobó una resolución sobre arreglo pacífico de las
controversias, donde dedicaba el capítulo IV al arbitraje; creando un tribunal de arbitraje y su procedimiento.
Luego de la 2ª Guerra, los tratados de paz crearon tribunales arbitrales mixtos para conocer las reclamaciones
de las potencias vencedoras y sus nacionales. La aparición de las organizaciones internacionales, como la
Sociedad de las Naciones y luego UN, y la aparición con posterioridad del tribunal internacional de justicia,
no han supuesto la desaparición del arbitraje y ambos pactos hacen referencia a ella (Carta y Sociedad de las
120
Naciones)
En la Carta se trata el arbitraje y la Asamblea General de la Sociedad de las Naciones aprobó el acta general
del arreglo pacífico de las controversias, instrumento aprobado por la asamblea general de UN en el año 1949.
Hoy el arbitraje está revitalizado, como por ejemplo en el laudo arbitral del Canal Beagle de 1977 entre Chile
y Argentina.
Concepto. La convención de La Haya en 1907, en su Art. 37 señala: el arbitraje es aquel que tiene por objeto
arreglar los litigios entre los Estados, mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al derecho.
Elementos:
• Búsqueda de una solución basada en el derecho internacional.
• Jueces elegidos por las partes.
• Arreglo definitivo de las diferencias por medio de sentencia obligatoria.
Sumisión al Arbitraje
La regla general es que ningún Estado está obligado a someter sus controversias con otro Estado a arbitraje.
La jurisdicción arbitral depende solamente de las partes y la sumisión pueden resultar de una cláusula
compromisoria o de tratado general de arbitraje. Los litigios existentes se someterán a arbitraje por un acuerdo
general llamado compromiso.
Compromiso, es el acuerdo por el cual 2 Estados someten sus diferencias existentes a la decisión de un
tribunal arbitral. En el cual las partes determinan el objeto del litigio, señalan el árbitro, establecen el
procedimiento y señalan el derecho aplicable.
Las partes pueden facilitar la redacción del compromiso, remitiéndose a las reglas de la convención de La
Haya de 1907, o a las reglas dadas en las actas por la comisión de derecho internacional de UN.
El compromiso es la ley del arbitraje y tanto las partes como el tribunal están atadas a él. Este tribunal posee
la facultad para interpretar el compromiso y determinar el alcance de su competencia.
Cláusula Compromisoria, es la disposición de un tratado por la cual las partes se obligan a someter a
arbitraje, a solicitud de cualquiera de ellas, las diferencias y conflictos que surjan entre ellas, referidos a la
interpretación o aplicación del tratado.
Tratado General de Arbitraje, es aquel por medio del cual 2 ó más Estados convienen en someter sus
controversias o determinada categoría de controversias que puedan surgir entre ellos.
Por ejemplo, el tratado general de arbitraje de 1902 entre Chile y Argentina; reemplazado luego por el tratado
general sobre solución judicial de controversias de 1972.
Estos tratados, sin embargo, normalmente no son generales y tienen alguna cláusula o reserva que excluye
determinadas categorías de controversias. Por ejemplo, en 1902 Chile y Argentina además de designar árbitro,
estipularon que si las partes no se ponían de acuerdo sobre los puntos o diferencias comprometidas, los
poderes del árbitro y las normas de procedimiento, el propio árbitro procedería a hacerlo.
Clasificación
121
La más importante distingue entre arbitraje obligatorio y arbitraje facultativo.
El arbitraje obligatorio es aquel en el que concurren elementos como:
• Los Estados han contraído la obligación de someter a arbitraje, a solicitud de cualquiera de ellos, litigios
que puedan surgir en el futuro.
• El procedimiento arbitral no puede ser frustrado por insistencia de una de las partes o desacuerdo entre
ellas.
El arbitraje facultativo es aquel en que no existe una obligación previa de someter a este procedimiento las
controversias o si existe, el arbitraje puede ser frustrado o paralizado por una de las partes debido a que no se
convinieron normas particularizadas para organizarlo o debido a las reservas.
Designación de los Árbitros
Es necesario para ello analizar los tipos de órganos arbitrales:
• Formado por un árbitro único, donde normalmente es un jefe de Estado (generalmente en los orígenes de
esta institución)
• Comisiones mixtas, constituidas por comisionados designados por las partes entre sus nacionales. Gozó de
importancia en el siglo XIX y perduró en las tratados de paz de 1947.
• Tribunal arbitral formado por 3 miembros, uno designado por cada parte y un tercero de común acuerdo.
Procedimiento Arbitral
Son las partes que determinan el proceso, el que se contiene en el compromiso arbitral o incluso también, en
el compromiso se determinará que el tribunal determina el procedimiento. Sin embargo, la convención de La
Haya de 1907 recoge reglas, que son:
• Las partes designan a sus agentes, consejeros y abogados.
• Debe constar de 2 fases:
• Escrita. Donde los escritos más importantes son las memorias, contramemorias, réplicas, dúplicas, piezas y
documentos invocados en la causa.
• Oral. Que consta de debates de los agentes, abogados y consejeros, en que se exponen las razones alegadas.
• Las partes tienen derecho a deducir excepciones o incidentes.
• Los miembros del órgano arbitral pueden solicitar a las partes el esclarecimiento de los puntos dudosos.
• Una vez presentadas por consejeros y agentes las aclaraciones y pruebas, el presidente del tribunal declara
concluidos los debates.
• Las deliberaciones del órgano son secretas y las decisiones se adoptan por mayoría.
• La sentencia será motivada y leída públicamente, decidiendo la cuestión sin apelación.
• La interpretación y ejecución de la sentencia será sometida al juicio del órgano arbitral que la ha dictado.
• La sentencia sólo obliga a las partes.
Sentencia o Laudo.
Se redacta por escrito y contiene una exposición de los motivos de hecho y jurídicos, más una parte
dispositiva o fallo.
El árbitro que está en contra de la sentencia puede dictar un voto particular, que también es definitivo y
obligatorio desde su notificación.
Proceden los recursos que las partes hayan estipulado, como por ejemplo el de interpretación, apelación, etc.
122
Si las partes no lo han estipulado, el derecho internacional general señala que las partes pueden interponer un
recurso de interpretación ante el mismo tribunal. También se admite que una de las partes pueda impugnar la
sentencia cuando exista un vicio de nulidad, como el exceso de poder del tribunal, infracción de una norma
fundamental del procedimiento, etc.
Sin embargo, el Estado que invoca la nulidad no la puede declarar unilateralmente, y lo debe hacer ante el
tribunal competente si existe convenio con la otra parte de someter la cuestión de nulidad a un tribunal, y que
sólo se pueda pronunciar si es efectivo que el fallo recurrido contenga el vicio que se alega, sin entrar a revisar
el fondo de la sentencia.
Por ejemplo, Argentina en 1977 rechazó el laudo indicando que era nulo por haber decidido ultra petita y
porque existía un razonamiento jurídico contradictorio. Chile rechazó esta declaración e hizo reserva formal
de todos sus derechos.
También proceden otros recursos como el de reforma, donde procede cada vez que el árbitro haya cometido
un exceso de poder de sus facultades dadas en el compromiso. Y el recurso de revisión cuando luego de la
dictación de la sentencia, aparece un hecho nuevo y que de aparecer antes hubiera ejercido una influencia
decisiva.
Las partes están obligadas a ejecutar de buena fe el fallo y adoptar todas las medidas necesarias para asegurar
su fiel y leal cumplimiento. También pueden acordar que el árbitro ejecute la sentencia por si o por otras
personas, si se estipula en el mismo compromiso que el tribunal no habrá cumplido su cometido hasta que
haya ejecutado la sentencia de las partes.
Arreglo Judicial de las Controversias.
Se trata de un arreglo de controversias internacionales por un órgano jurisdiccional permanente y colectivo,
que dicta una sentencia obligatoria fundada en el derecho internacional, después de un proceso contradictorio
regulado por un procedimiento preestablecido.
Diferencias con el arbitraje:
Arbitraje
Se trata de un órgano jurisdiccional, el que es elegido
por las partes.
Es un tribunal ad hoc o especial.
Las partes son las que determinan el procedimiento a
seguir y también las reglas a las cuales se debe sujetar
el órgano arbitral.
No necesariamente es un órgano colectivo.
Arreglo Judicial
Se trata de un tribunal establecido con anterioridad,
del cual las partes no participan.
Es un tribunal permanente.
Se trata de un procedimiento establecido con
anterioridad a la controversia.
Es un órgano colectivo.
Similitudes:
• Son órganos jurisdiccionales.
• Dictan una sentencia obligatoria para las partes.
• Deben fundar la sentencia en el derecho internacional.
• Sus procedimientos son de tipo contradictorio.
Evolución
• Durante la 2ª conferencia de paz de La Haya en 1907, USA propuso la creación de un tribunal permanente
123
de justicia arbitral. El proyecto no prosperó por cuanto no hubo acuerdo en relación a la composición del
tribunal, donde los pequeños Estados pretendían que se respetase el principio de igualdad de los Estados.
• La corte centroamericana de justicia fue creada por un tratado de Washington en 1907, siendo el primer
tribunal internacional. Funcionó entre 1908 y 1918; teniendo jurisdicción obligatoria y admitía e ius Standi
no sólo de los Estados sino también de los particulares. Conoció de 10 casos, sin embargo, al término del
tratado constituyente el plazo para su permanencia no fue prorrogado.
• El pacto de la Sociedad de las Naciones previó en el Art. 14 la creación de un tribunal permanente de
justicia internacional. La comisión redactora del estatuto propuso la jurisdicción obligatoria, sin embargo,
ella no fue aceptada y el estatuto se concluyó el 13/12/1920 y preveía sólo es ius Standi de los Estados.
Entre 1922 y 1939 emitió 32 sentencias y 27 dictámenes. La 2ª guerra suspendió sus actividades y
finalmente, el tribunal fue disuelto el 18/04/1946.
• Con posterioridad a la 2ª guerra y en el marco de UN se crea la CIJ.
• En 1982 se crea el tribunal internacional del derecho del mar, en el marco de la convención sobre el
derecho del mar de ese año. Posee competencia sobre todas las controversias y demandas que le sean
sometidas de conformidad a esta convención y tiene jurisdicción obligatoria.
• Tribunal de justicia de comunidades europeas. Su misión es asegurar el respeto del derecho en la
interpretación y aplicación de tratados comunitarios. Su jurisdicción es obligatoria en la mayoría de los
casos y en las siguientes controversias:
• Infracción del derecho comunitario.
• Control de legalidad de la actividad o inactividad de los órganos comunitarios.
• Examen prejudicial de las cuestiones relativas a la interpretación del derecho comunitario o a la validez de
los actos comunitarios que le sometan las jurisdicciones internas.
• Responsabilidad extracontractual de las comunidades.
• Litigios entre comunidades y funcionarios y agentes a su servicio.
• Contratos concluidos por las comunidades que contengan cláusulas compromisorias de sumisión al tribunal.
• Controversias entre Estados miembros relacionadas con el objeto de los tratados que le sean sometidos en
virtud de un compromiso.
• Emisión de dictámenes.
Poseen ius Standi los Estados, órganos comunitarios y los particulares.
• Tribunal de justicia del acuerdo de Cartagena. Es un órgano judicial principal en el marco del proceso de
integración económica del grupo subregional andino, compuesto por Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia y
Venezuela.
• Tribunal europeo de DD.HH. Conoce de los asuntos relativos a la interpretación y aplicación de la
convención europea sobre salvaguardia de los derechos del hombre y libertados fundamentales, concluido
en Roma en 1950. son partes ante él la comisión y los Estados signatarios de la convención.
• Corte interamericana de DD.HH. Establecida por la convención de San José en 1969. Su jurisdicción se
limita a la aplicación e interpretación de la convención. Poseen ius Standi los Estados signatarios y la
comisión interamericana de DD.HH.
Hoy los Estados han tratado de crear un tribunal permanente de justicia internacional, principalmente con
posterioridad a los crímenes internacionales acaecidos en Ruanda y la ex Yugoslavia; y a la necesidad de crear
tribunales ad hoc o especiales para castigar esos crímenes. Es por ello que las comisión de derecho
internacional elaboró el proyecto de estatuto del tribunal permanente internacional, que lo crea como órgano
jurisdiccional y además, establece su competencia y el procedimiento al cual debe sujetarse. Este proyecto se
encuentra a la espera de su entrada en vigor, ya que aún no se han reunido las firmas necesarias para que ello
ocurra.
CIJ como órgano judicial.
En cuanto a su jurisdicción es de tipo facultativa por excelencia, de manera que requiere el acuerdo de ambas
124
partes que aceptan esta jurisdicción.
Pero también se prevé en el estatuto de la CIJ la jurisdicción prorrogada, esto es, aquella a la cual se recurre
sin previo consentimiento de la otra parte aceptando contestar el fondo y sin oponer excepciones.
En cuanto a la competencia material se extiende a todos aquellos asuntos que las partes les sometan a su
decisión, aunque existen 2 casos en que la CIJ puede avocarse el conocimiento de un asunto sin previo
consentimiento de las partes:
• En virtud del art .41 de la Carta relativo a la adopción de medidas conservativas, la corte puede indicar
aquellas medidas para asegurar el resultado de la acción.
Puede interpretar sus fallos bastando el requerimiento de una de las partes.
La competencia de la corte se extiende a todos aquellos asuntos que las partes le sometan, pero también a los
especialmente previstos por la Carta o bien, en los tratados y convenciones vigentes.
El estatuto de la corte prevé la jurisdicción contenciosa de ésta, que consiste en la facultad que posee para
administrar justicia; para pronunciar una decisión obligatoria sobre el fondo de una controversia que le ha sido
sometida a su decisión. Pero esta jurisdicción puede ser voluntaria u obligatoria:
• Voluntaria. Se refiere a las controversias que las partes le sometan de común acuerdo, y a todos los asuntos
previstos en la Carta o en tratados; y estos últimos es necesario que estén registrados en la Secretaría de UN
para que tengan validez ante la Corte.
• Obligatoria. Tiene lugar como consecuencia de tratados o acuerdos internacionales que le reconozcan a la
Corte jurisdicción para resolver los asuntos que allí se señalan. Las partes en estos casos, se encuentran
obligadas a recurrir a la Corte y a acatar su fallo.
La CIJ anualmente publica una lista de Estados que han declarado obligatoria su jurisdicción. USA luego de
hacer esta declaración la retiró. Pero también se prevé en el estatuto la jurisdicción facultativa o cláusula
opcional, que consiste en la declaración de los Estados en que reconocen como obligatoria, ipso facto y sin
necesidad de un convenio especial, respecto de todo otro Estado que acepte la misma obligación, el ir a la
Corte en una controversia que se refiera a las siguientes materias:
• Interpretación de un tratado.
• Cuestión de derecho internacional.
• Determinar la existencia de un hecho que constituiría la violación de una obligación internacional.
• Naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación
internacional.
La declaración sobre la aceptación de una cláusula opcional puede hacerse condicionalmente o bajo condición
de reciprocidad o incluso, señalando un tiempo de validez.
Otra jurisdicción que también prevé el estatuto de la CIJ es la compulsoria, que es aquella contenida:
• En tratados vigentes, ya que de acuerdo al art. 36 del estatuto, la corte puede estar obligada a conocer de un
asunto cuando de antemano las futuras partes lo han pactado en tratados o convenciones vigentes.
• Tratándose de la cláusula opcional, el art. 36 prevé que los Estados partes del estatuto podrán, no importa
en qué momento, declarar como obligatoria de pleno derecho y sin un convenio especial con respecto a
todo otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la corte sobre todos los diferendos de
orden jurídico que tengan por objeto:
• Interpretación de tratados.
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• Todo punto de derecho internacional.
• Relación de un compromiso internacional.
• Naturaleza o extensión de una reparación debida.
Procedimiento ante la CIJ.
Se distinguen 2 fases: escrita y oral.
• Escrita. Comprende la comunicación al tribunal y a la otra parte, de las memorias, contramemorias, réplica
y dúplica, así como de todos los documentos en apoyo de sus tesis.
• Oral. Se refiere a escuchar el testimonio de personas, expertos, alegatos de los agentes, consejeros y
abogados.
Se pueden presentar ante la CIJ los siguientes incidentes.
• Medidas Conservativas, tienen por objeto salvaguardar los derechos de las partes para garantizar los
resultados de la acción.
• Excepciones Preliminares, tienen por objeto suspender el procedimiento hasta su resolución y lo es, por
ejemplo, la incompetencia del tribunal.
• Demandas Reconvencionales, una contrademanda que requiere de algunas condiciones:
• La instancia debe originarse por una demanda.
• La demanda reconvencional debe tener una relación directa con el objeto de la demanda.
• La corte debe ser competente para conocer de la demanda reconvencional.
• Intervención, un tercer Estado entra a tomar parte en el asunto, debiendo probar que tiene interés en
intervenir (tercerías).
• Arreglo Amigable, tiene la característica de poner fin al litigio.
• Desistimiento, puede deducirlo una o ambas partes y tiene por objeto no continuar con el asunto ante el
tribunal.
El fallo es definitivo e inapelable, pronunciándose en inglés y francés.
En cuanto a los recursos que pueden interponerse se encuentran el de interpretación y revisión, en términos
similares al arbitraje pero con la diferencia que antes de transcurridos 10 años desde la fecha del fallo.
Subjetividad de los Pueblos.
Evolución Histórica
Durante el siglo XIX no se hablaba de la subjetividad de los pueblos sino más bien del principio de las
nacionalidades.
El PDR Wilson al término de la 1ª Guerra lanzó por primera vez el concepto de autodeterminación de los
pueblos o de su libre determinación, que era una concresión del principio de las nacionalidades.
Finalizada la 2ª Guerra, la situación de los pueblos sometidos a dominación colonial se planteó desde
diferentes aspectos. USA y URSS por motivos diferentes, compartían su animadversión por el colonialismo,
no así el Reino Unido y Francia. Es por ello que se establecen 2 regímenes distintos:
• Consagrado en el capítulo XI de la Carta que se denomina declaración relativa a territorios no autónomos,
aplicable de un modo general a las colonias de los países vencedores o a las de Estados no enemigos.
• Capítulos XII y XIII, instauraban un régimen de administración fiduciaria aplicable a los territorios
sometidos a mandato. Creado por la Sociedad de las Naciones a los segregados de Estados enemigos como
126
consecuencia de la 2ª Guerra y aquellos territorios puestos voluntariamente bajo el régimen responsable de
su administración.
Observaciones:
• Los del primer régimen son regidos por su respectiva metrópoli, en virtud de títulos jurídicos preexistentes
y derivados del derecho internacional general.
Los territorios sujetos a administración fiduciaria se encomiendan a los Estados administradores por acuerdos
internacionales realizados de conformidad a la Carta.
• En los territorios no autónomos las potestades constituyentes y legislativas seguían en manos del Estado
metropolitano.
Mientras que en aquellos Estados administrados bajo el régimen de administración fiduciaria, su régimen
jurídico derivaba de los acuerdos mencionados.
• La Carta no establecía ningún órgano para controlar la gestión en los territorios no autónomos, aunque los
Estados administradores tenían la obligación de transmitir regularmente al Secretaria General información
estadística y de cualquier naturaleza técnica, que verse sobre las condiciones económicas, educativas y
sociales de los territorios por los cuales son respectivamente responsables.
Mientras que en el caso de la administración fiduciaria, como sabemos, se creó el Consejo de Administración
Fiduciaria con funciones de supervisión y control.
Esta última diferencia, sin embargo, se atenuó con posterioridad ya que la Asamblea General creó una
comisión especial sobre transmisión de informaciones, y a recomendación de ésta se estableció una comisión
sobre territorios no autónomos y más tarde, se creó la comisión de los 24.
La Carta contiene referencias expresas al principio de la libre determinación de los pueblos:
• El art. 1.2 señala que uno de los propósitos de la organización es fomentar entre las naciones relaciones de
amistad, basadas en el principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos.
• El art. 55 también se refiere a este principio al hablar de la cooperación internacional económica y social.
Con posterioridad la Asamblea General aprueba la resolución 1514 de 1960, sobre la descolonización de los
pueblos; y en 1970 la resolución 2625 sobre declaración de principios de derecho internacional referente a las
relaciones de amistad y cooperación entre los Estados.
En la resolución 1514 el principio de la libre determinación se configura como un derecho de los pueblos; sin
embargo, en la segunda resolución es además, un deber de los Estados el respetar este principio.
Otra diferencia es que en la resolución 1514 se puso énfasis en situaciones coloniales, por lo que de su sentido
de conjunto se desprendía que la libre determinación se establecía para los pueblos sometidos a la
colonización. La resolución 2625 no sólo se refiere a éstos sino también a los pueblos de cualquier Estado. En
todo caso, ambas salvaguardan el respeto a la unidad nacional e integridad territorial de cualquier Estado.
Hoy el derecho a la libre determinación comprende aspectos políticos, económicos, sociales y culturales.
Dentro de los primeros se encuentra lograr la constitución en un Estado libre e independiente, asociarse con
otro Estado o integrarse a él y ello, en un acto de elección libre y voluntario.
Los territorios sometidos a dominación colonial poseerán, de acuerdo a la resolución 2625, una condición
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jurídica diferente y separada del Estado que lo administra. Ello implica que las relaciones entre unos y otros
son de índole internacional y por tanto, regidos por el derecho internacional. Así surge la cuestión sobre el uso
de la fuerza por parte de la potencia administradora y el derecho a ejercer la legítima defensa por parte de los
territorios coloniales y no autónomos.
Así, los Estados socialistas y afroasiáticos preconizaron la prohibición del uso de la fuerza por parte de las
potencias administradoras y a la par reconocían la legítima defensa de los pueblos sometidos.
Finalmente la resolución 2625 reconoce por una parte, el deber de todo Estado de abstenerse de recurrir a las
medidas de fuerza, y también establece que los actos frente a esas medidas de fuerza que tengan como fin el
ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos, podrán pedir y recibir apoyo de conformidad con
los propósitos y principios de la Carta.
Hoy se considera que este principio forma parte del derecho positivo internacional. Así lo reconoció la CIJ en
el caso de Namibia en 1971.
Además, este principio ha sido determinante para la casi terminación total del colonialismo y la
universalización de la comunidad internacional.
También los pueblos constituidos en Estado son titulares del derecho de la libre determinación y el Estado
representa legítimamente al pueblo en su conjunto, no pudiendo por tanto, plantearse la subjetividad separada
de otros pueblos integrados en ese mismo Estado. Así podemos señalar que el núcleo de la autodeterminación
es el de elegir libremente sin injerencia externa su propio régimen político, económico y social, sin que se
pueda afirmar el derecho de secesión de un pueblo minoritario en el seno de una comunidad estatal. Esto
beneficiaría sólo al Estado que tiene un gobierno que representa a la totalidad del pueblo perteneciente al
territorio, sin distinción por motivos de credo, raza o color, resolución 2625.
En el caso de Sudáfrica, debido a la política del apartheid, las UN sostuvo a un pueblo en contra de su
gobierno que era eminentemente racista y de minoría blanca.
Sabemos que es un principio fundamental del derecho internacional contemporáneo el de la libre
determinación de los pueblos, que se ha originado en el contexto de la lucha por la descolonización. Y en este
sentido, la resolución 1514 de la Asamblea General de 1960, sobre declaración de independencia a los países
y pueblos coloniales tiene especial relevancia.
Claro que la formulación más general del principio está en la resolución 2625 de 1970 según la cual todos los
pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de
proseguir su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar ese derecho de
conformidad con las disposiciones de esta Carta.
También la jurisprudencia a través de la CIJ ha jugado un papel importante en la concresión del principio. En
dictamen de 1975 sobre el Sahara Occidental expresó la validez del principio de la autodeterminación se
define en cuanto a la necesidad de respetar la voluntad libremente expresada de los pueblos.
Algunos autores han estimado que el objetivo profundo de la determinación apunta a la realización de la
democracia, la que posee diversas formas de concresión y graduaciones diferentes de acuerdo a la
complejidad de factores existentes respecto de los diferentes pueblos, así como de su desarrollo.
Tratándose de pueblos sometidos a dominación colonial, el Estado que administra el territorio no es
considerado a la luz del derecho internacional como representante legítimo del pueblo que lo habita.
Esta norma ha dado lugar a 2 sistemas: Mandatos, propio de la Sociedad de las Naciones, y Fideicomisos de
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UN.
La Carta en su capítulo XI hace una referencia además, a los territorios no autónomos y la CIJ en el dictamen
sobre Namibia declaró que la evolución ulterior del derecho internacional respecto a los territorios no
autónomos, tal como está consagrado en la Carta, ha hecho de la autodeterminación un principio aplicable a
todos estos territorios.
La resolución 2625 atribuyó a los territorios no autónomos una condición jurídica y separada de la del
territorio del Estado que lo administra, hasta que el pueblo o colonia haya ejercido su libre determinación.
El principio de la libre determinación se concreta en la expresión libre y genuina de la voluntad del pueblo de
un territorio no autónomo, el cual podrá alcanzar la plenitud del gobierno, constituyéndose en un Estado
independiente tal cual lo señala la resolución 2625.
Así, entre estos pueblos sometidos a dominación extranjera se mencionan el Palestino y algunos sometidos a
regímenes racistas, los que tiene el derecho de liberarse de tal situación y por tanto, se afirma que son sujetos
de derecho internacional.
Los pueblos constituidos en Estados son titulares del derecho de la libre determinación. En estos casos, el
Estado representa legítimamente al pueblo en su conjunto y es por ello que no puede plantearse la subjetividad
internacional separadamente de otros pueblos integrados en ese mismo Estado.
Ahora, el núcleo fundamental del derecho de autodeterminación es la manifestación de soberanía, esto es,
elegir libremente sin injerencia externa su propio régimen político, económico y social, y ello a la luz de 3
principios fundamentales de orden internacional:
• Soberanía e Integridad Territorial del Estado. No se admite la secesión de un pueblo minoritario dentro de
una comunidad estatal.
• No Intervención en los Asuntos Internos de los Estados. De acuerdo a la resolución 2131 de 1965 que
señala todos los Estados deben respetar el derecho de la libre determinación e independencia de los
pueblos y naciones, el cual ha de ejercerse sin trabas ni presiones extrañas, con absoluto respeto a los
DD.HH. y a las libertades fundamentales.
• Respeto a los DD.HH.
Las UN ha definido la autodeterminación en el contexto del mantenimiento de la paz y seguridad
internacional. Es de observar que muchos instrumentos internacionales han establecido además, el derecho de
todos los pueblos a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales y su derecho al desarrollo.
La resolución 1803 de 1962 contiene la declaración sobre soberanía permanente de la riqueza y recursos
naturales.
El derecho de desarrollo se encuentra en la resolución 3201 y también la declaración sobre el establecimiento
de un nuevo orden económico internacional de 1974 y la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los
Estados de 1974, son los instrumentos que en la actualidad vienen a confirmar y concretar este principio.
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