UNIDAD Nº 1 LA RELACIÓN JURIDICO−PRIVADA INTERNACIONAL, Orchansky (página 14):

UNIDAD Nº 1
LA RELACIÓN JURIDICO−PRIVADA INTERNACIONAL, Orchansky (página 14):
Esta expresión se utiliza en DIP con un sentido amplio equivalente a situación jurÃ-dica en general, por
ejemplo la capacidad de una persona, la forma de un testamento, la validez intrÃ-nseca de un contrato, los
efectos personales y patrimoniales del matrimonio, el derecho de sucesión, la calidad de comerciante, etc.
Esta acepción amplia nos distancia del concepto relación jurÃ-dica que supone un sujeto activo y otro
sujeto pasivo.
Cuando todos los elementos de la relación jurÃ-dico−privada son nacionales se está en presencia de una
relación jurÃ-dico−privada nacional que afecta exclusivamente a una sociedad, y que se rige por el derecho
privado elaborado por ésta. Pero la realidad de la vida social y el tráfico internacional provocan el
nacimiento de otro tipo de relaciones jurÃ-dicas: las internacionales o extranacionales. Las vinculaciones
continuas y cada vez más frecuentes entre las diversas sociedades nacionales y los hombres que las forman,
quienes no pueden vivir aislados ya que poseen naturaleza cosmopolita y una tendencia constante a
proyectarse más allá de las respectivas fronteras, producen innumerables fenómenos de interpretación.
Debido a estos fenómenos de interpretación, que en la práctica suelen ser mucho más complejos que en
una teórica descripción ejemplificativa, a una relación jurÃ-dico−privada se incorpora un elemento
extranjero. Y esa presencia de un elemento extranjero, debido a la vinculación con una sociedad extranjera,
transforma a la relación en internacional.
La existencia de las relaciones jurÃ-dico privadas internacionales constituye un hecho social evidente. Este
hecho social ha dado origen al DIP.
El criterio utilizado para distinguir las relaciones jurÃ-dico−privadas internacionales es puramente teórico.
Nos hemos limitado a señalar la presencia de un elemento extranjero para caracterizar una relación
jurÃ-dico−privada internacional y dicho elemento extranjero puede provenir de la conexión de las personas,
los bienes o la voluntad exteriorizada de los hombres, con una sociedad extranjera.
Teóricamente cualquier relación que contenga algún elemento personal, real o voluntario extranjero, se
transforma en internacional. En cambio, el criterio positivo requiere para la caracterización de una relación
jurÃ-dico−privada internacional, que se consulte previamente al sistema de DIP perteneciente a cada
ordenamiento positivo local, ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo.
EJEMPLO: para el DIP Argentino la capacidad de las personas fÃ-sicas se rige por la ley de su respectivo
domicilio, sean las personas nacionales o extranjeras.
La nacionalidad de las personas, teóricamente constituye un elemento influyente, positivamente es un
elemento neutro puesto que nuestro ordenamiento jurÃ-dico no lo tiene en cuenta.
Si un argentino domiciliado en Argentina vende un bien a un español domiciliado también en Argentina,
ésta relación es, conforme al criterio teórico, internacional por la nacionalidad de uno de los contratantes;
pero según el criterio positivo es nacional, porque la capacidad de las personas se rige por la ley del
domicilio, siendo en este caso la nacionalidad española un elemento neutro. El DIP Argentino decide qué
grupo de relaciones son nacionales y cuáles son internacionales.
Cuando todos los elementos de una relación son nacionales pueden reputarse de ante mano a la relación
como nacional; de igual modo cuando todos los elementos son extranjeros pueden reputarse de ante mano
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como internacional, o como absolutamente internacional. Pero las relaciones intermedias o llamadas
también relaciones con elementos extranjeros, deben ser calificadas con arreglo al DIP para saber qué
son.
CONCEPTO, CIENCIA, AUTONOMIA Y NOMBRE DEL DIP, Goldschmidt (página 3):
CONCEPTO:
El DIP es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos
casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirecto, analÃ-tico y sintético judicial y
basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.
Dimensión sociológica:
1−Casos iusprivatistas con elementos extranjeros:
El DIP comparte con cualquier otra materia jurÃ-dica el hecho de que comprende una congerie de casos. El
caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser
la controversia actual o eventual.
El caso debe pertenecer al DIP, o sea, al Derecho Civil o Comercial; el DIP no se ocupa, en cambio, de casos
que pertenezcan al Derecho Público. La razón está en que sólo en la órbita del derecho Privado rige
todavÃ-a el principio de la extraterritorialidad pasiva, consistente en que en un paÃ-s no se aplica solamente
el Derecho Privado propio, sino igualmente, en su caso, Derecho Privado extranjero, y en que el DIP está
indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del derecho.
Extraterritorialidad pasiva: significa que a un caso aplicamos derecho extranjero; extraterritorialidad
activa alude, en cambio, al supuesto de que aplicamos a un caso mixto excepcionalmente Derecho propio,
conforme ocurre en el orden público internacional.
El caso iusprivatistas debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabilidad del
Derecho propio o de un Derecho extranjero; en otras palabras, para que el supuesto pertenezca al DIP. El
elemento extranjero, por lo demás, puede ser personal, real o conductista.
Elemento extranjero personal: uno de los protagonistas es extranjero, sea que ostente una nacionalidad
extranjera, sea que no tenga ninguna; o uno de ellos posea un domicilio o una residencia extranjera. Elemento
extranjero real: el negocio jurÃ-dico recae sobre un bien sito en el extranjero o inmatriculado en un registro
extranjero. Elemento extranjero conductista: el delito, el cuasidelito, el negocio jurÃ-dico se llevan a cabo
en el extranjero; muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el personal, ya que
normalmente la conducta efectuada en el extranjero supone una residencia en el extranjero, no habiendo, sin
embargo, coincidencia si el negocio se lleva a efecto por representantes (en el matrimonio celebrado por poder
en Méjico la ceremonia se realiza en Méjico, mientras que los contrayentes tienen domicilio y residencia
en Argentina).
Como los casos además de elementos extranjeros, deben contener elementos argentinos, serÃ-a lÃ-cito
afirmar que nuestros casos son siempre mixtos.
2−Soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros:
Las soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros pueden ser de dos tipos. Las soluciones,
en efecto, pueden o inspirarse en el Derecho propio del paÃ-s en el que la controversia surge (solución
territorialista) o elegir entre los diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede, su
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centro de gravedad (soluciones extraterritorialista).
Dimensión NORMOLOGICA:
La norma es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Como tal, la norma se compone de dos
partes: en la primera la norma describe la situación social que reclama un reparto (tipo legal), mientras que
en la segunda esboza la solución de ella (consecuencia jurÃ-dica).
La norma puede ser general o individual. Todo caso se soluciona, finalmente, por una norma indiviual.
1−El Tipo legal:
El tipo legal de la norma iusprivatistas internacional (o de la norma de colisión) describe el caso
iusprivatistas con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurÃ-dica pone de realce su solución.
La diferenciación de las normas iusprivatistas internacionales se produce con miras a la territorialidad o
extraterritorialidad de sus consecuencias jurÃ-dicas.
2−La consecuencia jurÃ-dica:
Emplea un método diferente según que la solución adoptada sea la territorialista o la extraterritorialista.
En el primer caso la consecuencia jurÃ-dica resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal
(método directo); en el segundo supuesto, al contrario, la consecuencia jurÃ-dica, lejos de enfrentar el
problema planteado en el tipo legal, se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver (método
indirecto), método este último, que según las circunstancias requiere a veces completarse mediante
métodos auxiliares.
• El Método Directo:
Consiste en que la norma, en su consecuencia jurÃ-dica, resuelve el problema planteado en su tipo legal.
El método directo es el que emplean normalmente las normas de derecho privado y de derecho público.
• El Método Indirecto y sus secuelas:
Una vez que se adopte una solución extraterritorialista, siempre están en tela de juicio ante un caso
iusprivatistas con elementos extranjeros varios Derechos como posiblemente aplicables: siendo ello asÃ-, la
norma debe elegir cuál de estos Derechos ha de ser aplicado, y esta elección es la que lleva a efecto el
método indirecto. Extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero y método indirecto son, por ende,
anverso y reverso de la misma medalla, y ambos nacen en la misma ocasión (primer momento estelar del
DIP, o sea en 1228, en la Glosa de Acursio, al sugerir aquel jurista que el Juez de Módena hubiese de aplicar
al demandado boloñés el Derecho de Bolonia. Desde entonces distinguen los especialistas, a diferencia de
los legos y de muchos abogados no especializados, entre derecho aplicable y juez competente.
El método indirecto es inequÃ-voco con miras a casos relativamente internacionales, mientras que resulta
multÃ-voco con respecto a casos absolutamente internacionales.
Los casos pueden dividirse en absolutamente nacionales, relativamente y absolutamente internacionales. Un
caso es absolutamente nacional si todos sus elementos en el momento crÃ-tico se vinculan a un solo paÃ-s;
ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en la Argentina entre argentinos
con domicilio argentino. Es evidente que el Derecho aplicable es el argentino. El caso absolutamente nacional
no forma parte sistemáticamente del DIP; pero su concepto es pedagógicamente imprescindible porque es
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necesario para comprender el del caso relativamente internacional. El caso relativamente internacional es
aquel que nace como caso absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte
internacional; ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en España entre
españoles con domicilio español, pero viviendo en esta fecha de la deducción de la demanda el
matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional (español), al que,
no obstante, se añade por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento internacional.
También en estos casos relativamente internacionales es obvio que el Derecho aplicable a la validez o
nulidad del matrimonio debe ser el Derecho español, en razón de que sólo este pudo ser tenido en cuenta
por los cónyuges al celebrar el matrimonio. Si hablamos de Derecho español, no nos referimos
necesariamente al Derecho Civil español, pero sÃ- a aquel derecho Civil declarado aplicable por el DIP
español. El caso absolutamente internacional es aquel que ya en su génesis muestra diversos elementos
nacionales; ejemplo: controversia sobre validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un
francés y una española domiciliados en aquel momento el primero en Inglaterra y la segunda en
Alemania, planteándose el juicio en la Argentina donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En
un supuesto de esta especie el método indirecto sigue en pie, pero no arroja una solución unÃ-voca, en
razón de que no menos que seis diversos Derechos reclaman su intervención.
Por esta razón, la multivocidad del método indirecto en los casos absolutamente internacionales reclaman
la presencia de un método auxiliar que es el método analÃ-tico. El método analÃ-tico a fin de
dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola controversia, la despedaza mediante su análisis
sometiendo a cada uno de los Derechos cuya intervención se estima legÃ-tima, uno de los elementos de la
controversia en los que su análisis la descompone.
El análisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analógicamente las categorÃ-as analÃ-ticas del
Derecho Civil; por esta razón, el método analÃ-tico en DIP es analÃ-tico−analógico.
En Derecho Civil se emplea, en efecto, un método analÃ-tico. Si se desea saber si un contrato es válido o
nulo, el civilista no hecha sobre el caso una mirada sintética, sino que analiza la validez del contrato desde
el punto de vista de la capacidad del derecho y de hecho de las partes, desde el ángulo visual de la forma
solemne del contrato y con miras a la validez intrÃ-nseca de éste (consentimiento sin vicios, licitud de la
causa, etc.). Este mismo método analÃ-tico es trasladado analógicamente al DIP; y asÃ- se somete la
capacidad de las partes a un Derecho (por ejemplo, el derecho domiciliario), la forma del negocio a otro (por
ejemplo, al Derecho del lugar de su celebración) y la validez intrÃ-nseca tal vez a un tercero (verbigracia, el
derecho nacional de las partes).
El método analÃ-tico−analógico busca la solución del caso, y es por consiguiente un método
constitutivo. Como tal, se dirige, en primer término, al legislador, y sólo derivadamente al juez.
Excepcionalmente el Código Civil descarta el método analÃ-tico−analógico; asÃ- en el artÃ-culo 10 por
considerar que la soberanÃ-a territorial exige que cuanto se relaciona con los inmuebles argentinos haya de
someterse al Derecho argentino, y en el art 2 de la Ley de Matrimonial con miras al favor matrimonii, ya que
es razonable suponer que si se juzga la validez de un matrimonio en casi todos sus aspectos (capacidad
nupcial, forma, validez intrÃ-nseca) por el Derecho elegido por los novios por ser ellos quienes eligen el lugar
de la celebración de la boda, éste saldrá victorioso del examen. En ambos supuestos nos encontramos,
pues, con un método sintético−legislativo, originario.
Resumiendo lo dicho de modo gráfico, se puede afirmar que los casos mixtos son normalmente polÃ-gamos:
un caso y varios derechos, siendo excepcionalmente monógamos: un caso y un derecho.
El método analÃ-tico en el Derecho Privado funciona satisfactoriamente, siempre que el legislador controle
el análisis por la pertinente sÃ-ntesis. Análisis y sÃ-ntesis se contrabalancean.
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AsÃ-, por ejemplo, descompone el legislador el caso de la muerte de una persona casada mediante el análisis
en dos problemas: liquidación del régimen matrimonial de bienes y sucesión mortis causa; pero a
renglón seguido compara los dos resultados y adapta uno al otro. Si, verbigracia, el régimen de bienes es
el de la separación, el cónyuge supérstite hereda una porción considerable; si, en cambio, el régimen
es el de comunidad de gananciales, el cónyuge sobreviviente a lo mejor queda excluido en la herencia de los
gananciales del premuerto en concurrencia con descendientes.
Al trasladar analógicamente el método analÃ-tico al DIP, desaparece la sÃ-ntesis del legislador que era la
corrección del análisis, por la sencilla razón de que ningún legislador nacional ni internacional puede
prever las incoherencias en las cuales el método analÃ-tico lo puede enredar. El método analÃ-tico sale
del control, y produce un efecto desintegrador.
Supongamos, por ejemplo, al régimen de bienes se aplica el Derecho inglés como Derecho del primer
domicilio conyugal, y a la sucesión el Derecho argentino como Derecho de último domicilio del causante;
entonces puede ocurrir que el cónyuge supérstite carezca de toda participación en la liquidación del
régimen de bienes por tratarse del régimen de separación y que tampoco herede por constituirse la
herencia mediante los bienes ganados por el cónyuge premuerto durante el matrimonio en los cuales suceden
exclusivamente sus descendientes. En el supuesto inverso, al contrario, podrÃ-a acaecer que el cónyuge
sobreviviente tocara primeramente la mitad de los bienes gananciales, y que luego heredara una porción
considerable en concurrencia con hijos comunes de los gananciales del cónyuge premuerto.
Un caso claro de efecto desintegrador del método analÃ-tico nos lo proporciona el caso Grimaldi. La
Cámara aplica a la adopción Derecho italiano que la autoriza. Pero luego se aplica a la vocación sucesoria
de la hija adoptiva Derecho argentino, que no la reconoce por la sencilla razón de que el derecho sucesorio
argentino se basa en el derecho argentino de Familia que en aquel entonces repudiaba la adopción. Si la
cámara se hubiese dado cuenta de la situación y hubiese manejado el método sintético−judicial, ella
hubiese aplicado el Derecho sucesorio que la Argentina habrÃ-a tenido si hubiese aceptado la adopción,
teniendo en cuenta el Derecho anterior al C.C., los proyectos de reforma, la Ley 13252 y el Derecho
Comparado.
Con un sÃ-mil se puede comparar el método analÃ-tico en el Derecho Privado con la compra de una
máquina completa en una fábrica: el fabricante la descompuso, pero luego la compuso y, por ende, es de
suponer que funcione. En el DIP, en cambio, la situación es comparable a varias compras de partes de la
máquina en diversos establecimientos; en esta hipótesis puede ocurrir que las diversas piezas no calcen e
inclusive que el establecimiento al que pedimos una determinada rueda, carezca de existencia. Otro sÃ-mil:
Un autor compone una novela yuxtaponiendo trozos de tres novelas diferentes con respecto al encuentro, al
conflicto y a la reconciliación de la pareja protagonista.
Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer método que debe suministrar la sÃ-ntesis; pero esta
sÃ-ntesis en el DIP no la puede brindar el legislador a priori, sino que nos la debe proporcionar el juez a
posteriori. Por ello, se habla del método sintético−judicial.
En el ejemplo descripto el juez habrÃ-a de impedir tanto que el cónyuge por la combinación caprichosa de
mosaicos de diversos ordenamientos reciba demasiado poco, como que logre demasiado mucho.
El método sintético−judicial busca una solución del caso; por ello es un método constitutivo, y como
la solución que busca es material, se trata de un método constitutivo−material. Por lo demás, no se dirige
al legislador, sino, como pone de realce su propio nombre, el juez.
¿Cuántos derechos voy a aplicar?
Todos los que sean necesarios, pero la sentencia sólo voy a dictar una.
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En sÃ-ntesis: el método de Goldschmidt es INDIRECTO, ANALÃTICO−ANALÓGICO Y
SINTÉTICO−JUDICIAL. Todos van juntos.
Analizar, es estudiar.
AnalogÃ-a, es comparar.
SÃ-ntesis, la hace el juez en el resuelvo.
Dimensión DIKELÓGICA:
Los casos pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un paÃ-s o a otro, o a varios a la
vez. Su tratamiento debe tener en consideración esta su pertenencia, tanto porque sus protagonistas muchas
veces durante el desarrollo del caso la tienen en cuenta y lo adaptan al Derecho del paÃ-s, como porque cada
paÃ-s posee un derecho a reglamentar los casos que a él se vinculan. En otras palabras, urge distinguir
entre casos (o elementos de casos) propios, y casos (o elementos de casos) extranjeros, y con miras a estos
últimos respetar el Derecho del paÃ-s al que ellos pertenecen. La justicia exige, el respeto al carácter
extranjero de un caso.
En primer lugar, es necesario distinguir entre casos propios y casos extranjeros. A este efecto, cada paÃ-s
debe indicar qué elementos de un caso se estiman como decisivos desde el indicado ángulo visual. En este
orden de ideas se encuentran en el campo del DIP comparando diferencias de criterios. Sobre todo hay que
mencionar la controversia sobre si la nacionalidad o la extranjerÃ-a del caso dependen de la nacionalidad o
del domicilio de los protagonistas. También procede recordar otra discrepancia sobre el carácter decisivo
que debe darse en materia de contratos al lugar de la celebración o al lugar de cumplimiento. Con respecto a
estas discrepancias, es lÃ-cito considerar algunas conexiones como más justas que otras; pero no serÃ-a
posible negar que todas se producen dentro de una sincera búsqueda de la solución más justa.
En otras hipótesis, en cambio, la elección del factor decisivo para resolver sobre la nacionalidad o la
extranjerÃ-a del caso no descansa en el afán de hacer justicia, sino en el anhelo chauvinista de anexionar
cualesquiera casos que llegan a nuestra esfera de influencia, por muy evidente que fuese su carácter de
extranjerÃ-a.
En segundo lugar, y una vez que hayamos caracterizado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero,
es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto al
elemento extranjero; y el respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con él
harÃ-an en el paÃ-s al que pertenece.
Como en el paÃ-s al que el caso pertenece le aplicarÃ-an su propio Derecho, el medio del que disponemos
para rendir el debido respeto a la extranjerÃ-a del caso, es la llamada aplicación del Derecho extranjero.
Aplicando, pues, en nuestro paÃ-s Derecho Privado extranjero, éste resulta extraterritorial. Por ende, es
igualmente correcto sostener que el medio por el que tributamos respecto a la extranjerÃ-a del caso, es el
reconocimiento de la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero. A la inversa, el respeto negativo nos
hace reconocer la territorialidad del Derecho Público extranjero.
Vemos, por consiguiente, que la justicia rechaza las soluciones territorialistas con su traducción normativa
del método directo, y que legitima las soluciones extraterritoriales con sus secuelas normativas del
método indirecto. El territorialismo total es totalmente injusto al no distinguir entre casos propios y casos
extranjeros. El territorialismo moderado es moderadamente injusto en cuanto lleva a cabo la distinción
mencionada y trata los casos extranjeros con cierto respeto; pero este respeto es indiscriminado en cuanto solo
tiene en consideración la extranjerÃ-a del caso sin matizarla, según su procedencia polÃ-tica, como
francesa, inglesa, etc.
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LA CIENCIA DEL DIP:
Toda ciencia es ciencia de alguna materia. La Ciencia del DIP es obviamente Ciencia del DIP. Como el DIP
posee una estructura trialista, su captación cientÃ-fica tiene que reflejarla, y habrá, pues de describir cada
problema iusprivatista internacional de modo trialista.
Pero una ciencia no se compone de una yuxtaposición de descripciones de problemas. Para que las
descripciones de problemas formen una ciencia, ellas deben formar un sistema. Por otro lado, el sistema es el
producto de un método que indica cómo deben ordenarse los problemas al hilo de un determinado criterio.
El método sistematizador de la descripción de una materia no es un método constitutivo de ésta
última ya que no proporciona soluciones; este método sistematizador es un método expositivo, y como
tal no se dirige ni al legislador, ni tampoco al juez, sino que tiene por destinatario al hombre de ciencia.
Como la ciencia capta la realidad de manera lógica y neutral de la realidad jurÃ-dica se lleva a cabo por
medio de la norma, el método sistematizador de la ciencia del DIP ha de partir de la norma iusprivatistas
internacional. He aquÃ- lo que se llama la concepción normológica de la ciencia del DIP, la cual consiste
en hacer del análisis de la estructura de la norma iusprivatistas internacional en el punto de partida de la
ciencia del DIP.
El análisis de las normas iusprivatistas internacionales nos hace ver normas individuales, conforme se hallan
por ejemplo en la sentencia que resuelve controversias sobre problemas del DIP, normas generales que son las
que suelen hallarse en los textos legales, como, verbigracia, en los artÃ-culos 6 a 12, 1205 a 1214, etc., del
CC, y por último una norma generalÃ-sima, obra de la abstracción cientÃ-fica y que sistematiza los
problemas que sin excepción pueden seguir tanto en las normas generales como en las individuales. Con
miras a estos tres tipos de normas la ciencia del DIP se estructura en dos partes: una parte general y una
especial. La parte general se dedica al estudio de la norma generalÃ-sima, mientras que la parte especial está
consagrada a la descripción de las normas generales y especiales.
El DIP nace en 1228 con la Glosa de Acursio, cuando la sensibilidad dikelógica despierta en presencia de
casos iusprivatistas internacionales y sugiere una solución respetuosa; la Glosa contiene una norma
individual. Mucho más tiempo transcurre hasta que encontramos normas generales en nuestra disciplina. No
obstante, relativamente pronto se decreta el dominio de la lex situs rei (ley de la situación de la cosa) para
los inmuebles, el imperio de la ley domiciliaria para cuestiones personales, y la obsesión de la ley local en lo
que concierne a las formas de los actos. Lo último que entró en el campo visual de los juristas fue la norma
generalÃ-sima, sin embargo antes de su descubrimiento no era posible elaborar una parte general, y una
ciencia sin parte general es como una persona sin cabeza. La norma generalÃ-sima del DIP que comprende
los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco a poco a partir de 1849 y cobra su forma completa
en 1935. En efecto, en 1849 Savigny (1779 a 1861) enuncia por primera vez el problema del Orden Público
internacional. En 1878, con motivo de dos sentencias francesas, se llama la atención sobre el Fraude a la Ley
(caso de la Condesa de Charaman Chimay) y el reenvÃ-o (caso Forgo). En 1897 presenta BartÃ-n, de nuevo
con motivo de una sentencia francesa (caso de llamada viuda Maltesa), el problema de las calificaciones. En
1931 a la luz del caso Ponnoucannamalle, se trae a colación el problema de la cuestión previa. Por último
en 1935 cuando el autor elaboró la concepción normológica del DIP y, simultánea y consustancialmente,
su sistema cientÃ-fico, sugirió a la luz de la conciencia teórica el problema de aplicación del Derecho
extranjero, que hasta esa fecha habÃ-a sido confundido tenazmente con el problema del tratamiento del
Derecho extranjero en el proceso.
LA AUTONOMÃA DEL DIP Y DE SU CIENCIA:
El DIP disfruta en la Argentina de la autonomÃ-a académica. Ello significa que en todos los planes de
estudio, tanto de las universidades nacionales y provinciales, como de las privadas, DIP constituye una
asignatura independiente que se haya al final de la carrera.
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Parece que por primera vez la materia fue introducida en el reglamento de los estudios por el decreto del 5 de
marzo de 1857, firmado por Pastor Obligado y Dalmasio Vélez Sarfield, hallándose las cámaras en
receso.
En la Argentina no existe, en cambio, autonomÃ-a legislativa. Las disposiciones referentes al DIP se hallan
dispersadas en el Código Civil y en el Código de Comercio, y también, por cierto, en leyes
complementarias como la Ley Matrimonial, el decreto−ley referente a cheques, etc. Este colonialismo se debe
al hecho de que nuestra legislación es anterior a la elaboración de la Parte General de nuestra disciplina, e
ignoraba, por ende, su personalidad cientÃ-fica. Sin embargo, el Tercer Congreso de DIP, reunido en
Córdoba en 1961 resolvió, al menos codificar en lo porvenir las disposiciones iusprivatistas internacionales
en el tÃ-tulo preliminar del CC; y el mensaje de elevación de la Ley 17711 da inclusive lugar a la esperanza
de que será posible realizar el ideal de una regla especÃ-fica de DIP.
Un corolario de la falta de autonomÃ-a legislativa es la ausencia de la autonomÃ-a literaria. En efecto
civilistas y comercialistas al tropezar en sus trabajos sobre Derecho civil y comercial con disposiciones
referentes al DIP, las incluye en la órbita de sus intereses, de suerte tal que al lado de libros dedicados
exclusivamente al DIP, nos encontramos con numerosos pasajes pertinentes dentro de la literatura
iusprivatistas. Los trabajos de civilistas y comercialistas, pueden, por cierto, constituir una valiosa
colaboración para los especialistas del DIP, si aquellos tuviesen en cuenta la parte General de nuestra
disciplina. Es indudable que en la medida en que avanza el tiempo y el conocimiento de esta nueva
adquisición cientÃ-fica se expande, la condición indicada se cumplirá cada vez con mayor frecuencia;
pero tampoco es dudoso que en la época de tránsito los iusprivatistas que siendo estudiantes no
aprendieron la parte general del DIP, emitirán juicios que muchas veces irán a la zaga del proceso
cientÃ-fico y que también es un proceso humano.
Tampoco podemos vanagloriarnos de una autonomÃ-a judicial. Los mismos jueces en lo Civil y Comercial,
exclusivamente preocupados de casos internos y volcados sobre su Derecho Nacional, deben de repente
hacerse cargo de supuestos internacionales y enfrentar los problemas del Derecho comparado.
Numerosos son en la Argentina los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. En este hecho se desprende
con facilidad la jurisprudencia, de la práctica de los registros del Estado Civil, de Comercio, etc., de los
problemas de este tipo que surgen en la administración central, de las experiencias de las escribanÃ-as y de
otros conductos. Por otra parte no podrÃ-a ser de otro modo, dada la composición cosmopolita de la
población.
No obstante poquÃ-simos son en la Argentina los casos iusprivatistas con elementos extranjeros que reciben
un tratamiento respetuoso por medio de la imitación del Derecho extranjero. Los jueces, en todos los
paÃ-ses del mundo, están dominados por el afán invencible de someter todos los casos exclusivamente al
Derecho propio llamado afán hacia sus pagos o tirada hacia la querencia.
En la provincia de Mendoza funciona en la Corte un Departamento de colaboración internacional a cargo
del Dr. Stocco (DECI), por esa oficina pasan todos los exhortos desde y hacia otros paÃ-ses para el control
formal de los mismos, como asÃ- también las acciones de alimentos que deben cumplirse en otros paÃ-ses.
NOMBRE DE LA DISCIPLINA:
En el ordenamiento normativo argentino ninguna norma bautiza nuestra materia con un nombre especÃ-fico.
Desde luego usualmente se denomina la congerie de casos y soluciones que nos interesan, con el nombre de
DIP.
El nombre es ambiguo. Pero lo que realmente importa es que uno sepa lo que dicho nombre significa. Hélo
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aquÃ-: Derecho de la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero. Este tema no se debe confundir con
el de la delimitación del ámbito especial propio del Derecho Privado, el cual no es sino una parte del
anterior. Otra cosa, a su vez, es un Derecho Privado común a varios paÃ-ses: Derecho Privado Internacional
cuya existencia harÃ-a superflua la del DIP. Por último, el DIP es igualmente distinto de un Derecho
Privado propio especial para casos con elementos extranjeros (Derecho de extranjerÃ-a), que si bien respeta el
elemento extranjero como tal, no le tributa el debido respeto por no considerarlo en su individualidad como
elemento inglés o francés o norteamericano, etc.
OBJETO, TEORIAS:
VICO: (página 20, per. Tomo)
CONCEPTO:
Toda disciplina cientÃ-fica debe tener un objeto, entendido como un fin genéricamente considerado, con
prescindencia de los fines particulares de cada una de las instituciones que integran esa disciplina. AsÃ- el
derecho civil tiene un objeto general, pero al mismo tiempo dentro de él las instituciones que lo integran
(matrimonio, filiación, sucesiones, etc.), tienen un objeto o fin particular puesto de manifiesto en la
regulación jurÃ-dica de la institución.
¿El DIP tiene un objeto propio, con prescindencia de todo contenido particular? Este, es precisamente, uno
de los tópicos más debatidos, como que hace a la esencia de la materia. Al respecto existen muchas
concepciones doctrinarias. Todas responden al propósito de contemplar adecuadamente la necesidad a que
responde nuestra disciplina, o sea, resolver problemas o conflictos jurÃ-dicos derivados de la actividad de
sujetos que por hallarse vinculados a diversas soberanÃ-as legislativas ponen en cuestión la aplicación al
caso considerado de dos o más derechos positivos. Si esa es la necesidad a que responde podemos decir
entonces que tiene como objeto especÃ-fico, procurar la solución de esos problemas o conflictos creados por
la actividad de los sujetos que anudan relacionados de derecho privado en las cuales existen uno o más
elementos extraños al derecho local.
Las diversas escuelas de DIP procuran alcanzar ese objeto de acuerdo a su propia técnica y modalidad, en
consonancia con el pensamiento jurÃ-dico que las inspira. Cada una de ellas tiene su pensamiento directriz, su
teorÃ-a general, y conforme a su concepción particular del mundo, de la vida, del derecho, señala el objeto
de nuestra materia, marca preferencia por un método, adhiere a determinadas fuentes.
SOLUCIONES:
Para la concepción clásica el DIP tiene por objeto único o predominante, la solución de los conflictos de
leyes, eligiendo el adecuado para ello entre los ordenamientos jurÃ-dicos concurrentes. De ahÃ- la estructura
indirecta de la regla de conflicto, que no da la solución material sino que indica el derecho competente para
suministrar la solución de fondo. Las normas del DIP asÃ- concebido siempre señalan un orden jurÃ-dico
nacional para que rija la relación extra nacional.
La concepción que llamarÃ-amos universalista, para diferenciarla de la anterior, atribuye al DIP no
solamente la misión de resolver los conflictos, sino también la de regular las relaciones jurÃ-dicas que
pueden surgir entre individuos sometidos a diversas soberanÃ-as legislativas. No se tratarÃ-a, entonces, de
hacer una elección entre las leyes concurrentes, sino, separándose de todas ellas, de anunciar reglas con
aplicación directa y substancial a las relaciones jurÃ-dicas de los individuos. Esta concepción asigna como
objeto a nuestra disciplina, asegurar la aplicación del derecho privado en la humanidad: se propone hacer
regir la relación jurÃ-dica extranacional por un derecho material también extranacional. Parte de la
observación de que ningún derecho material nacional es idóneo, en realidad, para regir la relación
extranacional, porque el comercio jurÃ-dico internacional supone una sociedad internacional en cuyo seno se
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desarrolla, y si el derecho es siempre obra del ambiente donde se crea cuyas necesidades contempla, es
lógico que el comercio jurÃ-dico internacional, deba regirse por el derecho privado de la sociedad
internacional. La argumentación es lógica, pero cabe preguntar si la solución es prácticamente posible.
CONCEPCION UNIVERSALISTA:
Para llegar a una conclusión fundada, veamos las dos teorÃ-as tÃ-picas que podemos encuadrar en la
concepción universalista:
UNIFICACION LEGISLATIVA: para esta doctrina, el objeto del DIP radica en el derecho uniforme
universal. Procura la supresión de los conflictos por medio de la creación de un derecho sustancial o de
fondo, único, ante el cual desaparece toda discrepancia legislativa. Creemos que está fuera de la realidad.
Se nos ocurre que se encuentran en dos polos opuestos irreales tanto la tesis del territorialismo absoluto como
la tesis del derecho uniforme universal: ambas aparecen como antÃ-podas en el campo de las concepciones
doctrinarias, pero igualmente utópicas. La primera si tuvo vigencia en algún momento de la historia, es hoy
absurda. La segunda, concebida como panacea universal para todas las materias del derecho privado, es
igualmente irrealizable. La diversidad que caracteriza a los derechos civiles en el mundo no es obra de la
simple voluntad de los Estados, sino producto de la diferencia de tradiciones, costumbres, ideas, culturas y
concepciones sociales, lo cual torna utópica su unificación absoluta. Además la carencia de un tribunal
mundial de casación dejarÃ-a en pie las divergencias provenientes de la diversa interpretación
jurisprudencial. Por otra parte, la unidad de la legislación entrañarÃ-a su inmovilidad, ya que no habrÃ-a
progreso posible sin el consentimiento de todos los pueblos, lo que equivale a decir que, prácticamente, no
se lograrÃ-a jamás. Y en última instancia, el Estado perderÃ-a el derecho de modificar sus leyes en caso de
necesidad.
DERECHO SUPRANACIONAL: Esta doctrina propugna una legislación superior, por encima de los
Estados, aplicable a los individuos solamente en sus relaciones internacionales. Es otra quimera, quizá más
ilusoria todavÃ-a que la anterior. Resulta en verdad una ironÃ-a, para quienes sufrimos ya el impacto de la
masa de leyes que ha creado la polÃ-fica actividad legislativa contemporánea, que se nos proponga una ley
más, y por añadidura universal. Por otro lado, ¿Quién definirÃ-a este derecho supranacional?
¿Quién lo harÃ-a observar, lo modificarÃ-a o lo derogarÃ-a? Problemas insolubles.
CONCEPCIÓN CLÃSICA:
Por eliminación de soluciones, llegamos a las que se han expuesto dentro del marco del DIP clásico,
inspiradas en la convicción común de que el único camino viable es el que se ha practicado hasta ahora y
que consiste en establecer las reglas para determinar en cada caso el derecho aplicable. Tal vez el ideal resida
en la unificación de las reglas de DIP en el seno de la comunidad internacional, es decir, es un DIP único
con autoridad en todas partes. De este modo el derecho no dependerÃ-a del tribunal encargado de aplicarlo y
los individuos tendrÃ-an la garantÃ-a cierta derivada del conocimiento anticipado de la ley aplicable. Aun
asÃ-, a pesar de que ese ideal es menos ambicioso, la realidad está lejos de permitirnos fundado optimismo
acerca de su logro. Ella nos enseña que cada paÃ-s posee su propio sistema de DIP, con todos los
inconvenientes derivados de semejante estado de cosas. Sólo cabe ir aproximándonos a ese ideal en la
medida humanamente posible, por las vÃ-as de los acuerdos internacionales, de la estructuración de
principios generales y del esfuerzo cientÃ-fico.
APUNTES DE CLASES: Dr. Candela
TEORÃA DE VICO: Divide al objeto en:
1−TeorÃ-a clásica:
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El objeto final del DIP, a lo que hay que tratar de llegar es a un acuerdo, por ejemplo, entre el juez argentino o
la ley argentina, con el derecho argentino y el uruguayo. La mejor forma es a través de un tratado
internacional; la Argentina lo firmó oportunamente, la unión Europea lo ha firmado, el MERCOSUR, el
nafta, porque cuando se firma o se llega a un tratado, ese juez que tenÃ-a el problema de qué ley le aplico a
esta gente, va a poder decir, aplico esta ley; la del MERCOSUR, les toca a los argentinos, brasileros,
uruguayos, paraguayos y a los venezolanos ahora.
Hay una ley común, ese serÃ-a el objeto final del DIP, llegar al acuerdo, al tratado internacional.
2−TeorÃ-a Moderna:
Una supra ley (o sea otra ley especial) es decir, que además de la ley interior tengamos otra ley que
involucre a varios paÃ-ses. Una ley inferior y una supra ley, Vico decÃ-a ¡esto es una locura!, cómo
pretenden que los argentinos que apenas saben su ley, alguien pretenda que además sepan otra ley (pasaron
30 años y empezaron los acuerdos internacionales donde hay supra leyes, ejemplo: el Tratado de Ouro
Preto, que son tratados que están sobre la ley nuestra, encima como una protección), y si yo quiero tratar
con un brasilero, debo hacerlo a través de las normas del MERCOSUR en vez de las normas internas
nuestras.
EJEMPLO: camión cargado con papas que va desde Entre RÃ-os a Brasil, lo frena la policÃ-a al entrar a
Brasil y le pregunta al camionero si las papas tenÃ-an la vacuna brasilera (cada papa tiene que estar
vacunada), no las tenÃ-a y entonces no lo dejaban entrar. El camionero llama al patrón y le dice que no lo
dejaban pasar y en Brasil estaba haciendo calor, por lo que si no se ponÃ-an en frigorÃ-fico las papas se iban
a podrir; el patrón llama a su abogado y este le dice: mire, acá hay tres leyes para aplicar, o aplicamos las
leyes argentinas sobre exportación de papas, o aplicamos las leyes brasileras sobre exportación de papas, o
aplicamos las normas del MERCOSUR. El abogado le dijo que no le aconsejaba las del MERCOSUR porque
eran muy largas, hay mucho proceso, iban a estar discutiendo tres meses y se le van a podrir las papas.
Él le aconsejó a acogerse a la jurisdicción brasilera (buena jugada), muy buen abogado.
Se presentaron a la jueza y esta resolvió bien, porque si bien las papas no tenÃ-an la vacuna brasilera,
tenÃ-an la vacuna argentina y es lo mismo.
En sÃ-ntesis, en la TeorÃ-a Moderna el objeto es una ley (un acuerdo que involucre a todos los estados o
más de un estado), ejemplo: la Unión Europea, es decir, una ley que se aplique (la misma) a un montón de
paÃ-ses que están de acuerdo a que esa ley se les aplique.
Vico decÃ-a que eso era una locura. Unión europea, 26 paÃ-ses con una ley general para todos los paÃ-ses,
tienen una uniformidad legislativa.
ESTELA MARIS BIOCCA, copias dadas por el profesor:
Por tratarse de una noción jurÃ-dica, cambiante en el tiempo y el espacio, debemos aclarar el significado que
atribuimos a la expresión Derecho Internacional Privado.
En cuanto a la comprensión del Derecho en general, partiendo de la concepción tridimensional que
reconoce en él hechos, normas y valores, entendemos con la teorÃ-a trialista del mundo jurÃ-dico, que este
es un conjunto de repartos de potencia e impotencia (lo que favorece o perjudica al ser y la vida), captados por
normas que los describen e integran y valorados (los repartos y las normas) por la justicia.
Muy diversas concepciones se han formulado y se formulan al DIP. La propia expresión Internacional
Privado manifiesta una dialéctica entre los dos elementos, que en distintas circunstancias se inclina más
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hacia uno u otro. En nuestros dÃ-as cabe reconocer que en general la privacidad ha aprovechado y promovido
tantos causes internacionales que, de cierto modo, hay una disminución de lo internacional.
Tradicionalmente se han reconocido al menos tres posiciones acerca del ámbito del DIP: las doctrinas
tripartitas, bipartitas y unitarias. La doctrina tripartita, originada en los paÃ-ses latinos, afirma que el
DIP abarca la NACIONALIDAD, EL DERECHO DE EXTRANJERÃA Y EL CONFLICTO DE LEYES.
La teorÃ-a bipartita procesal, de raÃ-z predominantemente anglosajona, considera que el DIP se refiere al
JUEZ COMPETENTE Y A LA LEY APLICABLE. La teorÃ-a bipartita material abarca EL CONFLICTO
DE LEYES Y EL DERECHO PRIVADO UNIFICADO. La teorÃ-a unitaria, que caracterizó a los paÃ-ses
germánicos, sostiene que se trata sólo DEL CONFLICTO DE LEYES. Es notorio que la doctrina latina
tiene más sentido internacional e incluso cierta proyección más publicista, en tanto la concepción
germana expresa más el sentido privado.
A esas teorÃ-as tradicionales se les han agregado otras, entre las que cabe señalar la posición tripartita que
incluye el conflicto de leyes, las normas privatistas especialmente redactadas para casos mixtos y las normas
de aplicación inmediata y diversas opiniones que valoran los despliegues procesales, por ejemplo,
jurisdiccionales y de reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros. Con su afirmación de
los ingredientes locales, las normas de aplicación inmediata acentúan la inter−nacionalidad y cierta
perspectiva de sentido público, en tanto las normas privatistas especialmente redactadas para casos mixtos
afirman el punto de vista de la privacidad.
APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:
Biocca dice que hay varias teorÃ-as y las nombra en escuelas:
ESCUELA LATINA:
Tuvo como principal exponente a los franceses, italianos, españoles y rumanos.
Hay órdenes establecidos de cómo va a ser el objeto del DIP:
• Orden de la nacionalidad: la nación es la que marca las pautas, seguirá ese sistema.
• Trato al extranjero: esto es muy importante porque en algunos paÃ-ses del mundo se ha dado al extranjero
muy buen trato Y otros paÃ-ses no reconocen el derecho extranjero. En el mundo ya se está limitando
todo esto, salvo en los paÃ-ses conflictivos de medio oriente, ejemplo, Afganistán, donde ser extranjero es
un certificado de muerte, porque por el solo hecho de ser extranjero se fusila, porque se supone que es
espÃ-a; en cambio en Inglaterra tratan al extranjero tan bien como a un inglés, para ellos , el trato al
extranjero es exactamente igual que el que le damos a los ingleses; sepan la ley inglesa y no hay ningún
problema, sepan conducir como conducimos los ingleses y no van a tener ningún parte; ahora, no le
vamos a aplicar la ley extranjera, pero sÃ- la ley inglesa en igualdad de condiciones.
• Conflicto de leyes: (que es lo más importante) ley nacional y extranjera.
ESCUELA ANGLOSAJONA:
Acá lo que se va a discutir no es la ley a aplicar, sino el juez que va a aplicar la ley. El juez que aplica la ley,
ejemplo: un argentino y un francés hacen un acuerdo comercial, vamos a dejar que los jueces ingleses, en
caso de controversia, diriman, pero los jueces ingleses van a decir, no, no, nosotros no vamos a estar porque
no es problema nuestro, esto es entre franceses y argentinos. ¡Hay conflicto de jurisdicción!
ESCUELA GERMÃNICA:
Piensa como la escuela latina, y dice que es un conflicto de leyes.
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CIURO CALDANI, copias dadas por el Dr. Candela:
La realidad actual muestra al DIP como un complejo de fondo y un proceso, cada uno con un centro y una
periferia.
A nuestro entender, en el centro del DIP de fondo está el conflicto de leyes, que determina siempre, en
última instancia, la particularidad de la meterÃ-a.
En sentido trialista, ese conflicto de leyes es captado como un conjunto de casos iusprivatistas con elementos
extranjeros y sus soluciones, captados los casos y las soluciones por normas basados en los métodos
indirecto, analÃ-tico−analógico y sintético−judicial e inspiradas, las soluciones y las normas, por el
respeto al elemento extranjero. Los rasgos especiales que hacen débiles a los elementos extranjeros
requieren un respeto que conduce al método indirecto y a la correlativa extraterritorialidad de las
respuestas.
Sin desconocer la vigencia que todavÃ-a conservan otras concepciones tradicionales, creemos que en la
periferia de dicho despliegue de fondo se destacan las soluciones privatistas gubernamentales especiales para
los casos mixtos (soluciones gubernamentales materiales), el ejercicio de la autonomÃ-a material de las partes
(que llega a la llamada autonomÃ-a universal) y las normas de aplicación inmediata. En este ámbito de
entorno, el respeto es sustituido por la conformación (que se da a los casos mixtos), la referencia (a la
autonomÃ-a) y la preferencia (en las leyes de aplicación inmediata), con avances del método directo, sea
por despliegues de la territorialidad (soluciones materiales y leyes d aplicación inmediata) o de la no
territorialización (autonomÃ-a material).
El núcleo privatista conflictual se complementa con una periferia donde se acentúa su privacidad en la
autonomÃ-a material de las partes y en las soluciones privatistas gubernamentales especiales para casos
mixtos y se incrementan los sentidos inter−nacionalistas y en cierto aspecto publicistas en las normas de
aplicación inmediata.
En el centro del ámbito procesal se hallan todas las cuestiones procesales que influyen en el DIP de fondo,
sea que resuelvan un conflicto de leyes mediante el método indirecto (DIP procesal) o establezcan
soluciones directas (Derecho Procesal Internacional Privado).
En el DIP Procesal hay pocas normas, que establecen, verbigracia, que las cuestiones materiales se rigen por
la lex causae y las procedimentales por la lex fori. En el Derecho Procesal Internacional Privado figuran los
problemas de jurisdicción, auxilio judicial, tratamiento procesal del Derecho extranjero, reconocimiento y
ejecución de sentencias y laudos extranjeros, etc.
En la periferia de este despliegue se encuentran las cuestiones procesales que afectan a elementos extranjeros
pero no al DIP de fondo: puede serlo en ciertos paÃ-ses el fuero especial para los extranjeros.
También aquÃ- puede reconocerse un núcleo privatista que se complementa en la periferia con
despliegues a veces más internacionalistas y publicistas, por ejemplo, con el fuero especial para los
extranjeros.
APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:
CIURO CALDANI (es más moderno) él se basa en una teorÃ-a que es el Derecho Internacional Público.
Habla del núcleo y la periferia.
En todos los paÃ-ses del mundo esta teorÃ-a la siguió Scudet (gran politólogo). El decÃ-a que a todo
problema de todo paÃ-s, hay un paÃ-s que es núcleo, que nuclea, que es el centro de la cosa. ¿Cuáles son
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los paÃ-ses que nuclean? Ejemplo, EEUU, Francia, Alemania, Inglaterra, España, Italia..
Uno dice entonces, ¡yo me voy a poner a discutir con ellos!, o mejor me adhiero a ellos o trato con ellos, y
giro alrededor de su esfera! Nosotros decÃ-a Scudet, podemos ser periferia, porque estamos en América ,
en la parte de más abajo, en el sur de América del Sur, que desde el punto de vista económico es muy
grave, estamos en el fondo, perdidos en el mapa, entonces en la periferia.
Nosotros nos vamos a aliar a paÃ-ses núcleos, si nos aliamos con los ingleses, franceses para tener tratos
cordiales; ¿qué es el núcleo en esta materia? Y evidentemente el núcleo es la ley, es el centro, foco,
ejemplo: el problema procesal es nuclear esta materia, quién es el que va a resolver la ley, y el periférico
son las naciones extranjeras.
FUENTES:
APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:
Son muy semejantes a las del derecho interno.
El artÃ-culo 38 del Convenio Berna (capital de Suiza; sobre Protección de las obras literarias y artÃ-sticas
del 9/9 de 1886, completado en ParÃ-s en 1896, revisado en BerlÃ-n en 1908, completado en Berna en 1914,
y revisado en Roma en 1928, en Bruselas en 1948, en Estocolmo en 1967, en parÃ-s en 1971 y enmendado en
1971) dice que son 5 las fuentes del DIP:
• Usos y costumbres internacionales.
• Principios generales del derecho.
• La jurisprudencia internacional.
• La doctrina internacional.
• Los Tratados
Goldschmidt agrega el derecho natural.
Existen otros Tratados también de gran importancia como el Tratado de Viena sobre los Tratados; Ginebra
y La Haya (se verán en bolillas siguientes).
ORCHANSKY, pág. 24:
Fuentes del DIP en general y del DIP Argentino en particular:
Existen numerosos criterios en relación al concepto de fuentes y a la clasificación de las mismas. Optamos
por el siguiente criterio, de acuerdo a la función que ellas desempeñan:
a)− la expresión fuentes de inspiración o fuentes desde el punto de vista histórico alude a los documentos
donde se encuentra la materia cuyo estudio se realiza. En ese sentido las obras de Story, Savigny y Freitas
constituyen la fuente histórica de inspiración de las normas del DIP contenidas en el CC argentino.
b)− Fuentes de vigencia o generadoras, se denominan aquellas de donde emanan o derivan las reglas
jurÃ-dicas de una disciplina.
En este sentido las normas escritas contenidas en el derecho interno, en los Tratados internacionales y las
costumbres locales, constituyen fuentes de vigencia del DIP.
El DIP Argentino está contenido principalmente en el CC (art. 6 a 14, 34, 81 a 86, 138, 139, 312 a 315, 400,
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401, 409, 410, 475, 487, 948 a 950, 1180 a 1182, 1205 a 1216, 1220, 3129, 3283 a 3286, 3470, 3611, 3612,
3634 a 3638, 3825); en la Ley de matrimonio Civil (art. 2 a 7 y 104); en la ley 19550 de Sociedades
Comerciales (art. 118 a 124) , en la ley 24522, de concursos (art. 4); en la Ley sobre propiedad intelectual
Nº 11723 (art. 13 a 15, 23, 57); la Ley sobre marcas y nombres comerciales Nº 3975 (art 41); en la ley
sobre patentes de invención Nº 111 (art. 2, 5, 46); en el código Aeronáutico, Ley Nº 17285 y en el
decreto−ley 4776 sobre cheques.
En cuanto a tratados, deben mencionarse en primer lugar los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, y la
CIDIP 1, 2, 3, y 4 que unificaron el DIP entre los paÃ-ses ratificantes. Existen otros convenios aprobados por
nuestro paÃ-s en relación a determinadas materias, por ejemplo las convenciones sobre relaciones e
inmunidades diplomáticas y sobre relaciones consulares, ambas firmadas en Viena en 1961 y 1963,
respectivamente. La Convención de Montevideo sobre extradición de 1933; el convenio sobre ejecución
de sentencias con Italia de 1887 y numerosos Tratados bilaterales de extradición con otros paÃ-ses (Bolivia,
Brasil, Bélgica, EEUU, España, Paraguay, Inglaterra, Italia, Suiza, Pakistán, etc.).
La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del DIP aunque puede admitirse que
desempeña el papel de fuente de inspiración, especialmente en materia comercial.
La costumbre interna o local es fuente de vigencia conforme al texto del art. 17 del CC: Los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente.
Debido a la existencia de situaciones no previstas por la ley, el legislador admite la costumbre praeter legem,
la cual está destinada a llenar las lagunas o vacÃ-os de la legislación y a integrarla del mismo modo que lo
hacen las leyes análogas y los principios generales del derecho (art 16 del CC).
Rechazamos en cambio la función derogatoria (costumbre contra legem) que según algunas
interpretaciones formuladas al texto del art 17, y basadas en la supresión de la primera parte del texto
originario, pueda desempeñar la costumbre respecto de la ley.
c)− Fuentes de carácter interpretativo son la jurisprudencia y la doctrina. Hay autores que las incluyen
dentro del derecho consuetudinario interno como formas de manifestación de éste. La doctrina y la
jurisprudencia desempeñan una función común, la interpretación del derecho; pero la doctrina además
de la función interpretativa cumple una función creadora en la elaboración de soluciones para los
problemas que plantea la ciencia relativamente nueva del DIP.
La doctrina se expresa colectivamente mediante resoluciones o recomendaciones aprobadas en el seno de
Congresos y Conferencias nacionales e internacionales y a través de las opiniones particulares vertidas por
los especialistas.
DERECHO INTERREGIONAL, Vico, página 42 (per. Tomo):
El problema: ¿el DIP comprende solamente los casos de contactos legislativos entre Estados soberanos, o
también los que se producen con o entre unidades territoriales de un paÃ-s federativo? Una de la parte
sostiene que ambos supuestos no son idénticos y que sólo los primeros conciernen a nuestra disciplina. El
que debemos resolver es, pues, un problema de dominio espacial, de alcance o penetración de normas, de
fronteras demarcatorias de derechos.
Creemos que los casos son semejantes, ya que las diferencias no afectan la naturaleza del problema jurÃ-dico
que se trata de resolver.
No debe confundirse la soberanÃ-a legislativa de derecho privado, que es donde se mueve nuestra ciencia,
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con la soberanÃ-a legislativa de derecho público, que es donde actúa el DIPúblico.
Las reglas de elección son por lo común indirectas, los problemas que presentan son análogos, y tienen su
fuente en la diversidad territorial de los sistemas jurÃ-dicos. No importa pues, que se trate de naciones,
Estados, provincias, cantones, municipios. Cualquiera sea la unidad territorial, se trata siempre de un
problema de elección de la ley aplicable.
CONCEPTO: El Derecho interregional, es el conjunto de normas de un paÃ-s que indican cuál de los
ordenamientos jurÃ-dicos regionales simultáneamente vigente en él, debe ser aplicado para resolver un
caso con uno o más elementos de contacto con unidades territoriales nacionales.
El Derecho interregional existe, sea que se trate de un Estado compuesto, cuyos miembros integrantes gocen
de gran autonomÃ-a para legislar sobre materias de derecho privado (EEUU, Suiza, etc.), sea que se trate de
un Estado simple (España y su legislación foral).
Del punto de vista práctico, se advierte que en general los autores han tratado juntamente los problemas de
DIP y de derechos interregionales, como se advierte sobre todo en EEUU.
Finalmente, del punto de vista dogmático, cobra relieve singular la semejanza entre ambos derechos, pues
tanto en uno como en otro se trata de elegir el ordenamiento jurÃ-dico adecuado y en ambos los problemas
básicos (calificaciones, fraude a la ley, etc.) pueden plantearse del mismo modo.
CONCLUSIONES: No se incluyen en nuestra materia los contactos de leyes vinculadas por una relación
jerárquica. AsÃ- nuestra CN es la ley suprema, a la que deben ajustarse los códigos y leyes nacionales, y la
constitución provincial. Las ordenanzas municipales, a su turno, deben adaptarse a las leyes anteriormente
mencionadas.
Cuando ocurre una situación de contacto entre estas leyes jerarquizadas, la solución hace que la ley inferior
se incline ante la superior o fundamental.
Si el contacto se produce entre leyes de la misma jerarquÃ-a e idéntica fuente legislativa, rigiendo la misma
materia, el problema se soluciona con arreglo a las normas interpretativas suministradas por la ley y la
doctrina. En ambos casos, si el contacto existe entre leyes sucesivas, en el tiempo, el problema se soluciona
por los principios sobre la retroactividad de las leyes y el respeto de los derechos adquiridos.
Para que un contacto legislativo entre en el dominio del DIP es necesario que las leyes rijan
simultáneamente y pertenezcan a diversos territorios que guarden entre sÃ- independencia legislativa sobre
la materia a que el caso se refiere.
APUNTES D CLASES, Dr. Candela:
Dr. VICO: El Derecho Interregional es lo mismo que el derecho internacional con la diferencia que el derecho
internacional es para los problemas entre las naciones y el derecho interregional es para el problema entre
regiones.
Esto se refiere a aquellos paÃ-ses del mundo en que dentro de sus mismos lÃ-mites territoriales, dentro de su
misma jurisdicción territorial tienen diversas regiones, cuando nos referimos a regiones estamos hablando de
regiones legislativas, que tienen diferentes normas que son diferentes a la que detenta el paÃ-s en general.
Vico dice que hay en el mundo tres claras regiones:
• La Suiza: con sus famosos cantones, el italiano y el francés. Pero hoy (a partir de 1998) apareció un
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código civil suizo general que abarca a los tres cantones, por lo tanto hoy los tres tienen el mismo código
CC, ya no hay derecho interregional en Suiza.
• EEUU: Tiene 51 Estados, y tiene 48 Estados que tienen diferentes CC. Cada Estado tiene sus normas
civiles. Los únicos Estados que no tienen códigos son: Hawai, Alaska y Puerto Rico. Los autores
decÃ-an que podrÃ-a situarse un problema entre el Estado de Iowa y Massachusetts porque un ciudadano
era de un Estado y otro de otro, y podrÃ-a tener colisiones. Pero los norteamericanos son un paÃ-s
organizado, han optado por la teorÃ-a de la territorialidad, el territorio que tiene semejanzas con el nuestro,
las leyes son territoriales. Ejemplo: si yo soy neoyorkino y contrato con un ciudadano de Colombia, se
cumplirán las leyes que se establecieron o las de Colombia. Se aplicarán las normas del Estado del cual
las partes en forma voluntaria aceptaron.
• España: Tiene problemas interregionales. Hay una parte de España que tiene unas disposiciones,
prerrogativas, cláusulas anteriores a la constitución española donde se reservan algunos derechos
diferentes del resto de los españoles, porque su historia asÃ- lo quiso y asÃ- los españoles lo aceptaron.
Hay regiones, las regiones Vascas, ejemplo: Navarra y la Coruña que tienen su propio CC, el cual es
diferente totalmente, al CC español. Todo el Derecho Navarro se basa en la moral y las buenas
costumbres y la palabra empeñada, los testigos.
Barcelona también tiene leyes civiles diferentes. Estas leyes civiles diferentes se llaman forales, las leyes
del foro español y a las personas que viven en esos lugares de España se le deben aplicar las leyes de su
foro, aunque sean diferentes a las del cc español.
Ejemplo: (dado por MartÃ-nez Molina del Pozo). Un fundo español donde el abuelo lo compró, lo hizo, lo
armó y a la muerte del abuelo hay dos herederos, un heredero es madrileño y otro es navarro, a su vez el
madrileño tiene dos hijos que vendrÃ-an a ser los nietos del abuelo muerto y el Navarro también tiene
dos hijos.
El juez va a ser la sucesión (abre la sucesión) en Madrid (sigue el cc español) y ese inmueble se divide
por dos (para los dos hijos), pero si uno de los hijos muere se divide entre los nietos también; pero en el
caso del navarro si muere, uno de los hijos, el mayor, va a heredar todo, porque en Navarra se respetan las
normas del mayorazgo; por lo tanto, hereda todo el bien el nieto mayor en perjuicio del menor, con esto se
persigue tratar de mantener los inmuebles sin que sean divididos, la ley del foro sostiene que hereda el mayor
y él mantendrá al menor. Está previsto que el mayor mantenga al menor; si es un fundo de olivares, la
cosecha de olivares, el mayor tiene que mantenerla, cuidarla, porque el menor no lo hace, y una vez que
terminó, trabajó, podó, la mitad se la tiene que dar al menor. (No hay mal que por bien no venga).
UNIDAD Nº 2
TRATO AL EXTRANJERO:
APUNTES DE CLASE (Dr. Candela):
Hay 2 versiones de cómo empieza la historia de esta materia:
• Que decÃ-a que el DIP nace con el Hombre: Cuando el hombre empieza a descubrir, empieza a andar, a
tener relaciones con otros hombres, pero no sólo con los de su tribu. La tribu, el clan, cuando se empieza a
desarrollar ya son 40, 100, 200.
En algún lugar remoto entre el Tigris y el Eúfrates, que parecerÃ-a que allÃ- comenzó la civilización, y
el hombre de una tribu por pescando donde pescaron sus ancestros, ve que del otro lado de la orilla hay otro
hombre distinto de él, de su tribu (distinta ropa, distinta facha), entonces salió corriendo, le dice a sus
compañeros que ha visto un intruso que les está
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robando la comida, está pescando en nuestro rÃ-o; y van a matarlo, lo buscan y lo persiguen, pero éste
sale corriendo y llega a su tribu, y los matan a palos a todos.
Según algunos autores ahÃ- estarÃ-a el origen del DIP:
• Primer colisión de dos razas.
• Después se dan cuenta de que no es posible que estén todo el tiempo matando y dicen que la
próxima vez que vieran a otro, lo iban a llamar y le iban a proponer que conversaran para solucionar
el tema, dividir el rÃ-o, unos que pescaran en la mañana y otros en la tarde. AllÃ- fue el segundo
acto del DIP, cuando llegan y comercian. (NO ESTÃ DE ACUERDO).
• El DIP nace cuando nacen otras cosas, no ese principio tan duro, en donde lo que ha ocurrido han sido
relaciones humanas, pero no derecho; porque para que haya derecho tienen que haber por lo menos dos
condiciones: Igualdad en el trato y libertad para hacerlo.
Alcorta primer profesor del DIP de la Argentina:
En la antigüedad era un poder del fuerte sobre el débil, el débil pagaba con su muerte, el fuerte
dominaba y recién con las civilizaciones de Roma, Grecia, se empieza a dar a los vecinos algún derecho y
éste se trataba el de ser esclavo, no lo mataban, pero lo dejaban ser esclavo.
El derecho griego y sobre todo el derecho romano hizo que los esclavos eran como una gracia que la cultura
romana daba al extranjero, porque la ley de las 12 tablas era una eterna hostilidad (enemigo) al extranjero,
(dibujo del vaivén).
EVOLUCIÓN DEL DIP SEGÚN GOLDSCHMIDT Y JITTA:
Ellos dicen que el DIP es un vaivén, y vamos a tener dos épocas muy notorias de la historia.
JITTA:
Dice que el primer momento de la historia es el del nacionalismo y el otro el del humanismo.
El Nacionalismo: es cuando un hombre, una tribu, un clan, elige sus autoridades, es una cosa común y que
sale del hombre, no pueden mandar todos, uno tiene que mandar, lo dice la raza, la historia. Era cuando un
hombre habiendo tomado poder de su capacidad de dominio, se da cuenta de que no sólo puede dominar con
el poder de por sÃ-, sino que tiene que haber un convencimiento. Manda pero con una caracterÃ-stica
especial. Van a mandar, van a poder organizarse y van a relacionarse según el señor de turno, las ideas de
turno, una idea cúspide central, esa puede ser la religión, ejemplo. Todos los que creen en el Mahoma,
todos los que no creen no forman parte de la comunidad. También puede ser una cuestión polÃ-tica, por
ejemplo. Todos los que no sigan los principios del comunismo/nacionalismo no pueden formar parte. Puede
ser una cuestión racial −la Alemania nacional−, donde los judÃ-os, los negros y los gitanos eran excluidos
de toda participación en el gobierno. Los que no compartÃ-an la directriz general estaban excluidos.
El Humanismo: el cristianismo, por ejemplo, un señor allá en la antigüedad tuvo una idea, que se
expandió, pasados 40 años ya estaba San Pablo dando sermones en Roma, nadie dijo que se debÃ-a ser
cristiano, siguiendo la religión del hijo del carpintero, se fue expandiendo hasta que llegó a dominar parte
del mundo.
EJEMPLO HUMANISTA: la codificación de Napoleón, por la idea del código civil francés, porque a
partir de esa idea todos hicieron códigos.
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GOLDSCHMIDT:
Dice más o menos lo mismo, pero en lugar de llamarlo nacionalismo lo llama chauvinismo y al humanismo
lo llama cosmopolitismo jurÃ-dico (que es la obligación moral de todo juez, de todo ciudadano, amar el
derecho propio y respetar el derecho extranjero, ejemplo la Unión Europea).
El Chauvinismo: es lo contrario, es el deber y obligación de todo hombre poner en fuga el derecho
extranjero. ¿Por qué ésta palabra? Goldschmidt se la puso porque se refirió a Nicolás ChauvÃ-n que
era un soldado de Napoleón que peleó a favor de él y volvió de la invasión a Rusia, tuerto, sin una
pierna, sin un brazo (hecho bolsa) pero él seguÃ-a defendiendo a Napoleón. Éste ChauvÃ-n era loco,
porque a pesar de estar hecho bolsa, no reconocÃ-a que estaba equivocado, seguÃ-a defendiendo a
Napoleón. La vida le demostró que estuvo equivocado con lo que hizo.
Caso de Cosmopolitismo jurÃ-dico es la Unión Europea, donde 26 paÃ-ses de Europa, que se han peleado a
muerte, se han odiado, hoy han resuelto juntarse todos en aras de mejor, de expandirse.
ANÃLISIS HISTÓRICO:
Pueblos Antiguos.
En los pueblos ha habido en general, absolutamente en todos que siempre se la han dado, el derecho, la razón
a los dueños del territorio, por lo tanto, los que venÃ-an de afuera, que excepcionalmente venÃ-an de
afuera, no se les reconocÃ-a ningún derecho, primero y principal por problemas religiosos, si yo adoraba el
sol y el otro adoraba a la luna me iba a echar a perder la religión, asÃ- que si no pensaba como yo mejor no
lo querÃ-an, lo corrÃ-an, lo mataban.
Las sociedades antiguas son generalmente de una raza monolÃ-tica con muy pocos extranjeros (eran
nacionalistas totales).
A las mujeres no se las mataba; graciosamente si una tribu invadÃ-a un pueblo, mataban a los hombres, a las
mujeres se las usaba para reproducir el pueblo, para hacerlo más grande.
Sociedades antiguas como la India:
¿Qué pasaba? La India, segundo paÃ-s más poblado del mundo, tiene 600 millones de habitantes.
Es una sociedad muy especial, muy rara, (se independizó de los ingleses en el año 1947). En general en la
India, la gente no se peleaba, en los diarios, en la actualidad, no vemos problemas en la India, porque ellos
tienen una religión muy metida, muy encarnada, que el que inventó ésta religión, fue un tipo vivo, un
tipo justo para que nadie chillara.
En la India, hay castas (una arriba de la otra), ha habido épocas en las que habÃ-an 4000 castas, nosotros
vamos a ver sólo 4.
Una teorÃ-a basada en el cuerpo humano:
A la cabeza: de la sociedad hindú, aun hoy están los brahamanes (amo, vencedor, son los religiosos), son
los únicos que pueden gobernar, estudiar, ser jefes de empresas, senadores. Tiene que ser el brahaman el que
manda la sociedad Hindú, elegidos por su raza, por su nacimiento, por sus relaciones culturales ancestrales,
no por su riqueza, porque hay brahamanes pobres, por ejemplo el que mató a Mahatma Ghandi (era cartero),
lo mató porque estaba en desacuerdo con lo que éste proponÃ-a.
19
Los brazos. Que son los que sustentan la cabeza, son los vaisas que son el ejército, las fuerzas armadas, la
policÃ-a, los que sostienen la cabeza.
El estómago: que son los zudras, son los que trabajan las viñas, la tierra, son los que dan de comer a toda
la sociedad hindú, son gente muy bien.
Los pies: son los parias, éstos no tienen casi derechos, aún hoy en la sociedad india, son los que no tienen
casa, profesión, trabajo, viven de la caridad y de trabajos como ser peluqueros; son los que vemos sentados
en las calles. Nacieron de padres y de abuelos parias, son pacÃ-ficos.
La Madre Teresa de Calcuta, le exigió al gobierno indio, a través de las Naciones unidas, que hicieran un
recuento de parias para saber cuántos eran, porque no tenÃ-an nombre, calificación, no sabÃ-an nada, no
existÃ-an; y esto arrojó que eran el 20 % de la población, entonces le exigió al gobierno de Calcuta que a
esta gente se les dé trabajo como limpiar las calles de la ciudad y se les entregara un documento de
identidad.
Los parias creen en la reencarnación, creen que se reencarnan y nacen de nuevo para vivir mejor (pero no es
tan asÃ-). Uno se reencarna en un paria, en un vaisa, en un zudra o en un brahaman si se portó bien en la
vida, si te portaste mal en la vida te vas a ir para abajo, vas a bajar en tu escala, ejemplo: si fuiste un zudra y
fuiste mala persona, cuando te vas, te vas a paria, entonces tenÃ-as que ser bueno.
Si se portan mal y son parias se convierten en perro, vaca o mono (porque son sagrados), porque a esos
animales no se los puede tocar, solamente los parias, porque si no se pueden contaminar.
En la India hay siempre y en todos lados olor a guano (menos en Nueva Delhi).
¿Pero dónde están los extranjeros? Debajo de los parias, antes estaban muy mal, ahora están un poco
mejor, pero cuando hablamos de extranjeros, hablamos de los que van a trabajar.
La India tiene una economÃ-a muy floreciente. Los trabajos más infelices los hacen los parias, ejemplo,
limpiar cloacas.
Las mujeres de pueblos son parias de dÃ-a, pero de noche son mujeres, (Nacional Geographic).
Pueblo IsraelÃ- (los judÃ-os):
También es un pueblo que no quiere a los extranjeros, en general y por una razón fundamental, que era la
religión.
DecÃ-an que los extranjeros podÃ-an contaminar su religión.
Israel (Judea) era el único pueblo del mundo que creÃ-a en un solo Dios, eran y son monoteÃ-stas, en
cambio, los pueblos que lo rodean son politeÃ-stas.
La gente de Israel no querÃ-a a ésta gente porque venÃ-a con la idea de los dioses del fuego, del mar, la
lluvia, la vaca, o lo que sea y ellos tenÃ-an la idea y la creencia de un solo dios (Jehová), esto era la idea
absolutamente nacional.
Sin embargo vemos dos puntos:
• Los prosélitos: (antiguo testamento), eran aquellos no judÃ-os que se convertÃ-an a la religión judÃ-a.
• Los gentiles: que no participaban de la religión.
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Hay dos clases de prosélitos:
• De justicia: son aquellos que se han convertido a la religión judaica y tienen el beneficio de tener justicia,
(en una época esto era muy importante porque se podÃ-a quejar al sacerdote juez porque Josué me
robó la cabra. El prosélito debÃ-a llevar dos testigos.
• De habitación (de habitar): todos los pueblos antiguos estaban rodeados de murallas, cuando iban los
extranjeros, toda la gente a trabajar, a vender sus cosas a las ciudades cerradas, cuando sonaba el canto del
gallo al atardecer, todos se tenÃ-an que ir de los pueblos, irse afuera, y cerraban la muralla, los portones, y
al otro dÃ-a cuando cantaba el gallo podÃ-an volver (afuera de la muralla pasaba de todo, robos,
violaciones, homicidios, matanzas), entonces los que se cambiaban de religión podÃ-an dormir adentro de
la muralla.
Egipto (negociaban de acuerdo al interés de cada uno):
También es un pueblo duro, donde la religión y el poder de los faraones era fuertÃ-simo, eran dioses en la
fuerza, ellos se creÃ-an dioses, dueños de la vida y del poder, tampoco querÃ-an mucho a los extranjeros.
Recién empiezan a asumir a los extranjeros egipcios cuando el Gran Julio César enamora a Cleopatra y
le pide que ésta lo ayude con sus grandes bodegas de grano para una campaña, ya que habÃ-a ocurrido un
frÃ-o grande en Europa.
Julio César tenÃ-a 40 años y ella 14, enamorarla para él fue un acto jurÃ-dico, pero ella sÃ- se
enamoró, la descasó de su antiguo marido que era su hermano (4 años tenÃ-a), los casaban para mantener
el poder; le hizo 2 hijos, los césaros, y allÃ- comienzan a tener contacto con otros pueblos pero eran duros.
En la pirámide de keop`s dice en éstas pirámides, nunca trabajó un egipcio (las hicieron los extranjeros,
los esclavos).
Pero hubo un gran momento estelar del derecho en Egipto, tuvo un puerto que se llamó Nautralis, que
después tuvo otro nombre, AlejandrÃ-a, permitieron a los extranjeros que comerciaran solamente con el
Neutralis (romanos, fenicios, egipcios), poder trabajar, relacionarse de acuerdo a las leyes que entre ellos
pactaban; supongamos que yo era fenicio, que llegaba en un barco y traÃ-a desde Grecia carne salada, vendo
la carne salada y a cuánto. La vende, el egipcio a los otros y me decÃ-an si querÃ-an o no. No estaban las
leyes de Egipto, se ponÃ-an las leyes de un libre mercado, de una libre competencia.
TRATO AL EXTRANJERO:
Carpeta, Boggiano y Romero del Prado:
Los problemas: trato al extranjero y extraterritorialidad del derecho son distintos.
El problema del trato al extranjero consiste en la determinación de los derechos de que los extranjeros gozan
de cada paÃ-s y para resolverlo no hay que consultar ninguna ley foránea.
El problema de la extraterritorialidad del derecho contempla la existencia de relaciones jurÃ-dicas
extraterritoriales, lo cual es un hecho de la naturaleza, y el internacionalista debe preguntarse por qué el
derecho se extraterritorializa en el régimen de esas relaciones y en cada una de las instituciones de derecho
privado.
El problema del trato al extranjero es anterior a la extraterritorialidad del derecho.
Ej: si un extranjero quiere contraer matrimonio con una argentina en nuestro paÃ-s, primero hay que ver si la
ley argentina se lo permite y luego hay que ver cuál es la ley aplicable.
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Un paÃ-s puede admitir la extraterritorialidad del derecho en una medida limitada, y en cambio conceder al
extranjero un trato jurÃ-dico tan amplio como el otorgado a los nacionales y viceversa.
• Época Antigua:
Debido a la estructura religiosa, social y jurÃ-dica de los pueblos antiguos existÃ-a un aislamiento y
hostilidad hacia el extranjero. Primaba la desigualdad. El derecho se vinculaba a la religión y quien no
profesaba esa religión originariamente no tenÃ-a derechos. El derecho que era estrictamente nacional se
aplicaba a aquellos que participaban en la religión en que se fundamentaban. Además entre los que
fundamentaban esa religión habÃ-an distintas clases con distinta protección jurÃ-dica, por lo tanto el
extranjero no tenÃ-a derechos, sólo eran tolerados.
De esta situación los pueblos fueron saliendo a través de dos caminos:
• La paulatina emancipación de las normas jurÃ-dicas de los dogmas religiosos.
• La mayor frecuencia de las relaciones con otros pueblos (principalmente comerciales).
• Edad Media:
La invasión de los bárbaros (se los llamó asÃ- porque balbuceaban el latÃ-n) cambió fundamentalmente
las condiciones, los invasores aportaron un derecho racial que coexistió con el derecho romano (ya
codificado por Justiniano) y también con el derecho canónico debido a la creciente conversión de los
pueblos al cristianismo. Entonces fue necesario adoptar normas directrices y comenzó a delimitarse el
dominio jurÃ-dico al cual debÃ-a estar sujeto el vÃ-nculo (es decir, saber si se aplicaban normas romanas o
germánicas) y desarrollarse la autonomÃ-a de la voluntad, estableciendo, por acuerdo, la ley que regirÃ-a la
relación jurÃ-dica.
*Luego con Carlomagno resucita el imperio romano y es preponderante la influencia del derecho canónico.
La religión dejó de ser local para hacerse universal y fue un factor de unidad e intercomunicación del
derecho.
Predominó el criterio romano según el cual las leyes no eran personales sino territoriales, es decir, que se
aplicaban a todos dentro del territorio donde ejercÃ-a su soberanÃ-a el poder que las dictaba. El sistema
germánico, en cambio, sostenÃ-a que las leyes se aplicaban a las personas por su raza (súbditos), con
prescindencia del territorio.
*Cuando muere Carlomagno surge el feudalismo.
Con la desmembración causada por el feudalismo se sigue aplicando el criterio romano (territorialista) en
cada feudo pero el efecto fue otro:
• Porque en un Estado grande como el de Carlomagno las leyes territoriales representaban un elemento
unificador del derecho.
• Por otro lado fue un elemento diversificador en el sistema feudal ya que hubo centenares de feudos
sometidos a legislaciones distintas.
*AsÃ- surgen las doctrinas estatutarias tratando de restaurar el sistema de la personalidad para que las leyes
dejen de ser estrictamente territoriales y salgan de las fronteras. Pero como los juristas que se abocaron a ese
intento eran estudiosos del derecho Romano y en los paÃ-ses en que vivÃ-an la legislación era romana,
buscaron en el derecho romano la fuente de la extraterritorialidad de las leyes.
El derecho del extranjero no progresó a medida que variaba la estructura social porque hasta la Revolución
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francesa queda subordinado a la división en clases sociales superiores e inferiores.
Carlomagno: nació en el siglo VII, era hijo de Pipino el Breve, no conocÃ-a Roma, hasta que un Papa
convence a la madre y lo lleva. Bajo el Imperio Carlonignio se une Europa en un humanismo jurÃ-dico, se
aplican las mismas normas religiosas y jurÃ-dicas. Une a todos los pueblos bárbaros, menos a los moros.
Cuando muere se da origen al feudalismo.
• Época Moderna y Contemporánea:
El trato a los extranjeros ha ido mejorándose e imponiéndose en forma liberal hasta alcanzar el amplio
reconocimiento que consagran, por ejemplo, nuestro Código Civil o el cód. de DIP Panamericano de 1928.
Los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales.
Fue fundamental para ello el factor económico porque los paÃ-ses de inmigración procuraron mejorar la
condición de los extranjeros para atraerlos a su suelo (ejemplo en nuestra CN, art. 20 −igualdad de derechos
civiles−; art. 26 −inmigración, libre navegación de los rÃ-os−).
FILOSOFÃA DE LA HISTORIA DEL DIP
La filosofÃ-a de la historia del DIP se resume en dos corrientes: Tendencia Humanitaria y Tendencia
Nacional.
Tendencia Humanitaria:
El hombre es un ser social por naturaleza. No puede prescindir de sus semejantes. A medida que progresa la
civilización el cÃ-rculo de las relaciones sociales se ensancha (familia, tribu, etc.) hasta alcanzar toda la
humanidad.
Pero el hombre no puede vivir en sociedad sin el derecho que limita la libertad individual por la libertad del
otro y de ahÃ- la tendencia a formar con los demás hombres una Sociedad JurÃ-dica Universal.
Tendencia Nacional:
Cuando la organización de las sociedades es rudimentaria el instinto jurÃ-dico del hombre se manifiesta a
través de la fuerza fÃ-sica. Éste orden social exige la necesidad de establecer un derecho positivo
derivado del pueblo, de la comunidad y mediante una comunidad jurÃ-dica se realice el orden mediante la
aproximación de los diversos miembros de un grupo organizado (se agrupan los que tienen un factor común
como la raza, religión, territorio, etc.). Pero esta sanción no satisface las necesidades de un pueblo
organizado, entonces el orden social exige que el derecho dé testimonio de la convicción común del
pueblo, hasta transformarlo en derecho positivo.
Los principios que rigen el DIP se han desarrollado a través de avances, retrocesos y estancamientos.
A cada avance de la tendencia humanitaria (concordancia, fraternidad entre los pueblos, etc.) ha
correspondido un adelanto en las relaciones jurÃ-dicas internacionales.
En cambio, cada avance nacionalista ha determinado una regresión sobre las conquistas logradas. El
Nacionalismo traba la intercomunicación entre los pueblos, prohÃ-be la emigración, crea impuestos
prohibitivos a los pasaportes, suprime la inmigración, protege y privilegia a los productos de su suelo y
también impide la migración de ideas.
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Jitta:
La tendencia humanitaria y la nacional están fundadas sobre la naturaleza social del hombre. La sociedad
jurÃ-dica universal puede organizarse sin atentar contra las naciones, al igual que el Estado se constituye sin
afectar la familia, pero si se exagera una u otra, la tendencia humanitaria degenera en un cosmopolitismo y la
nacional se separa de la humanidad.
Toda la filosofÃ-a de la historia del DIP está en estas dos tendencias −una actúa y la otra reacciona sin
llegar a equilibrarse−.
Goldschmidt:
Sostiene que el DIP debe inspirarse en un solo espÃ-ritu EL COSMOPOLITISMO JURÃDICO, que se basa
en la igualdad de todas las comunidades jurÃ-dicas y el derecho de cada cual y de sus respectivos miembros, a
ser tratados según su manera de ser, (amor al derecho propio pero respeto al extranjero). A esta ideologÃ-a
se opone el CHAUVINISMO JURÃDICO que considera al extranjero como un ejército invasor que un
jurista patriota debe poner en fuga.
Según los vaivenes de la historia, se robustece o debilita una u otra tendencia.
Chauvin era un soldado de Napoleón que lo defendÃ-a a muerte. De ahÃ- surge el chauvinismo que implica
la exagerada defensa del paÃ-s y los intereses nacionales sin bases racionales.
Un ejemplo de chauvinismo, es el caso Paola Grimaldi porque no se reconoció derecho primero a la hija
adoptiva Paola, sobre el inmueble, art. 10 CC.
Jitta y la Jurisprudencia:
Hace un análisis a través del flujo y reflujo de ambas tendencias.
En la Antigüedad la tendencia humanitaria se manifiesta en la naturaleza social del hombre demostrada
incluso por medios anormales como la guerra, la piraterÃ-a y la esclavitud. El derecho Romano fue cerrado en
su origen negando al extranjero todo lo que pudiese influirlo a relacionarse con los romanos. Pero luego se
advierte una evolución hacia tendencias humanitarias hallándose en el Ius Gentium el germen del derecho
común de la humanidad. En su último perÃ-odo abarca el universo civilizado y sólo excluye a los
bárbaros. Luego el Cristianismo fue una de las manifestaciones más enérgica del espÃ-ritu humanitario.
Puso fin al exclusivismo de la religión nacional y reunió a los pueblos romanos y a los conquistadores
germanos. El derecho privado de los germanos era personal, en cambio el de los romanos era territorial (el
hombre estaba sometido a las leyes del paÃ-s que habitaba). En la época de la conquista predominaron las
leyes personales, como una reacción del exclusivismo frente a la tendencia humanitaria del derecho romano.
Luego el sistema territorial reemplazó al sistema germano (personal).
Feudalismo:
Debido al fraccionamiento de la soberanÃ-a y al exclusivismo territorial causado por el feudalismo se produce
una reacción de la tendencia humanitaria que se refleja en los glosadores a través de la creación de los
estatutos personales.
Luego la Revolución Francesa terminó con los restos del régimen feudal, aboliendo las costumbres
locales, y transformó la soberanÃ-a polÃ-tica por la emancipación de los pueblos. Esa tendencia
humanitaria (libertad−igualdad−fraternidad degeneró en un cosmopolitismo extremo). Con la caÃ-da de
Napoleón se forman nuevas nacionalidades y los Estados reconstituidos estrechan el vÃ-nculo nacional por
24
necesidades de la propia subsistencia. Contemporáneamente son manifestaciones humanitarias: el desarrollo
pacÃ-fico del comercio, la industria, los medios de comunicación, la doctrina, jurisprudencia, acuerdos
internacionales, etc
ANÃLISIS HISTÓRICO
ÉPOCA ANTIGUA:
Aislamiento y Hostilidad:
Las relaciones entre los pueblos eran precarias, dominaban el aislamiento y la hostilidad recÃ-proca. El
derecho dependÃ-a de la religión que era NACIONAL.
Esto comenzó a atemperarse por las relaciones de orden bélico, éstas facilitaban la convivencia
mediante la institución de la esclavitud del vencido que aparece como una derogación de la pena de muerte.
El vencido no era persona y por eso no tenÃ-a derechos.
En las relaciones comerciales que eran mixtas, ya que eran mezcladas con expediciones militares, no hubo
esferas legislativas porque los mismos individuos determinaban las modalidades de las transacciones.
Otros factores de atemperamiento fueron las migraciones y las anexiones que originaban relaciones entre los
inmigrados y los que ya estaban en el territorio o entre los anexados y sus conquistadores, ejemplo: Alsacia y
Lorena, Francia y Alemania.
¿Cuál era la situación de esos extranjeros?
Estableció que la legislación (aunque emanase de un déspota) no debÃ-a hacerse sólo para el pueblo
que detentaba el gobierno sino también para los que estaban subordinados. Los extranjeros vivÃ-an bajo la
soberanÃ-a dominante recibiendo un trato muy inferior, pero no se trataba del caso del DIP porque no
aparecÃ-a como un contacto legislativo (o sea no tuvo contacto con otra legislación), sino que el derecho se
diversificaba en una legislación de clases. El extranjero y el inmigrante quedaban subordinado como una
concepción graciosa del legislador a una determinada situación jurÃ-dica lo más inferior posible.
EVOLUCIÓN:
Por más severa que fuese ésta legislación con respecto al extranjero implicaba el reconocimiento:
• De que el hombre tiene derechos como tal.
• De que hay un derecho privado humano.
• De que hay un derecho natural.
• El derecho no es sólo para el pueblo que domina, sino para todos los individuos que puedan
relacionarse con ese pueblo.
El nacimiento de los casos de DIP se construye cuando se sustituye el régimen jurÃ-dico otorgado al
extranjero (como una emanación de la soberanÃ-a de la cual dependÃ-a) por el régimen jurÃ-dico del
soberano al cual pertenecÃ-a el extranjero por su nacionalidad (reconocer que los extranjeros tenÃ-an derecho
a regularse por sus propias leyes).
No se trata de una abdicación de la soberanÃ-a, sino de una elección de reglas, habrÃ-a abdicación si
renunciare al derecho de legislar para esos extranjeros, pero no por reconocer que una relación jurÃ-dica se
rige por una ley extranjera.
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ORIENTE:
Los pueblos orientales de la antigüedad eran teocracias dominadas por un sentimiento religioso nacional y
absolutista.
Despreciaban al extranjero porque sólo el nacional era el elegido de la divinidad. HabÃ-a una gran diferencia
del indÃ-gena y extranjero.
A−India:
HabÃ-an 4500 castas. Las leyes de Manú señalaban una cerrada estructura de castas:
• BRAHAMANES (cabeza): el brahaman es el amo, el vencedor. Son los que mandan, no
necesariamente son ricos y poderosos. Son los religiosos.
• BAISAS (brazos): los militares; los que llevan las armas.
• ZUDRAS (estómago): los comerciantes y artesanos. Los vencidos, reducidos a esclavitud.
• PARIAS (pies): los peones. Sólo tenÃ-an derecho a comer los animales por otro (la Madre Teresa de
Calcuta les consiguió más derechos, como por ejemplo, a ser barrenderos, a tener nombre; son
todos buenos porque creen en la reencarnación).
• EXTRANJEROS: sin derecho, salvo turistas.
EGIPTO:
Comercializaban de acuerdo al interés de cada uno.
Durante el absolutismo religioso el trato fue despreciativo y cruel. Luego se tornó más favorable la
condición de los extranjeros: el debilitamiento del régimen teocrático, el incremento de las relaciones
comerciales y el progreso de las costumbres.
Primero el Puerto de Naveratis y luego otras ciudades les fueron abiertas.
Los griegos recibieron muchos beneficios.
En un principio los egipcios se casaban entre ellos, conformando grandes grupos familiares.
Cleopatra disminuye el rigorismo porque se une a Julio César (romano).
Naveratis, ciudad egipcia que se encontraba en la desembocadura del Nilo (actual AlejandrÃ-a −fundada por
griegos− imperaba el griego).
ISRAEL:
Se considera el pueblo elegido de Dios. ProhibÃ-an el matrimonio con extranjeros. El extranjero carecÃ-a del
derecho de sucesión; su testimonio no hacÃ-a fe en juicio y podÃ-a ser sometido a servidumbre.
Eran monoteÃ-stas (creÃ-an en un sólo Dios).
Las desigualdades fueron desapareciendo por la conversión de los extranjeros al culto israelita.,
(judaÃ-smo). Entonces se crearon las categorÃ-as de:
• Prosélitos de justicia: admitidos a la religión y la ciudadanÃ-a (se aplicaba la justicia israelÃ-).
PodÃ-a solicitar justicia pero con dos testigos.
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• Prosélito de habitación: de condición jurÃ-dica inferior (podÃ-an comercializar, vivir, etc.). Se
les permitÃ-a pasar la noche y no correr riesgos.
GRECIA:
El aislamiento fue eliminado por dos grandes factores: EL COMERCIO Y LA GUERRA.
Los Estados griegos eran independientes entre sÃ-, aunque eran pueblos afines no constituÃ-an un Estado
único. Pero la comunidad de cultura (literaria, artÃ-stica, jurÃ-dica) creaba un ambiente favorable para la
extraterritorialidad del derecho.
A las Colinas concurrÃ-an comerciantes de todas partes de Grecia y antes los conflictos de derecho privado
los jueces (elegidos por los comerciantes) aplicaban los propios de los tratados celebrados entre las ciudades
griegas.
A−ESPARTA:
En defensa de las costumbres primitivas y para fortalecer las virtudes militares, dictó una legislación
exclusivista, opuesta a todo contacto con elementos extranjeros, que eran asimilados a la calidad de ilotas
−vencidos−, sujetos a esclavitud, o periecos. Ninguno de los dos podÃ-a dejar bienes por herencia.
B−ATENAS:
Más hospitalario; permiten a los extranjeros el acceso a la ciudad pero distinguen 4 categorÃ-as:
• Isóteles: eran los extranjeros que por un decreto o un tratado habÃ-an obtenido los derechos del
ciudadano ateniense: contraer matrimonio, adquirir inmuebles, estar en juicio, etc.
• Matecos: su condición se asemejaba a la de los ciudadanos. Eran de condición inferior, no podÃ-an
casarse con mujer ateniense, ni adquirir inmuebles y fuera de los impuestos ordinarios debÃ-an pagar
una capitación importante ( debÃ-an hacerse representar en justicia por un personero).
• No domiciliados: Sólo gozaban de la protección de las leyes y los defendÃ-an los proxenes
(ciudadanos generosos que los representaban en justicia).
• Bárbaros: vivÃ-an fuera de la civilización griega y carecÃ-an de protección.
NOTA: los griegos se reunÃ-an para comerciar y jugar (olimpiadas) y se unÃ-an cuando se sentÃ-an atacados
(Batalla del maratón, entre atenienses y persas).
ROMA:
Cuando fundan Roma, los fundadores Rómulo y Remo y los descendientes de Rómulo, se ennoblecieron
con el tÃ-tulo de patris de las gens y crearon para ellos y sus descendientes, los patricios, un derecho
particular y vinculado a la religión. De ese derecho excluÃ-an a los extranjeros de los alrededores, aunque
los admitÃ-an como vecinos. ExistÃ-an a su vez dos Estados jurÃ-dicos distintos, los patricios y los plebeyos.
EVOLUCIÓN:
En su origen la ley romana era muy rigurosa con el extranjero, a quien llamaron hostis si la ciudad a la que
pertenecÃ-an estaba en paz con Roma. La Ley de las 12 tablas decÃ-a: Con el extranjero haya eterna
sanción.
Luego, en virtud de la interpretatio y por obras de los pontÃ-fices, se admite que los extranjeros gocen y
ejerzan determinados derechos. Simultáneamente el comercio, las relaciones de vecindad y la
27
transformación de las costumbres suavizaron el rigor primitivo. A ellos contribuyeron tres instituciones:
• Hospitium privatum: Contrato de hospitalidad por el cual el extranjero se colocaba bajo la protección de
un ciudadano romano.
Quien con cargo de reciprocidad se obliga a recibirlo, tratarlo honorablemente, cuidarlo en caso de
enfermedad, velar por sus intereses y defenderlo en justicia.
Este acuerdo transmisible a los herederos, queda bajo la salvaguarda de la religión.
Luego el Hospitium penetró en el derecho público −se aseguró a los extranjeros distinguidos, a cambio de
sus servicios, la hospitalidad del pueblo romano, como también a los súbditos del stado con el cual Roma
habÃ-a celebrado un tratado., (quien protegÃ-a aquÃ- era el Emperador de Roma).
• El patronatum: (clientela), creaba entre el ciudadano y el extranjero un vÃ-nculo de dependencia y tutela de
carácter unilateral. El extranjero se colocaba bajo la autoridad de ciudadano que lo defendÃ-a en calidad
de cliente.
Con el tiempo, ciudades enteras, buscaron la protección de miembros influyentes de la aristocrasia romana.
Es lo mismo que el primero pero sin reciprocidad.
• Los tratados: las conquistas no siempre se lograron por la violencia sino también por tratados de amistad,
comercio o alianza, se clasificaban en AEQUOS (ventajas recÃ-procas), ejemplo, Tratado de Montevideo,
MERCOSUR; e INIQUOS (no equitativos, de imposición), ejemplo, Tratado de Versalles 1418 (contra
los alemanes, porque cuando finaliza la primera guerra mundial le hacen pagar todo).
El más célebre fue el de SERVIUS con las ciudades latinas. ReconocÃ-a la facultad de contraer
matrimonio, comerciar y estar en juicio.
Éstos tratados establecÃ-an la jurisdicción internacional de los recuperatores para conocer sobre los
intereses privados en cuestiones entre romanos y extranjeros.
Segunda etapa. Emperador Caracalla, declara en el año 212 en su constitución a todos los habitantes
del imperio destinatario del ius civile (desapareció el ius Gentium).
Ciudadano y peregrino:
Al extenderse el Imperio Romano aumentan los súbditos (heterogéneos). Roma les permite a los pueblos
sometidos, mantener sus instituciones privadas, pero se reservó la jurisdicción correspondiente al derecho
público inherente a la soberanÃ-a.
El ciudadano romano gozaba de todos los derechos públicos (derechos polÃ-ticos, participar en las
elecciones, ocupar magistraturas) y privados (como contraer matrimonio y actuar en la vida civil y comercial).
Era necesario estructurar el trato jurÃ-dico de los extranjeros y por ello surge el pretor peregrino quien
resuelve las contiendas entre ciudadanos y extranjeros o de estos entre sÃ-, y asÃ- desarrolló un derecho
para los extranjeros (ius peregrinorum) que se perfeccionó hasta convertirse enius Gentium.
Los peregrinos podÃ-an contraer matrimonio lÃ-cito con mujer romana o peregrina, gozaban de los derechos
de patria potestad, tutela, etc., podÃ-an adoptar según lo dispuesto por su ley de origen, podÃ-an adquirir y
transmitir ab intestato y por testamento, pero no podÃ-an ser beneficiarios de una institución o legado.
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El derecho de Gentes se acerca a la equidad, serÃ-an los derechos naturales del hombre y no tienen el
carácter formal del ius civile.
Se crea imitando las instituciones del derecho civil, pero despojándola del carácter sacramental y
litúrgico. Por ejemplo la heredita no existÃ-a para los extranjeros pero se creó la bonorum posessio que
tenÃ-a los mismos efectos.
Se distinguió peregrino a todas las personas que no gozaban Ã-ntegramente del ius civile, eran los latinos,
los habitantes de provincias conquistadas, los deportados y los extranjeros. Por eso hay que distinguir en
Roma:
• Ciudadano romano.
• Peregrinos privilegiados (latinos).
• Peregrino ordinario.
• Bárbaros (no tenÃ-an la protección de las leyes romanas y se los excluye de todo).
Los latinis:
Eran una categorÃ-a privilegiada, intermedia entre el ciudadano romano y el peregrino ordinario y a su vez se
distinguÃ-an en:
• Latinis Vetere: súbdito de la confederación de las ciudades y villas del Lazio (que pasaron por dos
épocas: la de la alianza con Roma en que gozaron de casi tos los derechos del ciudadano y la de la
sumisión a Roma en que se consideran como vencidos y gozan de escasos derechos).
• Latinis Coloniaris: las primeras colonias latinas se remontan a las alianzas de los romanos con los
habitantes del Lazio. Estaban formadas por emigrantes voluntarios que renunciaban a la ciudadanÃ-a
romana, por individuos condenados a una multa que se expatriaban para no pagarla y por hijos de familias
designados por sus padres para recibir en las colonias. Estaban privados de derechos polÃ-ticos pero
gozaban del comercium y de la testamenti factio que los colocaba por encima de los peregrinos ordinarios.
• Latini Juniani, (eran los libertos): eran esclavos manumitidos que sólo gozaban del ius comercium. No
tenÃ-an derecho de testar y se atribuÃ-an a su patrón los derechos de su sucesión.
Fuera de los latinos y los peregrinos ordinarios estaban los bárbaros que carecÃ-an de toda protección de
las leyes romanas.
TODAS LAS DIFERENCIAS FUERON BORRADAS POR EL EDITOR DE CARACALLA que concede el
derecho de ciudadanÃ-a romana a todos los peregrinos y que se consolidó definitivamente con Justiniano.
NOTA: caso contemporáneos donde predomina la religión sobre el derecho: Irán, Libia, Argelia,
Afganistán.
ÉPOCA MEDIEVAL, LOS BÃRBAROS (476):
• Personalidad del derecho:
La caÃ-da del Imperio Romano fue el fin de la desintegración comenzada en la época imperial producto
de la corrupción, del estado de vejez de una civilización y del establecimiento de los llamados pueblos
bárbaros..
Desde muchos siglos antes los bárbaros habÃ-an estado invadiendo el territorio como asiento de la
soberanÃ-a polÃ-tica y como objeto de la acción legislativa.
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Sus leyes, compuestas de usos, costumbres, tradiciones, supersticiones religiosas, no eran territoriales, sino
que se referÃ-an a las personas que componÃ-an la familia etnográfica (tribus).
Esos pueblos entran a Roma empujados por la presión de otros pueblos (avares y hunos) que también
carecÃ-an del concepto de territorio. Eran pueblos nómades que vivÃ-an de la caza y la pesca, cambiaban de
lugar permanentemente buscando buen pasto para el ganado. Para que un individuo estuviera sometido a una
ley, debÃ-a pertenecer por su origen étnico a una tribu determinada. Ese origen Étnico podÃ-a radicar en
la consanguinidad no en la adopción (derecho de raza).
Actualmente las leyes son personales pero no son un derecho de raza sino que siguen a los individuos aunque
vayan a una jurisdicción extranjera. Ejemplo: la ley de la nacionalidad o del domicilio que rige la capacidad
de un individuo lo acompaña más allá de las fronteras de su nacionalidad o domicilio, si se traslada no
deja esa capacidad ni adopta la del territorio donde se va a vivir.
Además actualmente no hay Estado soberano sin un territorio determinado y limitado por fronteras
geográficas. Todas las leyes emanan de un soberano territorial. Son leyes que pertenecen a un Estado y
ésta asienta su soberanÃ-a en el territorio. La soberanÃ-a se ejerce sobre las personas y sobre el territorio.
Era natural que las tribus germanas que polÃ-ticamente dominaban a Roma, no se sometieran a la legislación
de sus vencidos sino que buscasen, por el contrario imponerles sus propias leyes.
El individualismo de los pueblos germanos hacÃ-a que el orden público fuese sólo un poder de guerra. Su
objetivo era evitar las guerras privadas en el interior de la tribu para que no disminuyeran sus fuerzas y fueran
ponderables en la guerra.
Las cuestiones de derecho privado se resolvÃ-an por pactos entre los individuos que componÃ-an las tribus.
Las cuestiones de derecho penal (composiciones) por ejemplo, impiden la venganza y la sustituyen por una
multa.
En cambio el derecho romano que habÃ-a evolucionado durante 1000 años se aplicaba a una sociedad
compleja y estratificada, lo cual fue incomprensible para los bárbaros y dejaron que el pueblo dominado
siguiera aplicando la legislación romana.
Dentro del mismo estado hubo dos legislaciones: la de los bárbaros y la romana:
• Doble Legislación:
Cada habitante bárbaro se regÃ-a por el derecho de su tribu y la población conquistada seguÃ-a
rigiéndose por el derecho romano. Pero se produjo la mezcla de las sangres y se trabaron relaciones
jurÃ-dicas entre personas de distintas tribus y también entre miembros de una tribu y personas sujetas a la
legislación romana. Entonces hubo que arbitrar recursos circunstanciales para esas situaciones.
• Se consagró el principio consistente en buscar el objeto principal de la relación jurÃ-dica y aplicar
a todos los que intervenÃ-an en ella la ley del mismo. Ej: en la compraventa, la del vendedor; en la
patria potestad, la del padre de familia; en las sucesiones, la del causante.
• Otras veces se resolvÃ-a la diferencia por medio de la estipulación de una ley especial, la de los
contratantes o elegida de común acuerdo por ellos para regir el vÃ-nculo; se hacÃ-a lo que se
llamaba profesión de ley fuente de la autonomÃ-a de la voluntad. Esta professio iuris era a veces,
etnográfica. Los miembros de la relación jurÃ-dica manifestaban cuál era la familia o tribu a la
cual pertenecÃ-an y ésta declaración definÃ-a la ley aplicable.
Esta PROFESSIO IURIS (1º mitad de la Edad Media) es un hecho de capital importancia dentro de la
30
personalidad del derecho que presentó distintas fases:
• Fue un acto de NOTORIEDAD por el que cada individuo declaraba a qué tribu pertenecÃ-a, con lo cual
determinaba el derecho aplicable.
• Después fue un acto de OPCION: determinado por la frecuencia de los matrimonios entre los individuos
pertenecientes a uno y otro pueblo.
En el año 365 (s. IV) Valentino prohibió estos matrimonios mixtos para mantener la pureza de la raza, pero
luego comenzaron las excepciones individuales y después las colectivas. Surgió el problema de la ley
aplicable a la mujer casada, entonces se estableció la libertad para que cada persona declarase la ley por la
cual optaba.
Esta facultad no condujo a la anarquÃ-a jurÃ-dica sino que el derecho romano fue un elemento
UNIFICADOR por ser superior.
• Cristianismo:
(religión universal) − humanista − personalista.
La conversión de los pueblos al cristianismo trajo otro elemento UNIFICADOR.
El Cristianismo, al convertir a los pueblos bárbaros los sometÃ-a a su legislación en todo lo que
intervenÃ-a la iglesia (beneficencia pca., derechos de flia., reglamentación del trabajo, de las costumbres, de
la moral, de la indumentaria).
Este elemento unificador limitó el alcance de la aplicación de las leyes temporales.
• Feudalismo:
(2º parte de la Edad Media) − nacionalista − territorialista
Hay una implantación absoluta del sistema de la territorialidad de las costumbres. Ya no es el origen el que
determina la ley aplicable. El régimen feudal reposa por entero sobre la idea del dominio de la tierra.
Con el régimen feudal la ley se impone a todos los habitantes del territorio para el cual ha sido dictada. Esto
es muy complicado porque podrÃ-an estar en conflicto las leyes de innumerables feudos.
Si en la época de Carlomagno y sus sucesores se dictaron leyes territoriales (s. 7 y 8) que se aplicaban a
todos los habitantes sujetos a la jurisdicción del Estado o Impero y se impedÃ-a aplicar leyes extrañas en
donde los conflictos eran bastantes en la época feudal, estos se elevaron al infinito. Según Pescatore la
época de la hostilidad recÃ-proca.
• Derecho de Aubana:
Extranjero o Aubana es todo individuo que abandona el señorÃ-o donde ha nacido o según la Iglesia o la
Diócesis donde ha sido bautizado, para establecerse en otra parte.
Cuando ese extranjero llegaba al territorio del feudo que deseaba habitar, debÃ-a prestar juramento de
fidelidad al señor de la tierra en el plazo de 1 año y 1 dÃ-a sino quedaba como siervo.
La condición de aubana variaba según las costumbres: en unas partes quedaba como siervo, en otras,
sometido a cargas e impuestos pero en todas era objeto de abusos. Además de aubana estaba sometido a una
31
capitación personal debida por todo jefe de familia y par que lo autorizaran a casarse con persona de otra
condición o de otro señorÃ-o.
Pero la incapacidad más importante es la que lo afecta desde el punto de vista sucesorio, por eso el derecho
de aubana es:
• En sentido amplio: el conjunto de disciplinas que gobiernan la condición del extranjero.
• En sentido estricto: la incapacidad de suceder. El aubana no podÃ-a transmitir ab intestato (no por
testamento). A su muerte, los bienes retornaban al señor feudal vive como libre, muere como siervo.
EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO.
FUNDAMENTO UTILITARIO, Vico (pág. 91, primer tomo).
CONCEPTO:
En la Edad Media a raÃ-z del feudalismo, se generalizó, sobre la base de la soberanÃ-a e independencia de
los señores feudales, el principio de la territorialidad
Por virtud del cual la ley −expresión de la soberanÃ-a del señor− perdÃ-a su aplicación donde terminaba
dicha soberanÃ-a.
El strictum ius era el derecho soberano del Estado para regir todas las relaciones jurÃ-dicas que normal o
eventualmente cayesen bajo la jurisdicción de sus tribunales, sin consideración a su naturaleza local o
extraterritorial.
CRITICA:
El strictum ius no era un sistema jurÃ-dico. La aplicación excluyente y absoluta de determinada legislación
dentro de cada circunscripción territorial hace imposible la existencia del DIP. Este sistema, llamado por
Pescatore de la hostilidad recÃ-proca, es la negación del DIP, ya que, lejos de hacer posible el
funcionamiento de normas, lo imposibilita.
COMITAS GENTIUM
CONCEPTO:
En el siglo XVI se inició un basto movimiento doctrinario para solucionar dificultades que presertaba la
aplicación de las leyes dictadas por cada paÃ-s, a las relaciones jurÃ-dicas de orden internacional. La
realidad, frente a la noción errónea de la soberanÃ-a absoluta, trajo como consecuencia la distinción
objetiva de relaciones jurÃ-dicas extraterritoriales y locales. Se advirtió asÃ- que siendo diferente la materia
legislable, debÃ-an dictarse reglas diferentes, y admitirse la aplicación de un derecho que no emanaba del
soberano local. Pero si a esta aplicación extraterritorial se le daba un fundamento jurÃ-dico, se socavaban los
cimientos de la teorÃ-a del absolutismo del soberano, y para evitarla se recurrió a las nociones del interés
de la cortesÃ-a y de la reciprocidad.
Hubo autores en el S. XVII que sin abdicar del absolutismo de las doctrinas feudales, encontraron la forma
de fundamentar en ciertos casos la aplicación extraterritorial de la ley en la benevolencia, cortesÃ-a o
utilidad. Aparece entonces el sistema de la cortesÃ-a internacional o de la utilidad recÃ-proca para la
aplicación extraterritorial de la ley, denominada comitas Gentium o reciprocam utilitatem.
Los estatutarios holandeses fueron los primeros en suministrar el fundamento de aquella aplicación de la ley
32
en el orden internacional; fundamento evidentemente débil y escaso, pero que importaba un progreso
considerable en la evolución de nuestra ciencia.
JUAN VOET, explicando el fundamento de las comitas Gentium y su función internacional, equiparaba las
naciones a los individuos en sociedad y decÃ-a : un individuo tiene derecho de no hacer servicios a nadie;
pero si es servicial respecto de otro, es posible que éste, en retribución, le preste servicios a su vez. De
igual manera, si en el orden internacional si un paÃ-s da validez a los actos de otro, el paÃ-s beneficiado, a su
turno, validará los actos, contratos y relaciones jurÃ-dicas nacidas al amparo de las leyes del primero.
ULRICH HUBER decÃ-a: los gobernantes de cada imperio admiten por cortesÃ-a que las leyes de cada
pueblo, en vigor dentro de sus lÃ-mites, tengan la misma vigencia en todas partes, siempre que no
perjudiquen los poderes y derechos de otros gobiernos o los de sus ciudadanos.
CRITICA:
• El fundamento de la cortesÃ-a no es jurÃ-dico. La doctrina que lo sustenta, al afiliar al DIP como una
rama del derecho nacional y hacer del legislador local el único juez de su extensión, es consecuente
con la defectuosa fundamentación de la territorialidad del derecho que queda expuesta.
• Todo derecho es nacional por el origen de su obligatoriedad, pero no por la naturaleza de sus normas.
Desde el primer punto de vista, el DIP, en la mayor parte de las reglas que lo integran, es nacional;
pero también el DIPúblico, que supone relaciones directas entre los Estados es parte del derecho
nacional. Si confundimos el origen de la obligatoriedad con la naturaleza de las normas, tendremos
que suprimir la distinción entre derecho nacional y DIPúblico, porque ambos forman parte del
derecho de cada paÃ-s.
• La tendencia aislacionista considera al DIP como una rama del derecho nacional, por lo que no deben
intervenir para dictarlo los nexos derivados de los tratados y convenciones internacionales.
• Es cierto que la benevolencia de las naciones en la aceptación de una ley extranjera produce un
beneficio, que consiste en que el otro Estado puede aceptar, a su vez, como retribución, la
aplicación de la ley. Pero eso mismo nos está diciendo que la ley no se aplicará por razones de
justicia, sino de utilidad; lo que es inadmisible. La utilidad no ha sido nunca una norma para la
aplicación del derecho; por este camino llegarÃ-amos a la existencia de dos justicias: una nacional,
fundada en el derecho, y otra internacional, fundada en el interés.
• El derecho y la justicia no pueden quedar subordinados a un acto de benevolencia, de capricho o de
favor de parte de los legisladores o de los gobiernos. Si hay un derecho la cortesÃ-a está de más; y
si no lo hay, la cortesÃ-a no puede darlo.
• La benevolencia y la cortesÃ-a dejan a la persona que las recibe en la situación de un beneficiario y
no en la de un titular de derecho. Se adquiere la ventaja por una gracia y no por una causa jurÃ-dica,
con lo que se lesiona el fundamento ético del derecho.
APLICACIÓN MODERNA:
Hemos dicho que los principales expositores de esta teorÃ-a fueron los estatutarios holandeses. Con Voet y
Huber a la cabeza; la escuela holandesa se basó en ella, y en la actualidad es seguida por la escuela
angloamericana, que sostiene la territorialidad absoluta de la legislación y que permite la aplicación de las
leyes extranjeras sólo por motivos ajenos a un deber jurÃ-dico. En 1843, Foelix proclama la aceptación de
esos principios, que Story habÃ-a reproducido en sus comentarios, considerándolos como el único
fundamento posible para la existencia del DIP.
Los holandeses, que crearon la fórmula de las comitas y desarrollaron su aplicación, eran fieles a la
psicologÃ-a comercial de esa nación en el siglo XVII. Ellos eran llamados los carreteros de los mares,
tenÃ-an un basto dominio colonial, un intenso comercio marÃ-timo y estaban ligados por múltiples
relaciones mercantiles que necesitaban esa tolerancia contra el exclusivismo y el rigorismo legislativo.
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RECIPROCIDAD:
ORIGEN Y CARACTERES:
La reciprocidad sin la cortesÃ-a, es más rÃ-gida y menos eficaz que la doctrina de la cortesÃ-a para la
recÃ-proca utilidad. Consiste, en el fondo, en el hecho de volver bien por bien o mala por mal. Significa que
se dará el mismo trato jurÃ-dico que se reciba del Estado al cual se refiere la reciprocidad. El derecho se
acuerda en la medida que el otro concede; se niega en los demás.
Históricamente, el sistema de la reciprocidad sin cortesÃ-a, data del C. Civil Francés de 1804 y es, por
consiguiente, posterior a la reciprocidad con cortesÃ-a de la doctrina holandesa del siglo XVII.
Con un concepto humanitario y universalista la Revolución Francesa proclamó los derechos del hombre,
consagrando la igualdad civil y aplicando este principio abolió el derecho de aubana, lo que equivalÃ-a a
poner a los extranjeros en un pie de igualdad con los nacionales en materia sucesoria. Francia creyó que las
naciones extranjeras imitarÃ-an su ejemplo, lo que no sucedió, de manera que mientras en Francia los
extranjeros podÃ-an transmitir y recibir por sucesión, los franceses carecÃ-an de derecho sucesorio en el
extranjero. De ahÃ- la reacción que en la exposición de motivos del Código de Napoleón, Portalis
concreta en los siguientes términos:Los franceses debemos considerar a los extranjeros en las mismas
condiciones que ellos nos consideran a nosotros; la reciprocidad es la base del respeto mutuo y constituye un
estÃ-mulo para que los franceses sean respetados en el exterior.
CÓDIGO CIVIL FRANCÉS:
Esta consideración, además de la experiencia histórica, sirvieron de fundamento al art. 11 del C.
Napoleón, que dice: El extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados o que se
acuerden a los franceses por losTtratados de la Nación a la cual dicho extranjero pertenezca. De manera
que niega de una manera expresa el goce de los derechos civiles a los extranjeros pertenecientes a un paÃ-s
que no los otorgara también a los franceses mediante Tratados. En otros términos, consagra la
reciprocidad diplomática.
Esta norma legal plantea dos cuestiones:
• La de saber si el extranjero tiene los mismos derechos civiles que el nacional, o más o menos. Resuelta
esta cuestión y establecida la esfera de derechos acordados al extranjero viene la segunda:
• ¿Por qué ley se rigen esos derechos que tiene el extranjero de acuerdo con los tratados? ¿Por la de la
nacionalidad, del domicilio, del lugar del acto o lugar de ejecución de la obligación? La primera
cuestión crea el ambiente para la extraterritorialidad del derecho; la segunda determina las reglas
jurÃ-dicas que gobiernan esos derechos extraterritorializados.
TEORÃAS:
• Puramente histórica: el extranjero no puede tener ningún derecho privado si la Nación a la que
pertenece no está ligada al Estado francés por un Tratado en el cual se concedan derechos civiles a los
franceses en el territorio de esa Nación. Si ese tratado no existe, el extranjero es un muerto civil en
Francia.
• Una segunda teorÃ-a gira sobre los términos, derechos civiles del art.11: de acuerdo con esta tesis de los
romanistas, derechos civiles son aquellos que se oponen a los derechos naturales. Los derechos civiles (ius
civile) eran los que pertenecÃ-an a los cives únicamente. Los derechos naturales (ius Gentium) eran los
que se acordaban en Roma a los peregrinos, a los extranjeros o a los nacionales que no gozaban de la
ciudadanÃ-a romana. Por consiguiente, cuando el art. 11 somete a la reciprocidad diplomática los
derechos civiles, se refiere, strictu sensus al ius civile del derecho romano; los derechos naturales propios
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del hombre no necesitan ser reconocidos por un Tratado. Tales son las bases de esta segunda teorÃ-a
interpretativa: aplica a los primeros la reciprocidad diplomática y reconoce el libre ejercicio de los
segundos como derechos naturales.
• Por último, una tercera interpretación, de sentido más liberal: sostiene que sólo se niega al extranjero
el goce de los derechos expresamente acordados a los ciudadanos franceses y que, para conferir tales
derechos a los extranjeros es necesario la existencia de tratados. Tal sucede, por ejemplo, con el derecho de
adopción, con el de desempeñar una tutela, etc. Esos derechos pertenecen a los franceses en su calidad
de tales y sólo corresponderán a los extranjeros cuando un tratado establezca la reciprocidad.
CRÃTICA:
• La doctrina de la reciprocidad no constituye un fundamento jurÃ-dico aceptable del DIP. En cuanto a los
derechos inherentes a la personalidad humana, ellos son anteriores a toda legislación, sin que pueda
concebirse ni admitirse que dependan de los vaivenes de la polÃ-tica legislativa de los Estados. El
legislador debe reconocer, sin limitaciones, los derechos privados que emergen de la naturaleza individual,
que son anteriores y superiores a la ley.
• Esta teorÃ-a al hablar de nacionales y extranjeros establece diferencias contrarias al DIP, desconociendo
una de las más trascendentales razones de esta ciencia, ya que su objeto es reconocer el derecho privado
de los individuos en cualquier paÃ-s en que se encuentran, facilitándoles la vida en el orden internacional,
como la legislación nacional la facilita en el orden interno.
• La reciprocidad puede envolver también una injusticia. Ella importa someter el reconocimiento de los
derechos constitutivos de la personalidad humana al concepto que sobre el particular pueda tener la nación
más atrasada, e importa −lo que es más peligroso todavÃ-a− subordinar ese reconocimiento al vÃ-nculo
deleznable de la amistad de las Naciones.
La reciprocidad no asegura, pues, el funcionamiento permanente de las normas constitutivas de nuestra
ciencia, porque a falta de reciprocidad, a falta de Tratado, la ley extranjera no se aplica. Queda cercenado, en
su base, el DIP.
APLICACIÓN CONTEMPORÃNEA:
Como sistema general, la reciprocidad no se encuentra actualmente en vigor en ninguna legislación.
Constituye lamentable excepción el art. 16 del C. Civil italiano de 1942, pero reducido al ámbito de la
reciprocidad legislativa. Nuestro paÃ-s tiene sancionado el principio de la reciprocidad legislativa en materia
de sociedades comerciales, en la ley número 8867, del año 1912.
FUNDAMENTO POLÃTICO.
NACIONALIDAD:
ORIGEN Y DESARROLLO:
El principio de la personalidad del derecho, según el cual éste debe seguir al sujeto a todas partes, que
habÃ-a sido el sistema predominante en la época de la invasión bárbara, fue retomado en el siglo XIX
por la escuela italiana de la nacionalidad como base de la extraterritorialidad del derecho, y seguido luego por
Laurent en Bélgica, y por Weiss en Francia. Se considera iniciador de este movimiento al célebre
profesor Mancini, quien enunció su teorÃ-a por primera vez en una serie de conferencias que dio en 1851 en
la Universidad de TurÃ-n. Es una doctrina desarrollada en circunstancias en que el sentimiento de la
nacionalidad italiana, secularmente sepultado bajo el aluvión de muchas dominaciones extranjeras, cobraba
relieve y trataba de concentrarse en los hechos organizando a Italia como Estado. Para lograrlo, se tendió a
definir los caracteres de la nacionalidad y a hacer de la Nación la base del Estado: EL ESTADO ES LA
NACIÓN POLÃTICAMENTE ORGANIZADA.
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Mancini expuso la teorÃ-a de la Nacionalidad en el campo del derecho público. El sentimiento patriótico,
estimulado por las campañas militares que en esa época iban formando la unidad italiana, llevó al
derecho privado a la órbita del derecho público, despojándolo de su autonomÃ-a. AsÃ- fue como la
nacionalidad, fundamento polÃ-tico de la unidad italiana, fue extendida por Mancini hasta hacerla
fundamento de la aplicación extraterritorial del derecho.
DERECHO PÚBLICO:
Mancini extrae el concepto de Nación de una serie de comunidades y elementos diversos: RAZA
(comunidad étnica); LA LENGUA (comunidad racional) y EL TERRITORIO (comunidad geográfica).
A estas comunidades se agregan, como factores integrantes, la religión, el derecho, la historia, las
costumbres, todo ello conformado por una conciencia social. Ese conjunto de unidades y factores es material
inerte que necesita el soplo de la vida, que es el sentimiento o la conciencia de la nacionalidad, que surge de la
unidad espiritual de la nación.
La conciencia de la nacionalidad tiene dos formas de manifestarse: en lo interno, se revela por la
constitución interior, y en lo externo por la autonomÃ-a en el orden internacional. El conjunto de estas dos
formas constituye el Estado.
El derecho internacional está fundado sobre la base de la coexistencia de todas las nacionalidades libres de la
tierra, del mismo modo que la ley interna se asienta en la coexistencia del individuo dentro del grupo social.
DERECHO PRIVADO:
Si la Nación es el individuo en el orden internacional, la nacionalidad es, en el orden privado, lo que debe
discernir la justicia entre los hombres al juzgar sus derechos y obligaciones.
El orden jurÃ-dico consiste en el acuerdo de la libertad privada e individual con el ejercicio del poder social.
La acción del poder social se detiene allÃ- donde encuentra la libertad inofensiva y desde entonces
legÃ-tima de los particulares.
La libertad del individuo es la raÃ-z de la nacionalidad de un pueblo. Si se multiplica el ejercicio de esta
libertad inofensiva por la masa de libertades individuales de todos los ciudadanos pertenecientes a una
Nación, resulta de ello la manifestación de ciertas maneras de vivir, costumbres, necesidades, tendencias y
hábitos constantes y espontáneos.
Al lado de la libre actividad de los particulares, se desarrolla la acción del poder público, al cual están
confiadas la tutela y la garantÃ-a del orden público y el desarrollo del progreso social sobre la existencia de
su territorio polÃ-tico.
AsÃ- como la libertad individual no puede sufrir limitaciones injustas por el reconocimiento del derecho a los
individuos que viven en sociedad bajo el mismo poder social, esta libertad no cesa de ejercerse cuando se
extiende exteriormente en otros pueblos o naciones. Estos derechos de orden privado pertenecen a los
hombres como hombres y como miembros de una sociedad polÃ-tica. Todos los hombres son iguales ante el
derecho y ante la naturaleza, sin distinción de paÃ-ses o de lÃ-mites territoriales y de formas de gobierno.
El clima, la temperatura, la situación geográfica, montañosa o marÃ-tima, la naturaleza y la fertilidad del
suelo, la diversidad de necesidades y costumbres, determinan en cada pueblo, con una preponderancia casi
completa, el sistema de las relaciones de derecho. Por estos motivos también el estado y la capacidad
personal, en el derecho privado de las diferentes naciones deben diferir según la diversidad de condiciones.
No se podrá desconocer esta diferencia sin violentar la naturaleza y sin trastocar los efectos con una evidente
injusticia. La edad puede ser citada como ejemplo. No se debe considerar como una concesión arbitraria y
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benévola del legislador, que el extranjero que llegue a nuestro territorio conserve en él su estado personal
y su capacidad jurÃ-dica de origen. ¿No serÃ-a una injusta pretensión exigir lo contrario?
PARTES NECESARIA Y VOLUNTARIA:
En lo que respecta al derecho privado, Mancini descubre dos aspectos:
• La parte necesaria: es la que se halla constituida por las relaciones de familia, el parentesco, las sucesiones,
derechos que emergen de la nacionalidad del individuo y que no se pueden cambiar.
• La parte voluntaria: Es la que está constituida por las relaciones jurÃ-dicas en las que el individuo tiene
cierto grado de autonomÃ-a, como sucede con las obligaciones y contratos, en los que puede elegir la ley
que desee.
El concepto de Nación es el que predomina para la atribución a cada individuo del derecho necesario, del
derecho que está fuera del ámbito de su voluntad individual libre. Ese derecho es un atributo de la
nacionalidad.
LIMITACIONES:
El hecho de que cada individuo elegido, sea regido en cuanto al derecho privado necesario por la ley de su
nacionalidad, puede llegar a comprometer principios que interesan a la soberanÃ-a de un paÃ-s en el cual ese
individuo es extranjero. Son los casos de orden público internacional, en los cuales el concepto de
soberanÃ-a (inherente a la noción del Estado) prevalece sobre el concepto de nacionalidad (fuente de la
aplicación del derecho nacional privado), y en virtud de esa excepción se aplica la lex fori.
CONCLUSIONES:
Juegan, pues, para Mancini tres principios fundamentales:
• Libertad.
• Nacionalidad.
• SoberanÃ-a.
El Estado extranjero respeta el principio de libertad cuando reconoce, en lo que se refiere a la parte voluntaria
del derecho privado, la ley a que quiere someterse el individuo; respeta el principio de nacionalidad cuando
acepta la aplicación de la ley nacional del individuo tratándose de la parte necesaria del derecho privado; y
respeta el principio de soberanÃ-a cuando impone a todos los individuos la ley territorial en nombre del
interés superior de la colectividad.
CRÃTICA:
• Una contradicción inicial se advierte en el razonamiento de Mancini: habla de un derecho internacional
fundado en la nacionalidad. NACIONALIDAD da idea de individualidad, de particularismo y aún de
egoÃ-smo nacional: mientras que la Ciencia que se denomina DIP procura precisamente destruir todo
obstáculo particularista de las legislaciones, estableciendo una unidad jurÃ-dica que permita realizar la
finalidad del derecho con prescindencia de fronteras.
• El sistema de la nacionalidad tiene muchos inconvenientes derivados de la subordinación del DIP al
DIPúblico, que es el que prevalece para la determinación de quiénes son nacionales. Si el Estado es la
Nación polÃ-ticamente organizada, si ser nacional de un paÃ-s significa ser titular de derechos activos y
pasivos en ese paÃ-s, con máxima amplitud, es evidente que la atribución de nacionalidad está
vinculada a consideraciones de orden polÃ-tico..
• La doctrina se apoya en el hecho puramente accidental del nacimiento de una persona en determinado punto
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de la tierra. Conspira contra la libertad individual porque niega al individuo el derecho de cambiar de
nacionalidad y radicarse en el lugar que ampare mejor su patrimonio o su derecho. Mutila la personalidad
humana, porque el derecho de cambiar de nacionalidad es atributo esencial de la persona, vinculado a su
libertad individual.
• Además no armoniza con la finalidad del DIP, porque no es universal, pues no se puede aplicar a todas las
relaciones de derecho y el mismo Mancini se vio precisado a admitir una serie de excepciones relacionadas
con la parte voluntaria del derecho privado, con el orden público, etc. Por otra parte, la nacionalidad
deriva del concepto de nación. Si para Mancini la Nación es el conjunto de comunidades étnicas,
geográficas, históricas, para los americanos es la asociación de un conjunto de individuos, de
antecedentes históricos diversos, de heterogéneos antecedentes religiosos, con diferencia de lengua y de
costumbres, que sólo tienen de común el ideal que los anima de vivir en un territorio determinado al
amparo de una legislación propia.
• Finalmente, esta doctrina, lejos de facilitar la aplicación de las reglas de DIP, las complica llegando hasta
hacer imposible su solución. Supongamos un matrimonio realizado entre personas de nacionalidades
diversas, con motivo del cual se suscita una cuestión litigiosa referente a la capacidad de los contrayentes,
o a la forma del acto, etc. ¿Qué dice la doctrina de la nacionalidad?:
• Que la dificultad habrá de resolverse sea por la ley del marido,
• Sea por la ley de la mujer,
• Por una y otra aplicando la propia ley nacional del marido y la propia ley nacional de la mujer,
• Aplicando la que sea más favorable a la validez del acto. La doctrina, pues, no nos da una solución,
sino cuatro, lo que es inaceptable. Además, un individuo puede reunir en sÃ- los elementos
correspondientes a varias nacionalidades, por la raza o por la residencia; o carecer de nacionalidad.
Todo ello conspiran contra el DIP, cuya finalidad es dar seguridad y estabilidad al régimen
jurÃ-dico de cada individuo en el orden internacional.
FUNDAMENTO POLÃTICO.
COMUNIDAD JURÃDICA DE LOS ESTADOS:
ANTECEDENTES Y FACTORES:
En la obra titulada Sistema del derecho romano actual, aparecida en 1849, Savigny desarrolló una teorÃ-a
fundamental de DIP, que tuvo influencia preponderante en todos los paÃ-ses, formando escuela. Con ello
proporcionó base jurÃ-dica a la extraterritorialidad del derecho, dando soluciones también jurÃ-dicas a
los problemas que de la misma se derivan.
Savigny divide la materia de los lÃ-mites de la aplicación del derecho en:
• LÃ-mites en el espacio (extraterritorialidad de las leyes): estudia la concurrencia de las leyes en el espacio
y las diferentes situaciones en la que se encuentra una relación de derecho que cae bajo el dominio de
normas jurÃ-dicas pertenecientes a diversos paÃ-ses. Se trata de saber, entonces, cuál es la norma
jurÃ-dica que debe aplicarse.
• LÃ-mites en el tiempo: estudia la concurrencia de las leyes en el tiempo, se trata de determinar el lÃ-mite
de aplicación de una norma jurÃ-dica que cambia de contenido sin cambiar de lugar de aplicación, sobre
una relación de derecho que permanece fija, o sea, el problema de la retroactividad de la ley.
Considerando que todo el problema de la extraterritorialidad del derecho está comprendido dentro de la
fijación de lÃ-mites locales, se preocupa de buscar el fundamento de esta extraterritorialidad. Analiza el
principio de la soberanÃ-a de los Estados y las dos reglas absolutas en las que se basa.
Observa que, llevando a sus últimos lÃ-mites esos principios, con respecto a los extranjeros, podrÃ-a
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conducir a rehusarles en absoluto la capacidad de derecho, cuando la tendencia constante del derecho actual es
establecer sobre este punto una asimilación perfecta entre los extranjeros y los nacionales.
Estas consideraciones le llevan a la adopción del gran principio de la comunidad jurÃ-dica de los Estados,
que se viene produciendo evolutivamente, merced a la influencia de las ideas cristianas, a las ventajas reales
que a todos reporta, al crecimiento de las relaciones entre los pueblos y al mejor reconocimiento recÃ-proco,
y que deja abierta la brecha al libre cambio legislativo, a fin de que en un paÃ-s puedan aplicarse las leyes de
otro y solucionarse las diferencias legislativas que no lleguen a herir el fondo o sustratum de la legislación de
cada Estado componente de esa comunidad jurÃ-dica.
BASES Y EXCEPCIONES:
El fundamento de la extraterritorialidad radica en la comunidad jurÃ-dica de los Estados, es decir, en la
concordancia de inspiración, espÃ-ritu, civilización, principios básicos y leyes, que ha través de las
diferencias legislativas hace posible la vida jurÃ-dica internacional en las relaciones de derecho privado.
El mismo origen de esta comunidad, o sea, la concordancia en las bases fundamentales de la organización
jurÃ-dica, está indicando que ella tiene sus lÃ-mites. Eso lÃ-mites aparecen cuando del examen
comparativo de las instituciones jurÃ-dicas resulta una oposición en los fundamentos, una ausencia de
concordancia. ¿Qué ocurre cuando un paÃ-s mantiene la esclavitud frente a una comunidad de paÃ-ses
que consideran como un agravio al derecho esa institución? Que en ese aspecto de la vida jurÃ-dica no hay
comunidad en los principios fundamentales. Por consiguiente, allÃ- donde la comunidad falta cesa de exigir la
razón de la extraterritorialidad de las leyes.
Esas excepciones a la comunidad del derecho son las que los autores posteriores agrupan y denominan como
orden público internacional, es decir, conceptos que deben prevalecer sobre las reglas que llevan a la
aplicación de una ley extranjera cuando el contenido de ésta no guarda concordancia, en sus bases
fundamentales, con el contenido de la ley del tribunal.
El sistema de Savigny y el medio de solución de los conflictos que suministra, no depende, pues, de la
arbitrariedad o del capricho de los jueces, sino que se impone como un producto de la evolución del derecho
a través del tiempo y del mayor acercamiento de las naciones, de la obra de civilización, de las ideas
cristianas, que han conducido a la asimilación de los hombres ante un concepto superior de la filosofÃ-a que
hace que sean también iguales al derecho.
VALORACIÓN:
El gran mérito de Savigny consiste en haber hecho una reversión del método estatutario. Estos no
estudiaban las relaciones jurÃ-dicas para determinar según la naturaleza, la ley que les correspondÃ-a, sino
que partÃ-a del estudio de las leyes o estatutos y de su clasificación en personales, reales o mixtos para
luego determinar su campo de aplicaciones. En cambio, para Savigny las leyes son los medios y relaciones
jurÃ-dicas los fines que tiene que contemplar el legislador, adaptando a la naturaleza de esas relaciones las
normas del derecho aplicable.
Los estatutos vivieron y elaboraron su doctrina en una época en que el concepto del Estado era distinto al
que impera en la época de Savigny. Entonces era una entidad propietaria del hombre y de sus derechos; en
la Edad Media, habÃ-a sierta intolerancia religiosa, falta de libertades polÃ-ticas; todo eso apareció con el
movimiento a fines del siglo XVIII, y Savigny que escribió a mediados del siglo XIX, se encontró con la
transformación profunda: el hombre es propietario de la entidad que se llama Estado, por consiguiente, es el
sujeto de las relaciones jurÃ-dicas y la ley que las regula también es propiedad del hombre.
Tal concepción importa una versión absoluta del concepto antiguo, y de ahÃ- que Savigny estudie la
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naturaleza de cada grupo de relaciones jurÃ-dicas, para determinar el dominio que estudiaba y clasificaban las
leyes para subordinarlas a ella, las relaciones jurÃ-dicas.
Como el hombre es el sujeto de las relaciones jurÃ-dicas, doctrina de Savigny viene a concordar con el
concepto nuevo del Estado creado por la Revolución Francesa: el Estado es para el hombre, no el hombre
para el Estado. El Estado no es un fetiche que tenga la propiedad del hombre, si no que es una creación
hecha por el hombre, que es el soberano, para manejarse en la vida de relación social.
Ese es el concepto que traduce la doctrina de Savigny, concepto que llamarÃ-amos democrático. Porque el
poder no desciende de Dios al rey y del rey al súbdito, si no que el poder sube, como un vaho, del grupo
social, que es el soberano y el depositario del poder. Y entonces las leyes han de ser para la utilidad, la
felicidad o la virtud del hombre (según las distintas doctrinas finalistas), y no para el poder del Estado
concebido como una abstracción.
El fundamento es la comunidad jurÃ-dica de los Estados, lo cual significa que hay en el fondo de todos los
derechos positivos, una unidad jurÃ-dica o de derecho que permite la protección del individuo cualquiera sea
el lugar en que se encuentre. Luego, la solución para resolver el problema de la colisión de derechos
diferentes derivará del análisis de la naturaleza de la relación jurÃ-dica, que nos permitirá encontrar el
asiento legal de la misma y aplicarle el derecho que corresponde a su propia naturaleza.
La doctrina de la comunidad jurÃ-dica de los Estados conduce a estos postulados:
• No interesa la nacionalidad de las personas, son hombres primero y después ciudadanos.
• Las leyes no tienen nacionalidad, porque ante cualquier tribunal que se lleve una relación jurÃ-dica, el
tribunal debe aplicar la norma que imponga la naturaleza de la relación jurÃ-dica.
• El factor polÃ-tico debe eliminarse, pues no tiene cabida en el orden de las relaciones de derecho privado.
El sistema de Savigny y el medio de solución de los conflictos que suministra, no depende, pues de la
arbitrariedad o del capricho de los jueces, repetimos. Se impone como un producto de la evolución del
derecho a través del tiempo y del mayor acercamiento de las naciones, de la obra de civilización, de las
ideas cristianas, que han conducido a la asimilación de los hombres ante un concepto superior de la
filosofÃ-a que hace que sean también iguales en derecho.
Savigny dice que la finalidad proclamada se favorece por medio de los tratados, pero advierte que los tratados
no son más que la expresión de la comunidad jurÃ-dica de derecho y, por consiguiente, una aproximación
a su reconocimiento cada vez más completo. Esto tiene importancia substancial, porque se desprende de ello
que los tratados son un producto de la comunidad de derecho, no son su fuente, ya que la comunidad
jurÃ-dica preexiste a los tratados.
Es indudable que la doctrina de Savigny asegura la posibilidad del funcionamiento permanente de las normas
constitutivas del Derecho Internacional Privado. Su gran mérito consiste en haber procurado un perfecto
equilibrio entre el individuo y el Estado, rechazando las doctrinas exclusivistas y rechazando también todo
elemento polÃ-tico como factor de solución, concretándose a buscarlo dentro del orden puramente
jurÃ-dico y privado de las relaciones humanas.
CrÃ-ticas:
Hay autores que pretenden, por ejemplo, que Savigny admite el derecho riguroso de soberanÃ-a, la comitas
Gentium, la reciprocidad, el fundamento utilitario, porque ha dicho en una de sus frases que se establecerá
una especie de amigable benevolencias en la aplicación de las leyes extranjeras. La crÃ-tica es pequeña, es
infundada. Leyendo la obra de Savigny se advierte que, en el fondo, él rechaza el sistema imperante de la
soberanÃ-a absoluta. Él afirma: no niego el sistema − cómo habÃ-a de negarlo si era un hecho
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incontrovertible − pero no creo que llevando la doctrina a su mayor extensión pueda alcanzarse la solución
que vamos buscando. Basta también leer la obra de Savigny para comprender que la amigable benevolencia
en la aplicación de las leyes extranjeras resultarÃ-a de un desenvolvimiento propio del derecho y no de la
mera cortesÃ-a. El propio Laurent, después de hacer una crÃ-tica menuda de la doctrina savigniana,
concluye rindiéndole un homenaje caluroso, que anula sus anteriores palabras.
El sistema de Savigny, en nuestra opinión, es el que hoy marca el punto más elevado de la perfección en
las explicaciones generales acerca de la extraterritorialidad del derecho.
COMUNIDAD JURÃDICA DE LOS ESTADOS:
TEORÃA DE JITTA:
La comunidad jurÃ-dica nace como nos dice Savigny, entre los Estados de una misma civilización.
¿Quiere decir que quedan excluidas las relaciones jurÃ-dicas pertenecientes a individuos que son súbditos
de paÃ-ses que no forman parte de esa comunidad, por ejemplo los asiáticos o africanos que no tienen
reconocimiento de personalidad internacional y en caso de tenerlo están sujetos a protectorados que
disminuyen su capacidad? ¿La relación jurÃ-dica perteneciente a un súbdito de esos Estados dejarÃ-a de
estar amparada por el principio que busca el predominio y la seguridad de las situaciones jurÃ-dicas
legÃ-timamente conquistadas? NO. De ahÃ- que Jitta amplÃ-e el concepto de comunidad jurÃ-dica de los
Estados y se refiere a la comunidad jurÃ-dica del género humano, fundándose en que hay principios
comunes de derecho pertenecientes a un cierto estado de civilización que llevan a la aplicación de la ley de
un Estado extranjero cuando se considera que ese Estado entra en la comunidad jurÃ-dica, o que llevan a la
aplicación de principios jurÃ-dicos del derecho natural cuando el individuo pertenece a un Estado que no
entra en esa comunidad. Se tratarÃ-a, pues, según el concepto de Jitta, de la aplicación tanto de principios y
costumbres que pertenecen a paÃ-ses civilizados como a paÃ-ses que no lo son. Ya no se hablarÃ-a de la
comunidad de derecho entre los Estados, sino de la comunidad de derecho entre los hombres, considerando
que éstos gozan de protección jurÃ-dica internacional aunque pertenezcan a entidades polÃ-ticas no
admisibles en el concierto de la civilización occidental.
Esta protección internacional que deriva de la comunidad jurÃ-dica del género humano, reconoce su
origen en principios superiores que lindan con lo que se considera el derecho natural, concebido no como un
régimen jurÃ-dico inmutable sino como el ideal de la perfección de las instituciones jurÃ-dicas en el
espacio y en el tiempo.
CRÃTICA:
La doctrina de Jitta, filosófica y jurÃ-dicamente hermosa, ha sido objeto de serios reparos:
• La aplicación de las normas jurÃ-dicas positivas supone una autoridad que las imponga; no se conciben
con abstracción de la existencia de los Estados. ¿Quién impondrÃ-a esas normas en ausencia del
Estado? El fundamento propuesto por Jitta, en consecuencia, corresponde a una etapa no realizada todavÃ-a
de la vida de la humanidad, etapa que puede constituir una aspiración generosa, pero que en el presente no
tiene realidad.
• SerÃ-a un caso de excepción el que se presentase una relación jurÃ-dica de un individuo perteneciente a
alguna de esas tribus salvajes y que no estuviera domiciliado ni fuera nacional de un paÃ-s civilizado.
• El fundamento de la aplicación del derecho y del reconocimiento de un patrimonio jurÃ-dico a ese
individuo, ¿radicarÃ-a realmente en la extraterritorialidad? ¿No se fundará más bien en su calidad de
hombre y no en la de ser miembro de una tribu determinada? Esa aplicación se basarÃ-a en el derecho
natural, concepto filosófico y doctrinario, variable en el tiempo y en el medio social.
• Sin embargo, a ese individuo puede llegar a aplicar el derecho consagrado por las costumbres de su tribu.
Entonces habrÃ-a aplicación extraterritorial del derecho. ¿Qué fundamento se darÃ-a a esa
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aplicación? El que ese derecho de la tribu entre por obra de su aplicación por medio del juez, en la
comunidad de derecho de los demás Estados. Ese derecho se aplicarÃ-a cuanto estuviera concorde con los
principios fundamentales del derecho del juez que lo aplica. HabrÃ-a entonces comunidad de derecho entre
esa tribu y el paÃ-s del juez que aplica ese derecho. Si el derecho de la tribu fuera un derecho bárbaro se
aplicarÃ-a, en su lugar, un concepto de derecho natural, de manera que, bien mirado, el sistema de Jitta
está implÃ-citamente comprendido dentro de la comunidad jurÃ-dica de Estados formulado por Savigny.
FIN SOCIAL DE LA LEY:
DOCTRINA DE PILLET:
Este autor ha enunciado la base para la extraterritorialidad del derecho fundada en la clasificación de las
leyes y no de las relaciones jurÃ-dicas.
La ley es un instrumento de autoridad indispensable para el poder en sus relaciones con los miembros de la
colectividad a quienes rige. Presenta dos caracteres fundamentales, de gran importancia desde el punto de
vista internacional:
• Generalidad: Son leyes generales las que se aplican a todas las relaciones jurÃ-dicas que pertenecen a
cualquier motivo, a la jurisdicción territorial del legislador que las dictó y que excluyen, mediante tal
aplicación universal desde esas fronteras legislativas, la aplicación de toda otra ley.
• Continuidad: Son continuas las que siguen, como la sombra al cuerpo. Siguen la relación jurÃ-dica más
allá del territorio de la soberanÃ-a legislativa que la dictó.
Desde el punto de vista internacional, la continuidad de la ley envuelve necesariamente su extraterritorialidad,
la generalidad envuelve su territorialidad. Una ley es verdaderamente continua cuando se aplica a la persona y
la sigue al extranjero y regula sus intereses dentro y fuera de su patria. Por esa continuidad en el orden interior
corresponde a la extraterritorialidad en el orden internacional. Y a su vez, la generalidad de la ley en el orden
interior corresponde a la territorialidad en el orden internacional, porque es preciso que las personas se
sometan a la ley sin distinguir entre nacionales y extranjeros y que se sujeten a ella todos los bienes sin
consideración a su propietario y que se le subordinen todos los actos jurÃ-dicos.
¿ Cómo se distinguirán las leyes territoriales de las extraterritoriales ? Para ello, dice Pillet, debemos
atenernos exclusivamente al fin social de cada ley, eje de toda la doctrina. Cuando se sabe lo que el legislador
ha querido y cuál es el resultado que ha esperado de la ley, es fácil decidir acerca de su carácter
extraterritorial o territorial; basta investigar en cual de esos Estados la referida ley producirá más
acabadamente sus efectos. Es evidente, por ejemplo (afirma Pillet):
• Que una incapacidad no tendrÃ-a eficacia si no siguiera a la persona en el extranjero y si no tuviera
efecto sobre los bienes que esa persona posee allÃ-.
• Es también evidente que la ley penal carecerÃ-a de objeto si no pudiera ser aplicada, llegado el
caso, a cualquier persona sobre el territorio del Estado que la ha dictado.
Sostiene que la acción del legislador de cada paÃ-s se dirige casi invariablemente hacia uno u otro de estos
dos objetos: proteger al individuo contra los peligros que le hace correr su propia debilidad, y proteger a la
sociedad contra los excesos de la acción individual. Reparte, entonces, las leyes en dos grupos:
• Leyes de protección individual, cuyo fin exige que sean extraterritoriales.
• Leyes de garantÃ-a social o de orden público, que carecerÃ-an de objeto si no fuesen estrictamente
territoriales.
Las leyes de protección individual son permanentes (continuas). Las leyes de garantÃ-a social son generales.
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En sÃ-ntesis: cuando las leyes tienen como fin social asegurar la protección individual, deben seguir al
individuo más allá de las fronteras, y entonces son extraterritoriales; cuando tienen por objeto la garantÃ-a
social, son territoriales y se aplican a todos los habitantes del paÃ-s, sean nacionales o extranjeros,
domiciliados o transeúntes.
CRÃTICA:
• El sistema de Pillet es sumamente defectuoso. Vuelve, en cierto modo, al método estatutario, al clasificar
las leyes y no las relaciones jurÃ-dicas. Dado ese parentesco que anotamos con el método de los
estatutarios, llamarÃ-amos al de Pillet sistema neo−estatutario.
• Por otra parte, la distinción del fin social y el fin individual de la ley es poco valedera. Las leyes se dictan
para la comunidad en general. No hay ley de lo particular, dice un apotegma de las ciencias fÃ-sicas, y asÃocurre también en las ciencias sociales. Las leyes que se dan a los individuos se dan en abstracto, para
todos los individuos, en beneficio de ellos y del orden social del cual forman parte como unidades. Todas
las leyes tienen un fin de beneficio social. Desapareciendo ese signo distintivo en la clasificación, no hay
base para aplicar el sistema de Pillet.
TEORÃA DE ZITELMANN:
Fundamentos:
Las modernas concepciones universalistas, por lo general, están imbuÃ-das de un doctrinarismo quizás
excesivo.
Zitelmann concibe el DIP como parte integrante del orden jurÃ-dico internacional y su objeto es el conjunto
de relaciones entre sujetos del derecho de gentes. Este es el DIP propiamente internacional o súper estatal
dirigido a los Estados y cuyas normas son obligatorias por su fundamento cientÃ-fico y por el asentimiento
expreso o tácito de los Estados.
Su teorÃ-a se asienta sobre las siguientes bases (del derecho de gentes):
• SoberanÃ-a.
• Interdependencia de los Estados.
• En el postulado que delimita la competencia legislativa entre los Estados.
Todo derecho subjetivo es un poder que el Estado confiere a una persona hacia otra o hacia una cosa. Ese
poder lo ejerce el Estado a través de la persona titular del derecho subjetivo y se le debe reconocer por los
demás Estados por el principio de interdependencia. Por ello, la facultad de acordar, restringir o quitar un
derecho privado subjetivo, internacionalmente válido pertenece a la ley del Estado que detenta el poder
jurÃ-dico general. En cada caso particular se aplicará la ley del Estado al que se le reconoce competencia
legislativa en la materia.
Divide la soberanÃ-a estatal en:
• SoberanÃ-a Personal: o potestad de mando del Estado sobre sus súbditos donde quiera que estén.
• SoberanÃ-a territorial: o poder de mando del Estado sobre las cosas o personas que se encuentran en
él. A su vez, la subdivide en:
♦ Poder Dominial.
♦ Poder Domiciliario.
Tal es el nexo entre la soberanÃ-a en el orden internacional y la potestad legislativa del Estado.
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Entonces la aplicación de esta concepción serÃ-a la siguiente:
• Los derechos subjetivos que atribuyen poder sobre una persona o sobre una prestación, se rigen por la ley
nacional, salvo las relaciones que proceden de delitos o las que tienen por objeto el resarcimiento de un
daño.
• Los derechos subjetivos que le atribuyen a una persona un poder inmediato sobre una cosa mueble o
inmueble se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentra la cosa.
• Los derechos subjetivos que atribuyen un poder sobre un acto que no se refiere directamente a una persona
o cosa, se rige por la ley del lugar de realización.
Al lado del DIP internacional o súper estatal existe un DIP interno en cada Estado dirigido a los individuos y
a los jueces cuya obligatoriedad se extiende hasta donde alcanza la soberanÃ-a del Estado que lo dicta. En ese
ámbito, se deben aplicar las normas de DIP de la legislación nacional (aunque fuesen contrarias a las
normas súper estatales, estas conservan un valor superior pragmático y son fuente para llenar las lagunas
legislativas, serÃ-a de carácter supletorio).
CRÃTICA:
La teorÃ-a se aleja de la realidad. Sobre todo se critica la diferencia entre DIP dirigido a los Estados y DIP
dirigido a los individuos.
TEORÃA DE FRANKENSTEIN:
Fundamentos:
Tiene un fundamento sociológico y de psicologÃ-a social: sostiene que cada hombre contribuye a la
formación del ordenamiento jurÃ-dico en la comunidad en la que pertenece.
El juicio de la mayorÃ-a de los individuos que integran una comunidad sobre lo recto y lo justo se convierte
en norma de derecho objetivo, que es anterior y superior a la ley (costumbre jurÃ-dica).
La ley es una emanación del poder del Estado pero no crea el derecho, sólo lo reconoce y aplica (la
costumbre se transforma en ley).
Traslada su razonamiento al DIP y sostiene que los hombres tienen conciencia de pertenecer al género
humano y admite el juicio de masa de la humanidad. Atribuye a la concepción de lo justo un poder creador
de normas jurÃ-dicas universales obligatorias.
Enuncia dos reglas universales (que surgen de la conciencia universal del hombre) que nos proporcionan la
conexión primaria del caso con el derecho aplicable:
• Todo individuo está jurÃ-dicamente vinculado a la comunidad nacional a la que pertenece y el derecho de
esa comunidad es su propio derecho, dentro y fuera de las fronteras de su Estado. Queda sometido a la ley
nacional (extraterritorialidad).
• Las cosas están sometidas a la ley del lugar en que se encuentran, no importa a quién pertenezcan
(territorialidad).
La conexión primaria personal: que regula el derecho del individuo por su ley nacional, no significa que el
Estado ejercite esa regulación directamente porque puede delegarla remitiendo la resolución a otra
legislación por la conexión secundaria (reenvÃ-o), ejemplo, ante un juez italiano se discute sobre la
capacidad de un argentino con último domicilio en Italia. Según la conexión primaria debe aplicarse
derecho argentino, pero el derecho argentino delega su competencia en la ley del lugar del domicilio, es decir,
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Italia (conexión secundaria). Pero el derecho Italiano NO PUEDE delegar la competencia en otro Estado.
En la conexión primaria territorial: el Estado de la situación de la cosa puede establecer directamente la
regulación jurÃ-dica o remitirla al sistema legislativo de otra Nación.
El juego de las conexiones primarias y secundarias permite justificar el REENVÃO. Pero ese reenvÃ-o o
remisión no puede ir más allá de lo que dispongan la ley personal o territorial porque sólo ellas tienen
soberanÃ-a sobre las personas o sobre las cosas. No cabe una tercera remisión.
CRÃTICA:
Teóricamente es una concepción abstracta, enraizada en el derecho natural, alejada de la realidad.
Concretamente es susceptible de las crÃ-ticas formuladas a los estatutarios porque escapan de su rÃ-gida
clasificación (muchas categorÃ-as de relaciones jurÃ-dicas).
El punto vulnerable de su tesis es la regulación jurÃ-dica del estatuto personal por la ley nacional.
SISTEMAS DE SOLUCIÓN., Vico (pág. 115, primer tomo).
TEORÃA DE LOS ESTATUTARIOS.
ANTECEDENTES:
En el análisis de los medios propuestos para llegar a someter una relación jurÃ-dica y sus elementos al
dominio de un derecho determinado, debemos comenzar por la doctrina de los estatutos.
Los bárbaros germanos fundaron sus instituciones sobre el principio de la personalidad, en el sentido de que
eran dictadas para las personas de tal o cual familia étnica y no para los que habitaban determinado
territorio, lo que se explica, pues siendo nómades, carecÃ-an de asiento fÃ-sico. Cuando invadieron el
Imperio Romano, cuyas instituciones jurÃ-dicas eran territoriales, no impusieron su derecho a los vencidos,
que continuaron rigiéndose por sus leyes propias, de manera que ambos principios mantuvieron su vigor en
las respectivas legislaciones.
Esa situación se mantuvo hasta promediar la Edad Media; pero a partir de entonces, con la aparición del
feudalismo, el principio de la personalidad comenzó a ceder terreno, hasta que el derecho evolucionó
francamente hacia la territorialidad. Los Estados europeos se dividieron en centenares de feudos y cada
señor feudal, que a la vez que legislador era juez y jefe administrativo y polÃ-tico, impuso el derecho local
de su feudo a todas las relaciones jurÃ-dicas en que conocÃ-a su tribunal.
Pues bien, este ambiente localista fue propicio al nacimiento y desarrollo de la teorÃ-a de los estatutos, cuyo
principio dominante era la territorialidad estricta y absoluta de la ley.
TERMINOLOGÃA:
Las palabras ley y estatuto en su origen tenÃ-an significados diferentes.
LEY: era la norma dictada por el soberano y destinada a regir materias de interés común.
ESTATUTO: SuponÃ-a una situación subalterna, pues que era dictado por uno de los muchos municipios
que integraban el Sacro Imperio Romano Germánico. Es decir que por la legislación de los municipios y
con un carácter parecido a lo que hoy llamamos Constitución Nacional, se hallaba el corpus iuris. Pero esta
noción de estatuto después se amplió, al modificarse la estructura polÃ-tica, identificándose con la ley.
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En un principio los estatutos no trataban de resolver conflictos producidos entre las leyes de soberanÃ-as
legislativas independientes, sino entre legislaciones que pertenecÃ-an a circunscripciones autónomas de una
misma soberanÃ-a, sometidas a la ley romana. Posteriormente, del mismo modo que se extendió el concepto
de estatuto −en el que se comprendió no solo las ordenanzas municipales, sino también las leyes
provinciales, y después las leyes generales para toda la Nación−, asÃ- también se amplificaron los
medios de solución dados por los estatutarios para resolver los conflictos de leyes emanadas de diferentes
soberanÃ-as.
ESCUELA ITALIANA.
FUNDADORES:
La teorÃ-a de los estatutos se inicia con la Escuela Italiana, engendrada por la civilización de las ciudades
lombardas. Son sus precursores los glosadores de la primera mitad del S.XII (ACURSIO el principal), y los
posglosadores de la segunda mitad del mencionado siglo, entre los cuales podemos citar a Dinus, Belleperche,
Cinus, etc.
LOS GLOSADORES:
Se denomina glosadores a los juristas que a partir del s. XI se dedicaban a comentar el derecho romano
común (Digesto, Novelas e Instituta.). Entre ellos podemos citar a Irnerius, fundador de la universidad de
Bolonia y a Placentino.
La interpretación de la glosa giraba alrededor del pensamiento e intención de los jurisconsultos romanos a
los cuales pertenecÃ-an las disposiciones que comentaban. El problema planteado era el de saber si el derecho
romano debÃ-a considerarse como una ley universal protectora de los habitantes cuando salÃ-an de los
feudos a que pertenecÃ-an y el grado de validez que tenÃ-an los estatutos locales derogatorios del derecho
romano común. Los glosadores dijeron entonces que por encima de los derechos locales estaba el derecho
romano, que se cernÃ-a como la razón escrita, y que en él era necesario buscar las soluciones que
amparecen el patrimonio jurÃ-dico de las personas. Los estatutos locales reconocidos validos eran
considerados como excepciones.
Cuando la persona salÃ-a de su feudo debÃ-a llevar consigo, junto con su ser fÃ-sico, ciertos derechos de los
que no podÃ-a ser despojada. Apareció asÃ- una distinción entre los diversos estatutos, para determinar
cuáles acompañaban al individuo al transponer la frontera de su territorio originario y cuáles no. Ese es el
principio que informa a los estatutos llamados primero favorables, después extraterritoriales y por último
personales.
La Ley Cunctos Populos:
Los autores de la doctrina italiana la han expuesto generalmente en el curso de la explicación de la ley
Cunctos Populos del código de Justiniano, que dice: Deseamos que todos los pueblos sometidos al imperio
de nuestra clemencia, profesen la religión que San Pedro Apóstol enseñó a los romanos, según declara
hasta hoy la propia religión por él mismo practicada; y mandamos que todos los que observen esta ley
estén comprendidos bajo el nombre de cristianos católicos.
El texto surgió a Acursio una glosa, en la que decÃ-a que si un boloñés contrata en Módena, no debe
estar sujeto al estatuto de Módena, si no al de Bolonia, porque es súbdito de Bolonia. Esto era de acuerdo
con la ley Cunctos Populos: si de conformidad con ésta el estatuto de Roma se aplica a todos los súbditos,
en cualquier lugar en que se encuentren (crÃ-tica que se le hace a Vico ya que éste le agrega la última
frase y le da un significado según su entender, lo cual es erróneo ya que en dicha época no puede haberse
tenido en consideración tal cuestión), concordantemente el estatuto de Bolonia debe aplicarse a todos los
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boloñeses en cualquier lugar en que se hallen.
La ley mencionada no presenta ninguna relación con el conflicto de leyes, pero los juristas la aplicaron para
hacer regir el estatuto de la persona cuando pasaba a otro territorio.
La génesis del DIP, o sea de la extraterritorialidad de las leyes, fundado mal que bien, en el derecho
romano, se encuentra, pues, en una ley sobre religión, ley del absolutismo religioso, que sin embargo sirvió
para cimentar el principio de la libertad jurÃ-dica, es decir, de la emancipación de la opresión feudal de la
ley del territorio.
GLOSA DE ACURSIO (Orchansky, pág. 46):
En el año 1228, aproximadamente, Acursio efectuó el comentario a la ley primera del Codex (código
Justiniano). Se trataba de una constitución de los emperadores, Graciano, Valentiniano y Teodosio por la
cual se imponÃ-a la región católica a todos los súbditos del Imperio. A dicha ley se la identifica mediante
sus primeras palabras, Cunctos Populos, y disponÃ-a: queremos que todos los pueblos sometidos a nuestro
clemente Imperio profesen la fe que el Divino Apóstol Pedro enseñara a o los romanos.
Se advierte que estas Constituciones Imperiales, sistematizadas en la ley glosada, son de carácter religiosa ya
que establecen la oficialidad de la religión católica.
Acursio, en su célebre Glosa, plantea el caso de un habitante de Bolonia, súbdito del Imperio, que contrata
en Módena, ciudad regida por un estatuto particular, y encuentra la solución en la ley Cunctos Populos: si el
boloñés contrata en Módena no debe ser juzgado según los estatutos de Módena, a los que no están
sujetos. La razón radica en que el estatuto no obliga sino a los súbditos y por los tanto quienes están
sujetos a un estatuto distinto deben ser juzgados por él. Por primera vez se afirma la personalidad de un
estatuto y su carácter extraterritorial.
El reconocimiento de la extraterritorialidad del estatuto personal en la glosa de Acursio señala el nacimiento
del DIP.
CRÃTICAS DE LA CÃTEDRA (Dr. Candela):
• Estamos en el año 1228, plena época feudal donde el señor feudal es dueño de la verdad, y hace lo
que él desea (por ejemplo puede ver si la novia que se va a casar, es virgen, y él investiga si es asÃ-),
entonces según el Dr. Candela, cómo podemos creer que en esta época si me voy de un feudo a otro,
en éste voy a poder exigir mis derechos, que me reconocen en el primero, esto es medio difÃ-cil.
Además el señor feudal del segundo feudo podrá decir: mire usted, en su pueblo ha tenido una norma
que dice eso, pero en este feudo mando yo, que me importa lo que dijo este tal Acursio.
El Dr. Candela piensa que en realidad éste señor feudal le iba a reconocer algo al que venÃ-a de otro
feudo si se le daba la gana, esto es semejante a la donación, dono porque quiero, nadie me obliga; el señor
feudal reconoce los derechos de la persona de otro feudo en su feudo porque quiere.
El Dr. Candela agrega que Acursio cuando hizo esta teorÃ-a, fue de gabinete, universitaria, serÃ-a muy útil
y lindo que se le hubiese reconocido su derecho al de otro feudo en el feudo en que se encuentra, pero no es
real, estamos en una época de la historia donde es muy difÃ-cil que un forastero exija en un lugar extraño
el reconocimiento de sus derechos.
• Dra. Orchansky: ella dice al estudiar la Glosa de Acursio, hay que entender una cosa muy importante que
es el asunto del súbdito.
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CrÃ-tica: Peca de omisión, porque no dice, ¿qué es un súbdito?, además hablar de súbdito en el
año 1228 no es apropiado.
Lo que sÃ- destaca el Dr. Candela es que la Dra. Orchansky agrega en su libro: está bien que el súbdito de
Módena busca que se le reconozca sus derechos en Bolonia, pero no todos los derechos, por ejemplo, los
derechos reales: ninguno; los derechos personales: no todos, solamente los derechos personalÃ-simos
(derecho a la vida, a trabajar, transitar); entonces los derechos del súbdito, según Orchansky se limitan del
cien por cien al diez por ciento de los derechos.
Goldschmidt dice QUE ESTE ES EL PRIMER MOMENTO ESTELAR DEL DIP.
Otros dicen que el DIP aparece con Savigny (en 1849 Sistema del Derecho Romano Actual
Extraterritorialidad del Derecho)
¿Qué es un súbdito?
Es el que vive en forma permanente o transitoria en un territorio.
LOS POSGLOSADORES:
En el siglo XIV la escuela de los posglosadores hace avanzar mucho más a la doctrina estatutaria como
origen del DIP. A ella pertenecen Fabre, Rosate y Bartolo, figura ésta última la más prominente de la
escuela. Ellos comentaban las glosas puestas a los textos del Corpus Iuris por los glosadores y de allÃ- su
nombre.
Los posglosadores también comentaban el derecho romano, pero con un criterio constructivo. Buscaba la
razón de la ley interpretándola no por sus raÃ-ces sino por su finalidad; es decir que no perseguÃ-an tanto
el propósito de establecer el pensamiento del legislador que habÃ-a creado la disposición que comentaban,
como la necesidad de adaptar esa disposición a la estructura social a la cual servÃ-an.
CLASIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS:
Dividieron las relaciones polÃ-ticas en tantos grupos como lo consideraron necesario, investigando la
solución racional para cada uno de ellos. De ahÃ- el minucioso examen de Bartolo, por ejemplo, sobre
contratos, delitos, testamento, etc.
Sustentaban el concepto de que la persona debÃ-a tener en sÃ- misma cierto patrimonio jurÃ-dico no
expuesto a las variaciones de legislación cuando esa persona saliera del lugar de su radicación jurÃ-dica
para actuar como sujeto de derecho en otra jurisdicción. Inspirados en ese propósito para quebrantar la
territorialidad feudal empezaron a establecer distinciones entre los estatutos, investigando cuáles debÃ-an
seguir a las personas y cuales debÃ-an quedar en las fronteras. La distinción más general es la que clasifica
los estatutos en favorables y desfavorables.
Favorable: era el que tendÃ-a a tutelar o a ampliar la personalidad jurÃ-dica del individuo, como los que
clasificaban una capacidad o acordaban poderes para el ejercicio de un derecho.
Desfavorable: odioso o prohibitivo era el que consagraba una incapacidad o prohibÃ-a la realización de un
acto.
Los primeros salÃ-an del territorio, acompañaban al individuo; por esos los llamaron estatutos
extraterritoriales. Los segundos, restringidos en su aplicación por las fronteras, fueron llamados estatutos
territoriales.
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ELECCIÓN DE LA LEY COMPETENTE:
A este respecto los posglosadores se inspiraron en el buen sentido, en la equidad, en la naturaleza de las cosas.
Su doctrina es insuficiente, con muchas incertidumbres y contradicciones.
CRITICA:
• La aplicación de estos principios generales a diferentes casos concretos no fue tan uniforme como la
aceptación del principio mismo. Nacen entonces las divergencias entre los posglosadores en la
clasificación favorable o desfavorable en los estatutos. Además en la práctica fracasaba muchas veces
esta clasificación. AsÃ-, en el derecho de primogenitura, que dentro del régimen sucesorio acordaba al
hijo mayor una más amplia aptitud para adquirir por sucesión, si el estatuto favorecÃ-a al
primogénito, perjudicaba a los hermanos, para quienes representaba una incapacidad. La exclusión de la
hija dotada por el padre de la sucesión de éste, se consideraba para algunos como un estatuto
desfavorable, porque creaba una incapacidad, y por otros como un estatuto favorable, porque mantenÃ-a la
unidad del patrimonio en la familia. De modo, pues, que el problema de la calificación de los estatutos
presentaba muchas dificultades en la práctica.
• A parte de ello puede hacerse una crÃ-tica a fondo a este criterio de la calificación. Los estatutos como las
leyes en general, se dictaban en beneficio colectivo y no con el propósito de perjudicar a nadie. Si en el
hecho resultaban perjudiciales ese era un resultado indirecto, impuesto por la necesidad de consagrar un
principio general racionalmente favorable a la mayorÃ-a del conglomerado social. Toda institución
produce algunos perjuicios o disminución de ventajas para algunas personas. Pero se la establece porque
de la compensación resulta un saldo favorable en mayor o menor grado para la sociedad en general. Puede
decirse de una ley que es favorable para unos y desventajosas para otros, pero la ley en sÃ- misma no puede
calificarse como favorable o desfavorable, haciendo de ello una base de interpretación.
SOLUCIONES DE BARTOLO:
CONTRATOS:
Si se trata de la forma del contrato, es necesario tener en cuenta el lugar en que el acto se ha celebrado. En
cuanto al fondo, distingue entre los efectos naturales, o sea las consecuencias que le son inherentes, y los
efectos indirectos o accidentales derivados de la negligencia o mora del obligado. Para los primeros es
aplicable la lex loci celebrationis; para los segundos, la lex loci executionis, o, en su defecto, la del lugar de la
instancia (lex fori).
DELITOS:
Bartolo trata este punto haciendo distinciones múltiples, según que el delito sea de derecho común, en que
se aplicará la ley local, o no sea de derecho común. En esta segunda hipótesis es necesario distinguir: en
los casos en que el extranjero ha recibido en el territorio el tiempo suficiente para que verosÃ-milmente
pudiera conocer el estatuto, es preciso adoptar la misma solución que en el primer supuesto; en caso
contrario, es necesario tener en cuenta:
• Si el hecho era comúnmente prohibido en todas las ciudades, el extranjero no podÃ-a ser absuelto en
razón de su ignorancia.
• En caso contrario, al menos que hubiese conocido la probición o que su ignorancia no haya sido
grosera.
TESTAMENTOS
Considera la forma y el fondo, comprendiendo en este último la voluntad y la capacidad del testador. En
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cuanto a la forma, es punto que corresponde a la competencia de la ley local. En cuanto al fondo, en lo que
hace a la interpretación de las disposiciones de última voluntad, establece que debe ser consultado el
estatuto del lugar donde ha sido hecho el testamento; en lo que hace a la capacidad del testador, en la
solución que da Bartolo se vislumbra la aplicación del estatuto personal, porque, con relación a la
capacidad de los extranjeros, dice que no es de aplicación el estatuto local.
BIENES:
Con respecto a las cosas, establece la aplicación al estatuto del lugar de la situación de las mismas.
DISPOSICIONES PROHIBITIVAS NO PENALES:
Entre las prohibiciones hay unas que se refieren a las formas; otras, al fondo mismo de los actos, y otras, a las
personas. En cuanto a la forma, el estatuto no se extiende mas allá del territorio. En cuanto a la persona, es
necesario distinguir según que las prohibiciones sean favorables u odiosas. En el primer caso, el estatuto de
la cuidad se impone a todos los ciudadanos en cualquier lugar que se encuentren. En el segundo supuesto el
estatuto de la ciudad no se extiende más allá de su territorio.
INTERPRETACIÓN GRAMATICAL:
Bartolo recurrÃ-a a la interpretación gramática de las palabras con que comenzaba el texto legal, cuando no
encontraba reflejado en la ley el principio general que la informaba. AsÃ- acontecÃ-a, sobre todo, en materia
de sucesión, para determinar la personalidad o realidad del derecho de primogenitura. Alrededor de éstos
se han hecho contra Bartolo muchos juegos de palabras, ironÃ-as y criticas. Sin embargo, las investigaciones
últimas acerca del alcance de su doctrina, revelan que esa crÃ-tica es injusta.
SÃNTESIS:
La escuela italiana se vincula al derecho romano por las razones conocidas. Su método no consistió en una
ciega división de las leyes en dos categorÃ-as, sino en la distinción de las materias jurÃ-dicas en tantos
grupos cuantos consideraron necesarios para dar soluciones racionales a los conflictos de estatutos.
La doctrina italiana se funda sobre una distinción de capital importancia: el procedimiento debe estar regido
por la ley del tribunal; en cuanto al fondo de la causa es necesario examinar qué relación de derecho es
objeto del litigio, pues la regla a seguir variará según que se trate de un acto jurÃ-dico (contrato,
cuasicontrato, testamento), o del régimen matrimonial, o de un delito, o de las cosas, o del estado o
capacidad de las personas o de las sucesiones.
Estableció ciertas soluciones positivas de importancia:
• En materia PROCESAL consagró la distinción capital entre las reglas del procedimiento y las de fondo
(ordinatoria decisoria litis).
• Para la forma EXTRÃNSECA consagró la regla locus regim actum.
• En cuanto a las SUCESIONES, preconizó la aplicación de una ley única.
ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVI:
SOBERANÃA FEUDAL:
En Francia, Bélgica y Alemania, la doctrina que acabamos de examinar chocó con los principios opuestos
que sustentaban las costumbres de la llamada escuela francesa, inspiradas en la territorialidad estricta,
derivada de la soberanÃ-a feudal.
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Esta idea fue una consecuencia lógica del estado polÃ-tico y social de la edad media. Es conocida la
extraordinaria importancia que en ella se atribuÃ-a a la tierra, que era el asiento del poder jurÃ-dico y
afectaba profundamente la condición de las personas, porque fijaba la nacionalidad, influÃ-a en la calidad de
siervo o de libre, y hasta conferÃ-a la nobleza.
El poder de los señores feudales se identificaba con la propiedad del suelo y revestÃ-a caracteres
intransigentes y absolutos, siendo hostil en consecuencia a la admisión de cualquier legislación extranjera.
Cabe agregar entre las causas de la soberanÃ-a feudal de las costumbres la circunstancia de que la
transmisión sucesoria de inmuebles era el hecho jurÃ-dico más importante y el que daba lugar a los
conflictos más frecuentes. Todo ello tuvo como resultante una rÃ-gida soberanÃ-a de las costumbres, de
carácter absoluto y exclusivo, que se mantuvo vigorosa en el derecho hasta cuando más tarde se debilitó
la influencia de la tierra y se destruyó la soberanÃ-a de los señores feudales.
Se ha dicho con razón que la doctrina francesa es una combinación de la soberanÃ-a feudal y de la justicia.
Sus principales expositores fueron D´ARGENTRÉ, DUMOULÃN y GUY CUQUILLE.
RASGOS PRINCIPALES:
Las caracterÃ-sticas de esta escuela son:
• División de los estatutos en reales y personales,
• La realidad de los estatutos forma la regla general, y la personalidad es admitida a tÃ-tulo de excepción, y
cuando hay dudas sobre la naturaleza de un estatuto él debe reputarse real.
• La idea de la extraterritorialidad, escasamente admitida, se inspira en un principio de justicia.
DOCTRINA DE D´ARGENTRE:
GOLDSCHMIDT, (Pág. 71):
El siglo XVI significa una nueva era. En él nace el Estado moderno, en doble lucha, interna y externa a la
vez: en el interior contra el feudalismo, y en el exterior contra la fuerza unificadora del Imperio y, muchas
veces, también contra la ideologÃ-a unitaria de la Iglesia Católica; en el se acuñan los conceptos de
Stato (Maquiavelo) y de SoberanÃ-a (Bodino). La escuela francesa, al predicar la realidad de los estatutos,
propugna un principio nuevo, precisamente, a fin de luchar a favor de algo antiguo. En efecto. Bertrand
d´Ãrgentré, noble de Bretaña que combatió en aquella época la absorción de esta provincia por
Francia, proclama por este motivo la estricta territorialidad de todo Derecho, y asÃ- también la de las
costumbres de Bretaña a cuya reforma habÃ-a colaborado. En lenguaje estatutario, esta doctrina se
condensa en el brocárdico: TODOS LOS ESTATUTOS SON REALES. Sin embargo este principio de la
territorialidad del Derecho servÃ-a para proteger la independencia de cualquier unidad territorial, sea la de
una provincia como Bretaña, sea la de un Estado como Francia.
VICO, (Pág. 122, primer tomo):
Este jurista tomó como punto de partida el art. 218 de la Costumbre de Bretaña y elabora una teorÃ-a que
alcanzó enorme repercusión jurÃ-dica.
El mencionado texto establecÃ-a que una persona podÃ-a disponer de la tercera parte de sus bienes por
testamento, siempre que al hacerlo no defraudara a sus herederos legÃ-timos. En la glosa sexta se planteó la
cuestión de saber si a los efectos de la formación del tercio disponible era necesario tener en cuenta todos
los bienes del testador, aun los que se encontraren en otras provincias, sin atención a la diversidad de leyes,
de manera de atribuir al donatario, en virtud de la costumbre de Bretaña, el tercio del patrimonio entero del
donante, con independencia de la situación de los bienes.
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Era la famosa disputa acerca del conflicto de las leyes en materia de sucesión, que se venÃ-a agitando en
Francia desde el siglo XIII y que habÃ-a originado en el curso del tiempo soluciones diversas. Para resolverla,
D´ Argentré prefirió establecer los principios generales que debÃ-an presidir la solución de los
conflictos de leyes construyendo previamente su sistema. Tal el origen y el plan de una disertación titulada
De statutis personalibus et realibus; que ocupa un sitio de importancia en la historia de la doctrina de los
estatutos.
La ruptura con la escuela italiana es ruidosa y categórica. El dice que no se debe hacer distinciones entre el
procedimiento y el fondo del derecho, entre los contratos, los delitos y los testamentos, las sucesiones, las
personas y las cosas, entre la capacidad de las partes, las formas, la sustancia y la ejecución de los actos.
Todas estas divisiones y subdivisiones, que durante tres siglos han sido la base de los estudios en este orden
de ideas y el principio de las investigaciones, son condenadas como sutilezas vanas y estériles. En su lugar
propone el siguiente sistema nuevo y simple:
• Primero: las leyes son, en general, estrictas y absolutamente territoriales; toda costumbre debe encerrarse en
su territorio.
• Segundo: por excepción, algunas leyes relativas a las personas son extraterritoriales, esto es, continúan
aplicándose aun fuera del territorio. Es la división de los estatutos en reales y personales (esto último en
casos muy especiales).
Cuando se trata de alienación o adquisición de inmuebles situados en distintos lugares, se aplica en cada
uno la ley local. AsÃ- debe ser en cuanto a los contratos y testamentos: Nada que se refiera a inmuebles puede
decidirse en virtud de voluntades privadas ni juzgarse contra la ley del lugar donde está situados. No sucede
asÃ- cuando se trata del derecho de las personas, al que es necesario agregar el de los muebles, que es
idéntico: las personas y con ellas sus muebles, son regidos por la ley del domicilio. La excepción se funda
en la naturaleza de las cosas y en que serÃ-a injusto no reconocer la extraterritorialidad en ciertos casos.
D Argentré admitió los estatutos personales, pero colocándolos en un lugar muy modesto y subordinado.
Para obtener esa finalidad, recurrió a dos medios ingeniosos:
• En primer lugar, advierte que muchos estatutos son mixtos, pues tienen en vista a la vez las personas y
las cosas; pero como la aplicación del estatuto personal es la derogación de un principio general
que debe ser aplicado en todo su vigor e interpretado latamente, mientras que las excepciones
admitidas sólo deben interpretarse restrictivamente, todos los estatutos mixtos cuya existencia se
reconoce deben asimilarse a los estatutos reales y las soluciones regirse por el derecho territorial.
• En segundo lugar, afirma que sólo son personales los estatutos que se refieren de una manera general
al estado y capacidad de las personas, y ello siempre que no versen sobre bienes ni dispongan de una
manera particular.
DOCTRINA DE DUMOULIN:
Dumoulin se ha inspirado en Bartolo, aunque ha objetado las contradicciones de éste y el concepto
gramatical con que resolvÃ-a algunos conflictos.
Dumoulin luchaba por la autoridad real y la unidad del derecho; D´Argentré por el feudalismo y la
autonomÃ-a jurÃ-dica de las provincias. El antagonismo de sus sistemas con respecto a los conflictos de leyes
fue en este combate un episodio interesante. Cada uno de ellos se muestra consecuente consigo mismo:
mientras que uno se habÃ-a inspirado en la doctrina italiana, estrechamente ligada al derecho romano, dando a
la comunidad del derecho un lugar muy amplio, el otro rechaza esta doctrina extranjera y se rige en el
defensor de la territorialidad estricta y absoluta de las costumbres.
Dumoulin, como Bartolo, se aplica más a estudiar especÃ-ficamente los estatutos y los casos a que pueden
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aplicarse, que a sentar teorÃ-a. La doctrina territorialista se encuentra en él considerablemente atenuada.
ReconocÃ-a la realidad de los estatutos, pero buscaba extender y no restringir las excepciones de la regla. En
sus obras analiza la situación de ciertas leyes que escapaban a la clasificación estatutaria: las que rigen las
convenciones particulares: este autor destacó la existencia del principio que después llamaron los
alemanes de la autonomÃ-a de la voluntad en los contratos, en los cuales, como es sabido, las partes se dan su
propia ley. No se podÃ-a decir que ahÃ- existiera una ley personal ni una ley real, desde que no era la
autoridad pública la que creaba la situación, sino la voluntad privada del individuo; vale decir que la
voluntad originaba una nueva categorÃ-a de normas para resolver relaciones jurÃ-dicas, que no podÃ-an
entrar en la clasificación de los estatutos personales ni reales, sencillamente porque no eran estatutos, pues
no la dictaba la autoridad pública.
En sÃ-ntesis, las principales soluciones de Dumoulin son las siguientes:
FORMA DE LOS ACTOS:
Se aplica la ley del lugar de celebración del acto.
CONTRATOS:
Es en este punto donde el espÃ-ritu superior de Dumoulin ha dejado una huella profunda, creando una
doctrina opuesta a la de Bartolo y edificando todo un sistema sobre las convenciones tácitas. Hasta entonces
se habÃ-a admitido que la ley aplicable a la substancia de los contratos es la del lugar en que habÃ-a sido
formado, fundándose para el en un texto de Paulo que dice que en una venta la garantÃ-a se debe conforme
al uso del lugar donde se efectúa la venta. Dumoulin se eleva al principio general que debe dominar la
materia y erige a la voluntad de las partes como soberanÃ-a. Y cuando la voluntad de las partes no surge
expresa, es necesario buscarla teniendo en cuenta lo que las partes verosÃ-milmente entendieron convenir,
prestando atención a las circunstancias que han acompañado al ejercicio de la voluntad fuera de la
formación del contrato, y al respecto el lugar del contrato será una de las circunstancias a considerar, pero
no la única. Esta voluntad tácita debe ser respetada en todo lugar y debe producir su efecto respecto de
todos los bienes, cualquiera sea el paÃ-s en que estén situados (cuando no surja de la voluntad tácita de
las partes, se sujetará al estatuto).
MATERIAS JURÃDICAS SOMETIDAS SÓLO A LA LEY:
Es solamente en esta parte del derecho, extraña a la forma de los actos, al procedimiento, a la substancia de
los contratos y a los delitos, que Dumoulin distingue los estatutos reales y personales, continuando asÃ- una
tradición que remonta al origen mismo de la teorÃ-a estatutaria.
DOCTRINA DE GUY CUQILLE:
Este jurisconsulto francés se ha ocupado del conflicto de leyes en numerosos pasajes de sus obras; más
que una doctrina ha dejado elementos dispersos y embrionarios; pero merece ocupar un lugar especial en la
historia de la doctrina francesa, aunque no haya ejercido sobre ella una influencia considerable.
Guy Cuquille se vincula a la escuela italiana por haber combatido el principio de la realidad de las costumbres
en su carácter estricto y absoluto, y por adoptar como criterio de distinción de los estatutos o costumbres el
espÃ-ritu o intención del legislador, y se vincula a la escuela francesa en su pronunciada tendencia a dividir
las costumbres en reales y personales.
Aquella teorÃ-a transaccional ha tenido importancia en el DIP porque ha dado una fuerza grande a la
intención del legislador y a la voluntad de los contratantes. Por ejemplo, en las obligaciones, según Guy
Cuquille, ya no se tratarÃ-a para tener en cuenta sus efectos, de saber si se han ajustado a las condiciones
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externas del lugar en que la obligación se contrajo, sino que habrÃ-a que contemplar, respetándola todo lo
que fuera posible, la voluntad de los contratantes. Es decir que se ha dado una mayor libertad, una casi
elección de efectos jurÃ-dicos a las personas que celebran ciertos actos.
APRECIACIÓN CRÃTICA:
El primer carácter de la doctrina francesa es la división bipartita de los estatutos en reales y personales.
Para ello toma en cuenta el objeto y la extensión de las leyes. Por lo que hace al objeto, se llama real al
estatuto cuyo objeto único o principal es la condición de los bienes, y personal al que tiene por objeto
único o principal la condición de las personas. Cabe hacer notar que mientras en la escuela italiana la
mencionada división era una de las varias que esa doctrina elaboró y tenÃ-a un valor relativo, en la doctrina
francesa ocupó el lugar de división única y absorbente. Por lo que hace a la extensión de su aplicación,
el estatuto real es el que se circunscribe al territorio, y tiene la misma extensión que la res o suelo, imperando
de manera absoluta; el estatuto personal es el que se refiere a las personas y las sigue fuera del territorio.
A la división de los estatutos en reales y personales se le ha hecho una doble crÃ-tica:
• En la forma, el empleo de las mismas expresiones para significar puntos de vista diferentes era causa
de confusión y de equÃ-voco. En el fondo, reducidas las reglas de solución de los conflictos a las
dos enumeradas, resultaban completamente insuficientes. A este defecto capital procuráse ponerle
remedios con los estatutos mixtos o recurriendo a interpretaciones arbitrarias.
• El segundo carácter de la doctrina es que erige en regla general la realidad de las costumbres; la
personalidad de algunas de ellas no es admitida sino a tÃ-tulo de excepción, y, en la duda, se
acordaba preferencia al estatuto real. Este es otro defecto igualmente grave, máxime porque al
resolverse la duda en sentido favorable al estatuto real se obedecÃ-a al principio feudal de la absoluta
y estricta territorialidad de las costumbres.
• El tercer carácter es que la realidad de las leyes se basa en la soberanÃ-a de las costumbres, y la
personalidad, en la idea de justicia.
ESCUELA HOLANDESA DEL SIGLO XVII:
SUS BASES:
En el siglo XVII el centro de los estudios jurÃ-dicos de DIP se trasladó de Francia a Holanda, donde el
tráfico mercantil, fomentado por Liga Hanseática, habÃ-a creado una situación parecida a la que
despertaron las Cruzadas en la Italia septentrional.
D´Argentré, proclamando la soberanÃ-a de las costumbres, habÃ-a admitido sin embargo a tÃ-tulo de
excepción, sin duda, pero en nombre del derecho, el carácter relativo extraterritorial de las disposiciones
puramente personales. En Holanda se señaló la contradicción de D´Argentré al asignar un sitio,
aunque mÃ-nimo a la extraterritorialidad frente a la soberanÃ-a de las costumbres. De ahÃ- el origen de una
escuela distinta, que restablece en su pureza primitiva el principio de la soberanÃ-a de las costumbres.
La escuela holandesa no pretendió proscribir en absoluto la extraterritorialidad de las leyes; pero la hizo
descender al rango más precario, ya que no la admitió sino a tÃ-tulo de favor, o al menos como una
concesión utilitaria, esencialmente graciosa y condicional.
Los estatutarios holandeses, entre los cuales figuraron, Pablo y Juan Voet, Rodemburgo, el belga
BourgoÃ-ngne y el alemán Huber, partÃ-an de la base de que todo el derecho era en principio territorial, y si
bien se admitÃ-an excepciones, no era obedeciendo a razones jurÃ-dicas, sino a motivos de simples
convivencias.
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Los estatutarios de esta escuela no veÃ-an en el hecho de que una persona fuera capaz de un lado de la
frontera e incapaz del otro, una anomalÃ-a de carácter jurÃ-dico, sino un simple inconveniente práctico
para la vida de los negocios y para la estabilidad de las transiciones. De ahÃ- que para salvar la dificultad
idearan, a fin de permitir la aplicación en un territorio de las leyes extrañas, el principio de la cortesÃ-a
internacional (comitas Gentium o reciprocam utilitatem), en virtud del cual se toleraba la aplicación del
derecho extranjero por cortesÃ-a, por utilidad recÃ-proca, y no por razones jurÃ-dicas que justificasen la
excepción.
La escuela holandesa, que sigue las aguas de D´Argentré, se diferencia de éste, sin embargo, en que no
admite como una derogación al principio general de la realidad de las costumbres la fuerza extraterritorial de
ciertas costumbres, por razones jurÃ-dicas, como la admitÃ-a con D´Argentré para la esfera limitada en
que hacÃ-a actuar el derecho personal, sino por razones de cortesÃ-a.
A la escuela holandesa se debe la creación de una nueva categorÃ-a de relaciones jurÃ-dicas, que se
denominó estatuto mixto y que regÃ-a la forma de los actos jurÃ-dicos, a cuyo respecto establecieron el
principio del locus regis actum, según el cual la validez o nulidad de un acto se determina por la ley del lugar
de su celebración. Se advierte que la expresión estatuto mixto tiene en esta escuela un significado diverso al
que le daba la escuela francesa, para la cual era una mezcla del real y personal. Para la escuela holandesa que
consideraba a todos los estatuto como reales, el estatuto mixto era exclusivamente el de la forma de los actos,
asunto que no pone en juego ni a las personas ni a los bienes sino que abstrae de los actos mismos su
apariencia externa, y la considera como existiendo en sÃ- misma.
DOCTRINA DE PABLO VOET
Este jurista, que por sus fórmulas y criterios se halla más cerca de los belgas y franceses que de los
holandeses, admite la clasificación de D´Argentré; pero en cuanto a los estatutos mixtos, tiene de los
mismos una concepción distinta, pues dice: mixtos se llaman, según yo entiendo los estatutos que se
refieren a las cosas o a las personas y que no disponen principalmente de una u otras, sino de la manera y
solemnidades que deben observarse en los negocios judiciales y extrajudiciales.
En cuanto a la extinción de los estatutos personales, afirma que ellos, aun siendo favorables, no deben
normalmente extenderse fuera del paÃ-s. Este principio es uno de los elementos básicos de la doctrina
estatutaria holandesa.
Pablo Voet es el primero que enuncia el fundamento de las comitas Gentium para la aplicación
extraterritorial de los estatutos. Dice al respecto: A veces, cuando los pueblos vecinos quieren, por cortesÃ-a,
admitir las costumbres del vecino, a fin de que actos bien practicados no sean perturbados, suelen los
estatutos, a tal efecto, salir del territorio del que los dicta.
DOCTRINA DE JUAN VOET:
Este autor estudia la materia bajo tres aspectos:
• Concepto y extensión del sumum ius.
• Extraterritorialidad ex_ comitate.
• Alcance de la voluntad individual en las convenciones.
Examina las leyes del punto de vista de su objeto y de sus efectos. En cuanto a su OBJETO, las divide en
personales, reales y mixtas. Con espÃ-ritu más liberal que el de su antecesor.
• Considera estatutos personales aquellos que tienen por principal objeto las personas, aun cuando
mencionen las cosas.
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• Reales, los que disponen sobre la condición de las cosas.
• Mixtos, los que se refieren a las formas y solemnidades.
En cuanto a sus EFECTOS, todas las leyes son territoriales, según el principio romano extra territorium ius
dicendi impune non paretur. Contra D´Argentré, sostiene que este principio debe aplicarse tanto a los
estatutos reales como a los personales y mixtos, por ser todos expresión de la soberanÃ-a territorial.
La cortesÃ-a internacional fundada en el interés, es la razón de la extraterritorialidad. DecÃ-a: asÃ- como
cada particular será menos feliz durante su vida rehusando a los demás sus buenos oficios y renunciando
recÃ-procamente a los demás, las autoridades de los diversos paÃ-ses, soberanas e independientes entre
sÃ-, harán más difÃ-cil la condición de sus súbditos si no atenúan el vigor del propio derecho y si se
niegan a aplicar recÃ-procamente sus decisiones mediante una mutua condescendencia.
DOCTRINA DE HUBER:
La doctrina de Huber tiene un carácter esencialmente práctico. Él planteó tres axiomas destinados a
resolver todas las dificultades:
• Las leyes de cada Estado reinan en los lÃ-mites de su territorio y rigen a todos los súbditos, pero no tienen
ninguna fuerza fuera de él.
• Deben ser considerados como súbditos de un Estado todos aquellos que se encuentran dentro de su
territorio, ya sea que se hayan radicado allÃ- de una manera definitiva o que sólo tengan una residencia
temporaria.
• Los jefes de Estado, por cortesÃ-a, pueden permitir que las leyes de cada pueblo, después de haber sido
aplicadas en su territorio, conserven su efecto en todo lugar, siempre que no reciban ningún ataque en su
poder o en su derecho ni los otros Estados ni sus súbditos.
ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII:
CARACTERES PRINCIPALES:
La escuela francesa renació en el siglo XVIII, siendo sus figuras principales Boullenois, Bouhier, Froland y
D´Aguessau. DividÃ-a los estatutos en reales, personales y mixtos, pero ofrecÃ-a la particularidad de
ampliar la esfera de acción de los segundos, restringiendo sobre manera la de las leyes territoriales, pues
aplicaba la ley personal a las relaciones de familia, a los bienes considerados en conjunto y a las obligaciones.
RELACIONES DE FAMILIA:
En lo que atañe a las relaciones de familia las escuelas estatutarias anteriores se habÃ-an limitado a admitir
la aplicación de la ley personal; pero cuando de un solo término se pasaba a un binomio la solución dada
por las escuelas anteriores no bastaba, desde el momento en que siendo dos los sujetos de una relación
jurÃ-dica, sus derechos personales podÃ-an ser distintos. AsÃ-, cuando marido y mujer estuviesen sometidos
a derechos personales diferentes, ¿qué ley debÃ-a aplicarse al matrimonio? De igual modo, ¿qué ley
debÃ-a aplicarse, en caso análogo a la patria potestad y a la tutela, cuando padre e hijo, tutor y pupilo
estuviesen sujetos a leyes distintas? Esta escuela estableció un criterio de solución novedoso, consistente en
determinar previamente cuál de las personas que intervenÃ-an en la relación jurÃ-dica debÃ-a ser
considera como sujeto principal, a fin de declarar aplicable al caso de la ley local que correspondÃ-a a este.
AsÃ-, en el matrimonio se aplicaba la ley personal del marido, y en la patria potestad, la del padre. La
solución no era tan absoluta en lo referente a tutela, pues variaba según fuera el origen de la misma. AsÃen la dativa, en razón de que se consideraba que el interés del pupilo era más intenso que el de la
representación, la ley de aquel era la que debÃ-a regir la relación jurÃ-dica, en tanto que en la tutela
judicial o de oficio, que ya guarda más similitud con la patria potestad, a tal punto que se considera como
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una suplencia de ésta, la ley del pupilo cedÃ-a a la del tutor.
BIENES:
Según los estatutos reales, los bienes raÃ-ces se regÃ-an por la ley de la situación. Esta solución
satisfacÃ-a cuando se trataba de inmuebles tomados aisladamente, no asÃ- cuando se los consideraba junto
con muebles y con créditos, formando una universidad jurÃ-dica, como ocurre en la sociedad conyugal, en
la quiebra y en la sucesión, en cuyos casos hasta podÃ-an estar radicados en lugares sometidos a distintas
legislaciones. En cualquiera de esos casos se imponÃ-a la elección de una ley única, que podÃ-a ser la de
la situación de alguna parte de los bienes o la del titular de esos derechos. Esta última fue la solución que
prevaleció dándose al conjunto de bienes de una ley coincidente con la de la persona que los manejaba,
aprovechaba y representaba. De este modo, los bienes adquiridos por los esposos durante el matrimonio
estaban sometidos, en cuanto a los derechos que sobre ellos tenÃ-an los cónyuges, sea durante la existencia
de la sociedad o después de la disolución de la misma a una sola ley: La del marido.
La liquidación de los bienes de la quiebra también se regÃ-a por una sola ley: la del fallido;
Y la devolución sucesoria, por la del domicilio del causante. Este sistema permitÃ-a concentrar por
abstracción el patrimonio disperso en distintos lugares y regido por distintas leyes en uno sólo,
sometiéndolo a una ley única.
EDAD MODERNA:
DERECHO FRANCÉS:
El art. 3º, apartado 3º, del C:C. francés prescribe: Las leyes concernientes al estado y a la capacidad de
las personas rigen a los franceses, aun residiendo en el paÃ-s extranjero. AquÃ- radica el germen de la
doctrina de la nacionalidad consagrada en el derecho francés. Se estableció una innovación trascendental
al fundar el estatuto personal en la nacionalidad, en vez de hacerlo en el domicilio, como hasta entonces.
Es indudable que los redactores del C. Napoleón sufrieron la influencia de la teorÃ-a estatutaria, a la cual
encontraron ya sensiblemente evolucionada. Ello se advierte a través de estas palabras de Portalis, en la
exposición de motivos del tÃ-tulo preliminar: Se han distinguido siempre las leyes relativas al estado y la
capacidad de las personas de aquellas que reglan la disposición de los bienes. Las primeras se llaman
personales.
Con la sanción del art. 3 se unificaba en Francia en el orden interno el derecho privado y en el orden
internacional se regÃ-a la condición personal del francés en el extranjero. Sin embargo, el problema
internacional se soluciona a medias, pues se guardaba silencio acerca de la condición personal del extranjero
en Francia.
Esa condición ha sido mejorada por obra de la doctrina y de la jurisprudencia. La doctrina afirma que el
estado y capacidad del extranjero son regidos en Francia por la ley de su paÃ-s, sin ninguna condición de
reciprocidad.
La jurisprudencia ha llenado el vacÃ-o al consagrar que, por identidad de motivos y por armonÃ-a de
principios, el estado y capacidad de los extranjeros están deferidos a su ley nacional.
DERECHO ITALIANO:
El sistema de la nacionalidad ha sido aplicado en el C. Civil italiano elaborado por Mancini y puesto en vigor
en 1865, aun cuando no estaba consumada la unidad polÃ-tica del reino. Este Código, inspirado por el
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mismo autor de la doctrina, ha incorporado en alto grado los principios de la escuela de la nacionalidad, pero
no la doctrina en toda su extensión. Ha procedido con un espÃ-ritu sumamente liberal.
• El estado y capacidad de las personas, sean nacionales o extranjeras, se rigen por la ley de la nacionalidad.
El sistema aparece asÃ- con carácter universal, es decir que se aplica no solamente a los italianos, para los
cuales está destinado a regir, sino a todos los extranjeros que por cualquier circunstancia tengan que ser
juzgados, en alguna parte de su patrimonio jurÃ-dico, por una autoridad italiana.
• Los bienes muebles están sometidos a la ley de la nacionalidad del propietario, salvo una disposición
contraria de la ley del lugar donde están situados, principio modificado en 1942.
• Los bienes inmuebles están sometidos a la lex rei sitae, por motivos fundados en razones de soberanÃ-a.
Criterio equivocado como se pondrá de manifiesto al estudiar el régimen de la propiedad raÃ-z. En esto
ha sido más lógico Laurent, discÃ-pulo de Mancini al someter este régimen a la ley de la nacionalidad
del propietario.
En la conexión no acumulativa condicional alternativa, la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto
sobre los que puede recaer la elección de la ley aplicable. AsÃ- por ejemplo, la ley polaca de 1926 acuerda
facultad a las partes para elegir como ley reguladora del contrato alguna de las cinco siguientes: de
celebración, de ejecución, de situación del objeto, domicilio o nacionalidad de cualquiera de las partes. En
otros casos, la alternativa es dada por la ley a fin de validar el acto, aplicando el principio del favor legis el C.
Civil griego de 1940, en su art. 11, acuerda validez a la forma del acto jurÃ-dico si se ha observado la lex
causae, la lex locus o la ley nacional de las partes.
Determinación temporal:
Es necesaria la determinación temporal de los puntos de conexión, a los efectos de su adecuada precisión,
ya que las personas pueden cambiar de nacionalidad, de domicilio o de residencia, la situación de las cosas
puede vararse e incluso esto puede acontecer tratándose de inmuebles en virtud de un cambio de soberanÃ-a.
Es el problema llamado cambio de estatuto, o determinación temporal de los puntos de conexión.
Suministran ejemplo de lo expuesto las normas indirectas referentes al régimen de bienes en el matrimonio:
las hay que declaran aplicable la ley nacional del marido en el momento de contraer nupcias (art. 15de la ley
de introducción al C. Civil alemán), con lo cual la inmutabilidad del régimen de bienes en el matrimonio
queda fijada por esa determinación temporal del punto de conexión. Los arts. 3611 y 3612 de nuestro C.
Civil constituyen también ejemplos ilustrativos del tema.
En ausencia de normas legales expresas, es la doctrina la que elabora esa determinación temporal mediante
el análisis particularizado de cada norma de conexión.
UNIDAD Nº 3
CODIFICACION, Vico (pág. 75, primer tomo):
CONCEPTO, Importancia:
En el orden interno, la codificación es la forma adoptada por la generalidad de los paÃ-ses para regular las
relaciones jurÃ-dicas, darles certeza y estabilidad. Su ausencia en el orden internacional da lugar,
precisamente, a la incertidumbre e inseguridad de los derechos, que es uno de los inconvenientes que la
codificación tiende a salvar.
Para llegar a una buena codificación del derecho, es preciso el correspondiente desarrollo cientÃ-fico y
éste alcanza el grado necesario para traducirse en preceptos legislativos cuando produce en tal sentido una
opinión concordante de la unanimidad o de la mayorÃ-a, que es lo que se llama la opinión pública.
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Esta concordancia de opinión es más fácil de obtener en el orden interno que en el orden internacional.
Nuestro Código Civil contiene un sistema de Derecho Internacional Privado, que traduce la opinión
predominante del paÃ-s a ese respecto en el momento de la sanción de aquel. ¿Pero basta esto para
asegurar la existencia de nuestra ciencia? ¿No es necesario recurrir a la opinión internacional, para que
exista concordancia de principios entre las legislaciones? De lo contrario podrÃ-a suceder, por ejemplo, que
dos paÃ-ses, animados del propósito de hacer desaparecer los conflictos legislativos dictando reglas de DIP,
los perpetúen por falta de coincidencia en los medios para alcanzar el objetivo.
DIFICULTADES:
La codificación del DIP es escasa y deficiente. Señalaremos las principales causas.
• Es necesario un vasto campo de concordancia doctrinaria para la eficacia de esa codificación; y dista
mucho de ser una realidad de coincidencia sobre los principios de DIP y medios prácticos de realizarlo.
Este derecho se encuentra hoy constituido por una serie de codificaciones locales que no coinciden por
responder a distintas escuelas.
• El falso concepto que en materia de contactos legislativos coloca en primer plano la soberanÃ-a para
determinar el alcance de las leyes, constituye una fuente de atraso en el progreso de la común opinión
sobre los principios de nuestra ciencia. Se introduce asÃ-, en los problemas que sólo deben tener en cuenta
la necesidad de hacer segura la existencia y el reconocimiento internacional del derecho privado, el
elemento perturbador de la soberanÃ-a, siempre celosa y susceptible. Nuestra ciencia se ocupa de las
instituciones jurÃ-dicas privadas; no toma en cuenta la soberanÃ-a a que pertenece el individuo; lo
considera sólo como sujeto natural del derecho, como hombre, y busca asegurarle la protección jurÃ-dica
necesaria en todas partes.
• Son conocidas también las dificultades que existen en el momento actual del mundo, en virtud del auge
de los nacionalismos y exclusivismos jurÃ-dicos, para el avance de la codificación del DIP. Pero en
América no deben existir esas rivalidades propias de los paÃ-ses europeos, donde se fundan las largas
tradiciones históricas y raciales. Ya lo hicimos notar en 1922, cuando en el congreso de la International
Law Association celebrado en Buenos Aires, se planteó la cuestión de los derechos de las minorÃ-as,
cuestión exótica para América. Los ismos (minorÃ-as étnicas) Ej. Argentina −> indÃ-genas,
Europa −> Religiones.
Con respecto a América, más de una vez se ha hecho notar la circunstancia de que los pueblos en un
lamentable aislamiento y de que las grandes distancias y los medios de comunicación difÃ-ciles hayan
impedido, entre la mayor parte de ellos, la creación de las relaciones sociales y comerciales que son fuente
necesaria de la solidaridad jurÃ-dica y económica. Lo han puesto en relieve las sucesivas conferencias
panamericanas. Por ello sólo se admite la posibilidad, por ahora, de una obra parcial, gradual y progresiva de
codificación, que vaya abriendo el camino y completándose en el tiempo. Se comenzarÃ-a por la solución
de los problemas previos, preparatorios de la codificación propiamente dicha; se continuarÃ-a con la
conclusión de tratados o convenciones sucesivas que contemplen los diversos aspectos de la vida jurÃ-dica
internacional. AsÃ- se llegarÃ-a, por obra del tiempo, a la codificación completa e integral de todo el DIP.
TÉCNICAS DE LAS SOLUCIONES, Métodos:
La extraterritorialidad del derecho, cuyo fin es dar estabilidad y seguridad a los derechos privados en el orden
internacional, puede lograrse por diversos medios aconsejados por la técnica. Pero establecemos de entrada
que la solución reclamada debe inspirarse en los fines que justifican toda ley:
• Revisión de hechos.
• Regulación de los mismos adecuada a su naturaleza.
• Constancia de esa solución para todos los casos iguales, lo que constituye la igualdad ante la ley.
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Métodos aconsejados por la técnica para solucionar el régimen jurÃ-dico de las relaciones del DIP.
Esta es la finalidad última de nuestra ciencia; no lo es solamente resolver los conflictos legislativos. Si estos
se resuelven por medio de la elección de la ley competente, es sólo como un eslabón intermediario para
llegar a este otro; regir por un derecho constante, en toda la superficie de la tierra, las relaciones jurÃ-dicas
que salen del ambiente nacional, o sea que pertenecen al derecho internacional.
ARMONÃA LEGISLATIVA:
Consiste en la coincidencia de las reglas electivas de leyes entre dos o más soberanÃ-as legislativas para
solucionar los casos de DIP. Ella puede coexistir con la diversidad de leyes, porque consiste solamente en la
identidad de reglas o de sistemas de DIP.
Supongamos que se trata de juzgar la validez de un matrimonio, en cuanto a su forma, en un paÃ-s extraño
al lugar de celebración, y que la legislación de este paÃ-s extraño subordine esa validez a la ley nacional
de los contrayentes. Esa regla escueta de DIP, no resuelve la validez o nulidad del matrimonio, porque es
necesario investigar qué dispone al respecto la ley nacional de los contrayentes; y entonces, si esta ley
impone formas que no han sido observadas, el matrimonio será nulo. Igual procedimiento habrÃ-a que
seguir si la ley del tribunal hiciera regir las formas por la ley del lugar de celebración.
Como vemos, se aplica un doble juego de preceptos legales. Ante todo, el precepto que indica la ley que rige
la forma; este precepto no decide, pero orienta e indica cuál ley debe aplicarse. Luego, se aplica la ley asÃindicada. El principio orientador del régimen de la relación jurÃ-dica puede ser una ley positiva, un
artÃ-culo del código, y bajo ese punto de vista merece el nombre de ley, pero bajo el punto de vista de la
función que desempeña, se llama regla de DIP, porque da el camino o la orientación para encontrar la ley
aplicable.
Cuando las leyes−reglas de dos o más soberanÃ-as legislativas son coincidentes, existe armonÃ-a
legislativa. Si la regla argentina de DIP sobre la forma de los actos jurÃ-dicos., −ley del lugar de
celebración− es igual a la regla francesa de DIP respectiva, sometido un caso judicial de validez de un acto
jurÃ-dico en razón de sus formas a un tribunal argentino o a un tribunal francés, uno y otro aplicarán
reglas idénticas, es decir se encaminarán a la misma ley aplicable: la del lugar de celebración del acto.
Por aplicación de la armonÃ-a legislativa se han obtenido muchas realizaciones plausibles, pero limitadas,
sea al grupo de paÃ-ses cuyas afinidades legislativas, en orden a los principios de extraterritorialidad,
establecen un parentesco fácil de fundirse en el crisol de una comunidad; sea a ciertas instituciones
jurÃ-dicas.
La mayor parte de las reglas constitutivas del sistema de DIP de nuestro CC, asÃ- como los Tratados de
Montevideo y el Código Bustamante, pertenecen a la esfera de la armonÃ-a legislativa. No buscan uniformar
las leyes en contacto, sino las reglas electivas de leyes, de tal manera que estas reglas se encaminen siempre a
una misma ley.
Este medio de solución no es decisivo, sin embargo, porque si bien el indicar la ley extranjera competente no
se tiene en cuenta su contenido, al aplicarla es menester tomarlo en consideración y apreciarlo a la luz del
orden público internacional, noción difÃ-cil de precisar no sólo en el orden internacional sino dentro de
cada legislación.
UNIFORMIDAD LEGISLATIVA:
Consiste en la coincidencia, no sólo de las reglas electivas, sino de las leyes mismas a las cuales esas reglas
se encaminan. La armonÃ-a legislativa, en realidad, es una uniformidad parcial: es la uniformidad de las
reglas electivas de leyes. En cambio, la uniformidad legislativa es una identidad total, o sea, del régimen
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jurÃ-dico de la relación.
La situación ocurrirÃ-a si las mismas formalidades exigidas en la legislación argentina para la validez de
un acto, las exigiera también, para las mismas clases de actos, la legislación francesa. AhÃ- entonces no
tendrÃ-a trascendencia práctica el aplicar la ley argentina o la ley francesa, pues el pronunciamiento del
titular será análogo en virtud de la identidad de leyes que rigen el caso.
La uniformidad del régimen jurÃ-dico de la relación mediante la uniformidad legislativa, no significa
siempre validez extraterritorial de las leyes, porque esta requiere el concepto jurÃ-dico de que las leyes rigen
en el espacio más allá de las fronteras territoriales del legislador que las dicta.
En el campo del derecho comercial, sobre todo, se realiza en gran parte la estabilidad y seguridad
internacional de los derechos con las convenciones de la Haya y Ginebra sobre la letra de cambio, con la
convención de Berna sobre transporte terrestre, etc. Son reglas de derecho uniforme porque rigen
directamente la relación jurÃ-dica sobre la cual tienen jurisdicción. Lo son también las creadas por el
derecho convencional, sobre todo en materia marÃ-tima.
La coincidencia de soluciones de DIP entre dos o más paÃ-ses que supone la ley uniforme, puede lograrse,
sin necesidad de un tratado formal, en virtud de causas históricas o cientÃ-ficas. Un ejemplo del primer caso
nos lo suministran Francia y Bélgica: la independencia de Bélgica no trajo como consecuencia la
aplicación de un derecho privado diverso, pues éste paÃ-s puso en vigor un código civil semejante al
Código Napoleón, sin que las reformas sucesivas los hayan distanciado.
Un ejemplo del segundo caso nos lo suministra el Paraguay al adoptar como propio el CC argentino.
La vÃ-a del derecho uniforme es, a nuestro juicio, la más perfecta, pero también la más delicada y
difÃ-cil. Nos vamos a enfrentar a la utopÃ-a de una legislación universal. La escuela histórica en Derecho
ha mostrado, por la obra de Savigny, ilustre lÃ-der, la imposibilidad de ese sueño; y la realidad legislativa
del mundo, en la labor de la formación empÃ-rica, o la codificación sistemática o doctrinaria del derecho
aplicable a los diferentes conjuntos humanos organizados, nos muestra la relatividad y el carácter local de
las instituciones jurÃ-dicas. En la comunidad de derecho afirmamos el punto de partida de las posibilidades
de uniformidad, porque ella es, desde luego una uniformidad de los principios engendradores.
LÃMITES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO UNIFORME:
• Se excluye el enorme caudal de relaciones jurÃ-dicas internas, el cual no entra en el DIP ni en el medio de
solución que analizamos.
• Queda eliminado el régimen de las personas en el estado y capacidad.
• La eliminación se extiende a las cosas que están destinadas por su naturaleza a permanecer dentro de una
soberanÃ-a legislativa, perpetuamente como los inmuebles, o normalmente como la mayorÃ-a de los
muebles. A ello se aplican todos los justificativos de la escuela histórica para encasillarlos en el ambiente
local de relatividad y diversidad legislativa.
Queda sin embargo, para la aplicación de este medio de solución, el inmenso campo del derecho voluntario
o convencional, el de los actos voluntarios no convencionales y el de los hechos jurÃ-dicos. Siempre, bien
entendido, que esos actos o hechos respondan a los caracteres ya enunciados: vale decir, que sean extraños o
externos al derecho local propiamente dicho. De modo que se incluyan las relaciones jurÃ-dicas que se
engendran fuera o a través de las fronteras legislativas, las que nacen vinculadas o prendidas por sus
distintos elementos constituyentes a diversas localidades, y las que se originan virtualmente, sin contacto con
localidad alguna, a través y por el uso de los grandes medios modernos de comunicación a distancia.
El derecho convencional se nos presente teóricamente como asentado en la libertad humana, trayendo cada
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contratante su punto de vista, acortando distancias entre ambos, hasta llegar a la coincidencia en el acuerdo de
voluntades, lo que constituye la definición de esa clase de actos. Es asÃ- un derecho ajeno a la legislación
oficial, que circunscribe su ámbito sin penetrar dentro de él, salvo para eliminar con la previsión del
legislador la imprevisión o el olvido en que pudieron incurrir las partes contratantes.
TRABAJOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS:
Iniciativas de Mancini, (Italia, profesor de TurÃ-n, S XIX):
La primera iniciativa de verdadera y directa trascendencia para una codificación general del DIP corresponde
a Italia, merced a las gestiones de Mancini, en 1874 y 1881, pero las mismas no tuvieron éxitos.
Instituto de derecho internacional:
Se fundó en Gante, en 1873. Es un organismo cientÃ-fico, compuesto de 60 miembros y 60 asociados,
electos por votación del propio Instituto, en que están representadas gran número de naciones. Se ha
ocupado de casi todas las materias propias del DIP; a elaborado proyectos, algunos de los cuales han sido
incorporados a convenios internacionales. Constituye, asÃ-, la más autorizada institución entre las fuentes
colectivas de doctrina del DIP, por su Ã-ndole exclusivamente cientÃ-fica.
Internacional Law Associattion:
Se constituyó en Londres en 1873, y a partir de 1895 adoptó el nombre de Asociación de Derecho
Internacional, organismo práctico y cientÃ-fico, de ingreso libre, que ha desarrollado una labor proficua y
adoptado conclusiones importantes en diversas materias de DIP, particularmente en derecho comercial. Es una
asociación mixta, de hombres de ley y hombres prácticos, negociaciones, industriales, navieros, que trata
de resolver problemas prácticos antes que dar soluciones doctrinarias. En el terreno del derecho comercial ha
creado una serie de codificaciones llamadas de derecho voluntario.
Asociación nacional para el adelanto de la ciencia social:
Ésta Asociación proyectó la reunión de un congreso sobre legislación de averÃ-as, el que tuvo lugar
en Glasgow en 1860. Constituyeron el conjunto de reglas sobre clasificación y liquidación de averÃ-as
conocidas con el nombre de reglas de York. Los Congresos de Amberes de 1877 y de Liverpool de 1890
complementaron la labor anterior y formaron las reglas universalmente conocidas como reglas de
York−Amberes. En 1924 esas reglas se revisaron en el Congreso de Estocolmo.
Comité marÃ-timo internacional:
Este comité, creado en Bruselas en 1897, tiene como base las Asociaciones nacionales de derecho
marÃ-timo, (1910, abordaje, asociaciones y asistencia; 1924, responsabilidad de propietarios de navÃ-os y
conocimiento; 1926, privilegios e hipotecas sobre navÃ-os, etc.).
Instituto americano de derecho internacional:
Celebró una de sus reuniones en La Habana en 1917, y en la sesión extraoficial de Lima de 1924 designó
una comisión de cuatro miembros para que preparara un código de DIP.
Proyectos:
• En 1846 y 1847 publicó Ferrater, en Barcelona, un código de derecho internacional, en que se
ocupa de materias de derecho internacional público y privado.
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• En 1851 Augusto Paroldo publicó en TurÃ-n un ensayo de codificación, especialmente relativa a la
condición del extranjero y al DIP.
• En 1861 Alfonso Domin Petruschevecz publicó en Leipzig un proyecto compuesto de 236
artÃ-culos, de los cuales 61 eran dedicados al DIP.
• En 1868 Bluntschli publicó su conocido proyecto, el cual consagra una parte de su libro V a la
nacionalidad y a la naturalización.
• En 1873 David Field público su proyecto en el que se ocupa definitivamente del DIP, inspirándose
en la doctrina angloamericana.
• En 1879 Olivares Biec publicó en Madrid un proyecto que es una compilación de las leyes
españolas y jurisprudencia del tribunal supremo.
• En 1888 Gonzalo RamÃ-rez, jurisconsulto uruguayo, publicó en Bs. As un proyecto de código de
DIP, destinado al congreso de Montevideo.
• En 1890 Pascual Fior publicó en Italia un proyecto relativo principalmente al DIP, pero que
reglamenta la ejecución de sentencias extranjeras, la competencia penal, la nacionalidad, la
naturalización y el régimen aplicable a los bienes.
• En 1910 Internoscia publicó en Nueva York un código de derecho internacional público y
privado.
• El jurista Lafayette Rodriguez Pereira publicó después, en el Brasil, un proyecto de código de
DIP, en el que se prescinde del derecho penal.
• En 1925, el eminente jurista cubano Bustamante y Sirven, publicó un proyecto de código de DIP.
AMBITO NACIONAL:
Codificación: Bajo el rubro de codificación nacional de las reglas internacionales comprendemos los
sistemas de DIP adoptados por los códigos nacionales. La legislación interna de cada Estado ofrece en esta
materia elementos de gran importancia, si bien escasos, dado que nuestra ciencia en formación no ha
permitido un desarrollo mayor.
AMBITO INTERNACIONAL:
Lima: En 1878 tuvo lugar en América una tentativa de codificación: sancionó el principio de la
nacionalidad en materia de derechos personales, a pesar de estar buen número de representantes de paÃ-ses
en cuyas legislaciones se consagra el sistema del domicilio.
No fue ratificado en virtud de circunstancia antedicha −establecÃ-a reglas sobre las siguientes materias:
• Leyes sobre estado y capacidad, bienes situados en el territorio y contratos efectuados en el extranjero.
• Matrimonios realizados en el extranjero y por extranjeros en la República.
• Sucesiones.
• Competencia de los tribunales nacionales en actos jurÃ-dicos producidos fuera de la República celebrados
por extranjeros que no residan en ella.
• Jurisdicción Nacional sobre crÃ-menes cometidos en paÃ-ses extranjeros.
• Ejecución de sentencia y otros actos judiciales.
• Legalizaciones.
• Disposiciones comunes.
Montevideo: El primer congreso sudamericano de DIP de Montevideo de 1888 y de 1889 fue más eficaz, se
tradujo en soluciones duraderas y proficuas, pues que perduran aún hoy. Este Congreso es una gran obra
sudamericana especialmente Argentina−Uruguaya porque fueron los gobiernos de estos dos paÃ-ses los
principales promotores y propulsores de su celebración. Sancionó 8 Tratados sobre las siguientes materias:
• Derecho Civil Internacional.
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• Derecho comercial internacional.
• Derecho Penal internacional.
• Procedimientos.
• Propiedad literaria y artÃ-stica.
• Marcas, comercio y fábrica.
• Patentes de invención.
• Ejercicio de profesiones liberales.
Se sancionó además un Protocolo adicional: relativo a la aplicación de las leyes de los Estados
contratantes. Los Tratados citados han regido como ley en los paÃ-ses que los ratificaron: Argentina (ley
3192, año 1894), Uruguay, Paraguay, Perú y Bolivia.
Se inspiró en el principio del domicilio, después de muchas discusiones y con la oposición del Brasil.
En los distintos convenios concluidos, predomina la metodologÃ-a conflictualista.
Se valen esencialmente de normas indirectas, que no solucionan los problemas sino que remiten, a través
del llamado punto de conexión a un determinado derecho nacional. O sea, que en definitiva la relación
jurÃ-dica privada extranacional termina siendo regulada por un derecho nacional. En la búsqueda de estos
ordenamientos, las normas indirectas emplean conexiones personales (domicilio, residencia). Reales
(situaciones de los bienes). Y voluntarios o conductistas (lugar de celebración o cumplimiento de los actos
jurÃ-dicos).
Los Tratados de Montevideo, fueron concebidos para entrelazar a los paÃ-ses americanos; empero, el
espÃ-ritu generoso que los inspira, permitió a algunos Estados europeos adherirse a sus disposiciones, es
asÃ- que Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, HungrÃ-a e Italia, adhirieron al convenio de
propiedad literaria y artÃ-stica, ahora bien, cabe aclarar que su incorporación depende de la aceptación de
los Estados signatarios; al cumplirse 50 años de su celebración, la ciudad de Montevideo volvió a ser
cede de un nuevo Congreso de DIP, el propósito que animó a los participantes, fue el de revisar los
contenidos y actualizar los convenios a las circunstancias del momento. Producto de las reuniones, que se
desarrollan en dos etapas (18/7 a 4/8/1939 y 6/3 a 19/3/1940), resultan convenios homónimos con las
siguientes nociones de derecho: el Tratado de derecho comercial se dividió en Tratado de derecho comercial
terrestre internacional y Tratado de derecho de navegación internacional; y del tratado de derecho penal
internacional, se desprende el Tratado sobre Asilo y Refugio PolÃ-tico (no queda ratificado este tratado, pero
preexiste el de 1889). No se revisaron los Tratados sobre patente de invención y sobre marcas de comercio y
de fábrica.
En cuanto a la metodologÃ-a, se mantuvo el criterio conflictualista, aunque cabe advertir un avance del
método material. En este sentido, se observa que ciertas instituciones aparecen reguladas por normas
materiales.
El único paÃ-s que procedió a ratificarlos en forma inmediata fue Uruguay, mientras que Argentina y
Paraguay recién hicieron lo propio varios años después. Lo cierto es que los textos de 1939/40,
quedaron acotados a un pequeño espacio subregional, sobre todo si se repara en que son Tratados comunes,
es decir que sólo se aplica por los paÃ-ses ratificantes a casos procedentes de paÃ-ses a los que rigen. Visto
de la perspectiva del tiempo que ha transcurrido desde la gestación de los Tratados, llama la atención la
vigencia de sus soluciones y su aplicación cotidiana, pues numerosas situaciones de tráfico externo caen
bajo el amparo de sus normas.
Los delegados por Argentina fueron Quintana y Saenz en el Tratado de 1889. Al de 1940 fueron Vico y
Goldschmidt.
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La Haya: Después de una primera tentativa infructuosa realizada por Holanda en 1874 para reunir una
conferencia internacional, por iniciativa de Asser ese paÃ-s emprendió más tarde una vasta obra de
codificación en materias de derecho civil, comercial y procesal. Su objeto y método eran elaborar reglas
comunes sobre conflictos de leyes. Esas conferencias tuvieron lugar a partir de 1893, y posteriormente en
1894, 1900, 1904, 1925, 1928 y también en los últimos años.
De esas conferencias han surgido las convenciones positivas sobre las siguientes materias: 14 de noviembre
de 1896 convención sobre procedimiento civil (comunicación de actos judiciales y extrajudiciales,
comisiones rogatorias, caución, judicatum solvi, asistencia judicial gratuita, etc.); 12 de junio de 1902 tres
convenciones sobre matrimonio, divorcio y tutela d menores; 17 de julio de 1905 cuatro convenciones sobre
tutela de mayores, efectos del matrimonio en cuanto a la persona y a los bienes de los esposos, sucesiones y
testamentos y una nueva convención sobre procedimiento civil, destinada a reemplazar a la de 1896.
El éxito de estas convenciones ha sido relativo. Su mérito es indiscutible, pero sus consecuencias
jurÃ-dicas han sido limitadas. Gran Bretaña y Estados Unidos declinaron la invitación, sobre todo porque
son fieles al sistema del domicilio, mientras que la obra de La Haya se asienta sobre el sistema de la
nacionalidad.
Dinamarca y Noruega, más conciliatorias, tomaron parte en las deliberaciones, pero no firmaron ninguna
convención, por análoga causa. La misma Francia no firmó la convención sobre sucesiones y
testamentos, por ser contraria a la extensión de la ley nacional a este dominio del derecho privado.
INTERNET: A nivel continental, la idea codificadora se solidifica en 1893, oportunidad en que los PaÃ-ses
Bajos (compuesto de 12 provincias, entre ellas La Haya, Holanda en la cual tuvo lugar la Conferencia de La
Haya) propician la celebración de La Primera Conferencia de La Haya.
La Conferencia de La Haya no pretende una codificación integral del DIP. La temática de los convenios
responde a los requerimientos que la comunidad internacional estime prioritario satisfacer, según lo exijan
las circunstancias y los nuevos tiempos. Es por ello que se revisan, mejoran o innovan materias objeto de
anteriores convenciones. Se trata de una organización intergubernamental de carácter permanente. Su
composición presenta cierta complejidad, dado que quienes la integran pertenecen a culturas jurÃ-dicas
diferentes. En efecto, paÃ-ses socialistas, musulmanes, Estados del common law, o paÃ-ses procedentes
socialistas codificados, concluyen en su objetivo:
Lograr una obra común de gran practicidad a través de la unificación progresiva de las normas de DIP.
Desde la primera reunión, se cuestionó la técnica legislativa a utilizar en las convenciones. La opción se
presentaba entre recurrir a convenios que unifiquen normas de conflicto, o bien elaborar leyes uniformes,
decidiéndose, en definitiva, por la vÃ-a del convenio. La metodologÃ-a adoptada es mixta: se vale tanto de
reglas conflictuales como de normas materiales.
Los organismos nacionales de los Estados partes conocen el tema a partir de un estudio preliminar y un
informe, preparados por la oficina permanente con sede en La Haya.
En 1955 entró en vigencia el Estatuto dictado por la Conferencia de La haya, por el cual se reafirma y
asegura la continuidad de las sesiones.
De los trabajos efectuados en este foro nacen codificados numerosos convenios, entre los que podemos
mencionar:
• Protección de menores.
• Formas de disposiciones testamentarias.
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• Legalización de actos públicos extranjeros.
• Adopción.
• Aspectos civiles de la sustracción de menores.
• Notificación de actas judiciales en materia civil o comercial.
• Elección del foro.
• Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
• Divorcio.
• Accidentes de circulación por carretera.
• Obtención de pruebas en el extranjero.
• Administración internacional de sucesiones.
• Responsabilidad por la fabricación de productos.
• Obligaciones alimenticias.
• RegÃ-menes matrimoniales.
• Reconocimiento de la personerÃ-a jurÃ-dica de las sociedades.
• Asociaciones y fundaciones extranjeras.
• Contratos de intermediación y representación
• Venta internacional de mercancÃ-as.
• Ley aplicable a los contratos sobre compraventas internacionales.
CONFERENCIAS PANAMERICANAS:
Su labor: Las conferencias internacionales americanas tienen su origen en una ley de Estados Unidos de
1888, por la cual se autorizó al presidente de la República a invitar a los paÃ-ses de América para
celebrar una conferencia en Washington a fin de tratar temas de interés continental. Esa ley traduce la idea
del panamericanismo, cuyo entusiasta propulsor fue James Blaine, secretario de Estado, de Estados Unidos.
Después de la proclamación de la independencia de los Estados americanos se habÃ-an celebrado diversas
asambleas internacionales, las cuales indudablemente han sido el antecedente histórico de las conferencias
internacionales panamericanas. Blaine pensaba construir el panamericanismo sobre la base de una unión
aduanera, plan del que hubo de desistirse después para concretarlo en entendimientos encaminados a
organizar la colaboración continental de modo permanente en el terreno comercial y jurÃ-dico, formándose
el núcleo de lo que con el tiempo fue la Unión Panamericana.
Se han celebrado 10 conferencias internacionales americanas, a partir de la primera que tuvo lugar en
Washington en 1889. Se destaca la reunión de RÃ-o de janeiro de 1906, que creó la Comisión de
Jurisconsultos, encargada de redactar los códigos de derecho internacional; la reunión de Bs. As de 1910,
por sus trabajos en materia de propiedad intelectual; en plano de singular jerarquÃ-a, la reunión de La
Habana de 1928, que sancionó el Código Bustamante; la de Montevideo de 1933, por el Tratado sobre
extradición, ratificado por nuestro paÃ-s.
COMISIÓN DE JURISCONSULTOS: la Comisión de Jurisconsultos de RÃ-o de Janeiro, cuyo origen
conocemos, empezó sus trabajos teniendo a su consideración el proyecto de código del señor Rodriguez
Pereira ya mencionado; pero se limitó a designar dos subcomisiones, con funcionamiento en Montevideo y
en Lima, de las cuales la primera debÃ-a ocuparse de la capacidad y condición de los extranjeros, del
derecho de familia y de las sucesiones, y la segunda de las restantes materias de DIP. La primera
subcomisión no pudo llegar a un acuerdo, presentando a la comisión, sin decidirse por ninguno, dos
proyectos de tendencias opuestas formulados por los Doctores Cándido de Oliveira y José Pedro Varela.
En cambio, la segunda subcomisión, con sede en Lima, aprobó un proyecto de 165 artÃ-culos redactada
sobre la base de la ponencia del Dr. Alberto Elmore.
Los trabajos de la Comisión de jurisconsultos de RÃ-o de Janeiro se interrumpieron a raÃ-z de la guerra
mundial de 1914 (primera guerra mundial que dura hasta 1918), y de otra serie de acontecimientos polÃ-ticos.
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La Comisión reanudó sus tareas en RÃ-o de Janeiro en 1927. Tuvo entonces a su consideración el
proyecto elaborado por el doctor Sánchez de Bustamante, y después de maduro examen le prestó su
aprobación y lo remitió a la sexta conferencia panamericana que se reunió en La Habana a comienzos de
1928, donde fue aprobado por la comisión correspondiente y por la conferencia en pleno. El código está
en vigor en Cuba, Panamá, República Dominicana, Brasil, Perú, Guatemala, HaitÃ-, Costa Rica,
Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.
Este Código Bustamante, que consta de 437 artÃ-culos, es un enorme esfuerzo para la conciliación
legislativa, hecho con un alto espÃ-ritu de equidad, con una gran maestrÃ-a técnica, con una claridad que
revela el esfuerzo y la aptitud en materia abstracta, en donde las calificaciones de las leyes y de las relaciones
jurÃ-dicas son uno de los mayores obstáculos para las coincidencias.
En sus aspectos más capitales, busca y logra el decideratum del DIP, que es dar estabilidad y seguridad a los
derechos en el campo internacional, a fin de que un derecho sea siempre el mismo a través de las diversas
legislaciones de los paÃ-ses en que puede hacerse valer por las personas a quienes concierne.
Es tanto más difÃ-cil llegar a dicha estabilidad y seguridad de los derechos, cuanto que no se persiguen en el
Código por medio de la uniformidad de las leyes de los Estados, sino que por el contario, se mantiene en su
máximum la autonomÃ-a de la soberanÃ-a legislativa de cada uno y se busca la solución por medio de la
armonÃ-a en la aplicación de las leyes y no por medio de la identidad de éstas.
La diversidad de los principios de DIP (normas de colisión) adoptados por los Estados hace imposible llegar
a un acuerdo sin una combinación o transacción. No se logra legislar en derecho internacional, sino con
espÃ-ritu internacional y en este terreno las de la estabilidad y seguridad internacional de los derechos
privados, que es, repetimos, el decideratum de la ciencia.
Por ello, al valorar las disposiciones del Código, debemos colocarnos en el terreno de la necesidad de
combinar los sistemas para el logro de la finalidad superior −estabilidad y seguridad de los derechos−.
Trasladar dicha estabilidad y dicha seguridad a la esfera internacional es la obra del espÃ-ritu internacional,
sea por medio de convenciones, sea por la elaboración doctrinaria que incida sobre la uniformidad de los
sistemas de DIP que adopte cada Estado.
Entre tanto, la vida jurÃ-dica reclama estabilidad y seguridad, y mientras las doctrinas luchan con las armas
de su virtualidad cientÃ-fica, los estadistas y los gobiernos pueden combinar los medios para lograr aquel
desideratum.
He ahÃ- la diferencia entre la posición cientÃ-fica, necesariamente intransigente, y el Tratado académico
de la materia, sino un reglamento de soluciones posibles, orientadas hacia la finalidad superior de la
estabilidad y seguridad internacional de los derechos.
CÓDIGO DE BUSTAMANTE, (INTERNET):
Otro ejemplo de codificación global del DIP en América, lo constituye el Código Bustamante, aprobado
en la VI Conferencia Internacional de la Habana de 1928−29. Su texto, elaborado Ã-ntegramente por Antonio
Sánchez de Bustamante y Sirvén, refleja la notoria influencia que la doctrina de Pascual Estanislao
Mancini ejerció sobre el autor.
Este cuerpo legal que vincula a quince paÃ-ses del continente, consta de 437 artÃ-culos divididos en un
TÃ-tulo Preliminar y cuatro libros:
• Derecho Civil Internacional.
• Derecho Mercantil Internacional.
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• Derecho Penal Internacional.
• Derecho Procesal Internacional.
El TÃ-tulo Preliminar − Reglas Generales, contiene los principios fundamentales del código, sus
disposiciones vieron la luz en un ambiente signado por posiciones irreductibles; sin embargo, el acercamiento
se produce al adoptar una fórmula transaccional, para eludir la disyuntiva entre la ley de la nacionalidad y la
ley del domicilio.
Caracteriza asÃ- mismo a este ordenamiento, la adhesión a la concepción apriorÃ-stica del orden público
internacional, la cual subyace a lo largo de todo su texto.
A fin de establecer el ámbito de competencia legislativa en el espacio, el Código Bustamante clasifica las
leyes en:
• Personales (orden público interno).
• Territoriales (orden público internacional).
• Voluntarias (orden privado).
Las primeras son aplicadas a los nacionales o domiciliados, según el sistema de cada paÃ-s, y siguen a las
personas aunque se trasladen a otro Estado. Las leyes de orden público internacional, denominada también
territoriales o locales, se aplican a quienes se encuentran en el territorio, sean o no nacionales, y las de orden
privado o voluntarias, son de aplicación tan sólo mediante la expresión, interpretación o presunción de
la voluntad de las partes o de alguna de ellas. Se reconoce plena eficacia extraterritorial en los Estados
Contratantes, a los derechos adquiridos al resguardo de sus normas, salvo que se opusiere a alguno de sus
efectos o consecuencias, una regla de orden público internacional.
A pesar del impacto que produjo la aparición de este Código y de las numerosas ratificaciones de que fue
objeto, la gran cantidad de reservas efectuadas por los Estados al depositar los instrumentos pertinentes,
frustraron, en gran medida, las expectativas depositadas en torno a los resultados que se obtendrÃ-an por su
aplicación.
Está vigente en Cuba, Panamá, República Dominicana, Brasil, Perú, Guatemala, HaitÃ-, Costa Rica,
Nicaragua, Honduras, Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.
Se mantiene la autonomÃ-a y soberanÃ-a de cada Estado buscando la armonÃ-a en la aplicación de las leyes
(y no la identidad de estas).
Se combinan las normas de colisión de los Estados.
Adoptó el principio de la armonÃ-a legislativa.
ANTECEDENTES AMERICANOS (CANDELA):
• TRATADOS BOLIVARIANOS: Auspiciados por Simón BolÃ-var, él estaba fuertemente inclinado a
unir a los pueblos de América, sobre todo los de Sudamérica porque decÃ-a que tenÃ-amos la misma
idiosincrasia, la misma forma de pensar, la misma cuna, la misma religión, etc. Trató siempre a través
de los tratados bolivarianos de juntarnos, pero nunca lo logró. Dijo una frase impresionante cuando
fracasó: Los pueblos de América son ingobernables.
• En 1878 aparece en Lima un profesor francés (FODERIE) discÃ-pulo destacado de Mancini y dijo al
gobierno peruano que invite a todos los paÃ-ses de América para hacer un Código común de Derecho
Civil (el 1º del mundo) siguiendo la teorÃ-a de Mancini (doctrina de la nacionalidad).
68
El delegado argentino era José Evaristo Uriburo, quien firmó el Tratado de Lima pero se habÃ-a olvidado
que ya se habÃ-a dictado el C. Civil Argentino que adoptó la teorÃ-a del domicilio (grave). NO FUE
RATIFICADO.
EL RESTATEMENT DEL AMERICAN LAW INSTITUTE:
Este instituto se propuso la redacción de un cuerpo estable de normas de DIP, a fin de asegurar la solución
uniforme de los conflictos que surgen entre las diferentes legislaciones de los Estados federados, y también
los conflictos que surjan entre un Estado federado y un Estado extranjero, su inspirador y autor fue José
Beale. Consta de 625 artÃ-culos, es un verdadero Código de DIP, pero no tiene vigencia legal; es una obra
de consulta de gran valor práctico para jueces, abogados y estudiantes.
UNIÓN ESCANDINAVA, (EUROPA):
Su obra: integrada por Dinamarca, Finlandia, Islandia, Suecia y Noruega. Concretada en 5 convenciones:
• 6 de febrero de1931, matrimonio, adopción y tutela.
• 10 de febrero de 1931pensiones alimentarias.
• 1932, competencia judicial y ejecución de sentencias.
• 1933, procedimiento en la quiebra.
• 1934, sucesiones.
La conclusión de los paÃ-ses de la Unión Escandinava ofrecen gran interés por permanecer fieles al
sistema del domicilio y por haber elaborado tratados de perfeccionada técnica. Cabe añadir que la
comunidad de concepciones jurÃ-dicas entre los Estados nórdicos citados es tan acentuada que han llegado
incluso a unificar parcialmente su derecho comercial.
SOCIEDAD DE LAS NACIONES:
Su obra: Bajo su impulso, algunas convenciones importantes se elaboraron, sobre todo el punto de vista
técnico: sobre cláusula de arbitraje privado, ejecución de sentencias arbitrales, efectos de comercio, y no
ratificada, sobre navegación interior.
En 1929 se realizó en Perú una Conferencia relativa a la condición de los extranjeros; en 1930 tuvo lugar
en La Haya una Conferencia sobre la Nacionalidad. Pero los resultados logrados fueron insignificantes, pues
las convenciones elaboradas carecieron de bases reguladoras aceptables. Es asÃ-, por ejemplo, que el
artÃ-culo 1 de la convención sobre nacionalidad reconoce que pertenece a cada Estado determinar por su
legislación cuáles son sus nacionales; pero también establece que esta libertad está limitada por la
costumbre internacional y por los principios del derecho, cuando en realidad la verdadera obra útil hubiera
consistido en precisar estas costumbres y principios, lo cual falta por completo.
NACIONES UNIDAS
Su obra: En la época contemporánea debemos destacar como valiosa contribución al progreso de la
armonÃ-a legislativa, unificación de derecho privado y avance de la codificación, al menos proyectada, la
acción técnica y cientÃ-fica de la UNESCO (organización de naciones unidas para la educación, la
ciencia y la cultura).
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU):Finalizada la segunda guerra mundial, los
Estados, preocupados por no reeditar las terribles experiencias vividas en la primera mitad del siglo, y aventar
los temores de un nuevo holocausto, pensaron en una entidad que reemplazara a la Sociedad de las Naciones.
La esperanza de que una nueva organización tuviera mayor éxito que su predecesora tenÃ-a suficientes
69
bases de apoyo. Es interesante anotar que la expresión de deseo de los pueblos de las Naciones Unidas es:
preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra; reafirmar la fe en los derechos fundamentales
del hombre; crear las condiciones para que se mantenga la justicia; respetar las obligaciones emanadas de los
tratados y promover el progreso social. Bajo estos principios, el 24 de octubre de 1945, nace la Organización
de las Naciones unidas como ámbito insustituible de diálogo entre los pueblos, en el que deberá primar la
igualdad jurÃ-dica de los Estados y donde cada uno de ellos podrá preservar su identidad. Todos los pueblos
del mundo debÃ-an reflejarse en sus miembros. La ONU es una propuesta esperanzada de la humanidad de
reconstituir el mundo, a través de agregar racionalidad al poder.
El art. 13 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que la asamblea general promoverá estudios y
efectuará recomendaciones a fin de impulsar el desarrollo progresivo del DI y su codificación. Si bien las
miras de la ONU, están dirigidas a la complicación paulatina del DI Público, se han gestado bajo sus
auspicios importantes convenios del DIP (derecho de familia, derecho comercial y derecho procesal
internacional).
La diversificación de los ámbitos de producción jurÃ-dica de este hecho, más allá del legislador
nacional, reconoce a esta organización como otro importante foro de codificación.
De los convenios concluidos en su seno la Argentina ratificó las Convenciones sobre el reconocimiento y
ejecución en el extranjero de la obligación de prestar alimentos; consentimiento para el matrimonio, la edad
mÃ-nima para contraerlo y el registro de los matrimonios; compraventa internacional de mercaderÃ-as;
prescripción en la misma materia; y reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.
En 1966, la Asamblea General de la ONU adopta la resolución 2202, XXI, por la cual se crea un organismo
denominado, Comisión de las Naciones Unidas para el derecho Comercial Internacional, UNCITRAL,
encargado de la unificación y armonización del derecho comercial internacional y de esa forma facilitar las
operaciones internacionales.
Como, actividad prioritaria, el nuevo organismo se propone regular de manera uniforme la compraventa
internacional de mercaderÃ-as. La convención opera como ley suprema del contrato, sustituyendo el
ordenamiento jurÃ-dico de los Estados miembros en la materia, siempre que las partes no hubieren elegido
otra ley aplicable a su negocio jurÃ-dico y cuando los vÃ-nculos internacionales de la relación lo permitan.
No obstante tratarse de una ley uniforme, no hay ninguna cláusula que obligue a los Estados partes a adaptar
su derecho interno a las disposiciones de este convenio.
UNIDROIT:
Se crea en Italia, este instituto internacional para la unificación del derecho privado, en ejecución del
acuerdo concluido con la Sociedad de las Naciones por intercambio de notas del 31 de marzo y 20 de abril de
1926. Sus actividades se han desarrollado en el presente en tres perÃ-odos.
En sus orÃ-genes el UNIDROIT tuvo carácter de organismo auxiliar de la Sociedad de las Naciones, y la
sede fue establecida en Roma, con la finalidad de favorecer la descentralización administrativa.
La inauguración del UNIDROIT tuvo lugar el 30 de mayo de 1928; y de acuerdo con el artÃ-culo segundo
de su estatuto original le asignó como objeto: Estudiar los medios de armonizar y de coordinar el derecho
privado entre los Estados o entre los grupos de Estados y de preparar gradualmente la adopción por los
diversos Estados de una legislación de derecho privado uniforme.
Con la separación de Italia de las Sociedades de las Naciones, en 1939, comienza el segundo perÃ-odo de
trabajos del UNIDROIT. En efecto, no obstante la grave crisis existente a nivel mundial, el convencimiento de
la necesidad de asegurar la continuación de los trabajos impulsó al Consejo Directivo a redactar un Estatuto
70
orgánico con la finalidad de garantizar su autonomÃ-a en la esfera internacional; el 21 de abril de 1940 el
nuevo instrumento ya habÃ-a logrado la adhesión de 21 Estados.
Concluida la Segunda Guerra Mundial, comienza el tercer perÃ-odo de trabajos del Derecho Internacional
para el UNIDROIT. Ahora bien, las circunstancias particularmente difÃ-ciles de entrada en vigencias del
Estatuto Orgánico, en 1940, habÃ-an impedido al Consejo Directivo la convocación de la asamblea
General de los Estados para renovar sus miembros integrantes, y, a pesar de encontrarse superado este
obstáculo (con la terminación de las hostilidades), fue estimado esperar la adhesión de algunos otros
paÃ-ses, cuya participación se consideró deseable para el éxito de los trabajos del Instituto. En
consecuencia, los nuevos nombramientos sólo tuvieron lugar el 18 de enero de 1952.
• Es un organismo que tiene por fin, crear normas uniformes para todos los paÃ-ses.
• En la actualidad el instituto internacional para la unificación del derecho privado (UNIDROIT) es
una organización compuesta por 53 Estados miembros con una amplia representación geográfica
y sin distintos derivados de su ideologÃ-a polÃ-tica o modelo de desarrollo económico, siendo de
destacar la recién incorporación de la república Popular de China que, en realidad, no es un
simple paÃ-s sino todo un continente.
• Desde su creación el UNIDROIT ha elaborado alrededor de 70 estudios y proyectos relacionados
con la compra y venta de materias afines, crédito, transporte, responsabilidad civil, procedimiento
civil y turismo. En la actualidad se encuentran muy avanzados importantÃ-simos trabajos orientados
hacia la formulación de los principios para los contratos mercantiles internacionales, y de un
proyecto de convención sobre la protección de los bienes culturales:
• Varios estudios por el UNIDROIT han sido aprovechados como convenciones en conferencias
diplomáticas convocadas por Estados miembros.
FORO DE LA OEA. CONFERENCIAS INTERAMERICANAS ESPECIALIZADAS SOBRE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
El movimiento codificador que impregnó a Latinoamérica hasta 1940, se fue aletargando paulatinamente,
pese a la importancia reconocida a los Tratados celebrados en la región. La Organización de los Estados
Americanos interrumpe ese perÃ-odo de inactividad en que se hallaban inmersos los paÃ-ses, mediante la
iniciativa de convocarlos a participar en las Conferencias Interamericanas Especializadas en Derecho
Internacional Privado (CIDIP). Es asÃ- que cobra nuevamente impulso la codificación del DIP, asumiendo
el Comité JurÃ-dico Interamericano un rol protagónico en el reinicio de este proceso regional de
integración jurÃ-dica. Los trabajos de codificación efectuados por las Conferencias, denotan una
fundamental diferencia en relación a los precedentemente expuestos. Ya no se trata de lograr una
codificación global del Derecho Internacional Privado sino que, inspirándose en la Conferencia de La
Haya, se adopta un criterio sectorial.
El procedimiento utilizado para la conclusión de las convenciones, se caracteriza por una particular
dinámica, cada paÃ-s designa los especialistas que participarán en la Reunión de Expertos, celebrada con
anterioridad a la fecha fijada para las Conferencias, Dichas sesiones están destinadas a realizar un estudio
profundizado de la temática propuesta para la siguiente CIDIP; lo que se pretende es elaborar un Proyecto de
Convenio que obre como documento base de las deliberaciones y que conduzca a diseñar el texto definitivo.
La primera de estas Conferencias se celebró en Panamá en 1975, acordándose en ella que las reuniones se
lleven a cabo cada cuatro años. Esta decisión se ha venido cumpliendo de manera aproximada: tuvieron
lugar las Conferencias de Montevideo −1979−, La Paz −1984−, Montevideo −1989−, México −1994− y
Washington −2002−. Las primeras Convenciones revelan la preferencia por la temática comercial y
procesal, pero luego comienzan a integrar el temario cuestiones concernientes al derecho civil, habiéndose
abordado, inclusive, materia penal y administrativa.
71
Para la elaboración de las CIDIP se tuvieron en cuenta, el Código de Bustamante, los Restatements y los
Tratadosd e Montevideo.
CIDIP, SUS CONVENCIONES Y CUÃLES RATIFICÓ ARGENTINA
CIDIP I (Panamá, 1975):
Asistieron representantes de casi todos los paÃ-ses del sistema interamericano, observadores de otros Estados
y delegados de organismos internacionales. Se firman SEIS convenios.
Algunas de las soluciones adoptadas responden a los criterios sustentados por el Código de Bustamante, los
Tratados de Montevideo y el Restatement. Ello implica la posibilidad de incorporación de los Estados
Unidos y de cualquier otro paÃ-s a un sistema de DIP común con los demás paÃ-ses latinoamericanos.
CONVENCIONES
Conflicto de leyes en materia de cheques.
Letra de cambio, factura, pagaré.
Arbitraje comercial internacional.
Exhortos, cartas rogatorias.
Recepción de pruebas en el extranjero.
Régimen legal de poderes para ser utilizados en el
extranjero.
ARGENTINA
NO RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
CIDIP II, Montevideo (Uruguay, 1979):
Las materias comercial y procesal suscitaron el interés aprobándose distintas convenciones y un protocolo
adicional.
CONVENCIONES
Conflicto de leyes en materia de cheques.
Conflicto de leyes en materia de sociedad mercantil.
Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos
arbitrales extranjeros.
Cumplimiento de medidas cautelares.
Prueba e información acerca del D. extranjero.
Domicilio de las personas FÃ-sicas en el DIP.
Normas generales de DIP.
Protocolo adicional a la convención de exhortos y
cartas rogatorias.
ARGENTINA
NO RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
NO RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
La autonomÃ-a legislativa del DIP iniciada en el Tratado de Montevideo, logra su culminación con la
Convención sobre Normas Generales de DIP que legisla por primera vez los principios básicos que
constituyen la teorÃ-a general en la que esta rama jurÃ-dica asienta su autonomÃ-a conceptual.
En su articulado, la Convención contempla los siguientes problemas:
• Aplicación del derecho extranjero.
• La recepción de la TeorÃ-a del Uso JurÃ-dico.
• Excepción de Orden Público internacional.
72
• Fraude a la ley.
• Cuestión previa.
• No se pronuncia sobre las calificaciones y el reenvÃ-o.
• Es la base de la modificación del art. 13 del CC por la ley 22921.
CIDIP III, La Paz (Bolivia, 1984):
CONVENCIONES
Conflicto en materia de adopción de menores.
Personalidad y capacidad de las personas jurÃ-dicas
en el DIP.
Competencia, eficacia extraterritorial de las
sentencias extranjeras.
Protocolo adicional a la convención sobre
recepción de pruebas en el extranjero.
ARGENTINA
NO RATIFICA
NO RATIFICA
NO RATIFICA
RATIFICÓ
CIDIP IV, Montevideo (Uruguay, 1989):
CONVENCIONES
Restitución internacional de menores.
Obligación alimentaria.
Contratos de transporte internacional de
mercaderÃ-as por carretera.
ARGENTINA
RATIFICA
RATIFICA
NO RATIFICA
CIDIP V, México (1994):
CONVENCIONES
Derecho aplicable a los contratos internacionales.
Tráfico internacional de menores.
ARGENTINA
NO RATIFICA
RATIFICA
CIDIP VI, Washington (EEUU, 2002):
CONVENCIONES
GarantÃ-a mobiliaria.
Carta de porte directa negociable que rige el
transporte de las mercaderÃ-as por carretera.
ARGENTINA
NO RATIFICA
NO RATIFICA
Es la primer CIDIP que trata ya no la armonÃ-a legislativa, sino la uniformidad legislativa. Esto quiere decir
que o se acepta todo o no se acepta nada.
Trata sobre la cuestión de la documentación mercantil uniforme para el transporte internacional, con
particular referencia a la Convención Interamericana sobre contrato de Transporte Internacional de
mercaderÃ-a por carretera, de 1989, y la posible incorporación de un Protocolo adicional sobre
conocimiento de embarque.
Dr. Candela: Yo pido un préstamo y lo garantizo con los muebles que compro.
Deja afuera todos los códigos de procedimiento, ya que se debe respetar el plazo establecido en la CIDIP.
73
GARANTÃA MOBILIARIA:
ArtÃ-culo 1. La presente Ley Modelo Interamericana sobre GarantÃ-as Mobiliarias (en lo sucesivo la Ley)
tiene por objeto regular garantÃ-as mobiliarias para garantizar obligaciones de toda naturaleza, presentes o
futuras, determinadas o determinables.
Un Estado podrá declarar que esta Ley no se aplica a ciertos tipos de bienes muebles que expresamente
indiquen en el presente texto.
Un Estado que adopte esta Ley deberá crear un sistema de registro único y uniforme aplicable a toda figura
de garantÃ-as mobiliarias existente dentro del marco jurÃ-dico local, para dar efecto a esta Ley.
ArtÃ-culo 2. Las garantÃ-as mobiliarias a que refiere esta Ley pueden constituirse contractualmente sobre
uno o varios bienes muebles especÃ-ficos, sobre categorÃ-as genéricas de bienes muebles, o sobre la
totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o
incorporales, susceptibles de la valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con
el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o futuras sin importar la forma de
la operación o quien sea el titular de la propiedad.
Cuando a una garantÃ-a mobiliaria se le dé publicidad de conformidad con esta Ley, el acreedor
garantizado tendrá el derecho preferente
a ser pagado con el producto de la venta de los bienes gravados.
ArtÃ-culo 3. Para efectos de esta Ley se entiende por:
I. Registro: el Registro de GarantÃ-as Mobiliarias.
II. Deudor garante: la persona, sea el deudor principal o un tercero, que constituye una garantÃ-a mobiliaria
conforme a esta Ley.
III. Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye una garantÃ-a mobiliaria, con o sin
desposesión, ya sea en su propio beneficio o en beneficio de un tercero.
IV. Comprador [o adquiriente] en el Curso Ordinario de las Operaciones Mercantiles: un tercero que con o sin
conocimiento de que su operación se realiza sobre bienes sujetos a una garantÃ-a mobiliaria, paga para la
adquisición de dichos bienes de una persona dedicada a comerciar bienes de esa naturaleza.
V. Bienes Muebles en GarantÃ-a: cualquier bien mueble, incluyendo créditos y otros tipos de bienes
incorporales, tales como bienes de propiedad intelectual, o categorÃ-as especÃ-ficas o genéricas de bienes
muebles, incluyendo bienes muebles atribuibles, que sirvan para garantizar el cumplimiento de una
obligación garantizada de acuerdo con los términos del contrato de garantÃ-a.
La garantÃ-a mobiliaria sobre los bienes en garantÃ-a se extiende, sin necesidad de mención en el contrato
de garantÃ-a o en el formulario de inscripción registral, al derecho a ser indemnizado por las pérdidas o
daños ocasionados a los bienes durante la vigencia de la garantÃ-a, asÃ- como a la indemnización de una
póliza de seguro o certificado que ampare el valor los mismos.
VI. Bienes Muebles Atribuibles: los bienes muebles que se puedan identificar como derivados de los
originalmente gravados, tales como los frutos que resulten por su venta, sustitución o transformación.
VII. Formulario de Inscripción Registral: es el formulario para llevar a cabo la inscripción de la garantÃ-a
74
mobiliaria proporcionado por el Registro a que refiere el ArtÃ-culo 3.I, el cual contendrá al menos, los datos
necesarios para identificar al solicitante, al acreedor garantizado, al deudor garante, el o los bienes en
garantÃ-a, el monto máximo garantizado por la garantÃ-a mobiliaria y la fecha del vencimiento de la
inscripción, de acuerdo con su reglamento.
VIII. Inventario: el conjunto de bienes muebles en posesión de una persona para su venta o arrendamiento
en el curso ordinario de la actividad mercantil de esa persona. El Inventario no incluye bienes muebles en
posesión de un deudor para su uso corriente.
IX. GarantÃ-a Mobiliaria de Adquisición: es una garantÃ-a otorgada a favor de un acreedor −− incluyendo
un proveedor −− que financia la adquisición por parte del deudor de bienes muebles corporales sobre los
cuales se crea la garantÃ-a mobiliaria. Dicha garantÃ-a mobiliaria puede garantizar la adquisición presente o
futura de bienes muebles presentes o por adquirirse en el futuro financiados de dicha manera.
X. Crédito: el derecho (contractual o extra−contractual) del deudor garante de reclamar o recibir pago de
una suma de dinero, de un tercero, adeudada actualmente o que pueda adeudarse en el futuro, incluyendo
cuentas por cobrar.
CARTA DE PORTE DIRECTA
ArtÃ-culo 1: Ãmbito de Aplicación
1.1 De conformidad con las obligaciones especificadas en el artÃ-culo 3 infra, esta Carta de Porte se
considerará como una Carta de Porte directa negociable que rige el transporte de las mercaderÃ-as por
carretera (en todo o en parte) desde el lugar donde son recogidas en el primer paÃ-s en el cual el primer
transportista efectivo toma posesión fÃ-sica de todo o parte de las mismas, según se detalla en esta Carta de
Porte, hasta el último punto de entrega en otro paÃ-s, a efectuarse por un solo transportista efectivo o
sucesivamente por distintos transportistas efectivos.
1.2 Esta Carta de Porte no regirá el transporte de mercaderÃ-as realizado a través de otros modos, en todo
o en parte.
1.3 Por Carta de Porte negociable se entiende el conocimiento de embarque que es tÃ-tulo de la mercaderÃ-a,
el que podrá ser emitido en forma nominativa a la orden o al portador, siendo el original endosable o no
endosable. Se expedirá en original y copias cuyo número deberá ser indicado. Cada una de las copias
deberá llevar la mención copia no negociable.
UNIDAD 4
DERECHO APLICABLE: SISTEMAS NORMATIVOS.
LA NORMA DIERECTA. LA NORMA INDIRECTA O DE CONFLICTO, (pág. 85, Orchansky):
1−LA NORMA DE DIP:
a)− Norma jurÃ-dica:
Es un precepto obligatorio del derecho que regula la conducta humana en sentido social. Son fijadas por la
autoridad, forman una integridad, tienen permanencia y su fin es el BIEN COMÚN. En general toda norma
jurÃ-dica contiene una hipótesis y una disposición. El derecho a fin de regular las conductas humanas,
formula juicios hipotéticos o supuestos jurÃ-dicos, cuya realización ha de originar ciertas y determinadas
consecuencias.
75
• La primera parte de la norma se denomina hipótesis, supuesto jurÃ-dico o tipo legal que es el
conjunto de condiciones cuya realización ha de originar una consecuencia determinada.
• La segunda parte se llama disposición o consecuencia jurÃ-dica que es el efecto derivado del
cumplimiento de las condiciones hipotéticamente previstas.
Es muy importante no confundir norma con artÃ-culo de una ley: una norma puede estar contenida en varios
artÃ-culos (la norma de capacidad 6, 7, 8, 948 CC) y un art puede contener varias normas.
b)− Norma de DIP, de colisión o de conflicto:
Es una especie, dentro de las normas jurÃ-dicas que tiene particularidad de tener que regular una relación
jurÃ-dica que posee elementos extranjeros, es decir, que está destinado a regular una relación de derecho
privado pero que por alguna razón no es nacional.
2− ESTRUCTURA:
La norma de DIP, llamada por la doctrina alemana norma de colisión, posee una estructura similar a las
restantes normas jurÃ-dicas y ciertas particularidades que la distinguen.
Un paralelo entre las dos normas permite observar que ambas poseen un tipo legal y una consecuencia
jurÃ-dica. Pero el tipo legal y la consecuencia jurÃ-dica de la norma del DIP se distinguen de sus
equivalentes de la norma material. El tipo legal de la norma material contiene la descripción de ciertos
hechos o conductas, y la consecuencia jurÃ-dica expresa los efectos jurÃ-dicos que esos hechos o conductas
desencadenan. Ejemplos: el art. 128 del CC dispone: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad,
el dÃ-a en que cumplieren 21 años, y por su emancipación antes que fuesen mayores. El hecho de cumplir
21 años, o la celebración del matrimonio de los menores, o la habilitación de edad (tipo legal), traen
aparejados el cese de la incapacidad (consecuencia jurÃ-dica).
El art. 213 del Código Penal dispone: será reprimido con prisión de un mes a un año el que hiciere
públicamente y por cualquier medio la apologÃ-a del crimen (tipo legal), acarrea una consecuencia
jurÃ-dica, prisión de un mes a un año.
Por su parte, el tipo legal de la norma de DIP contiene una situación jurÃ-dica que requiere ser precisada, la
capacidad, los efectos de un contrato, el derecho de sucesión ; y la consecuencia jurÃ-dica no reglamenta
directamente la situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habrá de regularla ; a
la ley del domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del último domicilio del causante Esta
manera de actuar de la norma del DIP le confiere el carácter de norma indirecta.
Para señalar el derecho aplicable al caso, la norma indirecta emplea un medio técnico llamado punto de
conexión. Mediante los puntos de conexión se procura localizar cada relación jurÃ-dico−privada en un
territorio donde está vigente determinado ordenamiento.
La elección de los puntos de conexión depende de la polÃ-tica legislativa y nos revela cuál es el criterio
que inspira la solución de los conflictos de leyes. Los puntos de conexión son: personales (nacionalidad,
domicilio, residencia); reales (lugar de situación de los bienes); y voluntarios (lugar de celebración o
ejecución de un contrato, lugar de comisión de un delito).
NORMA INDIRECTA: es aquella que no regula directamente la relación jurÃ-dica conforme a su
naturaleza.
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE COLISIÓN (INDIRECTA), según Goldschmidt (pág. 79):
76
La norma de colisión, como cualquier norma jurÃ-dica, comprende un tipo legal y una consecuencia
jurÃ-dica; y ambas partes, a su vez, han de descomponerse en caracterÃ-sticas positivas y negativas. El tipo
legal describe el sector social a reglamentar, conteniendo la consecuencia jurÃ-dica su reglamentación.
No se debe confundir la norma de colisión con el artÃ-culo legal o la disposición convencional. Una norma
puede edificarse mediante varios artÃ-culos: asÃ- por ejemplo, la norma de colisión sobre sucesiones
internacionales se halla en los arts. 3283, 3286, 3611, 3612, 14 inc. 2; etc. Por otra parte, un sólo artÃ-culo
puede contener varias normas; asÃ- ocurre, verbigracia, con el art. 11. Las normas consuetudinarias, por
último, no se plasman evidentemente en ninguna disposición legal o convencional.
Ejemplo de una norma: Siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante con determinado
último domicilio poseyendo el caso elementos extranjeros (caracterÃ-sticas positivas del tipo legal), y el
causante no hubiere escogido el último domicilio para burlar las leyes coactivas del paÃ-s en que realmente
se encontraba domiciliado (caracterÃ-stica negativa del tipo legal), se aplica el derecho del último domicilio
del causante (caracterÃ-sticas positivas de la consecuencia jurÃ-dica), con el que éste no infrinja la moral y
las buenas costumbres de la República (caracterÃ-stica negativa de la consecuencia jurÃ-dica).
• CARACTERÃSTICAS POSITIVAS DEL TIPO LEGAL:
Describen un aspecto (método analÃ-tico) de un caso iusprivatista con elementos extranjeros; y ellas se
llaman positivas porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique.
• CARACTERÃSTICAS NEGATIVAS DEL TIPO LEGAL:
Contempla el llamado fraude a la ley; y se denomina negativa por ser imprescindible la inexistencia del fraude
para que la norma pueda actuar normalmente. Habiendo fraude, no llegarÃ-a a aplicarse el Derecho del
último, sino el del penúltimo domicilio del causante.
• CARACTERÃSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÃDICA:
Son bautizadas positivas por razones análogas a las homónimas del tipo legal, son dos:
• La Conexión: contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el Derecho
aplicable, por ejemplo, el domicilio último del causante o la situación del inmueble; se habla
también del punto de conexión.
• Lo Conectado: es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexión.
• CARACTERÃSTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURÃDICA:
Rechazaremos el Derecho extranjero en sÃ- aplicable, si la solución que nos brinda el caso, nos parece
atentatoria a nuestro orden público.
Conviene poner de relieve que el método analÃ-tico atañe al tipo legal; el método indirecto, en
cambio, concierne a la consecuencia jurÃ-dica.
GOLDSCHMIDT habla del Salto al vacÃ-o, ¿por qué?
Supongamos una norma material interna como la que nos indica que la capacidad o mayorÃ-a de edad (tipo
legal) se adquiere a los 21 años (consecuencia jurÃ-dica).
Supongamos una norma indirecta de DIP que indica que la capacidad de las personas se rige por la ley del
domicilio (punto de conexión).
77
En este caso, la norma no nos da la definición de cuándo se adquiere la capacidad sino que nos indica el
ordenamiento al que tenemos que ir.
Una vez que descubro cuál es la ley del domicilio entonces logro la consecuencia jurÃ-dica (que me dirá
cuándo soy capaz o mayor de edad).
Goldschmidt habla de salto al vacÃ-o porque la ley del domicilio es Variable ya que no todos vivimos en el
mismo lugar.
En sÃ-ntesis, la etructura de la norma indirecta es: tipo legal, punto de conexión y consecuencia
jurÃ-dica).
FUNCIÓN DE LA NORMA DE COLISIÓN:
El DIP tiene por objeto solucionar los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Su función es, por
consiguiente, igual a la del Derecho Privado, que también tiene por objeto brindar las soluciones a los casos
iusprivatistas en general. El DIP, como ya el nombre indica, no es sino un Derecho Privado especial, o sea,
aquella parte del Derecho Privado que contempla los casos con elementos extranjeros. Es cierto que estos
casos ofrecen particularidades muy destacadas que obligan al DIP a una metodologÃ-a y dikelogÃ-a propias;
pero no lo es menos que su función indisolublemente vinculada a la del Derecho Privado.
De ahÃ- se infiere que el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIP es igual a
cualquiera de los problemas suscitados en los tipos legales de las normas del Derecho Privado interno, con la
diferencia, claro está, de que los problemas de las normas del DIP siempre contienen elementos extranjeros
enfocando casos relativamente o absolutamente internacionales. Ello significa que, por ejemplo, la norma
iusprivatista internacional sobre sucesiones, a imagen y semejanza de la del Derecho Privado interno,
pregunta por quiénes heredan y cuánto le corresponde; de manera análoga, la norma iusprivatista
internacional sobre la celebración del matrimonio, al igual que las normas homónimas del Derecho Civil
Matrimonial interno, desea saber qué edad deben poseer los contrayentes para tener capacidad nupcial y
qué requisitos de forma y fondo deben cumplirse para que el matrimonio pueda estimarse válidamente
celebrado. Al contrario, la consecuencia jurÃ-dica de la norma del DIP, , a evidente disimilitud de la norma de
Derecho Privado, resulta indirecta y no directa, puesto que la primera no da la solución solicitada, sino que
se contenta con indicar qué Derecho la va a ofrecer. La norma del DIP es, pues, una norma indirecta. Ello
es la consecuencia del empleo del método indirecto.
CLASIFICACIÓN DE NORMAS, Orchansky (pág. 86):
• Según su procedencia se clasifica en:
• INTERNAS: se originan en la voluntad exclusiva del Estado y están contenidas en el ordenamiento
positivo o consuetudinario interno.
• INTERNACIONALES O CONVENCIONALES: son las que están incorporadas a un Tratado
Internacional y se originan en la voluntad concurrente de dos o más Estados.
• Según el tipo legal se clasifican en:
• Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurÃ-dico (la capacidad se rige por la ley del
domicilio).
• Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurÃ-dico (los efectos personales del matrimonio se rigen por la
ley del domicilio conyugal).
• Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (las obligaciones emergentes de un
delito se rigen por la ley del lugar donde el delito ha sido cometido), ver también el art. 33 del Tratado de
78
Montevideo de 1940 (sobre créditos, lugar de cumplimiento).
• Según la consecuencia jurÃ-dica, las normas se clasifican en:
• NORMAS DE IMPORTACIÓN: remiten a un derecho privado extranjero.
• NORMAS DE EXPORTACIÓN: declaran aplicable a un caso con elementos extranjeros, el derecho
propio.
• NORMAS UNILATERALES: se limitan a declarar aplicable el derecho propio, (art. 10).
• NORMAS INCOMPLETAS: remiten al derecho propio y al derecho extranjero, pero con ciertas
limitaciones, (art. 3638 CC: validez en Argentina de un testamento hecho en Chile que se encuentra en
Londres).
• NORMAS OMNILATERALES: son exhaustivas, (art. 950 CC: formas y solemnidades de los actos
jurÃ-dicos, se rigen por la ley del lugar de celebración).
• Según los puntos de conexión utilizados son:
• SIMPLE: cuando la norma indirecta emplea un solo punto de conexión, (art.163).
• MÚLTIPLES: Cuando se emplean varios puntos de conexión, éstos pueden actuar subsidiaria,
alternativa o acumulativamente.
• En el supuesto de empleo de puntos de conexión subsidiarios, cada punto de conexión desempeña
su función cuando fracasa el anterior, (el contrato se rige por la ley del lugar de su cumplimiento, si
el lugar de cumplimiento no puede determinarse se regirá por la ley del lugar de su celebración).
• En el supuesto de empleo de puntos de conexión alternativos, todos los puntos de conexión
mencionados en la norma indirecta poseen igual jerarquÃ-a y pueden utilizarse indistintamente, (el
extranjero fuera de su patria puede otorgar testamento de acuerdo a las normas prescriptas por la ley
del lugar de otorgamiento, a las establecidas por el CC, o las de la ley de su nacionalidad).
• Los puntos de conexión acumulativos requieren coincidencia entre las leyes señaladas por cada
uno de ellos, (la hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, sólo tendrá efecto cuando la
ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquel en que se
hallan situados los bienes afectados por ella, (art. 23 y 29 de los Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo).
PUNTOS DE CONEXIÓN. CLASES. TENDENCIAS ACTUALES:
1−DEFINICIÓN: (Biocca):
Es el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurÃ-dico del
que habremos de sacar la solución.
Es el elemento de la norma indirecta que permite la remisión a otro ordenamiento jurÃ-dico y por
ende, la aplicación del derecho extranjero.
Al elemento o punto de conexión cabe la tarea de localizar la situación jurÃ-dica en un espacio
legislativo determinado.
Son puntos de conexión:
• Nacionalidad.
• Domicilio.
• Residencia.
• Lugar de situación de los bienes.
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• Lugar de celebración del acto.
• Lugar de ejecución.
• Lugar de prestación de servicios.
• Lugar de perpetración del delito.
• AutonomÃ-a de las partes manifestada en la elección de la ley aplicable.
La conexión que sirve para localizar la situación jurÃ-dica descripta en el tipo legal o hipótesis de
la norma indirecta, obedecen a estrictas razones de polÃ-tica legislativa.
En el DIP, la determinación del derecho aplicable se hace de manera abstracta, variable y
determinable. Las normas indirectas describen y dan las caracterÃ-sticas generales para llegar a
individualizar el derecho aplicable al caso concreto.
¿Quién elige el punto de conexión?
El autor de la norma indirecta.
¿Cómo es la elección?Es una elección justa de derecho más próxima, pero no una elección
de derecho justa porque puede resultar que aplicando la elección justa a un caso concreto se resuelva
injustamente.
Por esto advertimos que deberÃ-a haber un sistema flexible lo cual no significa que no hallan reglas,
es decir, puntos de conexión, porque esto nos llevarÃ-a a una inseguridad jurÃ-dica.
¿Quién califica los puntos de conexión?
♦ El autor de la norma indirecta donde los puntos de conexión se encuentran (Ej: arts. 1212 −
1213).
♦ A falta de calificación especial se acude a los conceptos que suministra la lex fori.
NATURALEZA DEL PUNTO DE CONEXIÓN ( BIOCCA):
Para autores como Goldschmidt, el punto de conexión es juntamente con el reenvÃ-o y el derecho
aplicable, la caracterÃ-stica positiva de la consecuencia jurÃ-dica.
Otros como Pardo, consideran que el punto de conexión es el elemento vinculante entre la hipótesis
y la consecuencia jurÃ-dica, por lo que la norma estarÃ-a compuesta por tres elementos: la
hipótesis, el punto de conexión y la consecuencia jurÃ-dica.
Para Biocca el punto de conexión es consecuencia jurÃ-dica, dado que en la norma de colisión
coexisten dos consecuencias jurÃ-dicas:
♦ Una inmediata, cierta y determinada (punto de conexión).
♦ Una mediata, incierta e indeterminada (derecho aplicable).
Se diferencia en:
• Mientras el punto de conexión tiene fuente legislativa nacional, el derecho aplicable puede ser por su
fuente legislativa extranjera.
• El punto de conexión es siempre cierto y determinado, mientras que el derecho aplicable es incierto
e indeterminado.
EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES, Orchansky (pág. 87):
80
A)−DEFINICIÓN:
Calificar es determinar la naturaleza jurÃ-dica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de
categorÃ-as perteneciente a un ordenamiento jurÃ-dico.
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIP, y
porque cada ordenamiento jurÃ-dico posee un cuadro de categorÃ-as propio.. Ello explica por qué
los conflictos de calificaciones no se produjeron antes de la codificación. No obstante, Froland en
sus Memorias describe conflictos de calificaciones entre las costumbres de Paris y de NormandÃ-a
(año 1680).
Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIP, los conflictos subsistirÃ-an
en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurÃ-dica le atribuye cada
legislación privada nacional.
B−Ejemplos de conflictos de calificaciones:
Para destacar la importancia práctica del problema de las calificaciones ofrecemos los siguientes
ejemplos extraÃ-dos de la jurisprudencia comparada:
• Tres sistemas de DIP Nacionales coinciden en someter la materia sucesoria al Derecho del último
domicilio del causante, el régimen matrimonial a la ley del primer domicilio conyugal, y los efectos
del matrimonio a la ley del domicilio actual.
Si una viuda reclama una parte de los bienes de su difunto esposo, ésta pretensión puede ser
calificada como atinente al Derecho sucesorio; o de naturaleza patrimonial, relativa a la comunidad
legal de bienes en el matrimonio; o ser considerada un efecto del matrimonio. Cada una de las
calificaciones propuestas se encuadra en distintas normas indirectas, y los resultados a que conduce
cada una de ellas pueden ser muy diversos.
• La regla según la cual el testamento otorgado por un soltero queda revocado por su ulterior
matrimonio, ha sido calificada de naturaleza matrimonial por el Derecho Inglés, en cambio
pertenece al derecho sucesorio en el Derecho Alemán y en el nuestro (art. 3826 CC).
• Los bienes que deja una persona que muere sin herederos y sin haber otorgado testamento, pertenecen
al Estado, pero a veces este Derecho se considera como un Derecho hereditario (en el Derecho
alemán y en el Italiano); otras, como un Derecho casi feudal de retorno a la corona (en el Derecho
Inglés anterior a 1926); o bien un derecho a los bienes vacantes fundado en la soberanÃ-a del
Estado (derecho inglés moderno, art. 3588 CC argentino).
• El consentimiento que debe presentar el padre o tutor para que pueda contraer matrimonio el hijo o
pupilo menor, ha sido considerado perteneciente a las condiciones constitutivas del matrimonio, que
afectan su validez intrÃ-nseca y afecta a la capacidad de los contrayentes, sujetas a la ley personal
(CC francés); en cambio el derecho inglés y el nuestro califican la necesidad de ese
consentimiento como relativo a las formalidades extrÃ-nsecas del matrimonio sujetas a la ley del
lugar de celebración del mismo.
• La prescripción liberatoria es considerada una institución de naturaleza procesal en el derecho
angloamericano; y una institución de derecho sustancial en el derecho alemán y en el nuestro.
C− HISTORIA:
En 1897, Etienne Bartin publicó tres series de artÃ-culos titulados De la Imposibilidad de llegar a la
supresión definitiva de los conflictos de leyes. Dice el autor que si todos los Estados unificaran sus
reglas de DIP, si por ejemplo dispusieran que la sucesión inmobiliaria se rigiera por la lex rei sitae y
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el régimen matrimonial por la ley elegida por las partes, los conflictos de leyes no
desaparecerÃ-an. En efecto, las expresiones sucesión inmobiliaria y régimen matrimonial no
tienen el mismo significado en los diferentes Estados, y una pretensión calificada de sucesoria en el
Estado A recibirÃ-a en el Estado B la calificación de régimen matrimonial. De ahÃ- proviene el
nombre de cuestión de calificaciones dada por Bartin a esta dificultad.
Para demostrar el carácter esencialmente práctico de este problema, Bartin se refiere a una
sentencia dictada por la Corte de Argelia en 1889.
Una pareja de malteses contrajo matrimonio sin haber pactado una convención matrimonial, y
quedó sometida a la comunidad legal impuesta por el Código de Rohan vigente en Malta, lugar de
celebración del matrimonio y del primer domicilio conyugal; existÃ-an por otra parte, bienes
inmuebles del matrimonio en Argelia. Después del fallecimiento del marido, la viuda, a la que la
ley francesa, vigente en esa época en Argelia, no le reconocÃ-a ningún derecho sucesorio,
pretendió se le concediera sobre los inmuebles situados en Argelia, además de su parte en la
comunidad, el usufructo de la cuarta parte a tÃ-tulo de cónyuge sin recursos, dispuesto por el
Código de Rohan.
Según Bartin, la pretensión de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la cuarta parte
maltesa era un beneficio emergente del régimen matrimonial, la viuda tenÃ-a derecho a reclamarlo;
si por el contrario era un derecho sucesorio, no tenÃ-a derecho, porque los inmuebles situados en
Argelia estaban sometidos a la ley sucesoria francesa.
El segundo ejemplo de Bartin se refiere al testamento ológrafo de un holandés y a la aplicación
del art. 932 del CC Holandés por un tribunal extranjero. Según el mencionado artÃ-culo, un
holandés que se encuentre en el extranjero no podrá otorgar testamento sino en la forma
auténtica y con arreglo a las normas en vigor en los paÃ-ses donde el acto se realiza. Si un
holandés testa en Francia en forma ológrafa, ¿podrá un tribunal francés reconocer la validez
de este testamento? Todo depende de la calificación que se le atribuya a la prohibición del art. 992
del Código Holandés, responde Bartin. Si los tribunales franceses relacionan la prohibición con
la capacidad del testador y le atribuyen el carácter de una regla de incapacidad, resolverán que el
testamento es nulo; si por el contrario vinculan la prohibición con la regla referente a la forma de los
actos jurÃ-dicos, el testamento será válido porque la ley francesa admite la forma ológrafa.
En 1891, un jurista alemán, Kahn, se ocupó también de los conflictos de calificaciones,
Sin que sus trabajos influyeran sobre Bartin, quien declaró desconocerlos al tiempo de publicar sus
artÃ-culos.
Kahn denominó conflictos latentes o conflictos de leyes implÃ-citas a los conflictos de
calificaciones, y consideró que se originaban en las divergencias entre los Estados acerca de la
naturaleza de las relaciones jurÃ-dicas. Al igual que Bartin sostuvo que aunque los Estados unificaran
sus normas de colisión y atribuyeran a los conceptos contenidos en los puntos de conexión un valor
internacional, subsistirÃ-a un tercer tipo de conflictos resultante de la divergencia de los derechos
privados internos.
Los conflictos de calificaciones deben ser resueltos−según Kahn− mediante la investigación de las
instituciones extranjeras semejantes a una institución determinada de la lex fori. Esta similitud se
basa en la función de las reglas consideradas, noción que se aproxima a la concepción del fin
social en la doctrina francesa; es asÃ- que la letra de cambio anglosajona cuyo pago se exige ante un
tribunal alemán, puede estar sometida a la regla de prescripción americana (que la considera una
institución procesal), puesto que la función ejercida por la regla de derecho americana corresponde
82
a la misma función que le atribuye a la prescripción la ley alemana, que la considera una
institución de derecho sustancial.
Según Bartin la calificación es la determinación de la naturaleza jurÃ-dica de la pretensión y
constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicha pretensión. La solución
que propone es calificar de acuerdo a la lex fori. La aplicación de una ley extranjera para resolver el
conflicto de calificaciones constituye un atentado a la soberanÃ-a del Estado que la admite.
Corresponde a cada Estado limitar la aplicación de las leyes extranjeras sobre su territorio, y la
calificación, previa a la designación de esa ley, debe ser efectuada conforme a las reglas en vigor
en el Estado.
D− SOLUCIONES PROPUESTAS:
Según la lex fori, según la lex causae y soluciones autárquicas.
• CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX FORI: Los partidarios de la calificación según la lex fori
utilizan los argumentos de Bartin y afirman que la relación jurÃ-dico−privada debe ser calificada de
acuerdo al cuadro de categorÃ-as que ofrece el sistema jurÃ-dico del Estado al cual pertenece el juez
que entiende en la causa. Los argumentos son de dos clases:
a)− JurÃ-dicos: Se funda en la soberanÃ-a y en la autolimitación de la voluntad del Estado. Cada
Estado − dicen quienes profesan esta teorÃ-a− acuerda vigencia virtual a las leyes extranjeras, por lo
tanto es natural que sea el propio Estado quien determine el alcance de su gracia.
b)− Práctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otro modo, puesto que si se
pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caerÃ-a en un cÃ-rculo vicioso: ¿cómo precisar
la ley competente sin fijar antes la calificación? La calificación es una operación previa y de ella
depende la elección de la norma indirecta, que a su vez designa la lex causae. Por necesidad lógica
la relación debe ser calificada en una categorÃ-a del sistema jurÃ-dico nacional, o sea en una
categorÃ-a perteneciente a la lex fori. Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse
según la lex causae: cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien, la
ley del situs es soberana; esta primera excepción se justifica por las exigencias de la seguridad en las
transacciones relativas a los bienes. La segunda excepción admitida concierne al dominio de la
autonomÃ-a de la voluntad: la calificación de una relación de derecho contractual debe ser hecha
de conformidad a la ley elegida por las partes.
• CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CAUSAE: Despagnet en un artÃ-culo publicado en 1898
objetó a Bartin, quien al despojar a la ley extranjera de las calificaciones que le son propias, priva de
todo efecto la designación de esa ley. Cuando el legislador determina la naturaleza jurÃ-dica de las
relaciones de derecho que le están sometidas, ejerce una función esencial; sustituir los caracteres
propios de una relación constituida por una ley extranjera por la naturaleza jurÃ-dica de una
relación similar tomada de la lex fori, reduce a la nada la aplicación efectiva de la ley extranjera.
Cuando el juez se pronuncia por la aplicación de la ley extranjera a una relación de derecho,
entiende aplicar dicha ley en tanto ella organiza y regula esa relación. Este criterio de solución fue
expuesto por Despagnet de una manera rudimentaria e imprecisa, y reiterada con los mismos defectos
por Suville, de las severas crÃ-ticas de que ha sido objeto. Se le reprocha que al someter la
calificación de una relación a la ley declarada aplicable, incurre en un cÃ-rculo vicioso, porque
precisamente la elección de la ley competente depende de la calificación. Pero Despagnet sostiene
que la aplicación de las calificaciones de la lex causae supone la designación previa de esta ley.
Utilizando el segundo ejemplo de Bartin, el problema de la validez del testamento ológrafo de un
holandés, Despagnet y Surville consideran que el juez francés juzgó la validez del testamento
otorgado en Francia, sometiendo la forma del acto a la ley francesa, lex loci actus; y la capacidad del
83
testador a su ley nacional. Pero correspondÃ-a a la ley holandesa determinar si la prohibición
establecida afecta a las formas del testamento o la capacidad del testador. Los autores citados se
inclinan por la segunda interpretación y en consecuencia afirman que el juez francés debió
declarar nulo el testamento.
Martin Wolf y w Goldschmidt son partidarios de la calificación lex causae en razón de que cada
regla legal debe tomar su calificación del sistema jurÃ-dico al que pertenece. Para justificar el
rechazo del método de calificación según la lex fori sostiene que Bartin, y quienes piensan como
él, califican las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema
jurÃ-dico local. Por una parte −invocando la indivisibilidad del orden jurÃ-dico− exigen que los
conceptos utilizados por la norma indirecta sean calificados conforme al sistema jurÃ-dico al cual
pertenecen; tal afirmación sólo es válida para el propio derecho, porque por otra parte, las reglas
jurÃ-dicas extranjeras y las relaciones localizadas en el extranjero no son calificadas de acuerdo al
sistema jurÃ-dico al cual pertenecen, sino de acuerdo al sistema jurÃ-dico del juez que conoce en la
causa. Según Goldschmidt se produce asÃ- un divorcio entre el derecho que define (lex fori) y el
derecho que reglamenta (lex causae), lo cual es injusto.
A la objeción del cÃ-rculo vicioso los sostenedores de la lex causae responden que el defecto
proviene de la particular estructura de la norma indirecta que dispone, por ejemplo: los efectos
patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley del primer domicilio matrimonial; la determinación
de lo que debe entenderse por efectos patrimoniales del matrimonio corresponde a la ley del primer
domicilio matrimonial. El punto de conexión primer domicilio matrimonial debe calificarse de
acuerdo a la lex fori, y la norma indirecta debe considerarse redactada en los siguientes términos:
Si dos personas se casan, el tribunal tiene que aplicar todas las leyes que rigen en el primer domicilio
matrimonial y que conforme al derecho que allÃ- impera regula los efectos del matrimonio sobre los
bienes de los esposos.
Del mismo modo, si se trata de cuestiones sucesorias, la norma debe expresarse asÃ-: Cuando una
persona muere, el tribunal aplica todas aquellas reglas que rigen en el último domicilio, y que de
acuerdo con la ley de aquél, se caracterizan como pertenecientes al derecho de sucesión.
• CALIFICACIÓN SEGÚN LAS DOCTRINAS AUTÃRQUICAS: Tanto la teorÃ-a que
recomienda calificar según la lex fori, como la que confiere la calificación a la lex causae, tienen el
inconveniente de nacionalizar la relación extranacional, porque la ubican a ésta en el cuadro de
categorÃ-as de un derecho nacional (el propio o el extranjero). Nacionalizar la relación
jurÃ-dico−privada internacional supone, en primer lugar, forzar su auténtico contenido hasta
adaptarlo a un molde nacional. Esta adaptación es, desde todo punto de vista, perjudicial,
especialmente cuando el cuadro nacional carece, por ignorar una institución, de categorÃ-a
apropiada para la relación. Y nacionalizar la relación supone, en segundo lugar, que cada Estado la
nacionalizará a su modo, de manera tal que si una misma relación, por vicisitudes de su vida, es
llevada a los estrados judiciales en varios paÃ-ses, será aquÃ- una cosa y allá otra, según las
calificaciones que deba padecer.
Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema: el de la calificación autónoma
o doctrinas autárquicas.
Ernst Rabel sostiene que la calificación tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de la
norma indirecta, y calificar consiste en verificar si estos hechos están contenidos en una categorÃ-a
abstracta determinada mediante el auxilio del método comparativo. Según este sistema los
conceptos sucesiones, régimen matrimonial, estatuto personal, no se refieren a la naturaleza
jurÃ-dica de las reglas de derecho, sino que designan ciertas caracterÃ-sticas que podemos discernir
en las situaciones fácticas, de la vida misma. Los conceptos del DIP son autónomos, es decir,
84
independientes del derecho interno.
Rabel renuncia a calificar la relación jurÃ-dico−privada internacional según el cuadro de
categorÃ-as estrictamente nacional; rechaza por consiguiente las soluciones analógicas que acuden a
la lex fori o la lex causae. Propone en cambio un cuadro de categorÃ-as extra ordinem, abstracto, que
no pertenece a sistema jurÃ-dico alguno. Estas categorÃ-as universales en que confÃ-a son obra de la
comparación metódica de todas las legislaciones del mundo. Comparar consiste, en este caso, en
pasar por un cedazo las instituciones de todas las legislaciones conocidas, de tal manera que queden
retenidas las particularidades nacionales de cada institución y sólo se permita el paso de sus
generalidades universales. Las categorÃ-as resultantes de esta operación serán el residuo común
de las categorÃ-as nacionales, pero un residuo tan general y vago que estará desprovisto de todo
valor práctico. Este vicio del que adolece la solución propuesta por Rabel, sumado a la pesada tarea
de búsqueda que impone al intérprete, quien deberÃ-a consultar todos los sistemas jurÃ-dicos
extranjeros, hacen que el intento, pese a su generalidad, fracase en la práctica.
Quintin Alfonsin sostiene que las normas del DIP son supranacionales, por lo cual, para calificar una
relación jurÃ-dico−privada internacional hay que atenerse exclusivamente al cuadro de categorÃ-as
del sistema jurÃ-dico supranacional. Estima que sólo cabe discutir si las normas de DIP son
nacionales o supranacionales: en el primer caso, la calificación corresponde, por razón de
sistemática, al sistema jurÃ-dico nacional; y en el segundo caso, corresponde por igual razón al
sistema que las normas supranacionales de DIP constituyen.
En esta discusión se inclina por la solución internacionalista. La actitud internacionalista realiza en
el problema de la calificación una inversión copernicana que allana y explica todos los problemas,
que desde el punto de vista nacionalista permanecen insolubles.
CONCLUSIÓN:
Si en un convenio internacional se ha adoptado una calificación uniforme, ésta se impone a los
Estados−parte, aun cuando no coincida con la interpretación que los tribunales locales dan a la
misma situación jurÃ-dica,
En este caso se está en presencia de una calificación supraestatal que responde a lo postulado por
las doctrinas autárquicas.
A falta de tal acuerdo internacional, el intérprete, frente a una situación de hecho, procederá a
calificarla en primer término de acuerdo a los conceptos o categorÃ-as jurÃ-dicas pertenecientes a
su propio ordenamiento. Esta primera operación intelectual configura una calificación conforme a
la lex fori, que por otra parte es la única posible, ya que la formación técnica−jurÃ-dica del
intérprete determina y condiciona su actitud frente al caso. Esta calificación primaria o provisional
no puede tener otro fundamento que el cuadro de categorÃ-as perteneciente al sistema jurÃ-dico
propio.
Efectuada la calificación lex fori, el intérprete seleccionará una norma indirecta cuyo tipo legal
contiene la descripción del caso calificado. Si la norma indirecta elegida resulta ser de importación,
habrá que acudir al derecho extranjero declarado competente. Ahora bien, la interpretación de los
términos empleados por la norma indirecta en su tipo legal, deberá hacerse conforme al derecho
declarado aplicable, es decir, conforme a la lex causae.
Ello equivale a afirmar que sólo se aplicará derecho extranjero en la medida en que dicho derecho
foráneo estime que es aplicable al caso.
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LAS CALIFICACIONES EN EL DIP ARGENTINO:
• CÓDIGO CIVIL:
No encontramos en el CC Argentino ninguna disposición que aluda expresamente al problema de las
calificaciones. Dado que nuestro código entró en vigencia 1871 y la elaboración cientÃ-fica en
torno al problema de las calificaciones recién se inició en 1891 con Kahn y en 1897 con Bartin, se
explica esa laguna por la inexistencia contemporánea del problema.
Sin embargo algunos artÃ-culos del CC contienen referencias interesantes vinculadas a la cuestión
que nos ocupa:
a)− El art. 10 dispone que Los bienes raÃ-ces situados en la República son exclusivamente regidos
por las leyes del paÃ-s, respecto de su calidad de tales La determinación de calidad de raÃ-z de un
bien depende pues, de la lex situs, que es la lex causae.
b)− El art. 973 define la forma de los actos jurÃ-dicos y en la extensa nota respectiva se describen
todos los elementos comprendidos en la idea de la forma.
c)− El art. 1211 exige que los contratos celebrados en el extranjero para transferir derechos reales
sobre bienes inmuebles situados en la República, consten en instrumentos públicos. La nota a este
artÃ-culo expresa: Cuando decimos que los contratos de que habla el artÃ-culo deben constar en
instrumento público, no se exige que precisamente sean hechos por notarios, o escribanos públicos
Respecto de los contratos hechos en estas Naciones (Austria, Prusia, etc.), aunque los instrumentos no
sean hechos ante escribanos, deben ser comprendidos entre los que el artÃ-culo llama instrumento
público. La calificación del instrumento público corresponde por lo tanto a la ley del Estado en el
cual se lo haya otorgado.
d)− El art. 3607 define el testamento como un acto escrito; la nota afirma que la escritura es un
elemento constitutivo del testamento mismo, y rechaza el testamento nuncupativo o hecho de viva
voz. Por consiguiente nuestras autoridades desconocen, por carecer de un elemento constitutivo
esencial, al testamento que no constare por escrito, aunque la forma oral fuese admitida en el
extranjero.
e)− El matrimonio celebrado en el extranjero se rige por la ley del lugar de celebración. Si sólo
admitiéramos como matrimonio la unión de personas a la que atribuye esa calificación la lex
fori, no reconocerÃ-amos el matrimonio celebrado en España por católicos según el Derecho
Canónico. Sin embargo, se acepta que la calificación de una unión como matrimonio corresponde
a la ley del lugar donde se celebró, con la salvedad del orden público internacional, que rechaza,
por ejemplo, la poligamia.
• TRATADO DE MONTEVIDEO:
Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 no resuelven de una manera general los conflictos de
calificaciones que pueden suscitarse entre los paÃ-ses signatarios. Sin embargo, la definición de los
puntos de conexión domicilio y lugar de cumplimiento de los contratos, contenida en ambos
tratados, implica uniformar los conceptos respectivos e impone una interpretación coincidente entre
los paÃ-ses ligados por los convenios.
a)− El art. 5 del Tratado de Derecho Civil de 1889 confiere a la ley del lugar en el cual reside la
persona, la determinación de las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.
86
En cambio, el art. 5 del Tratado de Derecho Civil de 1940 define el domicilio civil de las personas
fÃ-sicas en lo que atañe a las relaciones jurÃ-dicas internacionales, uniformando el concepto de ese
punto de conexión entre los paÃ-ses ratificantes.
b)− La determinación del domicilio de los padres, de los tutores y curadores, el de los incapaces, y la
definición del domicilio conyugal, se encuentra en los arts. 6, 7, y 8 del Tratado de Derecho Civil de
1889, y en los arts. 7, 8, 9, y 10 del Tratado de Derecho Civil de 1940.
c)− los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde
existen, en cuanto a su calidad (arts. 32 y 36 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y
1940).
d)− La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por
escrito y la calidad del documento correspondiente (arts. 32 y 36 de los Tratados de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940).
e)− El punto de conexión lugar de cumplimiento de cada categorÃ-a de contratos se encuentra
calificado en los art 34 y 38, respectivamente de los contratos de Derecho Civil.
f)− Los actos jurÃ-dicos serán considerados civiles o comerciales con arreglo a la ley del paÃ-s en
que se efectúan (artÃ-culo primero en ambos Tratados de Derecho Comercial).
g)− El carácter de comerciante de las personas se determina por la ley del paÃ-s en el cual tienen el
asiento de sus negocios (artÃ-culo segundo del tratado de Derecho comercial de 1889); y por la ley
del paÃ-s en el cual tienen su domicilio comercial (art 2do. De derecho comercial terrestre de 1940).
A su vez el art. 3ro del Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1940 define el domicilio
comercial.
h)− El art. 4to del Tratado sobre patentes de invención de 1889 define lo que se considera
invención o descubrimiento.
i)− El art. 5to del Tratado sobre propiedad literaria y artÃ-stica contiene una extensa numeración de
lo que abarca la expresión obras literarias y artÃ-sticas.
g)− El art. 3ro del Tratado sobre marcas de comercio y de fábricas las define.
LA CUESTION PREVIA:
NOCIÓN Y EJEMPLOS:
La Cuestión previa es llamada también por la doctrina internacionalista cuestión preliminar o
cuestión incidental.
Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese
motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa (optamos por esta
denominación) se presenta después de una determinación del derecho aplicable a la cuestión
principal, si bien la decisión de la controversia principal depende de ella.
Utilizaremos algunos ejemplos para ilustrar acerca de este problema:
• Un súbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes muebles en nuestro
paÃ-s. La esposa, única heredera, con residencia en nuestro paÃ-s solicita la posesión de los
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bienes. El juez argentino de conformidad con las reglas del DIP Argentino, debe aplicar derecho civil
griego a la sucesión mobiliaria del causante. Pero surge un interrogante acerca de la calidad de
esposa de la presunta viuda. ¿es realmente viuda, y ha sido en vida del causante esposa la mujer que
pretende derechos sucesorios sobre los bienes relictos? Se ha planteado una cuestión previa: la
validez del matrimonio dentro de la cuestión principal: la sucesión del griego.
La respuesta a la pregunta dependerá de las reglas de DIP que utilice el juez para juzgar la validez
del matrimonio: el juez puede aplicar sus propias reglas de conflictos (normas indirectas del foro), o
puede aplicar las reglas de conflictos griegas (normas indirecta causae). Si el matrimonio entre el
causante y la mujer fue celebrado en nuestro paÃ-s ante el oficial público argentino sin ninguna
ceremonia religiosa y el juez acude a la regla de DIP argentino, art. 159 CC respecto a la validez
extrÃ-nseca del matrimonio, según la cual rige la regla locus regis actum, aplicará derecho civil
argentino y declarará válido el matrimonio. Si por el contrario el juez acude a la regla de derecho
internacional privado griego respecto a la forma del matrimonio, según la cual el matrimonio se rige
por la ley nacional de los contrayentes (derecho griego), deberá declarar nulo el matrimonio por
inobservancia de la ceremonia religiosa.
Se advierte en este ejemplo que la validez del matrimonio ha surgido accidentalmente dentro de un
juicio sucesorio y como el derecho sucesorio aplicable al caso es el derecho griego, el juez puede
ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho
hereditario.
• La legitimidad de un niño depende de la validez del matrimonio de sus padres, si según las reglas
de DIP pertenecientes a la ley del foro, la legitimidad −cuestión principal− se rige por el derecho de
otro paÃ-s (por ejemplo, la ley del domicilio de los padres al tiempo del nacimiento del hijo), es la
regla de DIP de ese paÃ-s (norma indirecta causae) la que decidirá qué ley regula la cuestión
previa relativa a la validez del matrimonio.
• Según algunas legislaciones, entre ellas, la nuestra antes de la sanción de la ley 19.134, la
adopción no es válida, si el adoptante, al tiempo de efectuarla, tenÃ-a descendientes legÃ-timos.
Si se plantea como cuestión principal la validez de una adopción, puede suscitarse como cuestión
previa la legitimidad de un descendiente del adoptante. Las reglas de DIP que puede utilizar el juez
son: o las pertenecientes al ordenamiento local (norma indirecta fori), o las pertenecientes al
ordenamiento jurÃ-dico extranjero, cuyo derecho privado rige la cuestión principal, (norma indirecta
causae).
• En un contrato celebrado en nuestro paÃ-s y destinado a ser cumplido también en territorio
argentino, intervienen en calidad de acreedor y deudor respectivamente, dos franceses. Las partes no
determinaron el derecho que rige el contrato. Un italiano garantiza la deuda en Italia, conforme al
derecho italiano. En razón del incumplimiento del deudor, el acreedor inicia una acción contra el
fiador ante los tribunales argentinos. En este ejemplo la cuestión principal la constituye la fianza, y
la cuestión previa la validez de la deuda garantida. El fiador demandado contesta que su obligación
depende de la validez de la deuda principal y que ésta es nula por ser prohibido el objeto principal
del acto, conforme al derecho civil argentino que es la ley del lugar de celebración y cumplimiento
del contrato. El acreedor demandante argumenta que como el contrato de fianza se rige por el derecho
italiano los efectos de la obligación principal están sometidos a la ley nacional de los contratantes
(derecho francés), porque coinciden y no ha mediado una voluntad expresa en contrario. Surge
asÃ- la competencia del derecho francés para el cual el objeto principal del contrato no está
prohibido. Resulta claro que si el juez aplica las reglas de conflictos locales (norma indirecta fori)
para decidir la cuestión previa, dictará una sentencia favorable al demandado; Si por el contrario
aplica las reglas de conflicto italianas (norma indirecta causae), dictará una sentencia favorable al
demandante.
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• El leading case es el de Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupolle, resuelto en 1931 por la Corte de
Casación francesa. Con motivo de un juicio sucesorio se planteó la cuestión previa de la
legitimidad de una adopción. A los bienes inmuebles situados en Cochinchina, y que integraban el
patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa. Esta −por su parte− prohibÃ-a la adopción
cuando el adoptante tenÃ-a hijos legÃ-timos. En cambio el derecho hindú, conforme al cual se
efectuó la adopción, no contenÃ-a una prohibición similar.
Los tribunales franceses, en todas las instancias, rechazaron la demanda de un descendiente del hijo
adoptivo por aplicación exclusiva del derecho francés.
Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de cuestión previa en DIP, pero
constituyó el punto de partida de las elaboraciones teóricas realizadas especialmente por la doctrina
alemana.
SOLUCIONES PROPUESTAS:
La doctrina alemana (Melchior, Wengler, Wolff) se pronuncian a favor de la norma indirecta causae
(o lex formalis causae), solución que puede ser formulada asÃ-: Para la solución de una cuestión
previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el ordenamiento jurÃ-dico cuyo derecho
privado rige la cuestión principal.
Los partidarios de ésta solución lo son también del reenvÃ-o, ya que admiten que el
ordenamiento jurÃ-dico extranjero, al cual nos envÃ-a nuestra propia norma de conflicto para
resolver la cuestión principal, debe ser consultado en su totalidad (teorÃ-a de la referencia
máxima).
El fundamento y la justificación de la solución conforme a la norma indirecta causae, coincide en
su formulación con los utilizados a favor de la teorÃ-a del reenvÃ-o, y pueden sintetizarse en el
propósito de lograr la armonÃ-a de las decisiones entre los tribunales nacionales y extranjeros.
CRÃTICA:
La armonÃ-a internacional de la sentencia, principal argumento de la solución norma indirecta
causae provoca una grave desarmonÃ-a o disonancia interna. En efecto una misma cuestión −la
validez de un matrimonio− puede discutirse como cuestión previa en un juicio sucesorio, en un
juicio de filiación legÃ-tima, o con motivo de un divorcio, o un pedido de alimentos; o bien puede
discutirse la validez del matrimonio como cuestión principal. Si en cada caso fuese necesario acudir
a las normas indirectas pertenecientes al ordenamiento jurÃ-dico cuyo DIP rige la cuestión principal,
y sólo en el último caso a las reglas de conflicto del foro, una misma cuestión, la validez del
matrimonio se resolverÃ-a según tantos criterios distintos como diferentes normas indirectas se
hubiesen consultado.
También Goldschmidt considera esta solución (a la que llama teorÃ-a de la jerarquización con el
imperio del derecho internacional privado) injusta, y la rechaza como violatoria del método
analÃ-tico−analógico que somete cada aspecto determinado del caso iusprivatista con elementos
extranjeros al derecho extranjero, y no al caso en su totalidad.
CONCLUSIÓN:
Si la cuestión principal está sometida a un derecho extranjero, sólo ella se rige por dicho derecho
extranjero, y las cuestiones previas deben resolverse por la aplicación de las normas de derecho
internacional privado del foro: norma indirecta fori.
89
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA:
Tanto en el CC como en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestión previa no fue
materia de regulación. En los dos primeros −Código Civil y Tratados de Montevideo de 1889− el
análisis del problema surge con posterioridad a la sanción de los mismos. En el caso de los
Tratados de Montevideo de 1940 podrÃ-a justificarse la no inserción de regla alguna por el breve
lapso existente entre la elaboración doctrinaria de la cuestión preliminar y la reunión del Congreso
de Montevideo de 1940.
En la CIDP II, es suscripta y ratificada por nuestro paÃ-s la Convención Interamericana sobre
normas generales de DIP, que en su art. 8 establece: Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.
REENVIO, Biocca.:
CONCEPTO:
Es la posibilidad que una norma indirecta, perteneciente a un ordenamiento jurÃ-dico ENVIE O
REMITA a un derecho extranjero, y éste, a través de sus normas indirectas, REENVIE al 1º o a
otro ordenamiento diferente si los puntos de conexión de las legislaciones y del caso lo permiten.
El reenvÃ-o se vincula con la cantidad de derecho aceptable. Cuando conforme a las reglas de DIP de
un paÃ-s, es competente una ley extranjera ¿deben aplicarse las disposiciones de derecho interno de
ese paÃ-s extranjero o sus reglas de DIP?
En el 1º caso no se plantea el problema del ReenvÃ-o, en el 2º si, porque la solución se remite a
la ley que indican las reglas de conflicto del paÃ-s extranjero.
LA TEORÃA DEL REENVÃO. HISTORIA (ORCHANSKY, Página 113):
Cuando la norma indirecta del Derecho Internacional Privado es de importación, surge el
interrogante respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este
problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho extranjero aplicable, y de la respuesta surge,
o no, el fenómeno del reenvÃ-o. El movimiento codificador iniciados a fines del siglo XIX puso de
manifiesto la diversidad de los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado. Ello explica por
qué el reenvÃ-o surgió de la práctica judicial y en la doctrina a partir de esa fecha, es decir
cuando las codificaciones nacionales de derecho internacional privado cobraron extensión e
importancia. AsÃ- como la diversidad legislativa provoca el nacimiento de conflictos de leyes, la
oposición entre las normas indirectas de Derecho Internacional Privado, inspiradas en concepciones
distintas, origina cuestiones que antes eran desconocidas o apenas vislumbradas.
En las Memorias de Florand se mencionan dos casos de reenvÃ-o, y el autor se pronuncia en una
oportunidad en su favor y en otra en contra.
En el primer caso el conflicto se planteó entre la norma indirecta de Rouen, que señalaba la ley del
situs, y la costumbre de ParÃ-s, que indicaba la ley del domicilio del marido para resolver cuestiones
matrimoniales.
La jurisprudencia inglesa proporciona uno de los casos de mayor importancia anteriores al caso
Forgo.
90
En Collier v. Rivaz (1841) se discutÃ-a la validez formal de un testamento hecho en Bélgica de
acuerdo a las formas Inglesas, por un inglés allÃ- domiciliado. El derecho inglés que no habÃ-a
incorporado aún la regla locus regit actum, sometida a la validez del testamento en materia
mobiliaria, a la ley del domicilio del testador; por su parte, la ley Belga − del domicilio − remitÃ-a a
la ley Inglesa por ser la ley de la nacionalidad del testador. El juez admitió el reenvÃ-o y acuñó la
famosa frase que sirvió de guÃ-a a la jurisprudencia posterior: La Corte Inglesa debe decidir como
lo hubiera hecho el juez Belga, debe decidir como si ocupara el sitial del magistrado Belga. En
consecuencia, el juez Inglés juzgó la validez formal del testamento otorgado en Bélgica
mediante la aplicación de las leyes Inglesas, porque si bien el acto jurÃ-dico estaba sometido al
derecho Belga, éste remitÃ-a mediante sus reglas de conflicto al derecho Inglés.
CASO FORGO:
Forgo era un Bávaro, hijo natural, establecido en Francia durante toda su vida, pero sin que se le
hubiera admitido por decreto del Jefe de Estado. Cuando murió dejó una importante herencia de
bienes muebles. En el Derecho Internacional Privado Francés la sucesión mobiliaria se regÃ-a por
la ley del último domicilio del causante, por lo tanto habÃ-a que decidir, en primer lugar, cuál era
el domicilio de Forgo al tiempo de su muerte. Si bien el causante habÃ-a residido casi toda su vida en
Francia, no habÃ-a adquirido un domicilio legal en dicho paÃ-s, y el único domicilio legal de Forgo
era el de origen, el cual se situaba en Bavaria.
La aplicación del derecho sucesorio Bavaro favorecÃ-a a los parientes colaterales naturales; la
Administración de los Dominios, en representación del Estado Francés, alegó que si bien
surgÃ-a la competencia del derecho bávaro por imperio de la regla de conflicto francesa, era
necesario consultar el derecho Bávaro en su totalidad, es decir incluidas las normas DIP Bávaro. Y
el DIP Bávaro decidÃ-a que −tratándose de la transmisión hereditaria− los bienes muebles se
rigen por la ley de su situación combinada con la del domicilio de hecho o la de la residencia
habitual del difunto. De ese modo el Derecho bávaro al cual envÃ-a el Derecho francés, reenvió
el caso a este último, por ser la ley de la residencia habitual, la Corte de Casación aceptó el
reenvÃ-o en una célebre resolución del año 1878 que señala la incorporación oficial del
reenvÃ-o a la jurisprudencia francesa.
Los casos reseñados permiten extraer esta enseñanza: El reenvÃ-o sólo se produce cuando el
juez que entiende en la causa consulta y aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho
extranjero, declarado aplicable por el sistema conflictual del paÃ-s del foro. El derecho extranjero
declarado competente se dilata, antes que las normas materiales del Derecho privado extranjero debe
consultarse y aplicarse las normas de DIP extranjero.
Desde su aparición se le atribuyó al reenvÃ-o una influencia decisiva sobre el porvenir del DIP;
influencia nefasta según algunos y saludable de acuerdo a otros. Los adversarios de la teorÃ-a
sostienen que los conflictos de leyes se elevan a una segunda potencia tornándose irresolubles,
mientras que los partidarios ven en ella la esperanza de armonizar los sistemas conflictuales de todos
los Estados.
CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVÃO:
• Existencia de sistemas nacionales de DIP: Esta condición explica la aparición histórica del
problema del reenvÃ-o recién cuando la codificación incorporó normas indirectas a los nuevos
cuerpos legales.
• TeorÃ-a de la Referencia máxima: La consecuencia jurÃ-dica de la norma indirecta que interviene
en primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, esta expresión debe
entenderse en el sentido de que las reglas de conflictos extranjeras deben aplicarse antes que el
91
Derecho Privado Extranjero. No hay reenvÃ-o sin la intervención de las normas de DIP extranjero y
dichas normas no intervienen cuando la referencia es mÃ-nima, es decir cuando sólo se tienen en
consideración las normas materiales extranjeras, su derecho civil y comercial.
• Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las
extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvÃ-o no se producirÃ-a
CLASES DE REENVÃO:
En los casos reseñados hasta ahora, la regulación de la relación jurÃ-dico−privada internacional
retorna al punto de partida. Estamos en presencia de reenvÃ-os de primer grado que conducen a la
aplicación, por parte del tribunal que la acepta, de su propio derecho privado. Pero el reenvÃ-o
puede ser de dos o más grados, y si un reenvÃ-o de varios grados conduce por último a la ley
material del juez que conoce en la causa, se ha operado un reenvÃ-o circular.
Ejemplo de reenvÃ-o de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara
aplicable a la capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilio−incluidas sus normas de DIP−
declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona, cuya capacidad se discute, ostenta la
nacionalidad de un tercer paÃ-s. El juez que acepta el reenvió deberá juzgar la capacidad por el
derecho privado perteneciente a ese tercer paÃ-s.
Ejemplo de reenvÃ-o circular: Se trata de decidir en nuestro paÃ-s la capacidad de un inglés,
domiciliado en Francia, para adquirir bienes raÃ-ces situados en territorio argentino. La norma
indirecta argentina (art. 7 del cc) envÃ-a al derecho francés, éste reenvÃ-a al derecho inglés y
a su vez el DIP inglés reenvÃ-a al derecho argentino, por ser el vigente en el lugar de situación de
los bienes.
CLASES DE REENVÃO, Biocca:
♦ De Primer Grado:
Cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y este acepta el reenvÃ-o
aplicando su propia ley, el reenvÃ-o es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un
inglés domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa, que ordena, por analogÃ-a del Art. 3
del cc, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa, que rige la capacidad por la ley del
domicilio, reenvÃ-a a la legislación francesa; el juez aceptando el reenvÃ-o aplica el Derecho
interno francés.
♦ De Segundo Grado:
Cuando la ley extranjera reenvÃ-a no a la legislación del juez, sino a la de un tercer estado. En el
mismo ejemplo anterior si el inglés está domiciliado en los Estados Unidos, y el juez francés
acepta el reenvÃ-o que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvÃ-o es de segundo grado.
Si en el mismo ejemplo se debe considerar −además− un contrato celebrado en Alemania, sobre
bienes situados en Italia, etc., la aplicación del sistema puede conducir a reenvÃ-os sucesivos y
formar un cÃ-rculo de imposible solución.
♦ Doble ReenvÃ-o:
El DIP extranjero reenvÃ-a al derecho del juez, entendiéndose por tal el DIP del juez y que este
indique como aplicable el Derecho Civil extranjero (o sea, el Derecho sustancial). Ejemplo tÃ-pico:
se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa domiciliada de hecho en
Francia (en donde no habÃ-a sido admitido su domicilio de derecho porque no habÃ-a solicitado la
autorización necesaria). El juez Inglés aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige
por la ley del domicilio. Como el domicilio −aunque de hecho− se hallaba en Francia, la ley Inglesa
declara aplicable el DIP francés, Según éste la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad;
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en consecuencia, el juez se ve remitido a la legislación Inglesa, no a la legislación interna Inglesa,
sino a las reglas de DIP Inglés que siguen el principio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley
francesa.
El juez inglés entonces razona asÃ-: la jurisprudencia francesa acepta el reenvÃ-o, luego, la
jurisprudencia inglesa con respecto a Francia acepta también el reenvÃ-o y en consecuencia aplica
la legislación interna francesa, en virtud del doble reenvÃ-o.
En la actualidad, la discusión ha perdido el ardor que caracterizó a las publicaciones hasta
principios del siglo XX. Sin embargo, si se tiene en cuenta la influencia que ejerce en los paÃ-ses
cuyo DIP adopta el principio de la nacionalidad y la posibilidad de adoptarlo como un factor de
conciliación o un medio de solución de conflictos del sistema de la nacionalidad y el del domicilio,
se explica que el interés por el problema del reenvÃ-o subsista en la doctrina.
TEORÃAS, Biocca:
Esquemáticamente, el problema planteado dice: Cuando la regla de DIP de un paÃ-s declara
aplicable Derecho extranjero, ¿se refiere al derecho interno o sustancial, o a las reglas de DIP
extranjero?
Las soluciones propuestas para contestar a esta pregunta, pueden clasificarse en tres grupos:
• TeorÃ-a de la referencia MÃ-nima:
La regla de DIP que indica aplicable el Derecho extranjero se refiere sólo al Derecho interno o
material extranjero. En este caso el problema del reenvÃ-o no surge.
Es la solución adoptada por los que rechazan el reenvÃ-o y constituye la tesis dominante de la
doctrina hasta la cuarta década del siglo XX; a partir de entonces fue perdiendo adeptos. Por ello se
ha dicho que aun cuando siga siendo la solución mayoritaria, ya no puede afirmarse que sea la
doctrina dominante, ni rÃ-gida y enconada, como se manifestó a fines del siglo XIX y comienzos
del XX.
En Italia pocas, si no contadas, son las sentencias que aplican el reenvÃ-o.
Estas excepciones las constituyen las sentencias de la Corte de Apelaciones de Florencia de 1919 y la
de la Corte de Casación de 1937 que acepta un reenvÃ-o de segundo grado.
Doctrina dominante en Italia, Dinamarca, Holanda, Grecia.
Esta TeorÃ-a afirma que la consecuencia jurÃ-dica de la norma indirecta, al declarar aplicable
derecho extranjero, se refiere al derecho extranjero con exclusión del DIP extranjero.
CRÃTICA: La idea básica de esta teorÃ-a es errónea. El DIP del juez no puede haber ordenado
la aplicación de un derecho civil determinado en atención a la justicia con la que resuelve el caso
controvertido: porque la norma indirecta nos remite al derecho vigente que el legislador de DIP tal
vez haya desconocido por lo cual no puede haberse inspirado en su justicia.
• TeorÃ-a de la referencia Media o teorÃ-a del desistimiento:
La regla de DIP del juez se refiere al DIP extranjero y al derecho material extranjero, pero es
necesario que la regla extranjera acepte la remisión y admita la aplicación de su derecho
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substancial. Si, por el contrario, dado que adopta otro sistema de Derecho internacional, la regla
extranjera declara inaplicable su propio derecho interno, se dice que ha desistido y por tanto no se
puede imponer la aplicación de ese derecho que no quiere ser aplicado. En esas circunstancias el
juez debe regresar a su propio DIP para buscar en él puntos de conexión subsidiarios que indiquen
como aplicable cualquier otro derecho que puede, pero que no tiene que ser necesariamente el derecho
material del juez.
Westlake es quien enuncia la doctrina con mayor precisión y pureza: Todas las normas indirectas
tienen puntos de conexión subsidiarios para el supuesto de que el punto principal fracase por denegar
su competencia el derecho declarado aplicable por ese punto principal. Todas las normas que en tales
supuestos tengan puntos de conexión subsidiarios, implican la teorÃ-a de la referencia media, aun
cuando hayan sido formuladas con total independencia de la misma.
Una norma indirecta adaptada a la teorÃ-a de la referencia media establecerá, por ejemplo: A las
sucesiones se aplicará en primer lugar la ley nacional del causante; si ésta no quisiese ser
aplicada, en segundo lugar se aplicará la ley del domicilio; si ésta no quisiese, en tercer lugar la de
la última residencia, si ésta no quisiese en lugar la ley civil del juez.
Entre las CRÃTICAS formuladas a esta solución, se destaca la que expresa: Sin un DIP,
formulado en atención a esta teorÃ-a, la tarea de buscar los puntos de conexión subsidiarios, es no
sólo muy delicada sino que convierte al juez en legislador.
Con arreglo a ésta teorÃ-a la consecuencia jurÃ-dica de la norma indirecta al declarar aplicable
derecho extranjero, indica como aplicación las normas indirectas extranjeras de exportación y
correspondiente derecho civil extranjero. Si en el caso dado, el DIP extranjero no contuviese normas
de exportación porque desiste de la aplicación de su derecho civil, el juez debe buscar en su DIP,
puntos de conexión subsidiarios que indiquen como aplicable cualquier derecho que puede (pero no
tiene) que ser aceptado.
CRÃTICA: Puede aducirse en contra de la teorÃ-a, que no aplica el derecho que el derecho
extranjero, considerado competente, desea que se aplique.
• TeorÃ-a de la referencia Máxima o de la remisión integral.
La regla de DIP, al indicar como aplicable derecho extranjero, se refiere a todo el DIP extranjero, es
decir, tanto a las normas indirectas de exportación, como a las de importación, y al derecho
declarado aplicable por éste.
Esta solución abarca 4 casos:
♦ Aceptación.
♦ ReenvÃ-o de primer grado.
♦ ReenvÃ-o de segundo grado
♦ Doble reenvÃ-o.
En realidad se trata de dos hipótesis:
• PRIMERA HIPÓTESIS: Tiene como caracterÃ-stica distintiva la aceptación. En el caso de
aceptación las reglas de DIP extranjero declaran aplicable su derecho interno.
En el reenvÃ-o de segundo grado, las reglas de DIP extranjero declaran aplicable (no su derecho
interno), sino el derecho de un tercer paÃ-s; en suma, el DIP del paÃ-s E, a su vez, declara aplicable
el derecho del paÃ-s Q, el cual contiene reglas que declaran aplicable su derecho interno o
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substancial.
Como se ve, en ambos casos hay aceptación, y sólo se diferencian porque en el segundo caso existe
un derecho intermediario entre el DIP del Juez y el DIP extranjero que declara aplicable su derecho
material.
• SEGUNDA HIPÓTESIS: Se caracteriza porque ninguno de los DIP declarados aplicables quiere que
se aplique su derecho interno. En el caso de denegación −como se los denomina− todos los DIP
declaran inaplicable su derecho interno o material. Comprende la hipótesis del reenvÃ-o de primer
grado y el doble reenvÃ-o.
A favor del reenvÃ-o se argumenta que se respeta el derecho extranjero a tal extremo que intenta
resolver el caso como si el juez lo fuera del paÃ-s de cuyo derecho se trata.
Según la teorÃ-a de la referencia máxima (llamada también teorÃ-a de la remisión integral) la
consecuencia jurÃ-dica de la norma indirecta, al declarar aplicable el derecho extranjero, hace
referencia al DIP extranjero y al derecho declarado aplicable por éste último.
ARGUMENTOS A FAVOR DEL REENVÃO, Orchansky (pág. 116):
Los argumentos que se exponen son los clásicos, es decir los que se han utilizado desde los
momentos iniciales de la discusión.
• INDIVISIBILIDAD DEL ORDEN JURÃDICO:
Éste es el primer argumento que se invocó en el caso Forgo; el Tribunal de Casación consideró
que la aplicación de la ley bávara implicaba la de todo el Código Bávaro; incluidas sus
disposiciones de DIP, por entender que éstas últimas eran inseparables de las normas de Derecho
Civil. El argumento es una consecuencia lógica de la función limitativa que la concepción clásica
de DIP atribuye a sus normas.
En efecto, cada norma de derecho civil y comercial posee un ámbito de vigencia espacial asignado
por el respectivo sistema de DIP, y no puede ser aplicada fuera de los lÃ-mites que le fija dicho
sistema. Entre las normas de derecho privado y las de DIP existe una relación indisoluble, toda
remisión a un derecho extranjero debe entenderse hecha al derecho privado extranjero más las
normas de DIP extranjero. En definitiva, toda norma de derecho privado está formulada de una
manera incompleta, corresponde al DIP respectivo señalar su ámbito espacial de vigencia. Cada
sistema nacional de DIP fija la competencia de las normas nacionales materiales e integra con ellas un
todo indivisible, por ello la norma de DIP local no puede alterar el ámbito espacial de aplicación de
un derecho privado extranjero.
• EL REENVÃO FACILITA LA SOLUCIÓN UNIFORME DE LOS CONFLICTOS DE LEYES:
Los partidarios del reenvÃ-o sostienen que mediante éste se armonizan los diversos sistemas
conflictuales y se asegura la eficacia internacional de las sentencias. Si suponemos que se trata de
juzgar la capacidad de un argentino domiciliado en Francia, el DIP argentino envÃ-a el caso al
derecho francés, y el DIP francés reenvÃ-a al derecho argentino. Se han consultado
sucesivamente la ley del domicilio y la ley de la nacionalidad, quedando satisfechas las prescripciones
de ambas legislaciones: Francia aprobará ésta regulación, puesto que conforma la lex patriae, y
Argentina también, dado que se ha consultado la lex domicilii. La sentencia asÃ- obtenida será
probablemente reconocida y ejecutada en el paÃ-s cuyo derecho internacional privado se ha acatado.
Si por el contrario se desconociera el derecho internacional privado extranjero, se correrÃ-a el riesgo
95
de que la sentencia estuviese desprovista de eficacia extraterritorial.
• EL DESISTIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA:
Este argumento se basa en la idea de que no debe aplicarse derecho privado extranjero que no desea
ser aplicado. Si la ley extranjera, declarada competente por la norma indirecta del foro, no lo es por la
norma indirecta que fija los lÃ-mites de su vigencia, debe ser descartada. No se puede imponer
competencia a quien no la quiere, hacerlo equivale atribuirse una especie de superioridad que en los
hechos no tiene fundamento alguno.
La doctrina francesa contemporánea presenta desde un nuevo ángulo la teorÃ-a del desistimiento.
Sostiene que en el DIP existen dos clases de normas: unas, derivadas de razones jurÃ-dicas; y otras,
basadas en consideraciones polÃ-ticas. Las primeras son las que regulan la forma de los actos
jurÃ-dicos o la autonomÃ-a de la voluntad en los contratos, y deben ser aplicadas incondicionalmente
por los jueces. Todo este campo queda, sin excepción, fuera del juego del reenvÃ-o. Las segundas,
basadas en consideraciones polÃ-ticas, son las que regulan el estado, la capacidad de las personas, las
relaciones de familia y la materia sucesoria por la ley nacional o domiciliaria. La norma indirecta que
utiliza uno de estos puntos de conexión −nacionalidad o domicilio− no lo impone de manera tan
imperativa que excluya absolutamente la posibilidad de aplicar el otro. Por ejemplo, la concepción
polÃ-tica francesa ha inducido al legislador a regir el estado y la capacidad de los franceses en el
extranjero por la ley francesa, y la jurisprudencia, recÃ-procamente, regula la capacidad de los
extranjeros en Francia por su respectiva ley nacional. Pero tal actitud se adopta tan sólo respecto de
aquellos Estados que siguiendo la misma polÃ-tica que Francia adoptan el sistema de la nacionalidad.
Si un paÃ-s como Inglaterra, rechaza esa concepción polÃ-tica del estatuto personal, habrá entre
dicho paÃ-s y Francia un defecto de comunidad jurÃ-dica que impedirá a la ley nacional conservar
la plenitud de su competencia, y no se la aplicará porque su dominio está limitado a la relaciones
con los paÃ-ses que tienen de la nacionalidad y de sus consecuencias la misma concepción
polÃ-tica.
Tratándose de extranjeros en Francia, cuyos paÃ-ses adoptan el sistema del domicilio, no existe la
obligación de aplicarles sus leyes nacionales, ya que se encuentran en idéntica situación que los
apátridas. En tales casos se está en presencia de un vacÃ-o legal en materia de conflictos de leyes,
ya que la del foro resulta estéril ante la inhibición de la ley extranjera declarada, en primer
momento, competente. El juez debe suplir la omisión mediante el empleo de una norma subsidiaria
para no incurrir en denegación de justicia. La norma subsidiaria conduce a la aplicación de la ley
del domicilio o a la ley de la residencia habitual.
El poder local es el que ha decidido la sustitución de la ley nacional, que se inhibe de ser aplicada,
por otra que resulta ser ahora la competente. Los resultados obtenidos son los mismos a los que se
llega mediante el reenvÃ-o.
• TeorÃ-a del uso jurÃ-dico:
Esta teorÃ-a llamada también de la sentencia probable del juez extranjero, llega en la práctica a
resultados semejantes a los que conduce la tesis de la referencia máxima, y por consiguiente a la
aceptación del reenvÃ-o.
CRÃTICAS A LA TEORÃA DEL REENVÃO:
Las crÃ-ticas están orientadas a destruir sus argumentos. Serán tratados en el mismo orden.
• Respecto del primer argumento, el de la indivisibilidad del orden jurÃ-dico se oponen las siguientes
96
crÃ-ticas: el reenvÃ-o provoca un pin−pon internacional, puesto que cada ordenamiento debe ser
consultado y aplicado en su totalidad sin que se justifique que en un momento determinado se corte la
cadena de referencias recÃ-procas.
Si el DIP del Estado A declara aplicable el derecho de B, y el DIP de B reenvÃ-a el caso al
ordenamiento de A, es decir, a las normas de DIP de A Y asÃ- sucesivamente, la relación no será
regulada en definitiva por ningún derecho privado, puesto que la determinación del derecho
aplicable permanecerá en suspenso dentro de un cÃ-rculo vicioso.
a´)− En segundo lugar el argumento de la indivisibilidad del orden jurÃ-dico coloca en un mismo
pie de igualdad las leyes de Derecho privado y las normas de DIP, desconociendo la verdadera
naturaleza de estas últimas que son reglas de distribución o de delimitación de las soberanÃ-as
incluidas dentro del derecho público. La norma indirecta del foro sólo puede remitir al derecho
privado extranjero, nunca puede hacer referencia a las reglas de derecho público que son reglas de
soberanÃ-a. Pillet hace notar que las reglas de DIP tienen mayor afinidad con las que consagran el
principio de la irretroactividad, y es por eso que Savigny las trató conjuntamente. Cuando por
respeto al principio de la irretroactividad se decide que una relación será juzgada con arreglo a la
ley antigua, no se está autorizado a indagar en esa ley y extraer de ella una razón que justifique la
aplicación de la ley nueva por remisión de la anterior. Sin embargo, eso constituye un reenvÃ-o y a
pesar de que todos encuentran absurda la hipótesis expuesta, declaran natural su mecanismo en el
otro caso.
a)− Por último, el argumento de la indivisibilidad del orden jurÃ-dico somete el derecho privado
local al DIP extranjero. Si el Juez argentino aceptara el reenvÃ-o efectuado por el DIP francés, en
el caso de un argentino resultarÃ-a ser competente para regir una situación que el DIP no le confiere.
El juez argentino juzgarÃ-a la capacidad por la ley de la nacionalidad, y no por la ley del domicilio
como lo estatuyen los arts. 6 y 7 del CC. El reenvÃ-o trae como consecuencias la ampliación del
ámbito de vigencia de un derecho privado, y asÃ- como el derecho privado francés no admitÃ-a
que el DIP argentino le fijara nuevos lÃ-mites de competencia, tampoco debe admitirse que el DIP
francés amplÃ-e el ámbito de competencia del derecho privado argentino.
• Al segundo argumento, conforme al cual el reenvÃ-o facilita la solución uniforme de los conflictos
de leyes y el reconocimiento internacional de la sentencia se le objeta que tal armonización resulta
imposible si los puntos de conexión utilizados por las respectivas normas indirectas no guardan entre
sÃ- una razonable correspondencia. Por ejemplo, si un Estado regula la sucesión por la ley del
último domicilio del causante, mientras que otro Estado lo hace por la ley de la situación de los
bienes relictos, un reenvÃ-o entre ambas legislaciones conduce a resultados injustos. La ley del
domicilio responde al sistema de la unidad, la lex rei sitae responde al sistema del fraccionamiento. Si
el primero de los paÃ-ses aceptara el reenvÃ-o que le hiciere el segundo, aplicarÃ-a su ley
exclusivamente a los bienes situados en su territorio y se desentenderÃ-a de los bienes localizados en
otros paÃ-ses. Tal solución es inadmisible para los paÃ-ses que consagran el sistema de la unidad en
materia sucesoria.
b´. Otra objeción al argumento que nos ocupa señala que según cuál sea el juez que intervenga
en la causa, será el contenido de la sentencia: en un reenvÃ-o de primer grado, si el juez A acepta el
reenvÃ-o que le hace la legislación de B, aplicará en definitiva el derecho privado de A. Y si el
juez de B el que interviene, al aceptar el reenvÃ-o que le ofrece la ley de A, aplicará el derecho
privado de B. ¿Puede afirmarse que esto constituye una solución uniforme de los conflictos de
leyes? Creemos que no. Esto nos sugiere que para que el reenvÃ-o logre la armonÃ-a que se pretende,
debe ser aceptado por un paÃ-s rechazado por el otro, pero si el reenvÃ-o se apoya en fundamentos
sólidos y reporta ventajas ciertas, deberÃ-a ser aceptado y practicado por todos los paÃ-ses.
97
En cuanto a la eficacia internacional de las sentencias dictadas después de la admisión de un
reenvÃ-o resulta también relativa porque no siempre es posible conocer de antemano el paÃ-s en el
cual se pedirá el reconocimiento o la ejecución de la sentencia, tal vez lo sea en un paÃ-s distinto
de aquél de donde procede el reenvÃ-o y cuya legislación o práctica judicial sean adversas a
él.
• Al argumento basado en la teorÃ-a del desistimiento de la ley extranjera, se le objeta el empleo de
ideas propias de los estatutarios flamencos holandeses, para quienes la aplicación del derecho
extranjero se basaba en la cortesÃ-a internacional, y si el derecho extranjero declinaba esa
concepción ofrecida por el soberano de otro Estado, no habÃ-a motivo para insistir en su
aplicación. Generalmente este argumento es el preferido por los partidarios del reenvÃ-o de primer
grado, ya que de ese modo logran sustituir el derecho extranjero por el derecho propio, y retornar
asÃ- al territorialismo material.
• La teorÃ-a del uso jurÃ-dico llega a la admisión del reenvÃ-o por otros caminos y escapa por ello a
la mayorÃ-a de los reproches que se le formulan. Sin embargo concebir el objeto de referencia de la
consecuencia jurÃ-dica de la norma indirecta como el estado real jurÃ-dico extranjero, el cual abarca
por igual la legislación, la jurisprudencia, las resoluciones administrativas, las costumbres e incluso
la doctrina extranjera, despierta en nuestra resistencia, nacida del hecho de compartir los fundamentos
filosóficos en que se apoya el autor de la teorÃ-a, quien asimila el derecho extranjero a un hecho.
(Desde el ángulo procesal del derecho extranjero constituirÃ-a un hecho notorio).
EL REENVÃO EN LA DOCTRINA ARGENTINA:
Son contrarios a la teorÃ-a del reenvÃ-o y aconsejan incorporar una disposición legal que lo rechace
expresamente: Romero del Prado, Ennis, Colombres, Lazcano, y Calandrelli, Vico sostiene que
aunque nuestro CC ignoró la cuestión por la inexistencia contemporánea del problema, no cabe
duda que el art. 3283 del CC elimina el reenvÃ-o al regir el derecho de sucesión por el derecho local
del domicilio que el causante tenÃ-a al tiempo de su fallecimiento.
El anteproyecto del CC de 1954 eliminó el reenvÃ-o en su art. 20: En los casos en que este código
prescriba la aplicación de la ley extranjera, se entenderá a las disposiciones de la ley misma, sin
tomar en cuenta el eventual reenvÃ-o a otra legislación.
Goldschmidt, mediante la teorÃ-a del uso jurÃ-dico llega a la aceptación de la tesis de la referencia
máxima, y por lo tanto a la admisión del reenvÃ-o.
Por las razones antes expuestas, Orchansky se pronuncia en contra del reenvÃ-o y afirma la
conveniencia de incluir en la codificación del DIP Argentino una norma que lo rechace
expresamente y cuya redacción podrá inspirarse en los textos del CC italiano, CC brasileño y
anteproyecto del CC del año 1954.
(Ver fallos adjuntos).
UNIDAD Nº 5
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL, Orchansky (página 447)
El PROBLEMA DE SU INCLUSIÓN EN EL D.I.P.:
El problema de la inclusión del Derecho Procesal dentro de la órbita del DIP fue resuelto de
manera diversa según la concepción que se tuviera de nuestra disciplina. Los autores que se ocupan
de los Conflictos de Leyes, no objetan su integración, ya que todas las leyes, cualquiera sea su
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naturaleza, de derecho público o privado, pueden entrar en conflicto y requieren las reglas ciertas de
solución. La postura privatista que centra la definición del DIP en el fenómeno de la
extraterritorialidad, ajeno al Derecho Procesal, concluye con la exclusión de este del campo
especÃ-fico del DIP. Pero lo cierto es que aún cuando se niegue el carácter cientÃ-fico y
sistemático de tal inclusión, el D.Pro.I. integra el DIP por su afinidad, por razones prácticas.
PRINCIPIOS GENERALES:
El ciclo de las relaciones jurÃ-dicas puede limitarse a un solo ámbito territorial o abarcar dos o
más soberanÃ-as legislativas en donde se nos plantea el problema de determinar cuál a de ser el
juez competente para aplicar el derecho pertinente.
Desde este punto de vista el DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL es aquel que fija las
reglas referentes a la jurisdicción y competencia en la esfera internacional, a los modos de
proceder y a la ejecución de las sentencias extranjeras.
LA UNICA NORMA INDIRECTA DEL DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL:
Las normas indirectas que integran el DIP remiten al derecho propio (normas de exportación) o al
derecho extranjero (normas de importación). En el DPI hallamos una sola norma indirecta, que
puede enumerarse asÃ-: Las cuestiones procesales están sometidas al imperio de la lex fori. El
Tratado de DPI de Montevideo de 1889, en su art 1 dispone:
Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de
procedimientos de la Nación en cuyo territorio se promuevan.
La cuestión se presenta simple: toda la materia procesal se someterá a las leyes de procedimientos
del Estado al cual pertenezca el juez que entienda en la causa.
Pero esta simplicidad es sólo aparente, ya que para ser efectiva reclama que se trate previamente y
con precisión, la lÃ-nea divisoria entre lo estrictamente procesal y lo sustancial.
Para resolver este problema de deslinde entre lo estrictamente procesal (lex fori) y lo sustancial
(sujeto a la lex causae), se debe acudir al criterio expuesto por Goldschmidt y que consiste en separar
el Derecho Justicial Formal del Derecho justicial Material. El Dereccho Justicial Formal regula cómo
el juez debe resolver, mientras que el Derecho Justicial Material regula cómo el juez debe decidir.
El primero es Derecho Procesal, el segundo es Derecho material Público.
El Derecho Justicial Material es un conjunto de normas materiales de Derecho Público que
establecen cómo el juez debe decidir.
Es derecho privado considerado y completado desde un punto de vista jurÃ-dico público. Es, según
el autor citado, un conjunto de normas jurÃ-dicas que vinculan a una determinada situación de
derecho privado, como tipo legal, la obligación estatal relativa a un acto de tutela jurÃ-dica, el
cual interviene inmediatamente (sentencia ejecutiva y ejecución forzosa), o mediatamente
(sentencia declarativa y de condena) en la situación de derecho privado.
a)− Las materias incluidas en el Derecho Justicial Material son precisamente las que mencionamos
como de calificación problemática del derecho a la acción; la carga de la prueba, la admisibilidad
y apreciación de las pruebas; la naturaleza de las presunciones (juris tantum o jure et de jure); la cosa
juzgada; la ejecución forzosa; la prescripción; el contenido de la sentencia.
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b)− La importancia práctica de la distinción se advierte frente a esta clase de materias reclamadas
por el derecho procesal, y que gracias al distingo, se incluyen en el Derecho Justicial Material,
lográndose asÃ- rescatarlas para el Derecho sustancial o sea para la lex causae.
c)_ El art 2 del Tratado de DPI de Montevideo de 1889, resuelve la cuestión relativa a la admisión
de las pruebas por aplicación de la lex causae: Las pruebas se admitirán según la ley a que esté
sujeto el acto jurÃ-dico materia del proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su
naturaleza no están autorizadas por la ley del lugar en que se sigue el juicio.
El art 2 del Tratado de DPI de Montevideo de 1940 agregó: y apreciarán. Por lo Tanto el texto
actual dispone: Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto
jurÃ-dico materia del proceso. Se exceptúan aquellas pruebas que por su naturaleza no están
autorizadas por la ley del lugar en donde se sigue el juicio.
Ejemplo de normas directas:
♦ Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de MercaderÃ-as;
♦ Convención de Nueva York de 1974 sobre Prescripción en Materia de Compraventa
internacional de MercaderÃ-as;
♦ Protocolo de Viena de 1980 por el cual se enmienda la Convención de Nueva York de 1974.
Ejemplo de normas indirectas (o sistema de localización):
♦ Tratado de Montevideo de 1889 y 1940.
♦ Código de Bustamante de 1928.
♦ Convención de La Haya de 1978 sobre ley aplicable a los contratos de intermediación y
representación.
LA TERRITORIALIDAD DE LAS FORMAS PRINCIPALES:
Una vez trazada la lÃ-nea divisoria entre lo estrictamente procesal y lo material o sustancial, se
consagra sin excepciones la territorialidad de la materia procesal, que conduce a la aplicación de la
lex fori. El fundamento de la territorialidad de las formas procesales reside en la soberanÃ-a de los
Estados y en el Orden Público.
Cada Estado tiene el deber y la facultad exclusiva de administrar justicia en su territorio, sólo el
legislador local debe reglamentar la competencia y la tramitación de los juicios; por otra parte, el
orden público está igualmente comprometido en la organización y administración de la justicia.
Pero además de estos argumentos clásicos, que conservan intacto su valor, existe otro, que se basa
en razones prácticas, y que se funda en la fungibilidad de las formas procesales.
La idea de la fungibilidad de las formas procesales ya estaba presente en el sistema de Savigny. El
jurista alemán, al exponer sus ideas acerca de la comunidad jurÃ-dica de los pueblos, afirmaba que
era necesario encontrar para cada relación jurÃ-dica el derecho más adecuado a su naturaleza
Ã-ntima y esencial. Este derecho debe ser el vigente en el lugar del asiento jurÃ-dico de la relación.
Una vez determinada la sede o asiento jurÃ-dico de la relación (o su centro de gravedad), quedaba
señalado el derecho aplicable. Esto era y sigue siendo lo importante. No interesa cuál sea el juez
que conozca y resuelva la causa, si lo hace mediante la aplicación de un derecho que reúne la doble
cualidad de ser único y adecuado. Cada juez debe aplicar las reglas procesales del Estado al que
pertenece; son para el magistrado interviniente las únicas que debe acatar, y por otra parte, las que
mejor conoce. El trámite procesal no debe influir en el destino de la relación jurÃ-dica, ésta
siempre continuará sometida al derecho vigente en el lugar de su asiento jurÃ-dico.
De allÃ- que resulta correcta la expresión: las formas procesales son fungibles; cada autoridad
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competente aplica las propias, sin que ello afecte o altere el derecho sustancial al cual está sometida
la relación jurÃ-dica controvertida.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, punto 1:
El problema de la jurisdicción internacional es inicialmente ambiguo. Su ubicación sistemática, su
inserción formal dentro de una rama de la ciencia jurÃ-dica, los conceptos que utiliza, la naturaleza
de las reglas respectivas: todo ello es objeto de discusión.
Respuestas a cada uno de los aspectos involucrados:
A)− CONCEPTO:
La pregunta acerca de la jurisdicción internacional supone una relación jurÃ-dico privada con
elementos extranjeros, a la que hemos llamado caso mixto. Se trata de determinar cuál es el paÃ-s
cuyos jueces son competentes para entender en un caso mixto. Una vez que se ha atribuido
jurisdicción internacional a un determinado paÃ-s, serán las reglas internas de tal paÃ-s, las que
distribuyan la competencia en razón de la materia (civil, comercial, laboral); del territorio (domicilio
del demandado, situación del bien); por el grado (jueces de paz, municipales, de primera instancia),
las que decidirán qué juez, en particular, deberá entender. Pese a que los sujetos son los mismos,
la jurisdicción internacional se relaciona con el reparto de los casos en la comunidad internacional,
mientras que la competencia interna alude al reparto dentro de la comunidad nacional; por eso suele
aludirse a la primera como la competencia de la competencia.
B)− NATURALEZA:
De acuerdo a la formulación tradicional, el DIP tiene por objeto resolver conflictos de leyes y de
jurisdicciones. La determinación de las jurisdicciones internacionales aparece, conforme esta
concepción, como parte integrante del tema especÃ-fico del DIP. −− Para los anglosajones, entre
otros, la determinación de la jurisdicción internacional es previa a la designación del derecho
aplicable. Corresponde señalar que no sólo es previa en el sentido cronológico sino que es
decisiva en el aspecto sustancial, ya que resuelto el problema jurisdiccional queda resuelto, en la
mayorÃ-a de los casos, el problema de la ley aplicable.
Los jueces a quienes se atribuye jurisdicción internacional, aplican, en primer término, su propio
DIP, y éste, les indica el derecho privado. AsÃ-, si decimos que son competentes los jueces
argentinos, estos aplicarán el DIP Argentino. Si decimos que son competentes los jueces
españoles, estos aplicarán DIP Español; y en ejecución del DIP Argentino, en su caso, y del
DIP Español en el otro, cada magistrado aplicará el derecho privado que le señaló su respectivo
sistema conflictual. Por lo tanto, la jurisdicción internacional determina todo lo que sigue y debe ser
el primer problema a resolver en un tratado de DIP. Punto de vista anglosajón.
♦ Otra concepción (que es la que compartimos), la privatista, considera que el problema de
la jurisdicción internacional pertenece al Derecho Público con proyección internacional, y
por lo tanto su verdadera naturaleza es la de las normas de D.I.Público, porque delimitan la
esfera competencial entre los diferentes paÃ-ses. También hay que reconocer sus puntos de
contacto con el Derecho Constitucional. Es preciso aclarar que quedan excluidas las causas
que se susciten contra Estados o diplomáticos, quienes gozan de exención jurisdiccional,
salvo que admitan o consientan someterse a los tribunales locales; este aspecto pertenece a la
llamada soberanÃ-a jurisdiccional.
Después de afirmar que la naturaleza de las normas sobre jurisdicción internacional es la de las
normas de D.I.Pco., se desprenden varias consecuencias prácticas. En primer lugar, su dictado
101
corresponde a la Nación, quedando para las provincias la asignación de la competencia. Como en
nuestro régimen polÃ-tico la relaciones internacionales son un problema común para todas las
provincias, también a de serlo la situación de los jueces ante la comunidad internacional. En
segundo lugar, deberÃ-an estar contenidas en Convenios internacionales, ya que le corresponde a la
comunidad internacional actuar como legislador internacional y efectuar el reparto de los casos entre
los diferentes Estados.
Un magnÃ-fico ejemplo al respecto lo ofrecen los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que
contienen reglas sobre jurisdicción internacional, entre las que se destaca la contenida en el art 56
del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940,( Las acciones personales deben entablarse
ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurÃ-dico, materia del juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción el
demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos
personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.).
Los Convenios Internacionales que unifiquen reglas sobre la jurisdicción internacional aseguran el
ulterior reconocimiento y ejecución de las resoluciones provenientes de órganos jurisdiccionales
extranjeros, ya que uno de los requisitos fundamentales para otorgar tal reconocimiento o para hacer
efectiva la ejecución, es que las sentencias dimanen de Tribunal internacionalmente competente. Por
ello los internacionalistas reiteran con insistencia la necesidad de que se elaboren y se ratifiquen por
los Estados, Convenios Internacionales; sólo asÃ- se cumplirá con el anhelo de la realización del
valor justicia. El propósito de evitar la efectiva privación de justicia se logra no sólo asumiendo la
jurisdicción propia (directa) sino también mediante el reconocimiento y la ejecución de
sentencias extranjeras.
Pero la realidad nos enfrenta con la falta de Convenios, en tal supuesto el legislador nacional resuelve
el problema y actúa, por asÃ- decirlo, en reemplazo del perezoso legislador internacional. AsÃ- en
el CC encontramos normas sobre jurisdicción internacional en los art. 400 y 401 (tutela), 1215 y
1216 (contrato), 227 (divorcio), y 3284 ( sucesiones).
Estas normas, aunque se encuentran insertas en una ley nacional, revisten el
Carácter de normas de naturaleza federal.
En tercer lugar, ante carencia de normas especÃ-ficas de jurisdicción internacional, es decir en el
caso de lagunas, deberá recurrirse a las normas nacionales de competencia territorial (como por
ejemplo el art. 3 de la ley 22917); y subsidiariamente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, elaborada para la resolución de cuestiones de competencia.
En cuarto lugar, estas reglas deben ser tenidas en cuenta en el proceso, de oficio, sin perjuicio de que
las partes puedan alegarlas.
En efecto, el juez de la causa debe examinar su propia jurisdicción internacional aún cuando las
partes no lo planteen. De igual modo deberá examinar de oficio la jurisdicción internacional del
tribunal extranjero cuando se trate de cumplir con un pedido de auxilio judicial o del reconocimiento
o ejecución de una sentencia extranjera. Adelantemos que el examen de la jurisdicción
internacional indirecta no evita el análisis de la jurisdicción internacional propia o directa.
102
♦ Otra consecuencia importante derivada de la naturaleza atribuida es que los conflictos de
jurisdicción internacional planteados en nuestro paÃ-s, deberán ser resueltos por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, a través del recurso extraordinario.
CLASES DE JURISDICCIÓN, punto 2:
La jurisdicción internacional es directa o indirecta.
1−La primera (directa) es la que explora y analiza el juez nacional cuando debe conocer en un caso
con elementos extranjeros, para resolver si dicho caso corresponde a su paÃ-s.
A ese efecto el juez deberá acudir a las reglas contenidas en los Tratados Internacionales, y en su
defecto, a la legislación interna.
Al efectuar esa exploración acerca de la propia jurisdicción, el juez puede advertir que la
atribución es concurrente o es única o es exclusiva.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL CONCURRENTE, UNICA Y EXCLUSIVA:
Existe jurisdicción concurrente cuando las reglas respectivas la confieren de manera alternativa a
dos o más paÃ-ses; por ejemplo el art. 56 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940. Los
arts. 1215 y 1216 del cc, y el art. 227 del cc. La suma de dos jurisdicciones concurrentes no da como
resultado una jurisdicción exclusiva; por el contrario, consideramos que la circunstancia de ser
concurrente abre la posibilidad de que intervenga el juez de otro paÃ-s, con tal de que tal conexión
sea razonable o derive del ejercicio de la autonomÃ-a de la voluntad. También hay que distinguir
entre la jurisdicción única y la exclusiva.
La primera (única) se encuentra en el art. 3284 del cc en materia sucesoria. En este caso se sostiene
no hay una razón de Orden Público Internacional, sino razones prácticas, porque se supone que en
el último domicilio del causante habrá bienes y también porque asÃ- se logra unificar los
intereses de distintos herederos y acreedores, situados en diferentes lugares.
En cambio, la jurisdicción internacional es exclusiva en los casos en que un paÃ-s reivindica para
sÃ- la jurisdicción con fundamento en el orden público internacional. Antes de la reforma, este
supuesto se ilustraba con el art. 104 de la Ley de matrimonio, hoy citamos las acciones reales
referentes a inmuebles, parte del territorio nacional, porque es obvio que cada paÃ-s se opone a que
los demás Estados invadan su jurisdicción exclusiva.
Puede ocurrir que después del análisis señalado el juez llegue al resultado provisional de que a
su paÃ-s no le incumbe la jurisdicción internacional directa; en tal caso deberá investigar si existen
reglas internacionales o nacionales extranjeras que confieran jurisdicción internacional a otro paÃ-s.
Esta investigación es muy importante, porque si el juez nacional llegase a la conclusión de que
ningún paÃ-s posee jurisdicción internacional, deberÃ-a, por razones de justicia, hacerse cargo del
asunto a fin de evitar una efectiva privación de justicia para las partes. Este principio ha sido
receptado en la CIDIP II sobre Competencia Internacional para la eficacia extraterritorial de las
sentencias extranjeras, art. 2.
2−La jurisdicción internacional indirecta es la de un tribunal extranjero, la que se examina
cuando dicho tribunal extranjero pide a un tribunal argentino que realice un acto de auxilio judicial, y
también cuando se somete a un juez argentino una sentencia extranjera para su reconocimiento o
ejecución, AquÃ- no se trata de evitar la efectiva privación de justicia, al revés se hizo ya
justicia.
103
Se suele decir que estas dos clases de jurisdicción internacional− directa e indirecta− se dan
separadamente, cuando interesa una, no interesa la otra; en realidad no es asÃ-: las dos interesan
simultáneamente, aunque deberán examinarse en momentos distintos, una detrás de la otra.
ASISTENCIA JURISDICCIONAL INTERNACIONAL DE:
Primer grado: diligencias de mero trámite, notificación, certificaciones, información sobre una
ley determinada, medidas previas.
Segundo grado: prueba de medidas precautorias, rendición de prueba en el extranjero, testimonio,
Tercer grado: reconocimiento de sentencia o laudos arbitrales y su ejecución, cumplimiento de los
requisitos execuátur.
CASOS DE AUXILIO JUDICIAL. GRADOS Y CONTENIDOS:
Un juez extranjero solicita de un juez nacional que realice actos de jurisdicción voluntaria, tales
como apertura de testamentos, inventarios, tasaciones, etc. O actos procesales de mero trámite, como
notificaciones, citaciones o bien la recepción y obtención de pruebas e informes. El juez nacional
examinará su jurisdicción internacional directa, para comprobar si está en condiciones de cumplir
el acto cuya realización solicita el juez exhortante. Y luego se puede presentar un problema y es el
siguiente: ¿puede el juez nacional, es decir el juez exhortado, negarse a cumplir el exhorto, en
defensa de su propia jurisdicción internacional? Entran en conflicto dos valores, por una parte el de
la cooperación internacional, y por otra, la defensa de la jurisdicción propia. Quienes se
inclinan por favorecer y fomentar la cooperación internacional sostienen que cumplir con el exhorto
no compromete ni prejuzga el problema de la jurisdicción internacional indirecta del juez exhortante,
ya que en su oportunidad, cuando se pida el reconocimiento o la ejecución de la sentencia extranjera,
será la ocasión de proteger la jurisdicción local. Y hay quienes sostienen que hay que impedir en
todos los casos la realización de actos provenientes de jueces extranjeros que invadan la
jurisdicción nacional. Tanto en el derecho interno como en el convencional, y en la jurisprudencia
encontramos respuestas a favor de una y otra postura.
El artÃ-culo 132 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ley 22.434 dispone: Las
comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto. Se dará
cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la
comunicación que asÃ- lo requiera resulte que ha sido dispuesta por tribunales competentes según
las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no
afecte principios de orden público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás
recaudos establecidos en los tratados internacionales, asÃ- como la reglamentación de
superintendencia.
La norma trascripta está a favor del examen de la jurisdicción internacional indirecta. En igual
sentido, la reserva argentina al artÃ-culo 11 del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1940 expresa que cuando al diligenciarse un exhorto se opusieren ante el juez
requerido las excepciones de litispendencia o incompetencia de jurisdicción, atribuyendo el
conocimiento de la causa a los tribunales del Estado a que dicho juez pertenece, puede éste negarse
a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdicción.
JURISPRUDENCIA:
La mayor parte de la jurisprudencia consultada en relación a este tema se refiere a exhortos
provenientes del paÃ-s en el cual se estaba tramitando un juicio de divorcio en el perÃ-odo en que
104
encontrándose el último domicilio conyugal en la República, la jurisdicción argentina era
exclusiva. AsÃ-, una sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, del 27 de Abril de
1953 permite al juez exhortado denegar el auxilio si estima que la jurisdicción nacional es
exclusivamente competente. La Cámara Nacional Civil, Sala D, con fecha 17 de Febrero de 1977
(Zanón−Exhorto del juez de Rió de Janeiro−Brasil) decretó la nulidad de una notificación ya
practicada.
Se trataba de un juicio de divorcio iniciado en Brasil, encontrándose el último domicilio de los
cónyuges en Argentina. Era de la órbita de los Tratados de Montevideo, se deben aplicar a los
exhortos, por analogÃ-a, las disposiciones que rigen el reconocimiento y ejecución de las sentencias
extranjeras. Dado que los Tribunales Argentinos tenÃ-an jurisdicción exclusiva para entender en el
juicio de divorcio, no pueden prestar auxilio a quien está usurpando su poder jurisdiccional y
contrariando su orden público.
A partir de la introducción del divorcio vincular y las modificaciones a las reglas de jurisdicción,
las decisiones que se reseñaron han perdido su valor de ejemplaridad.
En una postura diferente, o sea en contra de la posibilidad de revisión de la jurisdicción
internacional indirecta del juez exhortante, se pronuncian dos Convenciones: la primera es la
Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias, Panamá, 1975. La segunda, es el
Convenio Argentino−Uruguayo sobre igualdad de trato procesal y exhortos, ratificado por nuestro
paÃ-s en mayo de 1981. Ambos Convenios dicen expresamente que la prestación del auxilio
judicial, o sea el cumplimiento del exhorto no prejuzga el problema de la jurisdicción internacional
indirecta del juez exhortante (artÃ-culo 9 del primer Convenio y artÃ-culo 7 párrafo 2 del segundo
Convenio).
La jurisdicción internacional indirecta del juez que dictó la sentencia extranjera debe ser examinada
en primer término a la luz de los Tratados internacionales, si existen. Si no pide el reconocimiento
o la ejecución. Se debe dejar bien establecido que las reglas que se consultan son las del paÃ-s al
que se pide el reconocimiento o ejecución, y que éste podrá negarlo si la sentencia extranjera
invade su jurisdicción. Se considera que la INVADE cuando se trata de una causas respecto de la
cual el paÃ-s requerido reclama jurisdicción exclusiva. En cambio, NO LA INVADE si la
jurisdicción es prorrogable a favor de jueces extranjeros. Y tampoco existe tal invasión si la ley
establece una jurisdicción concurrente entre el requerido y el requirente.
Este punto de la Jurisdicción Internacional se cierra con las siguientes conclusiones:
• Las normas sobre jurisdicción internacional pertenecen al Derecho Procesal Internacional y son de
naturaleza federal, sea que se hallen en un Tratado o en leyes nacionales.
• En caso de lagunas, deberá acudirse a las normas nacionales de competencia territorial y a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para solucionar cuestiones de
competencia.
• Cuando se inicie una demanda en un caso mixto, el juez deberá analizar la jurisdicción
internacional directa y también la indirecta, a fin de evitar la efectiva privación de justicia.
• El Juez exhortado no puede hacer depender el cumplimiento del exhorto, de la jurisdicción
internacional indirecta del Juez exhortante, a fin de hacer efectivo el principio de cooperación
internacional.
• Se denegará el reconocimiento y la ejecución de una sentencia extranjera cuando se compruebe que
invade la jurisdicción argentina exclusiva.
BASES PARA LA DETERMINACION DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, punto
2:
105
La determinación de la jurisdicción internacional se basa en diversos principios:
♦ El del paralelismo.
♦ Del domicilio
♦ Del fuero internacional del patrimonio
♦ La prórroga de jurisdicción
• Principio del paralelismo:
Que fuera enunciado por Asser, atribuye competencia al juez del paÃ-s cuyo derecho resulta aplicable
al caso controvertido (art. 56 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo).
La ventaja de este criterio es que el juez aplicará el derecho que mejor conoce: el propio. También
se evitan los problemas de calificaciones, reenvÃ-o y orden público internacional.
Si al iniciarse el proceso no está aún determinado el derecho aplicable, este principio no podrá
funcionar; por ejemplo si se trata de un contrato internacional al que se aplica el derecho del lugar de
su cumplimiento y las partes están en desacuerdo sobre el lugar convenido.
• Del domicilio:
Prevalece, con carácter general, en la determinación de la jurisdicción, por las ventajas que
brinda. Numerosas normas internas e internacionales lo consagran. AsÃ-, en el Código Civil el
domicilio determina la jurisdicción internacional en las siguientes instituciones: acciones personales;
de separación, divorcio y nulidad de matrimonio; alimentos; ausencia; tutela; contratos y sucesiones.
También lo receptan los Tratados de Montevideo.
En las acciones personales patrimoniales las ventajas de este criterio resultan de favorecer a ambas
partes del pleito: al demandante porque en el supuesto de ganar el juicio, encontrará con gran
probabilidad bienes del demandado sobre los cuales hacer efectiva la sentencia; y al demandado,
porque le brinda la comodidad de litigar ante el juez de su propio domicilio.
• Del fuero internacional del patrimonio:
Aparece en la ley 14.394 (art. 16) con carácter subsidiario: si el ausente tiene bienes en la
República, aunque no haya tenido en ella ni el último domicilio ni la última residencia. Otro
ejemplo se encuentra en la Ley de Concursos, 22.917, art. 2ª, inc. 2ª, que concede la apertura de
un concurso si hay bienes en el paÃ-s, tratándose de un deudor con domicilio en el extranjero.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, en la sucesión internacional, consagran
el sistema del fraccionamiento al disponer que los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de
muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios
(art. 66, Tratado de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940).
El orden interno, y fuera de la órbita de los Tratados, la jurisprudencia está dividida cuando se trata
de decidir la jurisdicción internacional para herencias con bienes relictos en nuestro paÃ-s y último
domicilio del causante en el extranjero.
• La prorroga de jurisdicción:
Acorde con el principio de la autonomÃ-a de la voluntad, se admite que las partes pacten cuál será
el tribunal competente en caso de controversias. La prórroga de jurisdicción, en sentido estricto,
consiste en el acuerdo de las partes de adjudicar jurisdicción internacional a los jueces de un paÃ-s
106
que no la tiene, ya sea en virtud de una norma convencional o legal aplicable.
Este acuerdo puede efectuarse antes de que se suscite la controversia o después de producida. Si el
pacto de prórroga es simultáneo con la celebración del contrato cuya interpretación o ejecución
desencadena el pleito, se lo denomina cláusula compromisoria, porque integra el contrato
principal. No obstante, esta simultaneidad no es imprescindible, ya que nada obsta a que las partes
convengan la prórroga por acuerdo independiente, siempre que lo hagan antes de la controversia.
El art. 1ª del código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su texto anterior (ley 21.305)
imponÃ-a la cláusula compromisoria como forma general de prórroga; fue modificado por ley
22.434.
La segunda hipótesis contempla un acuerdo de prórroga concertado después del estallido de la
controversia; ello ocurre siempre mediante un compromiso. La ley 22.434/81 modificó el art. 1ª
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y suprimió la necesidad de que la prórroga
se hiciera antes de ocurrir los hechos litigiosos. El texto actual dice: Carácter.− La competencia
atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados Internacionales y por el art. 12, inc. 4ª de la ley 48,
exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser
prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de Ã-ndoles internacional, la prórroga
podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la
República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o
cuando la prórroga está prohibida por ley.
La conclusión que se desprende del actual art. 1ª es que admite tanto la cláusula compromisoria
como el compromiso.
En cambio, impone el compromiso en el supuesto de prórroga en materia marÃ-tima, el art. 621 de
la ley 20.094: Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento corresponda a los
Tribunales nacionales, los residentes en el paÃ-s pueden convenir, con posterioridad al mismo,
someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si asÃ- les resultare conveniente.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 no prevé la prórroga de
jurisdicción internacional. El Tratado de 1940 añadió al art. 56 un 3ª y 4ª párrafo que
dispone Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción, si, después de promovida la acción,
el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos
personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.
Entre las dos modalidades expuestas y ejemplificadas del acuerdo de prórroga de jurisdicción,
estimamos más conveniente el compromiso ya que éste se celebra con posterioridad a la
controversia y por ello las partes están en mejores condiciones para valorar la elección de un
tribunal, que aquellos que sólo están enfrentados a una controversia eventual. El fundamento de tal
facultad radica en el propósito de facilitar a las partes la elección de un tribunal neutral, de ahÃque se advierte que las más modernas tendencias no subordinan la elección a la existencia de un
contrato razonable entre el foro elegido y el litigio.
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE COMPETENCIA EN LA ESFERA
INTERNACIONAL PARA LA EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS
EXTRANJERAS (CIDIP III, La Paz, Bolivia, 1984)(aun no ratificada):
Si bien el término utilizado es el de competencia internacional alude a la jurisdicción
107
internacional.
Resuelve un problema de jurisdicción indirecta, al solo efecto de reconocer o negar eficacia a la
sentencia extranjera.
Posee un carácter claramente fragmentario debido al número de materias excluidas de su alcance,
tales como su estado civil y capacidad de las personas fÃ-sicas, pensiones alimenticias, sucesiones,
quiebra, y otras.
El art. 2 reconoce jurisdicción internacional al magistrado actuante que hubiere intervenido para
evitar una denegación de justicia, ante la inexistencia de un tribunal poseedor de jurisdicción
internacional.
Esta disposición subsidiaria no es un principio de competencia, pero en todo caso, funciona como
tal. Para evitar un uso abusivo del mismo, la Convención deja librado al criterio del juez del
reconocimiento determinar si existÃ-a la posibilidad de denegación de justicia.
El art. 1 regula la jurisdicción internacional indirecta en función de principios que varÃ-an en
atención a la naturaleza de las diversas acciones.
Acciones personales:
♦ Domicilio del demandado.
♦ Prórroga: escrita o tácita.
♦ Cláusula compromisoria.
Acciones reales:
♦ Muebles: − lugar de de situación; domicilio del demandado.
−prórroga: escrita o tácita.
. Inmuebles: lugar de situación.
DOCUMENTOS EXTRANJEROS, requisitos para su eficacia extraterritorial:
Al aludir a los documentos extranjeros lo hacemos en un sentido muy amplio. En ambos Tratados de
DPI de Montevideo, bajo el tÃ-tulo de Las legalizaciones, se contemplan las sentencias, laudos
homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras públicas y demás
documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas
rogatorias. Si estos documentos obtenidos en el extranjero son exhibidos en nuestro paÃ-s, deben
reunir cierto requisitos para poseer eficacia.
El art. 3 de dicho tratado dispone: Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles
y comerciales, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los
funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias surtirán sus efectos en los otros
Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado en este Tratado, siempre que estén debidamente
legalizados.
La legalización se considera hecha en debida forma cuando se practica con arreglo a las leyes del
paÃ-s de donde el documento procede, y éste se halla autenticado por el agente diplomático o
consultar que en dicho paÃ-s o en la localidad tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo
territorio se pide la ejecución.
108
Las reformas introducidas en 1940 al Tratado de DPI sólo atañen al art 3: 1− Se agregan las
sentencias y los laudos homologados dictados en asuntos contenciosos−administrativos, 2− Se
sustituye surtirán sus efectos por se considerarán auténticos.
La nueva expresión es más adecuada ya que surtirán efectos, tratándose particularmente de
sentencias, puede conducir a la interpretación errónea de reconocerles autoridad de cosa juzgada o
fuerza ejecutiva, cuando el precepto sólo enfoca la autenticidad de tales sentencias en su carácter
de documentos precedentes de una jurisdicción foránea.
Todo documento extranjero redactado en idioma extranjero requiere ser traducido al idioma nacional
por un traductor público autorizado.
Legalización:
Consiste en el acatamiento de las formas prescriptas por las leyes del paÃ-s de donde el documento
procede.
Autenticación:
Consiste en la certificación de las firmas de las autoridades extranjeras, efectuada por el cónsul
argentino acreditado en el paÃ-s o en la localidad de donde el documento procede.
Una segunda autenticación, llamada impropiamente legalización, es la que realiza el Ministerio de
relaciones Exteriores, al certificar la firma del cónsul argentino. En la práctica la firma de un juez,
por ejemplo, es legalizada por el Superior Tribunal de Justicia o por el Ministerio de justicia, según
los casos; el cónsul del paÃ-s en cuyo territorio se pide el reconocimiento del documento, certifica la
firma de la máxima autoridad que debido a su jerarquÃ-a ha intervenido en la legalización.
Es oportuno citar el art 255 del Reglamento Consular (Decreto 8714/63), el cual dispone que la
certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante sin
entrar a juzgar el contenido del documento, no obstante lo cual, los funcionarios consulares se
abstendrán de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurÃ-dicos contrarios a la
legislación argentina.
La disposición fue censurada en otras oportunidades: si la autenticación consular tiene como
único y solo efecto certificar la firma y el carácter de la autoridad que ha intervenido, sin juzgar de
su contenido y validez en la República Argentina y esta leyenda precede a la firma y sello del
funcionario consular, no encontramos fundamento a la obligación impuesta al cónsul de abstenerse
de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurÃ-dicos contrarios a la legislación
argentina. Penetrar en el contenido del documento y juzgar de su validez intrÃ-nseca, excede las
atribuciones e incluso, en algunos casos, los conocimientos técnico−jurÃ-dicos indispensables que
deberÃ-an poseer los funcionarios consulares.
La República Argentina ratificó por la ley 23458/87 la Convención de la HAYA
(hasta el 2003 se han adherido 79 Estados) que suprime la exigencia de legalizar documentos
públicos provenientes de un Estado contratante.
El inc. a)del art 1 de la Convención califica como instrumento público a los documentos emitidos
por una autoridad o un funcionario perteneciente a un Tribunal del Estado, inclusive los extendidos
por un Fiscal de Justicia, un Secretario o un Oficial de Justicia.
109
Esta Convención se aplica a los documentos públicos que hayan sido expedidos en el territorio de
un Estado contratante que deba ser presentado en otro Estado contratante. De conformidad al art
segundo, cada Estado contratante eximirá de legalización a los documentos que deban ser
presentados en su territorio. La legalización sólo consistirá en la conformidad por la cual los
funcionarios diplomáticos o consulares del paÃ-s en cuyo territorio debe ser presentado el
documento, certifican la autenticidad de la firma, el carácter con que actuó el signatario del
documento y, de corresponder, la identidad del sello o timbre que lleva el documento.
Dado que la interpretación podÃ-a crear dificultades se procuró una definición detallada y lo
más precisa posible del término legalización.
El significado atribuido, que constituye una verdadera calificación autónoma, se halla referida
solamente a la supresión de la legalización efectuada a través de los agentes diplomáticos o
consulares del paÃ-s, en el cual el documento ha de ser presentado; completándose la disposición
de una limitada enumeración de los efectos atribuidos a esa formalidad en el Convenio:
autenticidad de las firmas, carácter en el que actuó el signatario del documento, en su caso,
identidad del sello o timbre.
La Convención opta por establecer como única formalidad exigida para identificar los datos antes
mencionados la inserción de un certificado denominado Acotación o Apostilla que deberá ser
impreso en el mismo documento o en una extensión o prolongación del mismo, de conformidad
con un modelo que la misma Convención proporciona en un anexo. Tendrá la forma de un
cuadrado de 9 cm de lado como mÃ-nimo, que contiene una serie de Ã-tems numerados y uniformes
que podÃ-an estar redactados en el idioma oficial de la autoridad que la impide, sin embargo, el
tÃ-tulo APOSTILLE (Convention de la Haye, octubre 5, 1916) deberá estar escrito en francés.
Cada Estado contratante designará las autoridades con competencia para hacer la acotación
prevista y deberá notificar esa designación al Ministerio de Asuntos extranjeros de los paÃ-ses
bajos, en el momento de depositar el documento de ratificación. En nuestro paÃ-s se ha designado
como autoridad competente al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a través de la
dirección general de asuntos consulares, Departamento de Legalización.
La Cámara Nacional Comercial sala E, resolvió: dado que la RA ha adherido a la Convención de
la Haya de 1961, ha quedado suprimido el requisito de la legalización para un documento público
emitido en un Estado contratante −Inglaterra− de la misma pueda producir efectos en nuestro paÃ-s,
por ende, para acreditar la autenticidad del origen de tales instrumentos deberá cumplimentarse
como único recaudo la inserción de un certificado, APOSTILLA que deberá ser expedido por la
autoridad competente del Estado en que se originó el documento.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES
EXTRANJEROS:
1−Consideraciones generales:
El presente contexto mundial de globalización de la economÃ-a, interdependencia de los mercados y
el numeroso tráfico internacional de personas y/o cosas, ha hecho que en lo jurÃ-dico y en lo
justiciable, se realicen importantes esfuerzos por encontrar fórmulas comunes para solucionar el
cumplimiento y la ejecución de órdenes y/o medidas judiciales que involucren a sujetos de
existencia fÃ-sica e ideal que se encuentran sometidos a distintas jurisdicciones.
Intentamos demostrar aquÃ-, un esquemático panorama legal y jurisprudencial de los últimos
años, respecto a la posibilidad de iniciación, desarrollo y cumplimiento de procesos que involucran
110
la participación de órganos de justicia de dos o más paÃ-ses, teniendo en cuenta que de este tema
entra en juego el Auxilio JurÃ-dico Internacional a través de un juez exhortante y un juez
exhortado, los cuales pueden ser idénticos, similares o completamente diferentes.
2−Competencia Interna e Internacional:
♦ Competencia Internacional: existe cuando nos referimos a la facultad de un Tribunal de
Estado, de declararse competente y juzgar determinados elementos extranjeros que le son
ajenos a la aplicación común del derecho interno. Se dice comúnmente que es el Juez de
la Sentencia quien tiene competencia internacional, pero el problema es llegar a determinar
cómo se atribuye la facultad de dictarla.
♦ Competencia Interna: cuando un juez interviene en la causa porque asÃ- se lo manda el
derecho que a su vez le otorga imperium para llevar el caso de resolución y ejecutar su
cumplimiento.
El Profesor ALVARADO VELLOSO (jurisdicción y Competencia − L.L.1985) nos dice que: ..en el
orden interno la competencia se refiere al reparto de causas según distintas diversiones efectuadas
por el legislador por motivos de ESPECIALIDAD − TRAMITE − ECONÓMICA − POLITICA
JUDICIAL − ETC
En general son las siguientes:
♦ En razón de la materia: civil, laboral, comercial, penal, etc.
♦ En razón de la cuantÃ-a de la pretensión.
♦ En razón del territorio: domicilio del actor, del demando, lugar de situación del inmueble.
♦ En razón de diferentes grados de soberanÃ-a estatal (municipal, departamental, provincial,
estadual, nacional, federal).
Existe acuerdo mayoritario en que estas divisiones sean aceptadas por los derechos procesales
internos y en principio su aplicabilidad no presenta problema alguno para el juez o tribunal que decide
un caso interno.
Por otra parte, la competencia internacional no se encuentra legislada en las leyes internas, acerca del
reparto y atribución de casos. Es entonces que, para cada caso en concreto, la orientación para
determinar el tribunal competente de la causa, ha provenido del aporte valioso de la jurisprudencia.
También debemos destacar la tarea realizada en pro de la efectiva aplicación de las Convenciones
Interamericanas, especialmente la Convención Interamericana sobre Eficacia Territorial de
Sentencias y Laudos Extranjeros − CIDIP II − 1979 (ratificada por Ley 22.921).
La materia de los conflictos de competencia (como una cuestión a dilucidar, previa al conflicto de
leyes) es, según la doctrina, relativamente nueva en el DIP continental, el cual se ocupó
primeramente, de descubrir la ley aplicable antes de quien la iba a aplicar.
Asimismo, según MOLLERS el retraso en el estudio de la competencia internacional dentro del DIP
continental se debe también a su ubicación dentro del Derecho Procesal Internacional, que a su
vez es Derecho Público
Entonces, el 1ª paso que debemos decidir, es QUÉ PAÃS ENTIENDE EN LA CAUSA. Una
vez resuelto esto, hay que acudir a las normas internas de reparto de la competencia dentro del paÃ-s,
a los efectos de saber QUÉ TRIBUNAL ES COMPETENTE en razón de la materia, territorio,
cuantÃ-a, grado, etc.
La competencia internacional puede ser DIRECTA O INDIRECTA (como ya lo sabemos). Cuando se
111
trata de la competencia de los Tribunales propios para resolver un caso con elementos extranjeros,
estamos frente a la competencia DIRECTA.
Cuando el Tribunal propio debe reconocer una sentencia extranjera en virtud del reconocimiento de la
competencia de los cuales emana, hablamos de competencia internacional INDIRECTA.
3−Reconocimietno Y Ejecución De Sentencias Extranjeras.
El reconocimiento o ejecución judicial. Los requisitos exigidos para reconocer o ejecutar una
sentencia extranjera son generalmente los mismos en la mayorÃ-a de los ordenamientos legales
vigentes en el mundo jurÃ-dico actual. En el reconocimiento, el juez acepta un derecho consagrado
por la sentencia (Ej.: un divorcio). En la ejecución, el titular del derecho consagrado por la sentencia
extranjera exige el concurso de la fuerza pública local, por intermedio del juez interviniente para
obtener el resultado material de su pretensión (Ej.: una ejecución de bienes promovida por el
acreedor).
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo establecen en sus respectivos arts. 5.
.. a) que las sentencias u laudos arbitrales en asuntos civiles y comerciales dictados en uno de los
estados signatarios, tendrán la misma fuerza en los demás, si la sentencia o laudo emanó de un
tribunal competente en materia internacional
Dice WEINBERG de ROCA, que estos Tratados ..no establecen cómo determinar la competencia
internacional indirecta, agregando la misma autora que ..para determinar la competencia internacional
indirecta se puede:
• Recurrir a las reglas de competencia internacional directa del juez que debe reconocer o ejecutar la
sentencia extranjera (bilateralización de las reglas de competencia del foro, es decir, que el juez va a
reconocer la sentencia extranjera si el juez extranjero era competente de acuerdo a las propias normas
de competencia del juez requerido; en otras palabras, el juez reconoce la sentencia extranjera si el
ordenamiento extranjero confiere competencia a sus jueces en los mismos casos que el juez le
confiere a él).
• Recurrir a las reglas de competencia internacional del juez extranjero que dictó la sentencia.
• Recurrir a la elaboración de normas especiales para la competencia internacional indirecta. Éste
último supuesto está dado por la armonización legislativa por Tratados o asimilación de normas
idénticas en los distintos derechos internos.
4−TRAMITE DE EXCEQUÃTUR. Requisitos:
Es un procedimiento de conocimiento especial a través del cual se reconoce eficacia a las
resoluciones judiciales o arbitrales extranjeras, quedan comprendidos los laudos homologatorios.
Es necesario distinguir entre:
♦ Reconocimiento de sentencias declarativas o constitutivas de estado: en las cuales se admite
su validez extraterritorial, (sentencia de divorcio).
♦ Reconocimiento de sentencias contenciosas: susceptibles de ser sometidas a exequátur.
Sólo las sentencias condenatorias son susceptibles de ejecución. Para el reconocimiento y
ejecución de una sentencia extranjera es necesario que se cumplan determinados requisitos formales,
procesales y materiales que están previstos en la legislación, requisitos de forma y de fondo o
sustanciales.
La comprobación de los requisitos que debe reunir una sentencia de condena para ser ejecutada, se
112
realiza en un procedimiento especial denominado EXCEQUÃTUR, (cúmplase).
En general son los siguientes:
♦ FORMALES:
♦ Ãntegramente transcripta.
♦ Copia legalizada por autoridad competente.
♦ Si no está en castellano, deberá estar traducida en su totalidad por traductor público.
♦ SUSTANCIALES:
♦ Sentencia dictada por el Tribunal competente en el orden internacional.
♦ Pasada por autoridad de cosa juzgada en el Estado que fue dictada.
♦ Inexistencia de litispendencia internacional.
♦ Respeto del debido proceso y legal citación a juicio del condenado.
♦ Obligación válida según leyes internas donde se pretende ejecutar la resolución.
♦ No contraria al Orden Público.
♦ SENTENCIA VÃLIDA FIRME:
♦ Una sentencia extranjera debe ser pasible de ejecución y estar firme en su paÃ-s de origen.
♦ Una sentencia, en nuestro derecho, carece de la calidad de cosa juzgada mientras es o pueda
ser apelada.
♦ Se trata de la cosa juzgada material y no de la formal. Las sentencias que ponen fin a procesos
ejecutivos y que pueden ser revisadas por un juicio ordinario posterior, no son ejecutables por
carecer de la cosa juzgada material.
♦ El Profesor Goldschmidt, cita en su obra DIP una sentencia de la Cámara Nacional Civil
dictada en el año 74 por lo que se rechazó la ejecución de una sentencia extranjera
recaÃ-da en un juicio de alimentos, ya que toda condena puede ser reexaminada, asistiendo el
Tribunal de Ejecución, el mismo derecho que tiene el juez extranjero.
♦ DEBIDO PROCESO:
Las legislaciones exigen que la parte condenada por la sentencia a ser reconocida o ejecutada haya
sido personalmente citada. Por lo tanto, el debido proceso significa que el condenado haya sido citado
legalmente y haya asistido al proceso personalmente o por mandatario o, en defecto de comparecencia
a estar a derecho, haya sido declarado rebelde, conforme la ley del paÃ-s donde se dictó la sentencia,
teniendo, al menos, conocida la notificación del proceso y la posibilidad de intervenir en las
actuaciones en su contra.
♦ ORDEN PÚBLICO:
Las sentencias o resoluciones extranjeras no podrán ser admitidas para ejecución si atentan contra
el Orden público Nacional. AsÃ- lo prevén las legislaciones procesales. Este concepto tan amplio
depende de las consideraciones de lo más o menos repugnante que resulte una resolución
extranjera en un momento determinado en el paÃ-s que se pretende ejecutar.
Según WEINBERG de ROCA debemos diferenciar el Orden Público Internacional en el conflicto
de leyes, del Orden Público Internacional en el conflicto de jurisdicciones. En el 1º caso, el Orden
Público opera como una barrera a la aplicación del derecho extranjero, siendo sustituida la ley
extranjera por otra norma. En el 2º caso, la aplicación de esta barrera lleva el rechazo del
reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera, NO de su sustitución.
La intervención del Ministerio Público, en el caso del trámite del reconocimiento o ejecución de
la sentencia o resolución extranjera, es, a los efectos de actuar en resguardo y control de la
incidencia de la sentencia extranjera en el Orden Público Nacional. El dictamen debe ahondarse en
revisar este requisito en forma primordial.
5−ALCANCE DEL EXEQUÃTUR:
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Carácter formal: no prevé el fondo de la cuestión (que serÃ-a un doble juzgamiento) sino que
se limita a verificar la autenticidad del documento, su legalidad, órgano competente, no violación al
orden público del Estado donde pretende ejecutarse.
Es extensivo de la jurisdicción internacional del Estado donde emanó la sentencia.
6−EL FRAUDE LEGIS. FORUM SHOPPING
La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido dictada en fraude a la ley del Tribunal que la
ha de reconocer. Esto significa que no se puede pretender ejecutar una resolución extranjera, dictada
a pedido de las partes, que con anterioridad se ha sustraÃ-do deliberadamente de la ley aplicable a su
condición jurÃ-dica.
Este fraude a la ley apareció en el DIP en el conocido caso CONDESA CHARAMAN CHIMAY
mujer que se casó con un oficial francés (DUQUE DE BEAUFREEMONT) de quien obtuvo su
separación en Francia en el año 1874. Con posterioridad se nacionalizó en Sajonia−Coburgo para
allÃ- divorciarse. En 1875 la condesa contrajo nuevo matrimonio en BerlÃ-n con el PRINCIPE
BIBESCO, volviendo a Francia. BEAUFREEMONT solicitó y obtuvo en la Corte de Casación
francesa, la anulación del 2do. Matrimonio por fraude a la ley del punto de conexión (nac con la
modific francesa).
En nuestro paÃ-s, la Cámara Nacional Civil, Sala C, 1981, (caso FRITZ MANDEL), dictó en un
caso de Fraudem Legis cometido por un testador que cambia su domicilio para poder testar a favor de
su 5to cónyuge, desheredando a los descendientes de sus matrimonios anteriores. El causante
testador habÃ-a nacido en Viena, Austria en 1900 obteniendo la nacionalidad Argentina a los 42
años (1942) y retomando la austriaca en 1977 (a los 77 años). Su domicilio argentino es cambiado
poco antes de su fallecimiento por el austriaco, eludiendo de esta manera las normas argentinas
aplicables que prohÃ-ben la desheredación.
FORUM SHOPPING es la patologÃ-a que se produce con las modificación del punto de
conexión (Nacionalidad en el caso de Italia; Domicilio en el caso de Argentina) lo que tiene como
consecuencia, que las partes obtienen la aplicación de una ley diferente por parte de un Juez que
normalmente no hubiera sido competente para el caso.
Técnicamente el fórum shopping se da aunque no exista fraude a la ley, cuando el actor elige la
competencia normal de uso de los tribunales siempre que esto le permita obtener una sentencia
favorable. La conveniencia puede estar determinada por la celeridad y costos del procedimiento,
calidad de los jueces, derecho aplicable, cuantÃ-a de los daños y perjuicios previsibles en un foro
determinado y la posibilidad de ejecución de la sentencia resultante.
La ejecutabilidad de la sentencia puede estar determinada por la existencia de bienes del deudor en el
foro o por la existencia de Tratados entre el Estado del foro y el del domicilio del deudor, a modo de
ejemplo.
La opinión generalizada es que el Forum Shopping va existir mientras no se logre la unificación de
las legislaciones y no se dicten sentencias similares en todos los ordenamientos similares.
FORUM NECESSITATIS Y FORUM NON CONVENIENS, (Fernandez Arroyo, pág. 163):
El principio de legalidad aplicado al sector de la jurisdicción internacional en materia de DIP exige
la existencia de una norma de jurisdicción vigente en el ordenamiento para que los jueces y
tribunales de éste puedan actuar. Dicho de otro modo, un juez debe considerarse competente sólo
114
cuando las normas (autónomas, convencionales o institucionales) vigentes en su paÃ-s le autorizan a
ejercer jurisdicción en un determinado caso. Lo que hace el legislador al señalar claramente
cuándo sus jueces son competentes para actuar en los casos no previstos; lo mismo sucede cuando,
al elaborar una convención internacional, los Estados se reparten la competencia sobre los supuestos
regulados. Por ambas vÃ-as, cada Estado designa, nombrándolos o no, los casos que le son ajenos y
que, en consecuencia, se sitúan fuera del alcance de sus tribunales. Por eso algunos ordenamientos
prevén (y todos deberÃ-an hacerlo) el control de la competencia en el ámbito del DIP, ya sea de
oficio o a instancia de parte.
Sin embargo, ninguna norma flota en el ordenamiento desvinculada de los cimientos de éste y esto
es perfectamente válido para las normas de cualquier sector del DIP. Las normas de jurisdicción
internacional no son más que la concreción, dentro de un sistema dado, de los principios y valores
consagrados en la Constitución y en la normativa internacional de derechos humanos. Pero puede
darse que respecto a un supuesto concreto que se presenta en unas circunstancias particulares el
legislador no haya planteado un foro de jurisdicción internacional que permita la actuación de sus
jueces, y que ese vacÃ-o coloque a una persona en una clara situación de indefensión. En la medida
que esa situación comprometa la realización del derecho fundamental al acceso a la justicia, se
considera que el juez puede excepcionalmente asumir jurisdicción. Esto es lo que se denomina foro
de necesidad o forum necessitatis, donde la palabra necesidad hace alusión a la exigencia de no dejar
al actor sin posibilidad de satisfacer sus legÃ-timas pretensiones. (La ley Suiza lo consagra).
Desde cierta perspectiva, puede entenderse que el forum necessitatis representa una realidad
opuesta a la del forum non conveniens. Si en la explicación de aquél decÃ-amos que un juez que
no es competente asume jurisdicción para evitar una consecuencia no deseable (el incumplimiento
de la garantÃ-a de acceso a la justicia), de éste cabe comentar que actúa impidiendo actuar a un
juez al cual una norma vigente le atribuye competencia para resolver un caso concreto, precisamente
por la misma finalidad, es decir, para evitar también una consecuencia no deseable. Esto significa
que la hipótesis se configura cuando la demanda se presenta ante un juez que es competente pero que
no resulta el más apropiado para resolver el caso en razón de las circunstancias particulares del
mismo, que el propio juez debe valorar. A diferencia del foro de necesidad, donde la contradicción
se presenta claramente entre un vacÃ-o de legislación y un principio fundamental del ordenamiento
−convirtiéndose, por tanto, en una ecuación relativamente fácil de resolver aun en ausencia de
consagración expresa de dicho foro−, en el foro no conveniente la contradicción suele afectar sólo
indirecta o mediatamente tal principio fundamental, haciéndose menos evidente. Un juez
competente puede estimar que al actor le convendrÃ-a más presentar la demanda en otro Estado, por
una serie de razones, que pueden pasar por el mejor acceso del otro juez a los medios probatorios, la
concentración en el otro Estado de los elementos principales del caso, la necesidad de ejecutar la
decisión en el otro paÃ-s, etc. En última instancia, lo que quiere el juez que considera a su propia
jurisdicción como no conveniente es que el caso se resuelva donde a priori existen más
posibilidades de resolverlo en justicia.
FORO RAZONABLE:
Debe existir punto de relación o contacto en su derecho (ejemplo: lugar de cumplimiento, lugar
donde se encuentra el bien, etc.); en caso que no guarde punto de contacto será foro exorbitante.
FORO EXORBITANTE:
Un Estado atrapa bajo su jurisdicción un supuesto que no le corresponde, ejemplo: caso entre un
argentino y un uruguayo y se elige un tribunal de Ecuador.
7−DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE LA PROVINCIA DE
115
MENDOZA:
EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS:
ART. 278 CPC:
Eficacia de las sentencias extranjeras:
Las sentencias extranjeras dictadas en paÃ-ses extranjeros, tendrán en la Provincia la fuerza
obligatoria que establezcan los Tratados existentes entre la República Argentina y esos paÃ-ses.
A falta de tratados, podrán ejecutarse si se reúnen los siguientes requisitos:
• Que la sentencia haya sido pronunciada por Tribunal competente en el orden internacional.
• Que haya pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que fue dictada.
• Que haya sido pronunciada en virtud de una acción personal o de una acción real mobiliaria, si la
cosa mueble objeto de la demanda, fue trasladada al paÃ-s durante o después de la tramitación del
proceso.
• Que el condenado haya sido legalmente citado y haya asistido al proceso personalmente o por medio
de mandatario o haya sido declarado rebelde conforme a la ley del paÃ-s donde se dictó la sentencia.
Salvo en este último caso, que el condenado domiciliado en la República no hubiese sido
debidamente citado en ésta.
• Que la obligación que haya dado lugar al proceso, sea válida según nuestras leyes.
• Que no contenga disposiciones contrarias al orden público de nuestro paÃ-s.
ART. 279:
La sentencia extranjera cuya ejecución se pida, deberá venir Ã-ntegramente transcripta, en copia
fehaciente, debidamente legalizada.
Deberá expresar además, que existen los requisitos establecidos en el art precedente y
acompañarse traducción suscripta por traductor matriculado.
ART. 280:
Será competente el Tribunal de primera instancia que corresponda según los arts. 5 y 6 (reglas para
determinar la competencia y excepciones).
Se dará vista al Ministerio Fiscal y al condenado por 5 dÃ-as a cada uno para que se expidan sobre
el cumplimiento de los recaudos establecidos en los arts. Precedentes y se dictará un auto
homologando la sentencia o denegando su homologación. Este auto será apelable.
ART. 281:
Cumplimiento de la sentencia: Ejecutoriado el auto homologatorio, se procederá a la ejecución de
la sentencia en la forma establecida en el capÃ-tulo precedente.
DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PROCESAL DE LA NACIÓN:
CapÃ-tulo II: Sentencias de Tribunales Extranjeros− Laudos de Tribunales Arbitrales Extranjeros:
ART. 517: Conversión en TÃ-tulo ejecutorio:
116
Las sentencias de Tribunales Extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los Tratados
celebrados con el paÃ-s de que provengan.
Cuando no hubiese Tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
• Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en el que se ha pronunciado, emane de
Tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia
del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido
trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.
• Que la parte demandada con quien se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada
y se haya garantizado su derecho de defensa.
• Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en el que
hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
• Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.
• Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por
un Tribunal Argentino, (se refiere a las excepciones de cosa juzgada y litispendencia). En estos casos
debe tratarse de casos de jurisdicción concurrente entre nuestro paÃ-s y el Estado Extranjero de
donde proviene la sentencia, porque si tratara de supuestos de jurisdicción única, uno de los
Estados (el nuestro o el extranjero) carecerÃ-a de competencia en el orden internacional.
ART. 519: consagra la distinción entre Ejecución y reconocimiento de una sentencia extranjera.
ART. 519 (bis): Los laudos arbitrales extranjeros son ejecutables como las sentencias judiciales.
Además del cumplimiento de los requisitos del art. 517, se exige que la prórroga de jurisdicción
hubiese sido admisible conforme al art. 1 y que las cuestiones que hayan sido sometidas al arbitraje no
sean las que no pueden ser objeto de transacción (art. 842 al 849 del CC).
En el arbitraje internacional, la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los
órganos del Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada separadamente
del contrato principal o como cláusula incorporada al mismo contrato.
CIDIP II− SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS
ARBITRALES EXTRANJEROS, (ratificada por Argentina por Ley 22921/83):
Hasta enero de 1989 esta Convención habÃ-a sido ratificada también por Colombia, Ecuador,
México, Perú, Uruguay, Paraguay y Venezuela.
Los requisitos formales, procesales y sustanciales que debe reunir una sentencia extranjera para su
reconocimiento o ejecución, son esencialmente idénticos a los que se han analizado hasta ahora.
Nos limitaremos a señalar los aspectos originales:
♦ El art. 1, al enumerar las resoluciones judiciales susceptibles de eficacia extraterritorial,
incluye las sentencias penales, en cuanto se refieren a la indemnización de perjuicios
derivados del delito.
♦ La competencia internacional del juez que dictó la sentencia será juzgada conforme a las
leyes del paÃ-s donde se pretende que surta efectos; es decir, la jurisdicción internacional
indirecta es apreciada, al igual que en el CPCN (art.517), conforme a las reglas de
competencia territorial interna del estado requerido.
♦ Por último, se admite la eficacia parcial de una sentencia, laudo y resolución judicial
extranjera, cuando no pueda tener eficacia en su totalidad, mediante petición de parte
interesada.
Nota aclaratoria: existe también una CIDIP III sobre competencia en la esfera internacional para la
117
eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, La Paz Bolivia, 1984 (aún no ratificada).
CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1958 DE LA O.N.U. SOBRE RECONOCIMIENTO Y
EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS−Ley 23619.
ART. 1: Aprueba la Convención.
ART. 2: La República Argentina declara que:
♦ A base de reciprocidad aplicará la convención al reconocimiento y ejecución de las
sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente.
♦ Declara además que solo aplicará la convención a los litigios surgidos de relaciones
jurÃ-dicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.
♦ La presente convención se interpretará en concordancia con los principios y cláusulas de
la Constitución Nacional.
CONVENCIÓN:
ART. 1:
♦ La presente Convención se aplicará al reconocimiento y ejecución de las sentencias
arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el
reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias y que tenga su origen en diferencias
entre personas naturales o jurÃ-dicas, se aplicará también a las sentencias arbitrales que
no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su
reconocimiento y ejecución.
♦ La expresión SENTENCIA ARBITRAL no solo comprenderá las sentencias dictadas por
los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por
los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido.
♦ Al momento de firmar la presente convención o de adherirse a ella todo Estado podrá
declarar (lo que vimos en art 2 de la ley, ver más arriba).
ART. 2:
♦ Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las
partes se obliguen a someter a arbitraje, todas las diferencias que puedan surgir respecto a una
determinada relación jurÃ-dica contractual o no contractual, concerniente a un asunto que
pueda ser resuelto por arbitraje.
♦ La expresión ACUERDO POR ESCRITO denotará una Cláusula Compromisoria
incluida en un contrato o un Compromiso firmados por las partes o contenidos en un canje de
cartas o telegramas.
ART. 3:
♦ Cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y
concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el
territorio donde la sentencia sea invocada.
ART. 4:
♦ Para obtener el reconocimiento y la ejecución, la parte que la pida deberá presentar junto
con la demanda: el original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese
original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad y el original del Acuerdo
a que se refiere el Art. 2 o una copia que reúna las condiciones requeridas para su
autenticidad.
♦ Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del paÃ-s en que se invoca
118
la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar una
traducción a ese idioma de dichos documentos, traducción que deberá ser certificada por
un traductor oficial o un traductor jurado o por un agente diplomático o consular.
ART. 5: Denegación del Reconocimiento y de la Ejecución:
• Solo se podrá DENEGAR el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte
contra la cual es invocada, si éste prueba ante la autoridad competente del paÃ-s en que se pide el
reconocimiento y la ejecución:
♦ Que las partes en el acuerdo al que se refiere el art 2 estaban sujetas a alguna incapacidad en
virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido conforme a la ley a que
las partes lo han sometido.
♦ Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada
de la designación del árbitro o procedimiento de arbitraje o no ha podido por cualquier otra
razón, hacer valer sus medios de defensa.
♦ Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida
en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contienen decisiones que exceden de
los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria.
♦ Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una
autoridad competente del paÃ-s en que ha sido dictada esa sentencia.
• También se podrá DENEGAR el reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral si la
autoridad competente del paÃ-s en que se pide el reconocimiento y ejecución comprueba que según
la ley de ese paÃ-s, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vÃ-a de arbitraje y
que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serÃ-an contrarios al orden público de ese
paÃ-s.
ART. 7:
♦ Las disposiciones de la presente convención no afectarán la validez de los acuerdos
multinacionales o bilaterales relativos al reconocimiento y ejecución de las sentencias
arbitrales concertados por los Estados contratantes.
♦ El PROTOCOLO DE GINEBRA DE 1923 relativo a la cláusula de arbitraje y la
CONVENCION DE GINEBRA de 1927 sobre la ejecución de las sentencias arbitrales
extranjeras dejarán de surtir efectos entre los Estados contratantes a partir del momento en
que la presente Convención tenga fuerza obligatoria para ellos.
La demás normativa es de forma, adhesión de otros paÃ-ses, ratificación de otros Estados, etc
PROTOCOLO MERCOSUR: PROTOCOLO LAS LEÑAS, 1922
(Trabajo: Cooperación Justicia Documental y Jurisdiccional en el MERCOSUR, Dr. Pablo de Rosas,
Revista del Foro de Cuyo, t. 24, pág. 409).
El protocolo de las Leñas constituyó el 1º paso en la estructura MERCOSUR en materia de
auxilio jurÃ-dico internacional.
A−ATECEDENTES HISTÓRICOS:
♦ Las CIDIP de Panamá de 1975 sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y Recepción de
Pruebas en el Extranjero.
♦ La de Montevideo de 1979 sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales y Prueba e Información de Derecho Extranjero.
♦ Textos regionales clásicos: Tratados de DPI de Montevideo de 1889 y de 1940 y el libro IV
del código de DIP de Bustamante
119
B−AMBITO DEL PROTOCOLO DE LAS LEÑAS:
Ãmbito Material: más amplio que el de las CIDIP (cooperación de mero trámite y probatoria y
de información del derecho de un Estado a los Tribunales de otro, solo obligan a prestar
cooperación en materia civil y comercial. Este Protocolo abarca las materias: civil, comercial,
laboral, contenciosa−administrativa, reconocimiento de sentencias en materia de reparación de
daños y restitución de bienes, pronunciadas en materia penal.
Ãmbito temático: Este Protocolo, además de atender a lo ya mencionado anteriormente regula el
máximo nivel de integración entre Sistemas de Administración de Justicia de diferentes Estados,
al tratar sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales. El texto del
Protocolo dejó sin regular, a pedido de Brasil, la Cooperación Internacional en materia de Medidas
Cautelares; tópico que fue abordado por separado a partir del Proyecto de Protocolo presentado por
Brasil en 1994 y que luego de discutidos por todos los delegados del MERCOSUR dio nacimiento al
actual PROTOCOLO DE OURO−PRETO sobre MEDIDAS CAUTELARES, hoy, Ley Nacional
Argentina nº 24579.
Ãmbito Espacial: El Protocolo busca someter la Cooperación y el Auxilio JurÃ-dico Internacional
a parámetros comunes a todos los paÃ-ses del MERCOSUR y en consecuencia dispone La
adhesión por un Estado parte al Tratado de Asunción, implicará ipso iure la adhesión al
presente Protocolo.
C−COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE 1º GRADO:
Cooperación de Mero Trámite: El Protocolo se inspira en las soluciones acogidas por las leyes ya
mencionadas, CIDIP sobre Exhortos y cartas rogatorias y sobre Recepción de pruebas en el
Extranjero, y en los Convenios Bilaterales. Por lo que dada la importancia cuantitativa de este tipo de
auxilio y sus connotaciones prácticas, la materia ha sido regulada con gran meticulosidad por el
Protocolo.
Condiciones: El exhorto requirente de auxilio jurÃ-dico internacional de mero trámite y probatorio
debe ajustarse a las siguientes exigencias formales, procesales y sustanciales:
• Autenticidad: En razón de que el Protocolo consagra la vÃ-a de la Autoridad Central (organismos
especializados en cooperación jurÃ-dica internacional que los Estados adheridos están obligados a
designar) para la remisión de solicitudes de cooperación, prescinde de la exigencia de la
Legalización.
• Traducción: El exhorto y la documentación adjunta deben estar acompañados de traducción al
idioma del exhortado.
• Condiciones Procesales: a)− El exhorto debe contener información del plazo que dispone la
persona afectada por la medida, para cumplirla. Finalidad: asegurar la mejor protección de los
derechos del afectado por el exhorto, asegurándole mÃ-nimas garantÃ-as que hacen al debido
proceso.
b) Descripción de las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación
solicitada.
4− Condiciones Sustanciales: La NO afectación del Orden Público Internacional del Estado
rogado. El Protocolo alude a la excepción en materia de auxilio de mero trámite probatorio en
relación a 2 hipótesis:
♦ Casos en que la cooperación solicitada afecte por su propia naturaleza principios básicos
120
del ordenamiento requerido.
♦ Situaciones en que los procedimientos especÃ-ficos resulten incompatibles con los
fundamentos del ordenamiento procesal receptor de la solicitud.
Si bien, el Protocolo no define exactamente el Orden Público Internacional cabe señalar que la
excepción fue concebida en defensa de los principios básicos del Derecho del Estado requerido.
La expresión Orden Público Internacional debe interpretarse en sentido restrictivo ya que la misma
importa no aplicar los preceptos de la ley extranjera, lo que equivaldrÃ-a a la NO
COLABORACIÖN JURÃDICA INTERNACIONAL.
D−RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES:
El Protocolo abarca el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales en materia civil, comercial,
laboral y contencioso−administrativa, asÃ- como sentencias pronunciadas por sede Penal en materia
de reparación de daños y restitución de bienes.
Los requisitos formales y sustanciales para darles curso a las sentencias o laudos extranjeros en el
MERCOSUR se ajustan en general a las reglas esenciales dadas por la CIDIP de 1979 sobre eficacia
extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, (ya visto antes: Ley 22921).
Es importante destacar que el Protocolo ha EXCLUIDO intencionalmente el requisito de la
RECIPROCIDAD por resultar obsoleto o inadmisible ya que coloca los intereses de los particulares
en cantidad de rehenes de decisiones polÃ-ticas de los Estados, que pueden someterlos de este modo a
injustas polÃ-ticas de represalias, máxime cuando se de la cooperación entre paÃ-ses que se
encuentran en proceso de integración regional.
También debemos destacar la distinción que se hace entre RECONOCIMIENTO Y
EJECUCIÓN .
Consideremos correcta la distinción por cuanto la eficiencia de las sentencias extranjeras puede ser
pretendida con distintas finalidades: probatoria, de alegación, de su efecto de cosa juzgada y de
ejecución en caso de sentencias condenatorias.
En el DIP actual se distingue entre Reconocimiento y ejecución. No hay Ejecución sin
Reconocimiento, pero SI a la inversa, dado que las sentencias extranjeras declarativas y constitutivas
sólo son objeto de Reconocimiento.
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN. Régimen LEY 24.488 y Decreto 849/95.
• Concepto. Ley 14.467/68.
Un Estado soberano no puede ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro.
♦ Si un particular demanda a un gobierno extranjero ante un Juez Federal, este transmite la
demanda por medio del Poder Ejecutivo al Representante del Gobierno extranjero
demandado.
♦ El Gobierno demandado puede aceptar o declinar la jurisdicción.
♦ Entre provincias o cuando la demandada es una provincia la jurisdicción es de la C.S.J.N. en
virtud del 100 de la C.N
♦ Pero la inmunidad de jurisdicción opuesta por un Estado Extranjero está sujeta a
condición de reciprocidad y en cada caso se debe valorar la actitud de los tribunales respecto
de nuestro PaÃ-s. (Cláusula Gronda).
121
♦ Italia en la doctrina moderna distingue entre:
Acto de imperio: en donde puede oponerse la inmunidad de jurisdicción.
Actos de gestión: donde no puede oponerse.
Este fue el caso Gronda, donde los Tribunales Italianos sometieron al Estado Argentino a su
jurisdicción.
La consecuencia fue la sanción del decreto de la condición de reciprocidad al Art. 24 de la ley
14467, que dispone:
Sin embargo el Poder Ejecutivo puede declarar la falta de reciprocidad respecto de un paÃ-s
determinado, en cuyo caso el Estado extranjero sÃ- queda sometido a nuestros tribunales.
LEY 24.488. INMUNIDAD JURISDICCIONAL DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS ANTE
LOS TRIBUNALES ARGENTINOS. (SANCIONADA EN MAYO DE 1995 Y PROMULGADA
EN JUNIO DE 1995).
ART. 1ª: Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los
términos y condiciones establecidos en esta ley.
ART. 2ª: Los Estados extranjeros NO PODRÃN INVOCAR INMUNIDAD DE
JURIDISCCIÓN en los siguientes casos:
• Cuando consientan expresamente a través de un Tratado Internacional, de un contrato escrito o de
una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre
ellos.
• Cuando fuera objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado
Extranjero hubiere iniciado.
• Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho
internacional−
• Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el
paÃ-s, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren
efectos en el territorio nacional.
• Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en
el territorio.
• Cuando se tratase de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional.
• Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario
de bienes que se encuentren en el territorio nacional.
• Cuando, habiendo acordado por escrito, someter a arbitraje todo litigio relacionado con una
transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos
en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento
arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga de lo contrario.
ART. 3ª: Si se presentaren demandas ante los Tribunales Argentinos contra un Estado Extranjero,
invocando una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Tribunal
interviniente se limitará a indicar el actor, el órgano de protección internacional en el ámbito
regional o universal ante el que podrá formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitirá
copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de
que tome conocimiento del reclamo y adopte las medidas que correspondan en el orden internacional.
122
ART. 4ª: La presentación de los Estados extranjeros ante los Tribunales Argentinos para invocar
la inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como aceptación de competencia. La
interposición de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspenderá el término procesal del
traslado o citación hasta tanto, dicho planteamiento sea resuelto.
ART. 5ª: Los jueces a pedido del Estado extranjero, podrán ampliar prudencialmente los plazos
para contestar la demanda y oponer excepciones.
ART. 6ª: Las previsiones de esta ley no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por
las Convenciones de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas o de 1963 sobre relaciones
consulares.
ART. 7ª: En el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá expresar su opinión sobre algún
aspecto de hecho o de derecho ante el Tribunal interviniente, en su carácter de amigo del Tribunal.
ART. 8ª: ComunÃ-quese, etc.. (de forma).
Decreto 849/95 − (Veto Parcial De la Ley 24.488)−
SE OBSERVÓ EL ART. 3ª DE LA LEY.
Se establece que tal norma es contraria a lo dispuesto por el art. 46 de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos, incorporada con rango constitucional a nuestra ley fundamental (art. 75, inc.
22 de la C.N.) QUE PARA LA ADMISIÓN por parte de la comisión de una petición o
comunicación, exige que previamente se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción
interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos.
Que la comisión Internacional de Derechos Humanos (organismo del cual la República Argentina
es Estado parte) reiteradamente ha sostenido que es preciso antes de acudir a un organismo o Tribunal
internacional, utilizar los recursos disponibles en el derecho interno que sean de tal naturaleza a
suministrar un medio eficaz y suficiente de reparar la queja que constituye el objeto de la acción
internacional, que según resulta de la letra y del espÃ-ritu del proyecto de ley sancionado se
distingue entre actos de imperio de los Estados y actos de gestión administrativa, constituyendo las
violaciones a los derechos humanos, por lo general, actos de imperio.
Que asimismo tienen rango constitucional la Convención sobre la prevención y la sanción del
delito de genocidio y la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, delitos que pueden dar lugar a responsabilidad civil, por lo que parece impropio denegar
el acceso a la justicia para demandar respecto a tales supuestos, (estos son los motivos que
fundamentan la observación al art. 3ª de la ley 24.488).−
JURISPRUDENCIA.
El caso de la Papa loca. Inmunidad de Jurisdicción, (se pretende llegar a una compensación):
El caso comienza a principios de los 80, cuando un grupo de productores de Balcarce, decidió
importar de Gran Bretaña una variedad de papas que no se producÃ-a en Argentina. Las
negociaciones se produjeron a través de un organismo oficial de la Corona, la Potatoe Marketing
Board, con sede en Edimburgo. Esta entidad tenÃ-a la misión de asesorar a productores e
interesados en todo lo concerniente a la producción de la papa en el Reino Unido, pero lo importante
123
es que entre sus tareas estaba la de controlar la calidad de la producción. Fue este departamento
oficial británico el que garantizó la calidad de la semilla exportada de las islas.
Mediante el asesoramiento británico, los productores argentinos trabaron relación con dos firmas
pequeñas que quebraron, y estos contactos fueron hechos por un funcionario del departamento de
desarrollo de exportaciones de apellido Sinclair, que fue el que seleccionó a estas dos empresas.
En noviembre llegó a Mar del Plata el buque finlandés Bastoe con 10.503 bolsas de semillas de
papa Pentland Crown. Estas semillas venÃ-an con un virus llamado Mop Top y Gangrena.
Se decomisa toda la semilla, y Londres envÃ-a a un especialista quien en definitiva certificó que las
semillas estaban efectivamente infectadas.
Comienzan las negociaciones para que los productores fueran indemnizados por el Gobierno
Británico, pero se interrumpen las negociaciones por la guerra de Las Malvinas.
En 1996 comienza la demanda judicial
Una pericia técnica contable de octubre determina que entre daños y lucro cesante el Gobierno
del Reino Unido debe pagar US$ 471 millones.
Se presenta un pedido de embargo contra la deuda externa argentina a favor de entidades británicas.
El oficio recae en la embajada de Londres en Buenos Aires y ésta alega inmunidad de jurisdicción
rechazando todas las actuaciones.
El Juez Federal dice que no puede embargar.
Pero una Cámara Federal revocó la decisión y vuelve a primera instancia donde el Juez Federal
Tresguerras rechaza la inmunidad de jurisdicción y condena a pagar la suma de $178.963 a la fecha
del hecho que actualizados dan $480 millones.
UNIDAD Nº 6
APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA:
Extraterritorialidad del Derecho, (Vico per. Tomo pág. 175):
A−Problema ideológico:
El DIP se caracteriza por la aplicación de la ley extranjera. Si cada juez aplicase su propio derecho
muchas veces serÃ-a inadecuado porque hay situaciones jurÃ-dicas que salen de la esfera del derecho
nacional y aplicarles el derecho interno conducirÃ-a a frecuentes absurdos e injusticias.
La sentencia está destinada a declarar derechos preexistentes y no a crearlos, por ello hay que
contemplar la ley bajo la cual se crearon, y esa ley puede estar fuera del paÃ-s del juez, de la lex fori.
De ahÃ- la extraterritorialidad del derecho.
El problema de la aplicación de la ley extranjera tiene su discrepancia en la faz práctica..
La ley extranjera no se encuentra, desde el punto de vista de las partes y del juez que conoce el litigio,
en la misma situación que las normas de derecho interno.
124
−Las normas del derecho interno:
Están sometidas al trámite de derecho público que informa sobre su preparación, sanción y
promulgación. Son obligatorias desde su publicación.
♦ La Ley extranjera, en cambio, no ha sido promulgada ni publicada como la nacional en el
territorio donde va a aplicarse. Por eso, la ignorancia de la ley no se admite para excusar el
incumplimiento de las leyes en el derecho interno, pero podrÃ-a aceptarse respecto de las
leyes extranjeras.
♦ Además, a un juez se le puede exigir que conozca el derecho de su paÃ-s, incluso las reglas
de D.I.P. consagradas en ese derecho, pero no se le puede exigir que conozca todas las
normas del mundo para cuando sea llamado a aplicar una de ellas.
♦ Entonces, la aplicación del derecho interno está garantizada por reglas a las que no pueden
sustraerse ni el juez, ni las partes, y como tales reglas no caben respecto de la ley extranjera,
se plantea la cuestión de saber cómo se reemplazan.
B−Vinculación con los fundamentos:
♦ Si se admite como fundamento del DIP la COMITAS GENTIUM, la conclusión que se
desprende es que, para los jueces las leyes extranjeras no tendrÃ-an la misma fuerza
obligatoria que las nacionales, porque su aplicación serÃ-a un acto de mera concesión
graciosa.
Si el derecho extranjero se aplica por cortesÃ-a no es una obligación jurÃ-dica y el que pide un
favor debe facilitar los medios para que se le acuerde, (aplicación de la ley extranjera a pedido de
parte).
Con este fundamento se vincula el sistema, en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe
ser invocado y probado por las partes.
♦ Si se admite el fundamento jurÃ-dico de la COMUNIDAD DE DERECHO debe aplicarse el
derecho impuesto por la naturaleza de la relación jurÃ-dica (sea nacional o extranjero). Con
este fundamento se vincula el sistema de aplicación de OFICIO de la ley extranjera. La
comunidad de derecho se traduce en las legislaciones por frecuentes referencias a la ley
extranjera. Ej: art. 12 del c.civil: las formas y solemnidades de los instrumentos públicos y
privados se rigen por la ley del paÃ-s de su otorgamiento, los otorgados en nuestro paÃ-s, se
rigen por el derecho interno y los otorgados fuera, por el derecho extranjero.
Desgrabaciones de clases:
Después de Savigny se llega a la conclusión a través de su pensamiento de que todo el derecho
de los paÃ-ses civilizados se podÃ-a practicar y aplicar en todos lados; o sea si Francia sabÃ-a lo que
era la justicia, el derecho, las penas; Alemania lo mismo, España también, todos los paÃ-ses de
Europa y algunos del mundo sabÃ-an lo que era lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal; todos esos
paÃ-ses podÃ-an aplicar el derecho de los distintos paÃ-ses porque todo era derecho en definitiva.
La famosa teorÃ-a del Cosmopolitismo jurÃ-dico que desarrolló tal magnitud que nadie quedó en
duda de que hay un antes y un después de Savigny. Ya nadie duda de que el derecho extranjero
vale tanto como el derecho nacional.
El tema es ver qué piensan algunos derechos nacionales sobre la aplicación del derecho
extranjero, porque si bien lo normal es el reconocimiento del derecho extranjero, algunos pueblos,
algunas culturas, y no las peores si no las mejores, casi entienden por qué debe aplicarse por
ejemplo derecho boliviano en una sentencia mÃ-a que estoy dictando en la corte de ParÃ-s.
125
Todas estas teorÃ-as que se las llama nacionalistas que se unen a varias de la incorporación, el Dr.
Candela dice que hay un poco de soberbia en estos jueces, en estos paÃ-ses que no están para
aplicar derecho de pueblitos de tercera categorÃ-a porque el derecho que yo le voy a aplicar es el de
mi paÃ-s, que es un gran paÃ-s, por lo tanto va a ser el más justo. El pensamiento de ellos es, por
qué me tengo que rebajar yo gran paÃ-s a aplicar el derecho menor.
Pensamiento del Dr. Candela: Que lindo que es creer que el Derecho de uno es el mejor.
El Derecho Inglés fue el primero que dijo que se tenÃ-a que aplicar el derecho extranjero.
C−Calidad del derecho extranjero:
Esto es si se convierte en nacional o conserva su carácter de extranjero, ha dado lugar a numerosas
teorÃ-as.
TEORÃAS: (Orchansky, pág. 70)
INGLATERRA
TEORÃA DE ALBERT DICEY Y LA TEORÃA DE LOS VESTED RIGHTS (sobre lo que
yo tengo me pongo otro derecho)
La teorÃ-a de la cortesÃ-a constituyó durante mucho tiempo el fundamento de la
extraterritorialidad, y aun hoy suele invocarse en alguna sentencia inglesa para justificar la
aplicación del derecho extranjero. Pero paulatinamente cedió terreno a otra teorÃ-a, conocida con
el nombre de TeorÃ-a de los Vested Rights, cuya traducción literal equivale a los derechos
revestidos.
Después de la jurisprudencia inglesa utilizó la teorÃ-a de los vested rights en numerosos fallos y
ésta apareció incorporada a la tradición jurÃ-dica imperante, Albert Dicey, publicó en 1896 una
obra titulada Recopilación de la Ley de Inglaterra con referencia a los conflictos de leyes (Digest).
En el prólogo de la primera edición, Dicey expresa su propósito de llegar a la formulación de los
principios generales sobre el DIP reconocidos por las Cortes inglesas, o para usar una expresión
más exacta, los principios a los que adhieren los jueces ingleses cuando resuelven conflictos de
leyes. El DIP constituye una rama del derecho de Inglaterra y como tal es expuesto.
El principio de la territorialidad estricta, según la cual cada Tribunal debe aplicar exclusivamente su
propia ley, constituye el punto de partida obligado de cada sistema conflictual basado en el Common
Law. El problema de la jurisdicción internacional debe resolverse de acuerdo al siguiente principio:
el soberano de un paÃ-s tiene, por medio de sus cortes, jurisdicción y puede juzgar acerca de
los derechos de toda materia respecto de la cual puede dictar una sentencia eficaz; no tiene
jurisdicción en las materias respecto de las cuales no puede dictar una sentencia eficaz.
La cuestión que debe resolver el juez, por lo tanto, es el de su propia competencia. Resuelta
ésta de manera afirmativa, aplica la ley inglesa. Las leyes extranjeras sólo indirectamente son
aplicadas por las cortes: cuando bajo su imperio ha nacido válidamente un derecho subjetivo cuyo
reconocimiento se pide ante un juez inglés: Todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de un
paÃ-s civilizado es reconocido y, en general, ejecutado por las Cortes Inglesas. La eficacia y el
reconocimiento de los derechos subjetivos debidamente adquiridos bajo el imperio de una ley
extranjera, supone la intervención de las concepciones jurÃ-dicas inglesas que deciden si el derecho
ha sido válidamente adquirido, si no tropieza con las excepciones de fraude a la ley, orden público
y satisface además otras exigencias de las leyes inglesas.
126
En sÃ-ntesis: el derecho objetivo es territorial, los derechos subjetivos son
EXTRATERRITORIALES.
La misma teorÃ-a de los vested rights, formulada tiempo después por Beale en los EEUU, con
mayor riqueza de argumentos, fue abandonada después de la muerte de Dicey, acaecida en
1922.
CRITICAS:
Son severas: en primer lugar, la teorÃ-a supone una sentencia extranjera, cuyo reconocimiento,
se pide ante una Corte inglesa, pero es requisito esencial que el tribunal extranjero haya sido
competente, no según las leyes extranjeras, sino conforme a las reglas inglesas sobre los
conflictos de leyes.
En segundo lugar, las defensas o excepciones que puede oponer el demandado con motivo de
una ejecución de sentencias son: que la sentencia fue obtenida mediando fraude a la ley , que
es contraria al orden público, o que el procedimiento ha sido irregular y ha violado la justicia.
En definitiva, el derecho que el demandante procura hacer reconocer es un derecho nacido de la
ley inglesa y no de una ley extranjera, ya que su legitimidad depende fundamentalmente de las
concepciones jurÃ-dicas inglesa. Por último, la extraterritorialidad de la ley extranjera no
sólo está en juego cuando se pide el reconocimiento de derechos válidamente adquiridos; en
numerosos casos se trata de situaciones jurÃ-dicas aun no constituidas y que dependen
precisamente, para originarse, de un derecho competente que las sustente: ¿cómo se
resolverá, por ejemplo, en virtud de qué ley adquirirá la capacidad una persona que es
nacional de un Estado, posee un domicilio en otro y reside en un tercer paÃ-s? La TeorÃ-a de
los Vested Rights no proporciona respuestas a interrogantes como el propuesto.
Dicey dejó la idea, en sÃ-ntesis, que el derecho extranjero debÃ-a ser respetado.
EXISTEN DOS GRANDES UNIVERSIDADES EN EEUU: HARVARD Y YALE.
UNIVERSIDAD DE YALE. TeorÃ-a del derecho Local de Lorenzen:
Parten de la base de que sólo la ley local y los derechos adquiridos al amparo de la ley local
poseen existencia jurÃ-dica dentro de las fronteras.
A las relaciones con elementos extranjeros, el juez le aplica su derecho local, pero no es el
derecho local que le aplica a las relaciones nacionales, sino otro especial creado por el juez para
esa situación particular, porque como dicen: El Juez crea el Derecho (en realidad el juez esta
aplicando derecho nacional pero lo embellece con derecho de su paÃ-s).
Esta relación jurÃ-dica con elementos extranjeros es regulada de acuerdo a sus necesidades.
Tambièn el Estado de esta forma respeta el principio de la territorialidad porque no aplica ley
extranjera sino su calco nacional.
UNIVERSIDAD DE HARVARD. Joseph Beale:
Joseph Beale, receptò en los EEUU la Teorìa de los Derechos Sobrevestidos. Los conflictos
de leyes se refieren al reconocimiento y a los efectos de los derechos creados en el extranjero.
127
Partiendo de la base que todo el derecho nace de la ley, decimos que ningún derecho puede
originarse en la exclusiva voluntad de las partes. Necesita de una ley competente emanada del
Congreso, lo cual tiene vigencia excluyente en su territorio y debe ser única.
Los derechos legÃ-timamente adquiridos (ley competente) gozan de reconocimiento
extraterritorial pero no necesariamente producen efectos jurìdicos, porque los efectos
dependen de una ley territorial la cual no tiene vigencia fuera de su Estado.
Entonces ante esto Beale dijo: Si viene un Argentino (con su ley argentina) el juez
norteamericano debe pedirle a los legisladores que sancionen una ley norteamericana en base a
la Argentina. Entonces, asì se estarÃ-a aplicando Derecho Norteamericano.
Según el Dr Candela esto es un absurdo, si llegamos a decir eso en Artgentina hoy, nos sacan
corriendo. Pero tan loco no es, porque tenemos el caso de nuestro código civil donde Vèlez
hizo copia de muchos paÃ-ses y se promulgò en el Congreso, y es nuestro Còdigo que no es
otra cosa que una recoplilaciòn del derecho del mundo. Es el màs famoso en EEUU. Beale
escribió un libro, Restatement of law que es un libro de consulta permanente para juristas,
abogados, etc, es un verdadero código de DIP con 625 artìculos aunque no ha sido
sancionado.
ESCUELA MAS MODERNA: Case−case, Caso del caso:
Se basa en que el juez a la hora de resolver una controversia debe investigar qué dijo o
dijeron otros tribunales respecto de un caso similar o parecido, para ver que no haya
contradicción en los fallos, dicen ellos.
Entonces el juez norteamericano estudia mucho la jurisprudencia pero no asÃ- la Doctrina.
Para qué estudiar a Goldschmidt, Vico, Orchansky si luego no lo aplico dice el Dr. Candela.
ESCUELA ITALIANA, DE LA INCORPORACIÃ’N:
Para que una norma tenga valor jurÃ-dico es necesario que haya sido producido de acuerdo
con las reglas que en su ordenamiento regulan el nacimiento de nuevas normas.
El DIP tiene como efecto la incorporación de normas extranjeras en el ordenamiento nacional,
dándoles por este medio un valor jurÃ-dico. Pues los considera un derecho y no un hecho
como los anglosajones.
El derecho extranjero declarado competente para regir una relación jurÃ-dica se incorpora al
orden jurÃ-dico Interno. Dicen, toda norma indirecta de importación contiene un espacio en
blanco que por voluntad del legislador debe llenarse con la ley extranjera señalada por el
punto de conexión; hay dos formas:
1.−Incorporaciòn material (Chiovenda, Anzilotti).
2.−Incorporaciòn Formal (Perasi, Ago).
1.− Incorporación Material: Las normas de DIP remiten al derecho extranjero y en virtud de
esa remisión el derecho extranjero se nacionaliza y se aplica como derecho nacional. No se
aplica derecho extranjero directamente sino que los jueces toman el derecho extranjero y lo
ajornan ( adornan, embellecen, mejoran) con derecho italiano. Esta sentencia es vinculante para
los jueces; (esto hizo Vélez con el Código, trajo el derecho de todo el mundo y lo ajornò, no
128
fue èl el que creó todo el articulado del código).
Se genera en el orden interno una rama idéntica a la extranjera (esta teorÃ-a tiene un gran
parecido con la de Lorenzen, TeorÃ-a de la ley local).
En esta teorÃ-a material habrÃ-a un reenvÃ-o recepticio, que genera en el orden interno una
norma idéntica a la extranjera declarada aplicable.
Califican conforme a la lex fori, la sentencia es vinculante.
2.−Incorporación Formal: Considera que en virtud de la remisión ordenada por las normas
del DIP, el derecho extranjero se inserta formalmente dentro del ordenamiento jurÃ-dico
patrio, pero no pierde por ello su calidad de extranjero.
Las normas del DIP se colocan en la categorÃ-a general de normas concernientes a las fuentes
del ordenamiento mismo son concebidas como reglas de derecho público interno de una
naturaleza similar a las normas de derecho constitucional.
Creen que las calificaciones deben realizarse según la lex causae.
La sentencia que surja no será vinculante, como si lo es la material.
Ejemplo: Si se dicta sentencia en un foro Romano, no es válida en el foro de Cicilia (no sirve
como antecedente).
Ambas teorÃ-as consideran que el juez debe aplicar derecho extranjero de oficio y rechazan la
teorÃ-a del reenvÃ-o.
DERECHO RUSO 1942:
Este sistema es distinto al europeo en general.
Los rusos tienen más derechos que los extranjeros ya que en Rusia no gozan de igualdad con
los nacionales. Los derechos y privilegios que tienen los rusos no los tienen los extranjeros. En
los conflictos de leyes se aplica la más beneficiosa para Rusia y los rusos (salvo que el
extranjero goce de una capitis diminutio, que es el derecho a estudiar, de trabajar).
La tesis de Peteresky, según la cual, el DIP debe incluir el estudio de todas las formas de
reglamentación por el Derecho material de las relaciones civiles que impliquen un elemento
extranjero han cobrado gran importancia actualmente por la unificación de normas de
intercambios comerciales en el Marco del consejo de la asistencia económica mutua.
TEORÃA DEL USO JURÃDICO. GOLDSCHMIDT:
Para exponer esta teorÃ-a hay que tener presente el pensamiento ius−filosófico de su autor, basado
en la teorÃ-a trialista del mundo jurÃ-dico. El mundo jurÃ-dico posee una estructura tridimensional:
una dimensión sociológica, una normológica y otra dikelógica.
La norma de colisión es norma indirecta de importación, indica como aplicable el derecho
extranjero. Derecho extranjero, como casi todas las voces, es una expresión ambigua que debe ser
desentrañada.
129
El mundo jurÃ-dico posee una estructura tridimensional, ¿a cuál de las tres dimensiones, o a dos o
a una de ellas se refiere la consecuencia jurÃ-dica de la norma indirecta de importación?
Debe destacarse en primer término la dimensión dikelógica extranjera porque en cuanto a la
justicia nos reservamos de una manera irrenunciable nuestras propias concepciones. Este punto de
vista de la irrenunciabilidad de las concepciones propias sobre materia de justicia, late en la
institución del orden público internacional.
El mundo jurÃ-dico extranjero nos parece entonces sólo bidimensional y enfocamos exclusivamente
la práctica extranjera (jurisprudencia, administración, conductas colectivas) y las normas como
descripción de futuras conductas (aquÃ- tenemos tanto la dimensión sociológica como
normológica)
Una vez caracterizado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso darle el
tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto al elemento
extranjero; y el respeto a su vez consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con él
harÃ-an en el paÃ-s al que pertenece. He aquÃ-, la teorÃ-a del Uso JurÃ-dico que puede formularse
del siguiente modo: Si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que
darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le
darÃ-a el juez del paÃ-s cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es
preciso tomar al juez ante quien la controversia podrÃ-a haberse radicado si realmente se
hubiese planteado en aquél paÃ-s.
Por todo esto es que habla de la sentencia probable del juez.
Goldschmidt dice: colaboramos al derecho propio; somos en cierto modo sus arquitectos. El Derecho
extranjero, al contrario es construido por los habitantes espirituales del paÃ-s extranjero, con respecto
a él somos meros fotógrafos. De ahÃ- que aplicamos el Derecho propio e imitamos al derecho
extranjero.
CONSECUENCIAS DE LA TEORÃA DEL USO JURÃDICO (ORCHANSKY):
A)− Si en el derecho extranjero declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos
jurÃ-dicos, habrá que consultar el derecho interregional central o el derecho transitorio extranjero,
puesto que asÃ- lo hará el juez extranjero.
B)− La TeorÃ-a del uso jurÃ-dico constituye una forma correcta del reenvÃ-o. Al acudir a la
sentencia probable del juez extranjero, se llega a resultados semejantes a los que conduce la tesis de la
referencia máxima. Pero mientras que esta última ha sido objetada con la famosa crÃ-tica del
ping−pong internacional, la teorÃ-a del uso jurÃ-dico escapa a ese reproche.
C)− Mediante la teorÃ-a del uso jco. Ningún obstáculo se opone a que el juez de la causa tenga en
cuenta el derecho extranjero perteneciente a un Estado o a un gobierno no reconocido, o con el cual
media estado de guerra.
D)− Si el derecho extranjero fuese desconocido o de difÃ-cil acceso, el juez puede acudir a otro
Derecho emparentado con el que debe imitar, puesto que la imitación de la probable sentencia del
juez extranjero admite grados, y el juez asÃ- podrá resolver el caso controvertido conforme lo
harÃ-a el juez cuyo derecho es desconocido.
E)− En materia de interpretación del Derecho extranjero, la teorÃ-a del uso jco. Sostiene que
nuestros jueces deben someterse a la interpretación que los jueces extranjeros dan a su respectivo
130
derecho, aun en el supuesto de que sea idéntico al nuestro.
F)− Por último, la teorÃ-a del uso jco. Atribuye al contenido del Derecho extranjero el carácter de
un hecho notorio, el cual no es un hecho que todo el mundo es capaz de averiguar de manera
fidedigna. De ese modo escapa al principio dispositivo de la oficialidad, o sea a ser tenido en cuenta
por el juez ex oficio (Goldschmidt).
Esta teorÃ-a que según el Doctor Candela era muy buena en la práctica no funcionó mucho
por el tiempo que llevaba al juez investigar el derecho extranjero, el juez no cuenta con mucho
tiempo ya que debe resolver en dÃ-a.
LEGISLACION ARGENTINA: ART. 13 C.C.
ART. 13: La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza,
nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
República por convenciones diplomáticas, o en virtud de leyes especiales.
Nota del art: la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que
simplemente se alega sin depender de la prueba.
Los holandeses adoptaron la teorÃ-a de D´Argentre, luego ésta fue adoptada por los
ingleses, la cual es copiada más tarde por Story, Story se lo contó a Freitas y Velez saca el art.
13 de Freitas (dice más o menos lo mismo que DÃrgentre).
La solución dada por el artÃ-culo 13 al problema del derecho extranjero en el proceso no es
satisfactoria y ha dado lugar a opiniones adversas que no se contentan con criticar la disposición,
sino que tratan de restringirla por vÃ-a de interpretación, de eliminarla por inconstitucional, por
invadir la órbita legislativa de las provincias, o de prescindir de ella lisa y llanamente.
ALGUNAS OPINIONES:
♦ Romero del Prado propuso sustituir el art. 13 por otra norma que dispusiera lo siguiente: La
aplicación de la ley extranjera será hecha de oficio por el juez sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia, vigencia y sentido de la ley extranjera.
♦ Vico nos recuerda que el texto referido reconoce su fuente en Story, quien lo expuso como
una parte de la doctrina estatutaria holandesa del s. xvii. Según Story la extraterritorialidad
de las leyes se funda en la cortesÃ-a internacional, en una benevolencia graciosa que el
litigante debe pedir, y siendo asÃ- debe proporcionarle al juez los medios adecuados para que
la concesión de ese beneficio le sea menos molesta, aportando y probando la ley extranjera
cuya aplicación se pide. Dentro del sistema estatutario de la cortesÃ-a internacional una
norma como la del art 13 constituye una consecuencia lógica; pero si la extraterritorialidad
del derecho privado extranjero se funda en razones jurÃ-dicas y en la existencia de normas de
DIP imperativas, que configuran un acto de soberanÃ-a por parte del legislador local, el art
13 contradice la comunidad jurÃ-dica y amenaza gravemente las bases sobre las que se
asienta el DIP Argentino, el cual corre el riesgo de transformarse en un sistema facultativo.
♦ Siguiendo a Vico: si se procura conciliar el art 13 con el espÃ-ritu auténtico que inspira el
sistema de DIP Argentino−que es Savigniano−se cae en un cÃ-rculo vicioso. Vico restringe
por vÃ-a de interpretación el alcance del art 13 y llega a la aplicación del derecho
extranjero de oficio.
♦ Goldschmidt, entiende que el art 13 vive de la merced de las provincias, ya que por tratarse
de una cuestión procesal puede derogarlo o modificarlo por el derecho procesal provincial; y
131
de todas maneras, aún cuando las provincias no legislen sobre esta cuestión, la elude
mediante la teorÃ-a del uso jurÃ-dico que manda imitar la probable sentencia del juez
extranjero e impone en nuestras autoridades judiciales la obligación de averiguar de oficio el
derecho extranjero, el cual desde el ángulo procesal debe ser tratado como un hecho notorio.
♦ La doctrina argentina nos permite afirmar que existe entre los internacionalistas unanimidad
acerca de la necesidad de derogar el art 13 del cc, aunque se llegue a la conclusión por
distintos caminos.
♦ LAS JORNADAS ARGENTINAS DE DERECHO Y RELACIONES
INTERNACIONALES (TRABAJO DEL DR CANDELA): celebradas en Buenos Aires el
29 de octubre−1 de noviembre de 1971, se pronunciaron sobre la cuestión en una
Recomendación: El juez aplicará de oficio el derecho extranjero declarado competente, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
invocada. Siempre que por las partes se invoque la aplicación de una ley extranjera o tal
aplicación haya de hacerse aun sin invocación de parte, el juicio deberá recibirse a
prueba, a efectos de la averiguación de la existencia, contenido y tenor de esa ley.
♦ Si bien la legislación Argentina fue lenta en reglamentar la aplicación de oficio de la ley
extranjera esta dio importantes pasos siendo el primer caso Testai c/Papas, donde el juez en lo
comercial de la capital hizo valer en un fallo sus conocimientos personales del derecho
italiano acerca de la cláusula a la orden en una letra librada en Italia, concluyendo que no se
afectaba la calificación italiana de tÃ-tulo a la orden.
La primera norma legislativa nacional que estableció la facultad de los jueces de aplicar, aún de
oficio, de la ley extranjera, es la referida a la ley de contrato de trabajo. Esta expresaba que: esta ley
regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya
celebrado en el paÃ-s o fuera de él en cuanto se ejecute en su territorio cualquiera sea la
nacionalidad de las partes. La ley extranjera podrá ser aplicada aun de oficio por los jueces en la
medida que resulte más favorable al trabajador.
Actualmente la ley de contrato de trabajo ha excluido la aplicación del derecho extranjero, pero
igualmente es el primer precedente argentino que tiende a la aplicación de la norma al caso concreto,
con independencia de que el derecho sea nacional o extranjero.
También en igual sentido que la norma anterior, se manifiesta el art 377 del Código Procesal Civil
de la Nación: Si la ley extranjera invocada por algunas de las partes hubiera sido probada, el juez
podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurÃ-dica materia de litigio.
El Código de Bustamante y Sirvén también avanza sobre este tema cuando en el artÃ-culo 409
establece: los jueces y tribunales de cada Estado Contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las
leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a los que este capÃ-tulo se refiere.
Art. 409: La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de
los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de
dos abogados en ejercicio en el paÃ-s de cuya legislación se trate, que deberá presentarse
debidamente legalizada:
Es digno recordar que este Código rige en Cuba, Costa Rica, panamá, República Dominicana,
Brasil, Perú, Guatemala, HaitÃ-, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y
Chile.
♦ TAMBIÉN SE DEBE NOMBRAR COMO ANTECEDENTE, EL TRATADO DE
MONTEVIDEO Y PROTOCOLOS ADICIONALES DE 1939/40:
Art 1: Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes ya sean
nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurÃ-dica de que se trate.
132
Art 2: su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.
Art 3: todos los recursos acordados por la ley de procedimiento del lugar del juicio para los casos
resueltos según su propia legislación serán igualmente adquiridos para lo que se decida, aplicando
las leyes de cualquiera de los otros Estados.
♦ LA DRA. ORCHANSKY DIO UNA CONFERENCIA EN MENDOZA ENEL 2001
(cuando se estaba confeccionado un proyecto de código civil), donde dijo que los jueces
debÃ-an volver al Tratado de Montevideo de 1939/40 para considerar la aplicación del
Derecho extranjero de oficio. Para el Dr Candela esta opinión era un retroceso, ya que se
trataba de volver 60 años hacia atrás.
♦ CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE LOS TRATADOS, (FUE CELEBRADO EN
AUSTRIA EL 23 DE MAYO DE 1969 PERO ENTRÓ EN VIGOR 11 AÑOS
DESPUÉS, EL 27 DE ENERO DE 1980):
Esta convención nos da el primer fundamento normativo que confiere primacÃ-a al Derecho
Internacional convencional sobre el Derecho Interno.
En esta convención se cambia la jerarquÃ-a entre leyes locales y tratados que hasta ese momento se
habÃ-a venido trayendo. AquÃ- se establece que ya que el Tratado Internacional es ratificado y
firmado por el Poder Ejecutivo Nacional no va a poder ser derogado por una ley local, entonces los
Tratados internacionales quedaron por sobre las leyes locales (es decir Constitución, Tratados
internacionales, Leyes locales).
Los principales artÃ-culos a tener en cuenta sobre el tema son:
Art 26: Pacta secundum servanda: Todo tratado en vigor obliga, a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
Art 27: una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado.
Art 42: La validez de un Tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un Tratado no
podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención.
Todo esto se llevó a Tribunales y se dictaron 3 famosos fallos:
A)− EKMEDJIAN C/SOFOVICH GERARDO Y OTROS:
El alto tribunal sostuvo que un Tratado internacional, es orgánicamente federal pues el Poder
Ejecutivo concluye y firma Tratados, el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes
federales y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los Tratados aprobados por ley, emitiendo un Acto
Federal de autoridad nacional. La derogación de un Tratado Internacional por una ley del Congreso
violenta la distribución de competencias impuestas por la misma Constitución Nacional, porque
mediante una ley se podrÃ-a derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado.
Constituirá un avance inconstitucional del Poder legislativo nacional sobre atribuciones del Poder
Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y concluyentemente, las relaciones exteriores de
la Nación (art 86 inc 14 de la CN).
Que la Convención de Vienaconfiere primacÃ-a al derecho internacional convencional sobre el
derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurÃ-dico Argentino. La
Convención es un Tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los
133
Tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un
reconocimiento de la primacÃ-a del derecho internacional por el propio derecho interno.
Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurÃ-dico argentino, pues ya no es
exacta la proposición jurÃ-dica según la cual no existe fundamento normativo para acordar
prioridad al Tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art 27 de la Convención
de Viena.
Que la necesaria aplicación del art 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado
argentino, asignar primacÃ-a al Tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus defectos equivalgan al incumplimiento
del Tratado internacional en los términos del citado art 27.
Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación,
armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la
eventual responsabilidad del Estado, por los actos de sus Órganos Internos, cuestión a la que no es
ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido el
Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de
actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de hacer producir aquel efecto, hacen cuestión
federal trascendente.
B)− FIBRACA CONSTRUCTORA S.C.A.C/ COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO
GRANDE:
Confirma el principio de la primacÃ-a de los Tratados frente a cualquier norma interna contraria. La
argumentación de esta sentencia está en el hecho de que al haber ratificado la República
Argentina la Convención de Viena, ya no serÃ-a exacto decir que no hay fundamento normativo
para acordar prioridad al Tratado frente a la ley.
C)− CAFÉ LA VIRGINIA S.A. S/APELACION, 1994:
Sentencia de fecha 13 de octubre de 1994; el Tribunal Superior sostiene nuevamente la primacÃ-a de
los Tratados frente a las leyes nacionales que se le opusieran, pero en esta ocasión harÃ-a una
interpretación el Alto Tribunal, del art 31 de la Constitución.
Pero es en esta sentencia, donde sin ninguna duda está la influencia del Ministro Boggiano, se
recuerda además del citado art 31, al art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, cuando dice: impone a los órganos del Estado Argentino, una vez resguardados los
principios de derecho público constitucionales, asegurar primacÃ-a de los tratados ante un conflicto
con una norma interna contraria, pues esta prioridad de rango integra el orden jurÃ-dico argentino, y
es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna, bastarÃ-a para rechazar el agravio del Fisco
nacional.
Como dice Rey Caro, la C.S.J.N. no recurrió al art 75 inc 22 para resolver la cuestión de fondo, y
aunque no se haya efectuado una mención expresa de la motivación el voto del Dr. Boggiano,
señala: Dado que al dictarse esta sentencia se halla en vigencia la reforma constitucional conviene
aclarar que no obstante, el caso está regido por el texto anterior a dicha reforma, en razón del
momento de los hechos relevantes de la litis.
En la opinión del citado Ministro no podÃ-an aplicarse las nuevas normas introducidas a la CN, por
ser el juicio que estamos viendo una situación que se trató antes de la citada reforma.
134
El Alto Tribunal en este fallo señala expresamente que es el art 31 quien da sustentación a la
prioridad que tienen los tratados sobre las leyes nacionales.
Boggiano fundamenta con su voto lo siguiente: Que si bien es cierto que la solución del problema de
la relación entre el derecho interno argentino y los tratados internacionales remite a la organización
constitucional del paÃ-s(), no lo es que el enunciado del art. 31 de la C.N. se siga que un Tratado
pueda ser derogado por una ley posterior, pues los Tratados no son leges en el sentido del adagio
latino.
Continúa diciendo que a diferencia de lo que ocurre en otras constituciones más modernas, la
Argentina no ha resuelto explÃ-citamente lo atinente al emplazamiento de los Tratados
internacionales en el ordenamiento jurÃ-dico, limitándose a declarar, en el art. 31 que, junto con la
Constitución y las leyes de la Nación, constituyen la ley Suprema. Sin embargo, tanto el lenguaje
empleado por el constituyente como el mecanismo diseñado para la celebración de los tratados
permiten sostener las afirmaciones transcriptas ut supra. AsÃ-, ante la ausencia de una indicación
expresa en contrario, es razonable atribuir al término Tratado, mencionado en los art. 27, 31, 67
inc. 19, 86 inc. 14 y 100, su significado habitual y profundo recordado en la frase de Jay, que excluye
en principio, la posibilidad que una de las partes lo derogue o revoque unilateralmente sin que ello
constituya un incumplimiento del mismo.
Más adelante termina diciendo: En este sentido, los convencionales fueron más lejos que las
expresiones vertidas por el Diputado Marmol, puesto que parecerÃ-a que entendieron necesario
preservar la suerte de los compromisos internacionales incluso de un eventual cambio en la Ley
Suprema de la Nación. Más allá de este último criterio, lo cierto es que demuestra claramente el
rango superior atribuido a los Tratados sobre las leyes del Congreso.
CONSTITUCIÓN NACIONAL:
Por último en este proceso que hemos señalado, corresponde ver la jerarquÃ-a otorgada a los
tratados internacionales en la CN−
AsÃ- en el art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema se expresa: Aprobar o desechar tratados concluidos con
las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarquÃ-a superior a las leyes.
Entendemos que con este art queda superado el problema que se planteó desde el principio del
código civil. La clara norma constitucional ha dejado establecido definitivamente la jerarquÃ-a de
los tratados y concordatos internacionales sobre las leyes locales.
Cabe observar que a pesar de la jerarquización que se le ha dado a los tratados y concordatos
internacionales en la primera parte del inc 22 del art 75 de la CN, donde se le otorga una categorÃ-a
superiores a las leyes nacionales, en modo alguno se ha alterado la superioridad de la Constitución
sobre ellos.
Para terminar podemos decir que después de una larga evolución, se ha concluido que los tratados
internacionales son superior en el orden jerárquico a la ley local. Por ende la ley 19.865
(Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados), 22.961 (CIDIP), etc, las que tienen como
origen tratados internacionales, son leyes superiores al resto de la normativa nacional.
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE D.I.P. (CIDIP II).
OBLIGATORIEDAD:
135
Esta Convención fue ratificada por Argentina mediante la ley 22921 del año 1983.
Art. 2: Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán OBLIGADOS a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harÃ-an los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
Este art obliga al juez a la aplicación del derecho extranjero en forma imperativa, pudiendo
voluntariamente las partes coadyuvar en el conocimiento de este.
♦ En un libro escrito por Goldschmidt, titulado S.O.S. al DIP explica que su teorÃ-a del uso
jurÃ-dico fue recepcionada en ésta CIDIP, algo de lo cual discrepa el Dr Candela ya que
dice que no es lo mismo OBLIGATORIEDAD QUE PROBABILIDAD, teniendo en cuanta
que al tratar de la TeorÃ-a de Goldschmidt nos referimos a la sentencia probable del juez
extranjero y no a que está obligado.
♦ Orchansky pretende volver al Tratado de Montevideo de 1939/40 porque sostuvo que no es
lo mismo, la aplicación del derecho extranjero de oficio a la aplicación del derecho
extranjero en forma obligatoria.
♦ El Dr. Candela realizó un trabajo denominado Nuevas Consideraciones acerca de la
aplicación de la ley extranjera en el derecho Argentina 1993/94, (anteriormente citado).
Los autores en general entendÃ-an que tal precepto estaba en franca contradicción con el resto de las
disposiciones de DIP receptadas en nuestro Código Civil, la comunidad jurÃ-dica lo consideraba un
lapsus del codificador o un grave error su inclusión en el mismo, por lo cual nos encontrábamos
con tesis que iban desde la negación de la aplicación del art 13 hasta la que sostenÃ-an una
aplicación restrictiva, pero en general la mayorÃ-a de los autores se opusieron a la letra de la citada
norma desde el momento del dictado del código civil.
Algunos autores (la mayorÃ-a, excepto Bibiloni que en su momento sostuvo que este artÃ-culo estaba
bien), sostuvieron que el art debÃ-a ser reformado. Otro sector propiciaba la derogación lisa y llana
del art en cuestión por entenderlo equivocado y anacrónico.
♦ En un congreso de la AADI (Asociación Argentina del Derecho Internacional) 1999
(del cual el Dr. candela fue parte), el Dr. Leopoldo Fermet y Smith sostuvieron que las
cámaras de Capital Federal y de Córdoba entendÃ-a la derogación del art 13 en forma
tácita.
CONCLUSION:
Si bien la ley argentina prohÃ-be la derogación tácita, podrÃ-amos decir que después de una
larga evolución el art 13 del cc está definitivamente derogado tácitamente, ya que las
disposiciones contenidas en la Convención de Viena, Jurisprudencia, Ley 22921 y la Reforma de la
Constitución Nacional nos da la seguridad para afirmar que hay una absoluta incompatibilidad entre
la norma anterior y la posterior.
Proyecto de Reforma del Código civil:
Se propone la derogación del art 13 y su sustitución por el siguiente: Los jueces deben aplicar
el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, aun sin invocación de parte, salvo que no
le sea posible conocer su contenido, caso en el cual se aplicará el derecho argentino.
Para que proceda la aplicación del derecho extranjero se requiere que los elementos extranjeros
consten o hayan sido demostrados en la causa.
Los jueces deben establecer de oficio, el contenido del derecho extranjero, sin perjuicio de la facultad
136
de requerir la colaboración de las partes y del derecho de éstos de alegar y probar la existencia y
contenido de aquél.
OPINIÓN DE ORCHANSKY
• El derecho extranjero, cuando proceda, deberá ser aplicado de oficio por el juez; no es necesario que
las partes lo invoquen.
• En caso de controversia entre las partes o desconocimiento por parte del juez, éste en una decisión
preliminar fijará los aspectos del derecho extranjero que será objeto de prueba.
• Las partes pueden utilizar todos los medios de prueba que sean idóneos.
• El tribunal, de oficio, podrá ordenar medidas conducentes a obtener informes respecto del derecho
extranjero, utilizando para ese fin, la vÃ-a diplomática.
• El tribunal goza de la más amplia libertad en la apreciación de las pruebas o informaciones
suministradas por las partes.
• La interpretación de la ley extranjera debe ser hecha conforme al criterio interpretativo que existe en
el paÃ-s del cual la ley procede, según su jurisprudencia y doctrina dominante.
La solución propuesta rechaza la teorÃ-a del hecho y se enrola en la teorÃ-a jurÃ-dica que iguala en
condición y tratamiento al derecho propio y al derecho extranjero, pero contempla también las
especiales circunstancias que rodean la aplicación de este último.
UNIDAD 7
LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
Estas limitaciones surgen al entrar en acción las reglas de conflicto. Las principales son las
siguientes:
1.− El caso en el que el punto de conexión es de imposible realización, ejemplo cuando la ley
nacional es la que regula la capacidad y el individuo es apátrida.
2.− Caso en la que la aplicación del derecho extranjero está subordinado a ciertas condiciones, que
según se produzcan o no, tornan imposible dicha aplicación. Ejemplo reciprocidad, artÃ-culo 4 de
la ley de quiebras.
3.− Fraude a la ley.
4.− Orden Público.
Para la existencia del problema de las limitaciones a la aplicación de la ley extranjera son
indispensables las normas de Importación, puesto que son éstos, los que se paralizan en virtud de
dichas limitaciones.
El derecho extranjero tiene notas que lo diferencian del derecho interno sin negar el carácter
jurÃ-dico que tiene el derecho extranjero, es indudable que constituye en cierta forma un episodio
singular, pues lo común es la aplicación del derecho interno. También es indispensable
reconocer que puede resultar más difÃ-cil el conocimiento y el control de ese derecho extranjero.
La regla de conflicto, generalmente indirecta, crea al legislador y al juez una situación de
inseguridad y de duda.
La norma de colisión supone un salto al vacÃ-o, porque entraña la remisión a un derecho
137
extranjero cuyas disposiciones no se conocen perfectamente. Ello explica que en el fondo de toda
norma de DIP se haya implÃ-cita una clausula de reserva porque la norma extranjera declarada
competente por la regla de conflicto puede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales,
jurÃ-dicos, esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicación. En tales casos, el
Estado pone una valla a la aplicación de la ley extranjera que es el orden público.
Orchansky nos dice que sobre el orden público, los autores coinciden acerca de la dificultad que
existe para definirlo y hasta se ha llegado a pensar que sólo es posible captarlo mediante la
intuición. Una manera de eludir la definición exacta es adoptar un estándar jurÃ-dico, una
directiva de interpretación que por su flexibilidad se adapta mejor al carácter eminentemente
variable e impreciso del concepto.
El doctor Candela sostiene que es imposible definirlo porque va cambiando según la época.
Si tuviéramos que definirlo, serÃ-a asÃ-: Es el conjunto de principios inspiradores de la
organización del Estado y la Familia, que de acuerdo al orden moral, las buenas costumbres,
aseguran la realización de los valores humanos fundamentales.
CARACTERES DEL ORDEN PÚBLICO: Autónomo, difÃ-cil de aprehender, insustituible,
variable, indefinible.
1.− AutonomÃ-a: Es el concepto autónomo, distinto e independiente de las normas jurÃ-dicas.
Estos pueden ser de Orden Público si comprometen los principios aludidos, pero no deben
identificarse las normas con los principios que las inspiran. El Orden Público no debe confundirse
con la coercitividad o imperatividad propia de todas las normas jurÃ-dicas. El OP se asienta sobre el
espÃ-ritu de algunas reglas de derecho positivo y les confiere una jerarquÃ-a superior en relación a
las demás reglas jurÃ-dicas, pero lo hace en un determinado momento de acuerdo a las
concepciones morales y a las circunstancias polÃ-ticas y económicas, lo cual significa que la
naturaleza que les otorga no es inmutable y definitiva ya que un cambio de las circunstancias, una
alteración de la ideologÃ-a imperante puede alterar el espÃ-ritu de la legislación y hacer variar el
concepto de OP.
No debe hablarse de leyes de OP, ni existe la posibilidad de su enumeración apriorÃ-stica, existe en
cada ordenamiento un conjunto de principios superiores que impregnan las normas y les otorgan
ciertas caracterÃ-sticas que las distingue de los otros.
2.−Es esencialmente variable: Según los tiempos y los paÃ-ses.
Con relación a los paÃ-ses: puede afirmarse que es exclusivamente nacional, ningún juez puede
tener en cuenta más que su propio OP. La expresión OP interno resulta inadecuada porque sugiere
la existencia de un OP supranacional.
Con relación al tiempo: VarÃ-a. La evolución de las concepciones morales influye en las
orientaciones jurÃ-dicas y asÃ- puede advertirse que algunas materias consideradas de OP en un
perÃ-odo histórico, dejan de serlo en otro, aún sin haber experimentado modificaciones el derecho
positivo.
3.−Jurista Suizo, Brocher: Distinguió dos categorÃ-as de reglas absolutamente imperativas:
OP Interno: Es un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares; a él
alude el artÃ-culo 21 del CC (las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia estén interesados el OP y las buenas costumbres)
138
OP Internacional: Es un conjunto de principios que excluyen la aplicación del derecho extranjero, a
él se refiere el art. 14 del CC (las leyes extranjeras no serán aplicables )
ELEMENTOS DEL ORDEN PÚBLICO (GOLDSCHMIDT): VICO PÃG. 194
El OP abarca a los efectos del DIP una institución triple donde se encuentra: la cláusula de reserva,
las normas directas rÃ-gidas pertenecientes a la LEX CIVILIS FORI y norma de
exportación−importación. Referentes a esta última (exporto la pregunta e importo la respuesta).
Ejemplo: Supongamos que se inicie ante un tribunal Español un proceso respecto a la validez
formal de un testamento mancomunado otorgado en Alemania por dos cónyuges alemanes.
El art. 11 del código español contiene la regla locus regis actum según la cual el testamento es
válido por serlo en Alemania. Pero hay que tener en cuenta la clausula de reserva que se haya
expresada en el mismo art. 11.
Como posible norma directa rÃ-gida, se nos ofrece el art. 669 del CC español, que estatuye queno
podrán testar dos o más personas mancomunadamente. Esta prohibición quedó infringida por el
testamento mancomunado de los cónyuges alemanes otorgado en Alemania.
Pero la cuestión consiste en saber si la rigidez del art. 669 es tan absoluta que no soporta
derogación alguna o si es sólo relativa.
El art. 733 del CC Español dice: No será válido en España el testamento mancomunado
prohibido por el art. 669 que los españoles otorguen en paÃ-s extranjero, aunque lo autorice la ley
de la Nación donde se hubiese otorgado.
Esta disposición contiene una norma indirecta de exportación y confiere al art. 669 una rigidez
relativa. Este art. no soporta derogación respecto de testamentos mancomunados hechos por
españoles en el extranjero. En cambio no reacciona contra testamentos mancomunados de
extranjeros otorgados en el extranjero.
A.− CLAUSULA DE RESERVA:
La norma de importación declara aplicable el derecho extranjero forzosamente desconocido al
legislador nacional, puesto que, si bien conociera, al dictar su DIP, todos los derechos civiles del
mundo entero en aquel momento vigentes, no puede abarcar los derechos futuros que, no obstante, en
su dÃ-a habrán de ser aplicados.
Se comprende que el legislador nacional se asegure la retirada mediante una reserva: la llamada
clausula de reserva. Ella forma parte expresa o tácita de toda norma de importación
B.− NORMAS RIGIDAS:
Pertenecen siempre al derecho privado. El OP que opera en el DIP es una institución del derecho
privado.
El Derecho Público es esencialmente reacio al derecho extranjero.
El Derecho Privado es esencialmente extraterritorial y la territorialidad del OP es una excepción.
Las normas rÃ-gidas forman parte exclusivamente del derecho privado nacional.
139
¿Qué normas dentro del derecho privado son rÃ-gidas?
1.− No son rÃ-gidas las normas pertenecientes al derecho dispositivo. Una norma derogable por
acuerdo de las partes en virtud del principio de autonomÃ-a, también lo es por el derecho
extranjero declarado aplicable según la norma indirecta.
2.− Tampoco debemos identificar normas rÃ-gidas y normas coactivas. En efecto, la tesis contraria
harÃ-a prácticamente ilusoria la extraterritorialidad del derecho privado. La fijación de la
mayorÃ-a de edad constituye por ejemplo una regla coactiva del derecho privado y no obstante, no es
obstáculo a que se considere en España a un suizo de 20 años, como mayor de edad.
3.− El derecho coactivo privado rigurosamente positivo, en él podemos distinguir dos categorÃ-as:
a.− Primero nos encontramos con el derecho Natural Pretendido: Forman parte de este grupo todos los
principios que según el legislador nacional pertenecen al derecho nacional. La existencia de este
grupo confiere al OP su carácter supranacional y explica, en cierto modo, el adjetivo internacional
que muchos autores le suelen añadir. Por otro lado, no se debe olvidar que una cosa es el derecho
natural y otra, lo que un legislador nacional ofuscado por turbias pasiones cree que lo es, o intenta al
menos hacer pasar por tal. AsÃ- se explica que inclusive la faceta iusnaturalista del orden público
cambia de paÃ-s a paÃ-s y también dentro del mismo paÃ-s de régimen a régimen. Si un
derecho extranjero infringe lo que concebimos como derecho natural no existe en el paÃ-s extranjero
ni en nuestro estado aquella comunidad jurÃ-dica mÃ-nima que constituye un requisito del DIP. El
orden público, en su faceta Iusnaturalista, no abarca preceptos detallados sino meros principios
generales. Por ello procede aplicar un precepto extranjero diferente del nuestro con tal que se adapte
al principio general.
b.−Nos encontramos con el conjunto de aquellas normas que posponen al extranjero en holocausto a
los intereses nacionales.
El derecho de extranjerÃ-a abarca el conjunto de las normas directas que posponen a lo extranjero a
fin de proteger lo nacional.
LAS NORMAS DE EXPORTACIÓN REFERENTES A LAS NORMAS RÃGIDAS:
La oposición de la norma rÃ-gida al derecho extranjero es absoluta en el derecho de extranjerÃ-a, en
cambio, en el campo del derecho natural pretendido, esta oposición es sólo relativa. Las normas de
exportación referentes a las normas rÃ-gidas iusnaturalistas precisan la medida de la
incompatibilidad. El problema más importante consiste en dejar bien sentado qué es lo que va
contra el orden público.
El OP no rechaza una norma extranjera, sino que refuta la reglamentación que el paÃ-s extranjero da
al sector social en cuestión. Por ello, España rechaza autorizar la celebración de un matrimonio
polÃ-gamo en España, en cambio no se opone a que se reparta el patrimonio relicto entre varios
descendientes de matrimonios polÃ-gamos.
Savigny no emplea el término OP sino que distingue dos casos en los cuales el derecho extranjero
no puede ser aplicado:
A.−El de las leyes rigurosamente prohibitivas (basadas en un orden moral o de interés general).
B.−El de instituciones jurÃ-dicas desconocidas (ejemplo, muerte civil, esclavitud).
140
NATURALEZA:
Existen en doctrina dos grandes concepciones, una que las considera un Remedio Excepcional
tendiente a evitar la aplicación de la ley extranjera para impedir un mal social y otra que ve en el OP
un factor de Competencia Normal, es decir como regla y no como excepción.
En el plano intermedio está la escuela Italiana.
Por otro lado Goldschmidt y Savigny adhieren a la de Remedio Excepcional.
GOLDSCHMIDT ENCUENTRA DOS EXCEPCIONES:
1.−El juez está librado a aplicar derecho extranjero cuando va en contra del interés general, (esto
se encuentra en la C.N.).
2.−El segundo remedio es el que va contra el derecho natural, ejemplo: Si alguien se quiere casar con
más de una mujer en un paÃ-s donde no se permite la poligamia.
SAVIGNY TRATA DE DEFINIR EL DERECHO EXTRANJERO:
1.−Que la institución a resolver por el juez sea conocida por él.
2.−Todo aquello que vaya contra el interés de la Nación. Ej: que los judÃ-os compren bienes
inmuebles en Alemania (segunda guerra mundial). Porque decÃ-an que los desnaturalizaban. Las
razones de la ley eran religiosas y polÃ-ticas. Se trataba de los judÃ-os de todo el mundo.
REMEDIO EXCEPCIONAL. SISTEMA DE SAVIGNY
Luego de exponer sus ideas sobre la comunidad jurÃ-dica de los pueblos y de afirmar que cualquiera
sea el juez que entienda en la causa, siempre deberá aplicarse a cada relación jurÃ-dica el derecho
más conforme a su naturaleza Ã-ntima y esencial, señala las restricciones a esos principios, estas
restricciones en ciertos casos excepcionales justifican la no aplicación del derecho extranjero. Las
excepciones son:
1.−Leyes de naturaleza rigurosamente obligatorias.
2.−Institución de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el otro.
1.−Savigny habÃ-a clasificado a las reglas jurÃ-dicas en absolutas y supletorias. Las supletorias no
figurarán nunca en los casos excepcionales, pero serÃ-a un grave error creer que todas las reglas
absolutas configuran la excepción. Para saber si una ley pertenece a los casos excepcionales es
necesario investigar en primer lugar la intención del legislador, si éste ha expresado formalmente
su intención de conferirle a la ley esa naturaleza, tal manifestación basta. Pero como tales
declaraciones son raras, deben distinguirse dos clases de leyes absolutas:
a.−Unas cuyo único motivo y fin es el de garantizar por medio de reglas ciertas el ejercicio de los
derechos y han sido dictadas en el exclusivo interés de los titulares. Ej: las relativas a la capacidad
de obrar por razón de la edad o sexo.
b.−Otras que tienen por motivo y fin un principio moral. Ej: la ley que prohÃ-be la poligamia; o
pueden haber sido dictadas por un motivo de interés económico general como la que restringe la
adquisición de inmuebles por parte de los judÃ-os. Estas son leyes absolutas de naturaleza más
141
rigurosamente obligatorias que excluyen la posibilidad de aplicar una ley extranjera competente en
virtud de las reglas de conflictos locales.
2.−Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no se encuentra reconocida en el nuestro: si
la ley extranjera aplicable en virtud de las reglas de conflicto locales estuviere inspirada en principios
contrarios al espÃ-ritu de la legislación del Estado cuyo juez conoce de la causa, éste no la
aplicará en razón de su CONTENIDO.
Ejemplo: si en un Estado no se admite la esclavitud ni la muerte civil, la incapacidad resultante de
alguna de estas instituciones decretada en el Estado donde está domiciliada la persona, no será
reconocida por el juez del Estado que los desconoce, aunque la capacidad deba regirse por la ley del
domicilio.
DOCTRINA DE BARTIN (SUCESOR DE SAVIGNY)
Las relaciones jurÃ-dicas interestaduales suponen la existencia de una comunidad de derecho
derivada de su mismo grado de civilización.
De esta comunidad nacen dos ramas: el derecho de gentes y el DIP.
El DIP supone un vÃ-nculo jurÃ-dico que resulta de una presunción de comunidad internacional
entre ellos; esa presunción descansa en la igualdad de civilización de los estados a quienes se
refiere. Si la igualdad desaparece no habrá derecho de gentes ni DIP. Se requieren 2 condiciones
para que sea viable la aplicación de la ley extranjera:
1.−Que los Estados tengan las mismas reglas de derecho de gentes.
2.−Que exista una cierta comunidad en cuanto a las reglas de conflictos de leyes.
DOCTRINA DE NIBOYET
Para que se aplique una ley extranjera es preciso que entre los paÃ-ses exista, NO de una manera
general, sino según cada punto en cuestión, ej: divorcio, un mÃ-nimum de equivalencia de
legislación. Por debajo de ese mÃ-nimum no hay interpretación jurÃ-dica. Cuando falta el
mÃ-nimum de equivalencia jurÃ-dica hay que recurrir a la noción de OP para evitar la aplicación
de la ley extranjera.
La falta de comunidad jurÃ-dica entre 2 paÃ-ses debe graduarse, pues en cada caso concreto y su
exacta apreciación, resultará del perjuicio que podrÃ-a ocasionar la aplicación de la ley
extranjera.
COMPETENCIA NORMAL
DOCTRINA DE PILLET
La ley de OP tiene una competencia absolutamente normal que se identifica con la noción de la
llamada ley general en este sistema.
Las leyes de OP, son leyes generales para que puedan llenar su objeto social.
Cuando una ley es general es que es de OP, cuando una ley es de OP es general, ambas son una
misma cosa.
142
Competencia normal = derecho material = derecho formal = orden público
♦ La ley de OP es la única competente.
♦ El OP es una competencia normal, siempre se va a aplicar.
♦ Todo derecho es territorial.
♦ Todo el derecho de un paÃ-s es de OP
CRÃTICA:
Si todas las normas son de OP, ¿para qué estudiamos OP?
La Doctrina de Pillet hace del OP una cosa superflua. Si la ley de OP y las leyes generales se
identifican, quiere decir que toda la ley territorial es a la vez general y de OP. En la hipótesis de OP
debiera aplicarse normalmente la ley extranjera pero con esa aplicación se torna peligrosa y
perjudicial a la colectividad, es necesario recurrir a una medida de defensa, a un remedio excepcional
que es el OP.
ESCUELA ITALIANA (TEORÃA INTERMEDIA):
La ley nacional del individuo posee una competencia universal y determinada: el principio general
aplicable a todas las soluciones de DIP. Este principio general reconoce tres excepciones:
1.−La autonomÃ-a de la voluntad.
2.−La forma de los actos.
3.−El OP internacional.
El OP en consecuencia, recepta una excepción a la aplicación normal de la ley nacional del
individuo.
CRÃTICA:
Supone dos grados de OP: nacional o interno e internacional (excepción). Si bien para la escuela
italiana el OP internacional es una excepción, constituye en realidad una excepción permanente
porque en casi todas las materias en que juega la noción de OP la ley nacional del individuo no se
aplica nunca ni será teóricamente susceptible de aplicarse.
¿Cuándo aplicamos derecho extranjero? Hay dos sistemas:
1.−Tratado.
2.−Cuando la misma ley del paÃ-s dice que se puede aplicar derecho extranjero.
EFECTOS DEL O.P. SEGÚN GOLDSCHMIDT:
La aplicación del OP produce siempre un efecto doble: elimina derecho extranjero y lo sustituye por
derecho inofensivo.
DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO: ART 14 CC
Hipótesis: Las leyes extranjeras no serán aplicables:
143
INCISO 1
♦ Cuando su aplicación se oponga al derecho público de la República; antes de aplicar una
norma de derecho privado extranjero, el juez deberá examinar si ella no choca contra los
principios que inspiran el derecho público argentino.
♦ Cuando su aplicación se oponga al derecho criminal: la mención que se hace al derecho
criminal es redundante porque se haya incluida en la expresión más amplia derecho
público. En la nota, se cita como ejemplo, las leyes de los paÃ-ses en que la bigamia es
permitida, cuando en la República es un crimen.
♦ Cuando su aplicación se oponga a la religión del Estado: esta expresión ha sido criticada
por la doctrina porque en la República no existe religión del Estado, el gobierno federal
sostiene el culto Católico Apostólico romano y este culto forma parte del OP Argentino,
por ello como lo dice la nota las leyes, en odio al culto católico no serán aplicadas por
nuestros jueces.
♦ A la tolerancia de cultos, la nota expresa: como tantas leyes que fulminan incapacidad de
derecho a los herejes, apóstatas, etc., y que aún las declaran a los que no profesan la
religión dominante.
♦ A la moral y a las buenas costumbres.
INCISO 2:
♦ Cuando su aplicación fuere incompatible con el espÃ-ritu de la legislación de este código:
el codificador ilustra este inciso con la nota: como la institución de la muerte civil que ha
regido en Francia hasta 1854. Antes de la sanción de la ley 13852 que incorporó la
adopción a nuestro ordenamiento jurÃ-dico, se consideraba esta institución contraria al
espÃ-ritu de nuestra legislación.
INCISO 3:
♦ Cuando fueren de mero privilegio: Savigny cita como ejemplo los derechos particulares que
ciertos paÃ-ses reconocen a la nobleza, o los concedidos por ciertas leyes a las Iglesias. Este
caso también está subsumido en el inc. 1 que se refiere al derecho público, ya que el art
16 de la C.N. consagra la igualdad ante la ley y rechaza las prerrogativas de sangre, de
nacimiento, los fueros personales y los tÃ-tulos de nobleza.
INCISO 4:
♦ Cuando las leyes de éste código, en colisión con las leyes extranjeras fuesen más
favorables a la validez de los actos: éste inciso recepta la TeorÃ-a del FAVOR
NEGATIORUM PATRIDE que procura amparar el tráfico nacional declarando válidos los
actos jurÃ-dicos por medio de la aplicación de la ley Argentina.
♦ El rechazo de la ley extranjera normalmente competente, no se produce por ser dicha ley,
incompatible con el OP argentino sino porque su aplicación conducirÃ-a a negarle validez al
acto.
♦ En principio no está justificada la inclusión de esta teorÃ-a en una disposición que
contenga el OP, la única explicación es mediante este precepto que se consagra también
una excepción a la aplicación del derecho extranjero.
FRAUDE A LA LEY: ORCHANSKY
Tiene dos elementos:
1.−Interno: querer violar la ley.
2.−Externo: violarla.
144
Se da cuando hay varios acontecimientos válidos pero que tienen un punto de conexión que no es
válido y por lo tanto, invalida el caso en general.
A veces ocurre que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurÃ-dico cuya
reglamentación de ciertas situaciones les resultan más favorables que otra, a la cual están
normalmente sujetos, para lograr sus propósitos:
1.− Evadir el derecho normalmente competente.
2.−Lograr la aplicación de otro derecho más favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el
punto de conexión utilizado por la norma indirecta.
Según Niboyet la noción de fraude a la ley en DIP es el remedio necesario para que la ley conserve
su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación
jurÃ-dica por haberse los interesados acogido fraudulentamente a una nueva ley.
Los autores no están de acuerdo acerca de esta noción:
♦ Existe una doctrina que RECHAZA el fraude a la ley: Romero del Prado se pronuncia en
contra de su admisión, sostiene que es muy difÃ-cil la prueba de la intención fraudulenta y
serÃ-a peligroso dejar su determinación al soberano arbitrio judicial.
♦ Otros ADMITEN la noción de fraude a la ley pero solamente para los contratos y la forma
de los actos, rechazándola por el contrario, en todas las hipótesis de cambio de
nacionalidad (Arminjon).
♦ La ADMISIÓN PLENA de la noción de fraude a la ley es aceptada por Pillet, Niboyet,
Goldschmidt, Vico.
♦ Para Goldschmidt el fraude a la ley constituye la caracterÃ-stica negativa del tipo legal de la
norma indirecta, es decir, aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe.
EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY. LEGISLACIÓN ACTUAL:
1.−Con respecto al paÃ-s, vÃ-ctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexión
no se realizó y se niegan todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. La relación
jurÃ-dica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regÃ-a, ello puede ocasionar la
declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial,
si la ley evadida exige mayores formalidades, bastará con que se cumplan estas.
2.−Con respecto al paÃ-s cuya ley se invoca: hasta ahora, en los paÃ-ses cuya ley se ha invocado a
consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede aplicarse válidamente.
En efecto, si la noción del fraude a la ley no es nada más que un caso de aplicación del OP,
¿cómo podrÃ-a quebrantarse el OP del paÃ-s cuya ley se invoca? Pero si se acepta la idea del
fraude a la ley constituye un concepto autónomo que tiene por objeto asegurar la aplicación de
todas las leyes imperativas, hay que admitir que los diversos paÃ-ses deben emplear la noción,
aunque sea su propia ley la que se invoca.
3.−Con relación a terceros paÃ-ses: para éstos, la sanción del fraude dependerá siempre del
fundamento y el fin que se le asigne:
a.− Si la asimilan al OP: los terceros paÃ-ses procurarán restablecer el imperio de la ley violada que
armonice con la propia noción del OP.
b.−Si le reconocen autonomÃ-a: deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya
que ésta era la intencionalmente competente.
145
EL FRAUDE A LA LEY EN DIP ARGENTINO. NORMATIVA:
Para Kaller, en el DIP argentino no existe una disposición que recepte la noción del fraude a la ley
y sancione su práctica. Sin embargo, en algunos artÃ-culos del código civil y en la ley 19550 de
sociedades comerciales late la noción que nos ocupa.
El art. 159 dispone: las condiciones de validez intrÃ-nsecas y extrÃ-nsecas del matrimonio se rigen
por el Derecho del LUGAR DE SU CELEBRACIÓN, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
−El fraude a la ley cometido por los contrayentes que abandonan su domicilio para no sujetarse a las
formas y leyes que en él rigen, CEDE FRENTE A LA TEORÃA DEL FAVOR MATRIMONI.
Estamos en presencia de una evasión lÃ-cita o un fraude inocuo, siempre que no se compruebe la
existencia de impedimentos prohibidos.
−En el libro 2do, sección tercera del código civil, de las obligaciones que nacen de los créditos,
art 1207− Los contratos hechos en paÃ-s extranjero para violar la ley de la República son de
ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen
celebrado (fraude al derecho patrio).
−Art 1208: Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una Nación
extranjera no tendrán efecto alguno (fraude al derecho extranjero).
− La ley 19550 ha sustituido el art 286 del código de comercio por el art 124 que dispone: La
sociedad constituida en el extranjero con su principal objeto destinado a cumplirse en territorio
argentino, o su sede social en la República, será considerada como sociedad local a los efecto del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
−El art. Establece la asimilación de las sociedades nacionales y por consiguiente, la sujeción a las
disposiciones de la ley Argentina en cuanto a los requisitos de autorización, registro y publicidad.
Este es el mecanismo normal del fraude a la ley, que no debe conducir a la inexistencia o nulidad de
los actos realizados con fraude sino a la recuperación o reintegro del acto para someterlo a la ley
imperativa que se pretendió evadir.
NORMATIVA DE DIP DE FUENTE CONVENCIONAL:
Los Tratados de Montevideo no contienen disposición al respecto: omisión que no se justifica en el
Tratado de 1940 porque en esa época ya existÃ-a conciencia del problema y abundantes
antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.
Dreyzin de Klor−Uriondo de Martinoli:
A diferencia de lo que ocurre en el código civil y en los Tratados de Montevideo, en los que no
encontramos una norma general que sancione a la ley, LA CONVENCIÓN SOBRE NORMAS
GENERALES DE DIP en su art 6 prevé que: no se aplicará como derecho extranjero el derecho
de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley
de otro Estado parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas.
El segundo párrafo del art cuya inclusión fue muy debatida por la Comisión, incurre al decir de
146
Goldschmidt, en una Perogrullada, en cuanto declara que la valoración del fraude se hace por las
autoridades competentes.
También sostiene que se trata de una expresión imprecisa en razón de subjetivizar la excepción
y considerar como objeto de valoración la intención fraudulenta de las partes.
En la apreciación del fraude se valoran manifestaciones exteriores de tal intención, cuyos indicios
tÃ-picos son la EXPANSIÓN ESPACIAL de las conductas de las partes que aparecen en un paÃ-s
extranjero donde no pueden justificar su actuación.
Otro indicio es la CONTRADICCIÓN TEMPORAL: las partes obran muy aceleradamente.
−El OP y el Fraude a la ley poseen un elemento en común y otro diferencial claramente puesto en
relieve por Goldschmidt: El elemento en común consiste en actuar con caracterÃ-sticas negativa a la
norma de conflicto. Pero al fraude a la ley lo es del tipo legal y el OP, de la consecuencia jurÃ-dica.
Sin embargo coinciden en su EFECTO cual es, descartar la aplicación de la norma extranjera
declarada competente por la norma de conflicto.
EL FRAUDUM LEGIS. FORUM SHOPPING:
−La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido dictada en fraude a la ley del Tribunal que
la ha de reconocer. Esto significa que no se puede pretender ejecutar una resolución extranjera,
dictada a pedido de las partes, que con anterioridad se ha sustraÃ-do deliberadamente de la ley
aplicable a su condición jurÃ-dica, (casos de fraude a la ley: Condesa Charaman Chimay y Fritz
Mandel).
FORUM SHOPPING:
Dentro del foro elijo el tribunal que más me conviene, para ello tiene que haber competencia
concurrente.
Es la patologÃ-a que se produce con la modificación del punto de conexión (nacionalidad en el
caso de Italia, domicilio en el caso de Argentina) lo que tiene como consecuencia, que las partes
obtienen la aplicación de una ley diferente por parte de un juez que normalmente no hubiera sido
competente para el caso. Técnicamente el forum shopping se da aunque no exista fraude a la ley,
cuando el actor elige la competencia normal de uso de los tribunales siempre que esto le permita
obtener una sentencia favorable. La conveniencia puede estar determinada por la celeridad y costos
del procedimiento, calidad de los jueces, derecho aplicable, cuantÃ-a de los daños y perjuicios
previsibles en un foro determinado y la posibilidad de ejecución de la sentencia resultante.
La ejecutabilidad de la sentencia puede estar determinada por la existencia de bienes del deudor en el
foro o por la existencia de tratados entre el Estado del foro y el del domicilio del deudor, a modo de
ejemplo.
La opinión generalizada es que el forum shopping va a existir mientras no se logre la unificación de
las legislaciones y no se dicten sentencias similares en todos los ordenamientos jurÃ-dicos.
CASOS JURISPRUDENCIALES:
♦ Condesa de Chiramay Chimay.
♦ Mendez Campos, Carlos c/ Trelles, Mario (pág. 18 de unidad 7)
♦ Fritz Mandel. − Caso AEIOU
147
UNIDAD 8
PERSONAS FÃSICAS, (CARPETA DE LA UNC):
FILIACIÓN:
CONCEPTO:
La filiación es el vinculo jco. que une al hijo con su padre y madre. Representa un vÃ-nculo de
carácter permanente, contrariamente al de la patria potestad que es transitorio.
Reconoce las siguientes divisiones:
LegÃ-tima: Cuando deriva de un matrimonio válido o putativo.
Natural: Cuando procede de la unión no legalizada.
Espúrea: Cuando procede de padres que tuvieron impedimentos para casarse, perteneciendo a esta
categorÃ-a la adulterina, incestuosa y sacrÃ-lega.
Figurada: Es la adoptiva.
La Ley 14367 eliminó toda distinción entre hijos legÃ-timos e ilegÃ-timos. Actualmente se llaman
hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
El art. 240 dice que la filiación puede ser por Naturaleza o por Adopción.
NATURALEZA:
En el orden internacional, la filiación es regida por la ley personal (domicilio o nacionalidad). De
modo que la ley personal es la que determinará por ej: los plazos del nacimiento para la
consideración de hijo legÃ-timo, los requisitos y formas del reconocimiento de los hijos naturales,
los efectos de tales reconocimientos, etc.
La ley que en el orden internacional rige la filiación, es pues, la PERSONAL, pero con las
limitaciones procedentes del orden público internacional, que tienen lugar especialmente en lo que
se refiere a la facultad para investigar la paternidad natural. Diversas legislaciones la prohÃ-ben.
CAMBIOS DE DOMICILIO O DE NACIONALIDAD:
En la mayor edad, el hijo puede adquirir distinta nacionalidad o domicilio, se presenta entonces el
problema de saber cual es la ley que debe regir este estado. Como solución general se entiende que
la ley originaria que regÃ-a la filiación cuando el hijo no podÃ-a tener una nacionalidad o un
domicilio distintos al padre, es la que continúa rigiendo, salvo disposiciones de orden púbico que
limitan los derechos acordados por esas leyes, como son las que se refieren a la investigación de la
paternidad o maternidad.
FILIACIÓN LEGÃTIMA: LEY APLICABLE.
Si la ley del padre y la del hijo son diferentes ¿cuál debe aplicarse?
En relación a la filiación legÃ-tima se pregunta si es la ley del padre o la del hijo la que debe
148
aplicarse cuando una y otra son diferentes. NIBOYET opta por la ley del padre considerándolo
sujeto principal de la relación jca. Agrega que el criterio contrario conducirÃ-a a que en una misma
familia cada hijo estuviera regido por un estatuto diferente. WEISS basándose en el hecho de que en
materia de filiación el interés más importante es el que concierne al hijo, se inclina por la
aplicación de éste. VICO dice que la ley que rige la filiación legÃ-tima es la del padre, sin
perjuicio de que en ciertos y determinados casos el hijo pueda contestarla de acuerdo a su ley
personal.
FILIACIÓN ILEGÃTIMA: LEY APLICABLE
En la filiación natural, como en la legÃ-tima, el punto relativo a los modos de prueba admisibles
depende del estatuto personal, al mismo tÃ-tulo que lo concerniente a
los efectos producidos por esta filiación.
Dentro de esa ley personal aparece la subdivisión, según se trate de las dos doctrinas antagónicas
de la nacionalidad o del domicilio.
Los autores continentales, partidarios del primer sistema argumentan asÃ-: Los hijos naturales tienen,
como los legÃ-timos, un estado cuya naturaleza jca. es idéntica a la de los últimos. ¿Pero cuál
será la ley personal que fijará ese estado? Para responder a ese interrogante es necesario encarar
diversas situaciones en las cuales puede encontrarse un hijo ilegÃ-timo:
♦ Es posible que el vÃ-nculo de parentesco que lo une a sus padres se halle establecido. El
estado del hijo ilegÃ-timo será entonces determinado por la ley personal de aquel cuya
condición sigue.
♦ Si el vÃ-nculo de paternidad es desconocido y se trata de comprobarlo, será aplicable la ley
personal que el hijo entienda tener por la pretensión que eleva.
En cuanto la forma del reconocimiento rige la ley del lugar donde es hecho, conforme al principio
locus regis actum.
La capacidad necesaria para efectuar el reconocimiento de un hijo natural es fijada por la ley personal.
Los efectos de la filiación natural establecida por reconocimiento voluntario o forzoso serán
reglados por la ley personal (nacionalidad o domicilio) Puesto que se refieren al estado de las
personas y a la organización de la familia. En nuestro paÃ-s debe tenerse presente la ley 14367
sancionada en 1954.
TRATADO DE MONTEVIDEO, DE 1940:
Dispone en su art. 20 que la ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación
legÃ-tima. Al respecto, cabe observar que la circunstancia del lugar de celebración del matrimonio
es a veces, puramente accidental y que ese hecho puede estar separado por largos años, del instante
del nacimiento del hijo, por consecuencia cuando nace el hijo, la ley del lugar de celebración del
matrimonio puede ser extraña de hecho y de derecho a él y a la familia. De ahÃ- que
seguramente esta regla tenga aun dentro del mismo tratado, muy escasa aplicación ya que el art. 21
le rectifica en seguida disponiendo que las cuestiones sobre la legitimidad de la filiación, ajenas a la
validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del
nacimiento del hijo.
Por último agrega el art. 22 Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegÃ-tima se
rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
149
Con respecto a estas materias no existen normas indirectas en el c. civil ni en leyes especiales. La
única reglamentación disponible es la que contienen los Tratados de Montevideo, cuyas
disposiciones se aplican directamente a las cuestiones que se susciten con los Estados parte y
analógicamente con paÃ-ses no ligados por dichos convenios.
Ambos Tratados establecen que la ley que rige la celebración del matrimonio determina la
filiación legÃ-tima y la legitimación por subsiguiente matrimonio. Las cuestiones sobre
legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio se rigen por la ley del
domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.
Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegÃ-tima se rigen por la ley del
Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
La legitimación establece entre padres e hijos todas las relaciones que derivan de la filiación
legÃ-tima y en consecuencia se rigen por las mismas reglas que gobiernan a ésta.
En caso de que la ley personal del legitimante y la del legitimado sean diferentes ¿Qué ley se
aplica?
Se han propuesto 3 sistemas:
• Opta por el estatuto personal del padre.
• Por el del hijo.
• Es puramente territorial, acepta la ley vigente en el lugar en que cada relación jca. se produce o
ejercita.
Para Vico es preferible el temperamento de considerar aplicables simultáneamente la ley del
legitimante y del legitimado, pero sólo en cuanto tengan en común.
SISTEMA DEL C. CIVIL:
La ley 23.264 derogó la legitimación por subsiguiente matrimonio. Borda dice que esta ley ha
igualado plenamente la condición de los hijos concebidos dentro y fuera del matrimonio, la
legitimación deja de tener sentido jurÃ-dico, por ello la mencionada ley ha derogado todas las
disposiciones que se referÃ-an a aquella.
ESTATUTO PERSONAL: (WEINBERG PÃG. 155)
El concepto de estatuto personal designa al ordenamiento jurÃ-dico aplicable para determinar las
relaciones personales y el estado y capacidad de las personas.
La terminologÃ-a se remonta a la edad media en que se diferenciaba entre los estatutos personales,
los reales y los mixtos, a las personas se le aplicaba la ley domiciliaria como estatuto personal al igual
que a los muebles que seguÃ-an a su propietario.
El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiación y la sucesión.
Cuando en derecho internacional privado estamos frente a materias Ã-ntimamente ligadas a las
personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, la del domicilio o la residencia habitual. En
estas materias las partes no son libres de elegir el derecho aplicable, el cual va a ser determinado por
su ley personal, a través del punto de conexión: domicilio, nacionalidad o residencia cuando
ésta sea habitual.
150
Nuestro Código de Comercio de 1859 para la provincia de Bs. As. redactado por Vélez y
Acevedo, utilizaba la nacionalidad como punto de conexión. Luego Vélez se inclina en el C. Civil
por el domicilio.
El más antiguo punto de conexión personal fue el domicilio, porque la nacionalidad aparece en el
siglo XIX.
LEY PERSONAL. SISTEMAS: (CARPETA)
Existe acuerdo unánime en someter el patrimonio jco. de cada persona a una LEY ÚNICA con el
fin de dar certeza a los derechos destinados a tener una vida más o menos prolongada en el tiempo y
en el espacio.
La divergencia surge en la elección del criterio rector ya que algunos se pronuncian por el domicilio
y otros por la nacionalidad.
El sistema de las leyes personales prevalece sobre el de las leyes territoriales porque hoy, ninguna
legislación hace regir el estado y capacidad de las personas por la ley territorial.
Entonces existen 2 grandes sistemas dentro del sistema personal:
• El que hace regir el estado y capacidad por la ley de la nacionalidad de las persona.
• El que hace regir por el domicilio.
Actualmente cuando se sale de las fronteras territoriales sigue rigiendo la ley personal que será la ley
de la nacionalidad o del domicilio según el sistema que adopte el paÃ-s del juez que deba deliberar.
Por ello subsisten la inseguridad e inestabilidad, habiendo fracasado todas las tentativas de llegar a
suplantar uno de los sistemas por otro, o conciliarlos.
NACIONALIDAD: (WEINBERG PÃG. 160).
(Ver caso reina de la vendimia de Guaymallén).
La nacionalidad surgió como punto de conexión en el c. civil francés de 1804 y en las
enseñanzas de Mancini (1817−1877).
La nacionalidad permite someter a los ciudadanos domiciliados en el territorio nacional y a los
emigrados a la misma ley. Es seguido por la mayorÃ-a de los paÃ-ses europeos salvo Noruega,
Dinamarca, Islandia. Mientras que los Estados Americanos siguen el principio del domicilio, que
permite la rápida asimilación de los extranjeros. En la Argentina rigió el principio de la
nacionalidad desde 1859 (C. de Comercio) hasta 1870 que se sancionó el c. civil.
(Carpeta pág. 2 y 3)
Recordemos que el fin del DIP es dar estabilidad y seguridad internacional a los derechos privados.
Veamos cuál de estos criterios es el más adecuado para lograr ese fin, en cuanto al régimen y
capacidad de las personas.
FUNDAMENTOS:
• El carácter y la raza.
151
−Los partidarios de la nacionalidad: El carácter, hábitos y cualidades de las personas son la
herencia de la raza, usos, costumbres tradiciones del lugar de origen que son la herencia del conjunto
de elementos que constituyen el carácter y civilización de cada nación
−Los partidarios del domicilio dicen que en el lugar del domicilio las personas realizan la mayor parte
de sus actividades, reciben la influencia del medio sobre sus hábitos y carácter, adquieren las
cualidades distintivas que los acompañan a todas partes. El domicilio es un hecho universal y
necesario, un fenómeno permanente en la vida de los individuos.
• Protección al nacional.
−La ley nacional protege al individuo desde su nacimiento y determina si es hijo legÃ-timo, natural o
adulterino.
−Domicilio: Sostienen que las leyes protegen por igual a todos los habitantes determinando cuándo
son personas, hijos legÃ-timos, naturales o adulterinos etc. Sin
distinción de nacionalidad.
• Certeza en el Estado de la persona.
−El sistema de la nacionalidad: dicen que con el sistema del domicilio no se da certeza ni
permanencia al estado y capacidad de las personas porque varÃ-a cuando cambia el domicilio.
−El sistema del domicilio: refutan que el cambio de domicilio es un hecho voluntario y el individuo
que lo hace debe sufrir las consecuencias.
El problema ya lo tuvieron los estatutarios y Bouhier se inclinaban por el domicilio de origen que
nunca cambia.
Nuestro código en los art. 138 dice: El que mude su domicilio de un paÃ-s extranjero al territorio de
la República y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este código, será
considerado como tal, aún cuando sea menor o no emancipado según las leyes de su domicilio
anterior.
Art. 139 dice: Pero si fuese mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y
no lo fuese por las leyes de este código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas,
reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable.
Conclusión: quien es capaz por las leyes de su domicilio lo sigue siendo aunque constituya nuevo
domicilio en un paÃ-s cuyas leyes no le reconocen esa capacidad. La mayorÃ-a de edad o
emancipación es un hecho irrevocable a través del tiempo, esta solución da seguridad y
estabilidad internacional a los actos.
• Claridad y objetividad.
−Sistema de la nacionalidad: El domicilio no siempre se presenta con claridad, sus hechos
constitutivos son difÃ-ciles de comprobar.
−Sistema del domicilio: El domicilio es un concepto exacto y uniforme en todas las legislaciones.
Estas pueden variar en detalles como por ejemplo la manera de adquirirlo, cambiarlo o hacerlo cesar,
pero están de acuerdo en lo fundamental.
152
Este es el factum de la residencia y el ánimo de la permanencia en ella. Por consiguiente hay bases
objetivas para su determinación.
El domicilio refiere o relaciona la persona a un lugar determinado, en cambio la nacionalidad refiere a
un ámbito muy grande en el que pueden haber muchas leyes sobre Estado y capacidad. Ejemplo,
PaÃ-ses federativos como E.E.U.U. donde hay 50 leyes que pueden regir el estado y capacidad de las
personas, en cambio el domicilio es un lugar y en él no hay diferentes leyes rigiendo las mismas
categorÃ-as jcas.
• Carácter Feudal.
−Partidarios de la nacionalidad: Dicen que el sistema del domicilio es feudal. Se refiere al territorio de
la persona (el sistema feudal se referÃ-a a la residencia). En cambio el sistema de la nacionalidad
guarda una relación de causa a efecto con el sistema humanitario y extraterritorial del derecho.
−Sistema del domicilio: El domicilio tutela la libertad humana ya que depende de la libre elección
del individuo. En cambio el derecho de cambiar de nacionalidad se concede excepcionalmente.
DOMICILIO: (ORCHANSKY PÃG. 157 A 162)
En el derecho romano el individuo estaba sometido a la jurisdicción de su domicilio y al derecho
positivo de su ciudad de origen y cuando no tenÃ-a derecho de ciudad en ninguna población, el
domicilio determinaba también su derecho personal.
La invasión de los Bárbaros hizo que se oscureciera el concepto de domicilio, el que resurgió por
la fusión de las razas, la implantación del feudalismo y el retorno al estudio del derecho romano,
entre los siglos XIII a XVIII el domicilio desempeñó un papel preponderante en la determinación
de la ley aplicable en las materias que se colocaban en los llamados estatutos personales
especialmente lo relativo al estado y capacidad.
El concepto de nacionalidad no existÃ-a y los litigios intercomunales surgÃ-an entre personas
sometidas a un mismo poder polÃ-tico o a un mismo señor feudal. Bartolo afirmaba que el estatuto
de la ciudad se imponÃ-a al extranjero cuando éste pasaba a domiciliarse en ella.
En el c. civil francés se sustituyó el domicilio por la nacionalidad, pero el domicilio siguió
utilizándose en las materias de derecho internacional privado, tales como ausencia, celebración del
matrimonio, el discernimiento, entre otras.
Es frecuente considerar que el domicilio, que sirve de punto de conexión a numerosas normas
indirectas de DIP es el mismo que el que tiene establecido para usos internos el derecho privado
nacional, y por lo tanto exige la presencia de los dos elementos constitutivos: residencia constante e
intención de permanecer. Esta asimilación de ambos conceptos es incorrecta por las siguientes
razones:
♦ El domicilio del derecho privado interno supone un hogar o una morada que se localiza
generalmente por una calle un número. En el DIP el domicilio, punto de conexión se
refiere a todo el Estado o toda la circunscripción cuyo derecho es aplicable a la relación
jurÃ-dica.
♦ En el derecho privado interno el domicilio requiere la presencia del elemento subjetivo, en
cambio en DIP se impone la concepción objetiva que se basa en una residencia calificada.
♦ En el derecho privado interno existen varias clases de domicilio ej.: real, legal, especial. En
DIP esta clasificación resulta inadecuada. por ello se dice que quien posee un domicilio de
153
acuerdo al derecho interno también lo posee en el orden internacional, pero la inversa no se
cumple: una persona puede poseer domicilio para el DIP y carecer de él desde el punto de
vista del derecho privado interno.
♦ Otras consecuencias son: Marido y mujer poseen domicilios separados para el derecho
privado interno, pero uno sólo es el domicilio para el DIP.
La pluralidad de domicilios dentro del territorio de un mismo Estado, o los cambios frecuentes de
domicilio dentro de las fronteras territoriales, no ejerce ninguna influencia en la determinación del
domicilio para los fines que le asigna el DIP. Por todo lo expuesto es que se intenta recurrir a un
concepto de domicilio que sea objetivo`, prescindiendo del elemento subjetivo, pero una eliminación
pura y simple del animus conducirÃ-a a borrar toda diferencia entre la residencia y el domicilio, es
por eso que habrÃ-a que sustituir el elemento subjetivo con algún otro elemento. Existen 3 medios
posibles:
Considerar que la persona está domiciliada en el Estado o circunscripción donde tiene su residencia
habitual o principal o permanente, no porque se considere que la persona tenga ánimo de
permanecer allÃ-, sino por tratarse de una residencia calificada, que se escoge como domicilio. La
residencia habitual tiene el inconveniente que la adquisición del domicilio nunca podrá ser
simultanea con el comienzo de la residencia. El residente, aunque se incorpore efectivamente a una
sociedad carecerá de domicilio durante un lapso corto o largo, que servirá de prueba de la
habitualidad.
En el caso de la residencia principal, el carácter de principal no puede depender de la apreciación
del interesado, sino que debe depender de circunstancias ostensibles para todo el mundo y ser objeto
de normas sencillas y eficaces.
La residencia permanente sirve para fijar el domicilio de la persona en el lugar donde pasa la mayor
parte de su tiempo.
Los dos últimos criterios están libres de inconvenientes, los cuales pueden complementarse y ser
utilizados conjuntamente.
Según la concepción objetiva, la realización del punto de conexión domicilio no requiere
ninguna indagación previa sobre la capacidad de la persona y ninguna prueba sobre el animus
manendi.
De todas formas en las Convenciones de la Haya (Holanda), se observa una tendencia a utilizar la
residencia habitual como punto de conexión.
En la legislación Argentina el Código no nos da un concepto genérico de domicilio, por ello
Salvat dice que es el asiento jurÃ-dico de la persona.
El domicilio como noción jurÃ-dica de asiento de una persona, presenta ciertos caracteres: su
necesidad (art. 90 inc.5º, 96 y 98), unidad (Art. 93), su libre mutabilidad (art. 97) y tratándose del
domicilio puede añadirse su firmeza (92) y su voluntariedad (Art.95 y 97).
En la noción de domicilio real (Art. 89) existe un elemento objetivo, el asiento principal de la
residencia y de los negocios y un elemento subjetivo, la voluntad de constituir en ese lugar el centro
de su vida, conforme al artÃ-culo 92, en el cual la expresión habitual alude al antedicho elemento
subjetivo, y el Art. 97 (con ánimo de permanecer en él)
Mediante el empleo de elementos subsidiarios y en caso de habitación alternativa en diferentes
lugares, se determina el domicilio en el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento
154
(Art. 93)
RESIDENCIA: La residencia es el lugar de habitación real de la persona (Salvat) el lugar en el
cual la permanencia de la persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intención de
estabilizarse allÃ- (Busso).
HABITACIÓN: La habitación está despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar
donde una persona se encuentra accidentalmente (Busso).
Las nociones que hemos recordado pertenecen al derecho civil argentino y están inspiradas en la
concepción clásica; como por otra parte en el derecho internacional privado argentino interno no
hallamos un concepto autárquico de domicilio, punto de conexión, no queda otro camino que
definirlo de acuerdo con el concepto genérico elaborado por la doctrina en base a los elementos
proporcionados por el derecho interno privado y considerar que los términos homónimos
utilizados por las normas indirectas de derecho internacional privado contenidas en el Código Civil,
son sinónimos de los utilizados por las normas materiales del mismo cuerpo legal.
(Weinberg pág. 157 y 158)
El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona en un lugar
determinado con intención de permanecer allÃ- y establecer su domicilio. La residencia es un
requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el domicilio. El domicilio de
origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una máxima legal que toda persona debe tener algún
domicilio en algún lugar y que sólo puede tener uno por vez (en principio). En el derecho inglés
se asigna una importancia mayor al domicilio de origen que al de elección, pues el domicilio de
origen revive a través del abandono del domicilio de elección.
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor facilidad el
domicilio de la persona con la que contratan que su nacionalidad, también permite la asimilación
de los inmigrantes porque se aplica la misma ley para todos. La ley domiciliaria se aplica además en
los paÃ-ses que aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de apátridas y en el caso de doble
nacionalidad.
La calificación del concepto de domicilio como punto de conexión se realiza por la lex fori como
en el caso Jones.
EL DOMICILIO EN LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE
MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940: (ORCHANSKY PÃG. 164 A 167)
PERSONAS CAPACES:
El Tratado de 1889 dispone en su Art. 5 La ley del lugar en el cual reside la persona determina las
condiciones para que la residencia constituya domicilio.
Se refiere a las personas capaces y establece como elemento indispensable del domicilio, la
residencia, dejando libradas las condiciones para que la residencia constituya domicilio (esto es el
animus manendi, o la habitualidad, o el carácter principal de la residencia) a la ley del lugar donde
reside el interesado. Quintana dijo sobre el tema: Que el tratado a preferido dejar el tema bajo la
legislación interna de cada paÃ-s a que en realidad corresponde y se ha limitado por lo mismo a
prevenir todo conflicto posible entre las leyes de dos o más Estados.
Si el interesado vive en la Argentina todos los Estados parte del Tratado de 1889 deben interpretar el
155
punto de conexión domicilio con arreglo a la ley argentina. Pero de acuerdo a esta intervención de
la ley de residencia, cada vez que el interesado muda de residencia, cambia la interpretación del
punto de conexión domicilio pudiendo cambiar la lex domicilii aplicable a la relación jurÃ-dica.
Si con arreglo a la ley de residencia, la persona no llenara las condiciones constitutivas del domicilio,
se la reputa domiciliada en el lugar de su residencia, conforme al Art. 9 que dispone: Las personas que
no tuvieran domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia
INCAPACES:
En relación a las personas incapaces con representante legal, el Tratado de 1889 adoptó dos
artÃ-culos, el 7, que dice Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (domicilio
legal) y el art. 6 Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio por cuyas leyes se
rigen las funciones que desempeñan (domicilio forzoso).
Según QuintÃ-n AlfonsÃ-n La vinculación entre ambas disposiciones enhebró la determinación
del domicilio de los incapaces en una cadena de referencias de insospechados alcances. En efecto: el
hijo menor de edad sometido a patria potestad tiene su domicilio en donde está domiciliado su padre
(art. 7); el padre tiene su domicilio en el Estado cuya ley regula la patria potestad (art. 6); la patria
potestad se regula en lo referente a los derechos y obligaciones personales, por la ley del lugar donde
se ejerce (art. 14); y la patria potestad se ejerce donde está domiciliado el hijo (vale decir, donde
está domiciliado su padre). Las soluciones del Tratado, consagratorias de domicilios legales, no son
satisfactorias e integran un cÃ-rculo vicioso.
CÓNYUGES:
El domicilio conyugal está regulado por una norma directamente material, el art. 8 inc. 1º, que
dispone El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de
éste, se reputa por tal el del marido.
La mujer separada judicialmente, no obstante subsistir el vÃ-nculo, tiene derecho a establecer
domicilio propio en cualquier Estado. Mientras no lo fije, conserva su domicilio en el Estado donde
está domiciliado el marido (art. 8, inc. 2º).
Este domicilio propio no confiere, sin embargo, el derecho de regular las relaciones conyugales por su
propia ley domiciliaria, pues dichas relaciones conyugales se regulan exclusivamente por la ley del
domicilio conyugal. Tampoco le confiere jurisdicción propia para divorciarse, puesto que sólo
tienen competencia para ello los jueces del domicilio conyugal (art. 62). En otros términos, el
domicilio conyugal subsiste para sus fines especÃ-ficos y coexiste con el domicilio propio que
constituya la mujer separada judicialmente.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940:
PERSONAS CAPACES:
El art. 5 de éste Tratado dispone: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos
en el presente tratado, el domicilio civil de una persona fÃ-sica, en lo que atañe a las relaciones
jurÃ-dicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación
se enumeran:
• La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.
• A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
156
cónyuge y los hijos menores o incapaces, o la del cónyuge con quien haga vida común, o a falta
de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quien conviva.
• El lugar del centro principal de sus negocios.
• En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.(este es
muy importante porque se utiliza como punto de conexión subsidiario).
Ésta es una norma material que uniforma la definición y la interpretación del punto de
conexión domicilio entre los Estados parte. La interpretación del punto de conexión domicilio ya
no depende de la legislación interna de cada Estado (como ocurre en el Tratado de 1889) sino que se
ha incorporado a la convención.
INCAPACES: El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, tutela o curatela, es
el de sus representantes legales, y el de éstas, el lugar de su representación (art. 7).
Por lugar de representación debe entenderse el lugar donde está el juez que discierne la tutela, que
vigila la representación, que es la sede del Ministerio pupilar. Las palabras finales deL art. 7 sólo se
refieren al domicilio forzoso de los tutores y curadores y no al de los padres, quienes pueden cambiar
su domicilio de un paÃ-s a otro.
CÓNYUGES: El art. 8 reproduce con modificaciones nimias el Tratado de 1889 y se incorpora al
art. 9 un segundo párrafo que contempla a la mujer casada abandonada por su marido, a quien se
reconoce el derecho a fijar domicilio propio en cualquier paÃ-s.
CONFLICTOS DE DOMICILIO. LAS SOLUCIONES EN EL CÓDIGO CIVIL Y LOS
TRATADOS DE MONTEVIDEO. (ORCHANSKY PÃG. 171 A 174).
Uno de los inconvenientes que se señala a la concepción clásica en derecho internacional privado
es la de provocar conflictos negativos o positivos en materia de domicilio. Por el contrario la
concepción objetiva, evita dichos conflictos, porque siempre existe en relación a una persona
fÃ-sica esa conexión de hecho.
El conflicto negativo surge cuando conforme a ninguna legislación interna se puede atribuir
domicilio a una persona. Los casos son los siguientes:
Carencia permanente de domicilio:
Carecen de domicilio quienes por haber llevado siempre una vida errabunda, nunca se han establecido
en un lugar con ánimo de permanecer. Esta situación se resuelve mediante el punto de conexión
subsidiario, la residencia, o se las considera domiciliadas en el domicilio de origen.
El Código Civil en su art. 90 inc. 5º dispone: Los transeúntes o las personas de ejercicio
ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual.
El Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 9 estatuye: Las personas que no tienen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia. El de 1940 en su art. 5 inc. 4ºen ausencia de todas
las circunstancias anteriores, reputa como domicilio la simple residencia.
Abandono de domicilio:
Carecen de domicilio quienes, sin el propósito de cambiarlo, abandonan el que tenÃ-an sin
conservarlo (animus revertendi), para establecerse en el futuro en el lugar que el azar le depare, como
ocurre con los desplazados, refugiados, emigrados, exiliados, etc. El Código Civil, art. 96, dispone:
157
En el momento en que el domicilio en paÃ-s extranjero es abandonado, sin ánimo de volver a él,
la persona tiene el domicilio de su nacimiento se debe entender por nacimiento al de origen. El caso
no está previsto en los tratados; La solución debe ser, acudir al lugar de la residencia actual (que es
la solución de carencia de domicilio).
El art. 98 del Código civil dice que el último domicilio conocido de una persona es el que
prevalece, cuando no es conocido el nuevo. Para que sea de aplicación la regla es menester que la
persona haya abandonado su domicilio anterior sin intención de volver él.
Privación de domicilio:
También carecen de domicilio quienes no obtienen la admisión para domiciliarse en el paÃ-s
donde se encuentran, y quienes por haber sido sancionados o por consecuencia de ciertos estados
personales ej: monástico, han sido privados del derecho a tener domicilio.
El extranjero que ingresa a nuestro paÃ-s en calidad de residente no permanente debe gestionar una
resolución favorable de la Dirección Nacional de Migraciones que lo admita y transforme su
residencia en definitiva. Si la resolución es adversa, carece de domicilio en la República y hasta
tanto abandone el territorio nacional debe considerárselo un transeúnte.
Carencia de domicilio legal:
Los menores e incapaces que nunca tuvieron un representante legal se deben reputar domiciliados en
el lugar donde fueron hallados.
El código en el art. 403 dispone: En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el juez
competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren. Si tienen
representante legal, nunca pueden carecer de domicilio, porque la ley les atribuye el de sus
representantes.
En todos los casos descriptos la residencia actúa como punto de conexión subsidiario del domicilio.
Esta solución se prefiere a las otras que acuden al domicilio de origen o al último domicilio
conocido, pues se sabe con certeza que la persona no se encuentra allÃ-.
El conflicto positivo (pluralidad de domicilios). Las normas indirectas del DIP que adoptan como
punto de conexión el domicilio parten del supuesto de que toda persona tiene un domicilio y nada
más que uno. El Tratado de Montevideo de 1940 en su art. 6 dispone: Ninguna persona puede
carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la vez.
Sin embargo, la mecánica de la concepción clásica presenta resquicios por donde sobreviene la
pluralidad, veamos los siguientes casos:
• Si se entiende que la persona está domiciliada en el lugar donde reside con ánimo de permanecer,
puede ocurrir que la persona resida 6 meses del año en cada lugar con ánimo de permanecer en
ambos.
• Si la determinación del domicilio depende del lugar del principal establecimiento, puede ocurrir que
la persona tenga en dos paÃ-ses distintos establecimientos de igual importancia.
• Si conforme a una legislación nacional prevalece en la determinación del domicilio, el asiento de la
familia, y conforme a otra legislación prevalece el asiento de los negocios, puede ocurrir que una
persona tenga su familia en un paÃ-s y sus negocios en otro y se lo considere, por lo tanto,
domiciliado en ambos paÃ-ses.
• Si el hijo menor de edad tiene por domicilio legal el de sus padres y éstos tienen domicilios
158
separados y ejercen conjuntamente la patria potestad, ha de ocurrir que el hijo tenga dos domicilios
legales a la vez (acá no podrÃ-a pasar ya que si viven separados los padres ejerce la patria potestad
el que tiene la tenencia).
Existen casos en que la pluralidad es sólo aparente y por lo tanto no configura verdaderamente un
conflicto positivo:
• La existencia de varios domicilios dentro del territorio de una circunscripción o Estado no interesa al
DIP, para éste sólo habrá un punto de conexión.
• La constitución de domicilios especiales en los contratos es una manifestación de la autonomÃ-a de
la voluntad que provoca la prórroga de la jurisdicción, pero no cuentan como puntos de conexión
en materia de régimen preceptivo.
• Los tutores o curadores, a quienes la ley les atribuye un domicilio FORZOSO en el Estado en el cual
ha sido discernido el cargo, pueden alegar que tienen un domicilio REAL en otro Estado, pero tal
alegación es insostenible porque en todos los casos de domicilios legales la ley no admite prueba en
contra y el conflicto entre un domicilio legal y uno real se resuelve siempre por el primero.
• Pueden coexistir con respecto a una misma persona un domicilio relativo a sus relaciones civiles
internacionales y uno o varios domicilios comerciales relativos a sus relaciones comerciales
internacionales.
El código civil resuelve a favor del domicilio legal (art. 90). El Tratado de 1889 no resuelve los
casos de pluralidad de domicilios, pero el de 1940 en su art. 5 adopta una definición autárquica y
supranacional del domicilio, y al enumerar las circunstancias constitutivas según un orden
jerárquico, resuelve implÃ-citamente los conflictos que pueden suscitarse en caso de habitación
alternativa o falta de coincidencia entre el asiento de la familia y el de los negocios.
CAMBIO DE DOMICILIO Y SU INFLUENCIA EN LA CAPACIDAD. (ORCHANSKY
PÃG.174 Y 177).
Teóricamente toda persona puede cambiar su domicilio, tal facultad está incluso contenida en la
Declaración de los derechos del hombre art. 13 toda persona tiene el derecho de circular libremente
y escoger su residencia en el interior del Estado y de abandonar el suyo propio y regresar a él.
El art. 97 del Código Civil confirma este principio garantizado por la Constitución Nacional: El
domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni
por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el
hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él, y tener
allÃ- su principal establecimiento y el art 531 enumera las condiciones que son prohibidas habitar
siempre en lugar determinado, o sujetar la elección del domicilio a la voluntad de un tercero.
Sin embargo en la práctica, las trabas impuestas por las leyes migratorias limitan este derecho. Los
extranjeros, aún cuando se les permite ingresar al territorio de un Estado, no siempre gozan del
derecho de constituir domicilio. En nuestro paÃ-s el decreto 4418/65 reglamenta el ingreso al
territorio, hay que tener en claro que la admisión y el ingreso son actos distintos, aunque en algunas
ocasiones se producen simultáneamente, como ocurre con los turistas y otros residentes no
permanentes. El extranjero interesado en fijar su residencia con carácter permanente debe gestionar
personalmente o por intermedio de un familiar residente en la Argentina ante el funcionario consular
argentino o ante la Dirección de Migraciones, un pronunciamiento favorable; éste es el acto de
admisión. Una vez obtenida la admisión y efectuado el ingreso, el extranjero adquiere la calidad de
residente permanente y se lo considera domiciliado en la República.
INFLUENCIA DEL DOMICILIO EN LA CAPACIDAD.
159
Conforme a la concepción clásica sólo las personas que gozan de capacidad pueden mudar su
domicilio. Los menores sujetos a patria potestad o a tutela y los incapaces carecen de capacidad
puesto que les falta jurÃ-dicamente el animus, que es un elemento constitutivo del domicilio. Por otra
parte, para determinar la capacidad para cambiar de domicilio se acude a la lex domicilii, y asÃ- se
cae en un cÃ-rculo vicioso. En efecto ¿Cómo regular la capacidad por la lex domicilii si la
realización del punto de conexión domicilio requiere a su vez que la persona sea capaz?
La concepción objetiva demuestra una vez más su superioridad sobre la clásica, pues al atribuir
domicilio a la persona en el lugar de su residencia principal o permanente, señala sin mayores
dificultades, mediante una conexión de hecho, que prescinde del elemento subjetivo (animus).
El cambio de domicilio se puede efectuar desde el exterior a la República, o de la República al
exterior, o de un paÃ-s extranjero a otro paÃ-s extranjero. El código Civil sólo contempla la
primera hipótesis en los art. 138 y 139, o sea el que mude su domicilio de un paÃ-s extranjero a la
República. El que mude su domicilio de un paÃ-s extranjero al territorio de la República y fuese
mayor o menor emancipado, según las leyes de este código, será considerado como tal, aún
cuando sea menor o no emancipado según las leyes de su domicilio anterior.
En el caso MarÃ-a B. Valle Inclán de 1942 resolvió: En principio es cierto que los incapaces
tienen el domicilio de sus representantes, y que no pueden crearse uno propio. Pero este principio no
tiene el mismo alcance, ni la misma extensión, en el orden internacional, desde que cuando el
individuo llegaba a los 22 años de edad cesaba precisamente su incapacidad para la ley argentina y
quedaba por tanto, habilitado para establecer aquÃ- su domicilio con todas las consecuencias legales
que de ese hecho derivaran.
En otro caso, Evelina G. F. Berman de 1957, la cámara de apelaciones resolvió: Que
encontrándose domiciliada una menor de 18 años en Israel, donde ha alcanzado la mayorÃ-a de
edad que en ese Estado se adquiere a los 18 años, por aplicación analógica del art. 138, se la debe
considerar mayor. Es innecesaria la venia para contraer matrimonio solicitada por una ciudadana
argentina de 18 años, domiciliada en Tel Aviv, Estado de Israel, donde la mayorÃ-a de edad se
alcanza a los 18 años. Es aplicable al caso el principio de DIP, contenido en los art. 138 y 139 del
Código Civil, que sujeta lo relativo a la mayorÃ-a de edad y emancipación a la ley del domicilio
actual.
La doctrina del caso Berman fue tenida en cuenta por las normas de aplicación del Reglamento
Consular, las cuales estatuyen que cuando los funcionarios consulares procedan a expedir, renovar o
prorrogar pasaportes a menores de 21 años tendrán en cuenta los art. 138 y 139 del C. C.
respetando las leyes del domicilio que determinan lo mismo.
El art. 139 no ofrece dificultades en su interpretación y aplicación, que dice: Pero si fuese mayor o
menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este
código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o
emancipación como un hecho irrevocable. La solución del Código al consagrar la irrevocabilidad
de la capacidad de obrar adquirida por mayoridad o emancipación es la opinión de la doctrina
mayoritaria, y se encuentra consagrado en el Tratado de Montevideo de 1889 y con un alcance
general en el de 1940 El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida (art. 2). No hay
ninguna contradicción entre los art. 139 y 4046, el primero resuelve un conflicto de leyes en el
espacio, mientras que el segundo se ocupa de una cuestión de derecho transitorio, o de conflicto de
leyes en el tiempo.
INFLUENCIA DEL DOMICILIO EN LA ADQUISICIÓN, PÉRDIDA Y
RECUPERACIÓN DE LOS CASOS DE APATRIDIA O POLIPATRIDIA. (ORCHANSKY
160
PÃG. 177 A 179)
Prácticamente todas las legislaciones del mundo consideran al domicilio como un factor decisivo
para la dquisición, pérdida y recuperación de la nacionalidad. La ley de ciudadanÃ-a enumera
los casos en que los extranjeros podrán naturalizarse y dice: que cuando hayan residido, siendo
mayores de 18 años, dos años continuos en la República
En relación a los Tratados, merece citarse el ArtÃ-culo Adicional al Tratado de Amistad, Comercio
y Navegación que nos liga con Suecia y Noruega desde 1895. Las Altas Partes contratantes
reconocen y aceptan sus legislaciones respectivas en lo que concierne a adquisición de la
nacionalidad. Sin embargo, si un ciudadano argentino, nacionalizado sueco o noruego o un súbdito
noruego o sueco, nacionalizado ciudadano argentino, renueva su residencia en el paÃ-s de origen, con
intención de establecerse allÃ- permanentemente, será considerado como habiendo renunciado, por
ese hecho, a la naturalización adquirida en paÃ-s extranjero. Una residencia superior a dos años en
el paÃ-s de origen es considerada como prueba de la intención de querer establecerse en él
permanentemente. El mismo criterio inspira a la Convención firmada en Bs. As. En 1909 con
EE.UU. y suscripta en la tercera conferencia Panamericana reunida en RÃ-o de Janeiro en 1906 y
aprobada por ley 8111. La convención está vigente en Argentina, Colombia, Chile, El Salvador,
EE.UU. entre otros.
LA APATRIDIA PUEDE SER EL RESULTADO DE DIVERSAS CAUSAS:
CONFLICTOS NEGATIVOS ENTRE DOS LEGISLACIONES: España por ejemplo, tenÃ-a
establecido que una mujer española al casarse con un extranjero pierde su nacionalidad. La
convención de Montevideo de 1933 sobre nacionalidad de la mujer establece en su art. 6 ni el
matrimonio ni su disolución afectan a la nacionalidad de los cónyuges o de sus hijos. En
consecuencia, la mujer, al contraer matrimonio pierde su nacionalidad y no adquiere la del marido.
SANCIONES DE ÃNDOLE POLÃTICA:
Son privados de su nacionalidad los emigrados que emigran sin autorización, o los que retornan a su
patria dentro de cierto número de años, o por haber omitido ciertas manifestaciones formales de su
propósito de conservar la nacionalidad; las personas que aceptan empleo público en el extranjero.
O se alistan en ejército extranjero, las personas desnacionalizadas a raÃ-z de persecuciones
polÃ-ticas o raciales (la ley nazi de 1941 que desnacionalizó a los alemanes de origen judÃ-o
radicados en paÃ-ses enemigos). Por último son apatridia los que renuncian voluntariamente a su
nacionalidad sin haber adquirido otra, los descendientes de apátridas y los hijos de padres
desconocidos, cuando la nacionalidad se determina jure sanguinis. En todos estos casos hasta los
más fervientes partidarios de la lex patriae deben acudir al domicilio. AsÃ- lo hacen los numerosos
acuerdos de Ginebra ( Suiza) para dotar de estatuto personal a los refugiados rusos, armenios, turcos,
alemanes, etc.
LA POLIPATRIDIA PUEDE RESULTAR:
Del conflicto positivo entre dos legislaciones, una de las cuales adopta el jus sanguinis y otra el jus
soli; puede surgir con motivo del matrimonio, del divorcio, la legitimación, la adopción, etc. Por la
acumulación de dos legislaciones que adoptan el jus sanguinis o el jus soli por ejemplo, el hijo de
padres de diferente nacionalidad en caso que la nacionalidad del hijo se determine tanto por la
nacionalidad del padre como por la de la madre; y en el segundo caso, si una persona nace en buque
de bandera extranjera que navega en aguas territoriales de otro Estado. También todos los que se
nacionalizan en otro Estado sin perder su antigua nacionalidad.
161
EL CAMBIO DE DOMICILIO Y SU INFLUENCIA CON LA NACIONALIDAD. (CARPETA
PÃG. 6 A 9 Y APUNTES DE CLASE).
La nacionalidad determina las relaciones de derecho público, el domicilio influye sobre las
relaciones de derecho privado.
Si un individuo fija el asiento de sus intereses fuera de su patria, crea o establece un nuevo domicilio
sin cambiar de nacionalidad.
Pero hay que tener presente que el domicilio influye sobre la nacionalidad en los siguientes casos:
• Anexiones: Las personas domiciliadas en el territorio desmembrado, sufren el cambio de
nacionalidad.
• Los naturalizados: Por ello es que la mayorÃ-a de las legislaciones exigen como requisito de la
residencia un lapso (corto o largo) en el paÃ-s para poder naturalizarse.
• Pérdida de la nacionalidad: Algunas legislaciones (Bélgica, Holanda, Alemania) establecen
que la nacionalidad se pierde por todo establecimiento no comercial hecho en el extranjero, sin
espÃ-ritu de retorno.
• Readquisición de la nacionalidad: Para que proceda se exige el restablecimiento en el territorio
originario.
• Conflictos: En ciertos paÃ-ses es muy importante el domicilio, en Holanda se atribuye ciudadanÃ-a
al hijo nacido en Holanda de padres que allÃ- estén establecidos.
Con respecto a la prueba, el cambio de domicilio de las personas fÃ-sicas comprende: 1− El cambio
de residencia (elemento objetivo). 2− La intención de permanecer allÃ- (elemento subjetivo). El
primero se prueba con los hechos humanos en general y el segundo es más difÃ-cil de probar,
requiere de manifestaciones que permitan inducirlo y una residencia prolongada (durante ese tiempo
habrá incertidumbre) la cual va a desaparecer con un certificado de residencia de la autoridad
pública del lugar. Este certificado acredita la fecha en que comenzó la residencia y puede ser
requerida en un plazo mÃ-nimo de 90 dÃ-as desde que se estableció.
LA MAL LLAMADA DOBLE NACIONALIDAD (DR. CANDELA)LEY 18.957.
Hoy se encuentra en boga tener doble nacionalidad. Pero ¿Se puede tener doble nacionalidad?
En primer lugar hay que señalar que para que una persona obtenga dos o más nacionalidades se
requiere que este hecho esté avalado por un Tratado internacional entre el paÃ-s de origen y el
paÃ-s con quien se ha de firmar el mismo.
Nuestro paÃ-s sólo ha suscripto 2 convenios: uno con España y otro con Italia en los años 1971
y 1973 respectivamente. Por ello es que sólo es factible que un argentino tenga la posibilidad de
tener otra nacionalidad sólo con estos dos paÃ-ses.
El fundamento de estos Tratados es el deseo de estrechar vÃ-nculos a fin de ofrecer mayores
facilidades para que sus nacionales lleguen a ser respectivamente, españoles, italianos o argentinos,
rindiendo con ello tributo al linaje histórico y a la existencia de un sustrato comunitario de modo tal
que facilite legalmente la nacionalización de argentinos con españoles e italianos, sin perder la
nacionalidad de origen.
Ambos convenios son idénticos en todo su articulado, salvo por diferencias mÃ-nimas en cuanto a
su redacción. Una de las diferencias es que uno dice argentinos y españoles de origen y el otro
argentinos e italianos nativos.
162
De los 9 artÃ-culos destacamos 3: Art. 1º Los Argentinos y los españoles de origen o los italianos
nativos podrán adquirir la nacionalidad española o italiana, en las condiciones previstas por la
legislación de cada una de las partes contratantes.
El tercer párrafo agrega que la procedencia de la calidad de nacional mencionada se determina con
arreglo a las leyes del paÃ-s de origen. Ejemplo: La ley española dice que pueden adquirir la
nacionalidad española en virtud de opción: 1− Los nacidos en el territorio español de padres
extranjeros que no se hallen comprendidos en el nº 3 del art. 17. 2− Los nacidos fuera de España
de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.
ArtÃ-culo 17 inc. 3ºson españoles los nacidos en España de padres extranjeros, si éstos
hubieran nacido en España y en ella estuviesen domiciliados al tiempo del nacimiento. Quedan
exceptuados los hijos de diplomáticos. De modo que será necesario cumplir con el procedimiento
de nacionalización ordinario establecido en cada Estado para gozar de las prerrogativas de estos
acuerdos.
La expresión Nativos o de origen usada en los Tratados es sólo para beneficiar a esta clase de
ciudadanos, excluyendo aquellos argentinos, italianos o españoles originarios de otros paÃ-ses que
han logrado la nacionalidad por naturalización.
El artÃ-culo 5º del convenio hace una excepción a la regla mencionada cuando expresa: Que los
argentinos, españoles o italianos que con anterioridad a la vigencia de estos convenios hubieren
adquirido la nacionalidad (argentina, española o italiana) podrán acogerse a los beneficios y
conservar su nacionalidad.
Dice al respecto Boggiano que serÃ-a una injusticia ver los colaboradores de la construcción de
nuestra nacionalidad venidos de España o Italia que después de construir el paÃ-s con su hambre
y su sed no pueden gozar de la doble nacionalidad, siendo por imperio de su conducta ejemplar y no
por la sangre o por el suelo. (El Dr. Candela dio como referencia el caso de los peruanos que
combatieron en Malvinas y que se les dio la nacionalidad argentina). Y qué razón se podrá
alegar para que cualquier habitante del mundo que entregara su vida a la ciencia y habla hispana no
pertenezca a la comunidad hispanoamericana. AsÃ- y todo, para el Dr. Candela no es tan asÃ- porque
hoy el Tribunal superior de la C.E.E. considera que ser extranjero es igual que ser nacional para la
mayorÃ-a de los derechos privados.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS.
Estos tratados firmados son inconstitucionales para la Argentina. ¿Porque?
El preámbulo dice que todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino significa
que en nuestro territorio quedan borradas, desde el punto de vista institucional, todas las diferencias
provenientes de la nacionalidad, de la raza o la religión.
El art. 16 de la C. N. dice que no se admitirán prerrogativas de sangre ni de nacimiento. Y estos
convenios se privilegian al nacimiento en determinado lugar. El art. 14 y 20 expresan que los
extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano.
También los Tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la C. N. hablan de la
igualdad de todos los hombres.
La ley 246 de 1869 (está vigente) enumera las 3 formas de ser argentino: 1− Por nacimiento sea
cual sea la nacionalidad de los padres. 2− Por opción, hijos de argentinos nativos que habiendo
163
nacido en paÃ-s extranjero optan por la nacionalidad de origen. 3− Por naturalización, extranjeros
mayores de 18 años que residen en la República 2 años continuos y manifiestan ante los jueces
federales, su voluntad de serlo.
No se entiende por qué se excluye deliberadamente la tercera categorÃ-a, cuando la doctrina más
caracterizada interpreta que el extranjero naturalizado goza del ejercicio de los derechos polÃ-ticos
desde el momento en que adquiere su naturalización.
Del mismo modo, el tribunal Constitucional Español y la Corte Constitucional italiana, han
expresado que el principio de igualdad se viola cuando sin causa razonable se da un tratamiento
diferenciado a personas que se encuentran en situaciones iguales.
En sÃ-ntesis podemos decir que los Convenios que comentamos además de inconstitucionales para
la Argentina son también discriminatorios.
Por otra parte el art. 4 regula una condición ineludible puesto que quien pretenda la nacionalidad
deberá domiciliarse en el territorio del nuevo paÃ-s (entendiéndose por domicilio el constituido
con la intención de establecer en él su residencia habitual) y agrega que la prueba de la
constitución del domicilio será requisito indispensable para reclamar la nueva nacionalidad). La
pregunta es ¿si se puede readquirir la antigua nacionalidad? Si, el mismo art. 4 dice El traslado
del domicilio al paÃ-s de origen de las personas acogidas a los beneficios de los presentes Convenios,
implicará automáticamente la reasunción de todos los derechos y deberes inherentes a su anterior
nacionalidad. Las personas que efectúen dicho cambio estarán obligadas a manifestarlo ante las
autoridades competentes de los respectivos paÃ-ses.
¿Qué pasa si un ciudadano goza de los beneficios de esta normativa y desea trasladar su
residencia a un tercer Estado? El convenio determina la dependencia polÃ-tica y la legislación
aplicable al último que hubiere tenido en el territorio de una de las partes contratantes. Lo expuesto
determina el domicilio habitual como último tenido en el tercer Estado, la nacionalidad que se
manifiesta será sólo una, la correspondiente a la última residencia o domicilio de la última
nacionalidad ostentada, ejemplo un argentino que obtiene la nacionalidad española y luego se va a
vivir a Francia, en este caso tendrá nacionalidad española.
Por último debemos resaltar nuevamente el art. 1º de ambos convenios, cuando expresa, que las
partes contratantes mantienen su anterior nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos
inherentes a esta última. Y para que no haya lugar a dudas agregaquedarán sometidos a la
legislación del paÃ-s que ha otorgado la nueva nacionalidad y en ningún caso, a la legislación de
ambas partes en forma simultánea.
El art. 2º expresa: La suspensión del ejercicio de los derechos inherentes a la nacionalidad
anterior, regirá a partir del momento en que se produzca la comunicación.
Por lo antes expuesto entendemos que la doble nacionalidad para los favorecidos por estos
Tratados NO EXISTE y ello está claro porque la anterior se suspende, se congela, quedando
subsistente sólo la nueva.
Opinión de Goldsmith: Efectivizada una de las dos nacionalidades originarias, adquiere ésta
exclusivamente, silenciando la otra, o la suspensión de la segunda en base a la recuperación de la
de origen , lo que impide el uso simultaneo de ambas nacionalidades y por ende, el uso simultaneo de
documentos de ambos paÃ-ses para identificarse. De allÃ- que de acuerdo a la letra y el espÃ-ritu de
ambos tratados, es imposible que por ejemplo: un jugador de origen o nativo argentino, pero
nacionalizado español o italiano, pueda formar parte del seleccionado argentino de dicho deporte.
164
AsÃ- y todo el Dr. Candela opina que todos los que tienen dos pasaportes son ilegales, pero que en
realidad nadie hace nada.
ESTADO Y CAPACIDAD. (ORCHANSKY PÃG.185 A 196 Y CARPETA PÃG. 24)
Cuando se habla de estado civil de las personas se hace referencia a su situación jurÃ-dica en el
grupo social como sujeto de derechos y obligaciones, mientras que la capacidad es la aptitud o grado
de aptitud para ser titular de relaciones de derecho o para ejercer por si o por otro ese carácter de
titular de relaciones de derecho (en el primer caso se trata de la capacidad de derecho, mientras que al
hablar de ejercicio estamos frente a la capacidad de hecho).
Existe una estrecha relación entre ambos conceptos. La capacidad supone aptitudes fÃ-sicas o
legales tendientes al ejercicio de los derechos que se acuerdan al individuo, relacionados con la
situación que inviste dentro de la familia o de la sociedad. De manera que la capacidad supone el
estado y el estado supone la capacidad, ya que ésta se necesita para entrar en un estado cualquiera.
Los hechos más importantes constitutivos del estado son: el nacimiento, la edad, la emancipación,
la interdicción, el matrimonio, el divorcio, la filiación y la patria potestad.
ESTADO: Es el conjunto de condiciones o calidades jurÃ-dicas que le da a una persona una
posición dentro de la familia o de la sociedad. (Estado civil o polÃ-tico).
CAPACIDAD: Es ese conjunto de condiciones puesto en acción una vez cumplido los requisitos
que la ley exige.
La capacidad es la aptitud de las personas para ser titulares de relaciones de derecho (capacidad de
derecho). Y para ejercer por sÃ- o por otro ese carácter de titulares de relaciones de derecho
(capacidad de hecho)
La capacidad es la regla, las incapacidades son restricciones a la misma, fundadas en la necesidad o
en el interés común.
−Entonces hay dos aspectos: 1− Estático: Que se refiere a la capacidad jurÃ-dica, a la aptitud de
ser. El individuo actúa por sÃ- mismo y puede delegar en una tercera persona el ejercicio de sus
derechos. La capacidad estática es una calidad de la persona. No hay persona que no pueda ser
titular de ningún derecho, es decir, no existe la incapacidad de derecho total.
2− Dinámico: Se refiere a la capacidad de obrar, a la aptitud de hacer. El individuo incapaz no
actúa, es otro el que obra por él. La capacidad dinámica puede faltar total o parcialmente en un
individuo Ej.: Personas por nacer, menores impúberes, dementes.
En el tratamiento doctrinario y legislativo de ambos conceptos se distinguen dos posturas. La teorÃ-a
sintética, que sin formular distinciones somete a una misma ley tanto al estado como a la capacidad
de las personas, y la separatista, que distingue entre estado civil y capacidad e incapacidad de las
personas; constituyendo dos tipos legales independientes a los que les adjudica otros tantos puntos de
conexión. Para la postura separatista el estado civil se rige por una ley y la capacidad e incapacidad
por otra, otorgando una solución distinta según se trate de capacidad de hecho o de capacidad de
derecho.
Beale distingue entre capacidad y estado civil y somete la primera a la lex loci por ser una cuestión
de hecho; por ejemplo la capacidad matrimonial y la contractual se rigen por la ley del lugar de
celebración, la capacidad de adquirir y transferir derechos reales por la ley de situación del bien. Al
165
estado civil, por constituir algo inherente a la persona misma en sus relaciones de familia, le aplica en
cambio, la ley del domicilio.
Una seria crÃ-tica a la teorÃ-a separatista se funda en lo injustificado de la distinción, en razón de
la estrecha vinculación y mutuo entrelazamiento entre ambas nociones. Goldschmidt la rechaza
puesto que todos los conceptos jurÃ-dicos podrÃ-an de análoga manera escindirse en un concepto
fáctico que visualiza los hechos subyacentes y un concepto netamente jurÃ-dico que capta la
superestructura legal.
En la legislación comparada predomina el criterio sintético que no distingue entre ambos
conceptos y los somete a una misma ley. Esta es la solución del derecho argentino mediante la
fórmula empleada por Vélez en su redacción de los artÃ-culos 6 y 7 del código, en donde la
expresión capacidad e incapacidad engloba y comprende ambos conceptos y los somete a la ley
domiciliaria; también el artÃ-culo primero del Tratado de Montevideo de derecho civil de 1940
dispone la existencia, el estado y la capacidad de las personas fÃ-sicas, se rigen por la ley de su
domicilio.
Dentro de la teorÃ-a separatista, hay quienes dan un tratamiento jurÃ-dico distinto a la capacidad o
incapacidad de obrar (o de hecho) y a la capacidad o incapacidad jurÃ-dica (o de derecho). Von Bar
sostiene que la capacidad e incapacidad de hecho debe ser regulada por la ley personal (nacionalidad
o domicilio), mientras que la capacidad e incapacidad de derecho debe regirse por la lex causae, es
decir por la ley que ha sido declarada competente para regir el acto, por remisión de la norma
indirecta. El autor citado funda estas distintas soluciones en que el régimen de la capacidad e
incapacidad de hecho ampara y tutela los intereses de los incapaces, mientras que el de la capacidad e
incapacidad de derecho se halla sustentado en razones polÃ-ticas, morales y religiosas, y por lo tanto
debe dársele un tratamiento jurÃ-dico diferente a cada uno.
DETERMINACIÓN DE LAS LEYES QUE RIGEN LA CAPACIDAD EN EL ORDEN
INTERNACIONAL. EL RÉGIMEN ARGENTINO.
En la búsqueda de la ley que debe regir el estado y capacidad e incapacidad de las personas fÃ-sicas,
encontramos el siguiente catálogo de soluciones proporcionadas por la doctrina y la legislación
comparada:
• La ley personal (nacionalidad o domicilio).
• La ley del lugar de celebración del acto.
• La ley del lugar de situación del bien.
• Territorialismo parcial.
• LA LEY PERSONAL. La afirmación de que la capacidad e incapacidad de las personas se rige por
la ley personal no soluciona definitivamente el problema del punto de conexión empleado para
determinar la ley aplicable. La historia del DIP en su faz doctrinaria y legislativa registra la presencia
de dos puntos de conexión distintos, englobados en la expresión personal la nacionalidad y el
domicilio. A partir de la sanción del Código Francés se adoptó la nacionalidad, ésta
solución encontró su aval y fundamento filosófico siguiendo el pensamiento de Mancini. Es
Savigny quien, en la búsqueda del derecho más conforme con la naturaleza Ã-ntima y esencial de
la relación jurÃ-dica, se le atribuye al domicilio el carácter de asiento jurÃ-dico de la persona y
somete por ello todo lo relativo a su capacidad a la ley del lugar donde aquél se encuentre. Story,
citado por el codificador en la nota de los artÃ-culos 6, 7 y 8 el que expone que la ley que debe regir
la capacidad de las personas es la del derecho local de su domicilio.
Los intentos de unificación del DIP en América, salvo la postura de transacción aprobada por el
Código de Bustamante y Sirvén, el que en definitiva y en la práctica se ha transformado en la
166
vigencia del principio domiciliario, se basan en la incontrovertida convicción de que el presupuesto
común ha de ser la aceptación del domicilio. AsÃ-, el Restatement of the law of the contracts of
law y los Tratados de derecho civil de Montevideo consagran la ley del domicilio como la competente
para regular la capacidad e incapacidad de las personas.
En la redacción definitiva de los art. 6, 7 y 948 del código civil, Vélez se apartó del criterio
seguido en el código de comercio y consagró categóricamente el principio del domicilio. La nota
común a los art. 6, 7 y 8 son ilustrativos de cómo influyeron en este vuelco tan radical en el
espÃ-ritu de Vélez el pensamiento de Story y la escuela Savigniana.
• LEY DEL LUGAR DE LA CELEBRACIÓN. El art. 2 de la ley de matrimonio civil reprodujo el
art. 159 del c. c. y consagró una hipótesis de que la capacidad se rige por la ley del lugar de
celebración. La validez del matrimonio, no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en el
art 9, será juzgada en la República por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los
contrayentes hubiesen abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes y formas que en él
rigen. La fuente fue Story quien consagraba una excepción a la regla general de la ley domiciliaria.
• LEY DEL LUGAR DE LA SITUACIÓN DEL BIEN. Este punto de conexión ha sido utilizado
también por Story en lo concerniente a la capacidad para adquirir o transferir bienes raÃ-ces,
dejando intacto el principio de domicilio respecto de los bienes muebles. El art. 10 de nuestro
código, posee su fuente en este autor.
• TERRITORIALIDAD PARCIAL. La territorialidad parcial en esta materia resulta de la
discriminación en el tratamiento jurÃ-dico de la capacidad e incapacidad de hecho, que formula la
teorÃ-a separatista. Esta teorÃ-a consiste en hacer regular la capacidad e incapacidad de derecho por
la ley territorial, siendo la solución del código español, cuya vigencia en nuestro ordenamiento
jurÃ-dico es objeto de controvertidas opiniones.
RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO.
Los artÃ-culos del Código Civil en los que se halla legislado el régimen de la capacidad son los
artÃ-culos 6, 7, 8, 9, 948 y 949.
ArtÃ-culo 6: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la
República sean nacionales o extranjeros, será juzgada por las leyes de este código, aún cuando
se trate de actos ejecutados o bienes existentes en paÃ-s extranjero.
ArtÃ-culo 7: La capacidad e incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la
República será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aún cuando se trate de actos
ejecutados o bienes existentes en la República.
ArtÃ-culo 948: La validez o nulidad de los actos jurÃ-dicos entre vivos o de las disposiciones de
última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de
su respectivo domicilio.
De la lectura de los artÃ-culos 6, 7 y 948 surge en forma inequÃ-voca la adopción del punto de
conexión domicilio para hacer regir la capacidad e incapacidad de las personas. Los art. 6 y 7
consagran que La capacidad e incapacidad de las personas se rige por las leyes de sus respectivo
domicilio. El art 948 en el tÃ-tulo de los actos jurÃ-dicos ratifica ese principio cuando dice que La
validez o nulidad de los actos jurÃ-dicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad,
respecto a la capacidad e incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo
domicilio. Pero sucede que en el mismo capÃ-tulo de los actos jurÃ-dicos, en el ArtÃ-culo 949
dispone que La capacidad e incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios que pueda
contener, será juzgado para su validez o nulidad por las leyes de este código. En esta disposición
167
se adopta la postura separatista, divide la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho y hace regir
esta última por la ley territorial. Esto desencadena distintas interpretaciones que encuentra respuesta
en tres teorÃ-as: Chauvinista, Cosmopolita y Ecléctica o intermedia, siguiendo a Goldschmidt estas
tres teorÃ-as coinciden en otorgar competencia a la ley del domicilio en materia de capacidad e
incapacidad de hecho, pero difieren en cuanto a qué ley ha de regir la capacidad e incapacidad de
derecho.
• TEORÃA CHAUVINISTA: Toma su denominación de la circunstancia de ser la solución que
amplÃ-a más el ámbito de vigencia de la ley territorial, pues reduce la aplicación de la ley del
domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho y somete tanto la capacidad de
derecho como la incapacidad de derecho a la ley territorial. Esta teorÃ-a se funda en una
interpretación literal del art. 949 y acoge la postura separatista de Freitas, cuyos artÃ-culos
pertinentes del Esboço son la fuente directa de Vélez en el régimen de la capacidad. Lo que
distingue al C. Civil argentino del Esboço es que el art. 25 de este último dice expresamente que
cuando se habla de incapacidades sin ningún otro aditamento, se refiere a los incapaces de hecho,
mientras que nuestro codificador no ha introducido una disposición similar y ese apartamiento da
origen al presente problema interpretativo.
• TEORÃA COSMOPOLITA: Es la teorÃ-a propiciada por Vico que llega a una solución
antagónica a la postura Chauvinista. Para este autor el régimen de nuestro código en esta materia
es el siguiente: La capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se
rigen por la ley del domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho de la ley
territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley
domiciliaria. Es decir que una persona domiciliada en el extranjero, su capacidad e incapacidad de
hecho y de derecho se rigen por la ley domiciliaria, pero en el caso de que la ley argentina, consagre
una incapacidad especial de derecho, como por ejemplo, la del tutor para adquirir bienes de su pupilo,
esta incapacidad prevalece sobre la ley del domicilio y el juez argentino, aplicando su propia ley,
declarará incapaz al tutor. Este autor se funda en los art. 6 y7 que no autorizan a disociar en nuestra
legislación el régimen de la capacidad, pues la regla general contenida en ellos no distingue entre
ambas especies de capacidades y no contiene nuestro código una disposición similar al art 25 del
Esboço, por ello dice Vico no se puede distinguir donde la ley no lo hace. También utiliza como
argumento el art. 9 que dice Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud o
las que revistan el carácter de penales, son meramente territoriales. Afirma que las incapacidades
citadas son una excepción a la regla de los art 6 y 7 y su vigencia queda circunscripta al Estado que
las dicta. Pero es en la interpretación del art. 949 donde cree encontrar el respaldo de su teorÃ-a
cuando dice que en el 949 se habla de la capacidad e incapacidad de derecho, lo cual estarÃ-a en
contradicción con el art. 9, cuya existencia serÃ-a inexplicable desde el momento que el art. 949
harÃ-a de aplicación territorial sólo las incapacidades de derecho vinculadas a las condenaciones
penales o a la esclavitud, sino también a las incapacidades de derecho. La capacidad es la regla en
el código y deben enumerarse sólo los actos prohibidos, las incapacidades son taxativas.
• TEORÃA ECLÉCTICA O INTERMEDIA: Calandrelli dice que la capacidad de derecho,
asimilada a la capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jurÃ-dico, está sometida a la ley
del domicilio, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial. Esta teorÃ-a posee
ingredientes de las otras dos, con la primera coincide en que la regulación de la capacidad de
derecho se rige por la ley del domicilio y con la segunda en relación a las incapacidades de derecho,
que se rigen por la ley territorial. Para la citada teorÃ-a el predominio de la ley territorial se justifica
en los casos de incapacidad de derecho ya que éstos pueden adquirir todos los derechos y ejercer
todos los actos que las leyes de sus respectivos domicilios les acuerdan, pero no podrÃ-an invocar
dicha capacidad contra una prohibición, limitación o restricción expresa de la ley nacional
(territorial) ni los actos practicados producirÃ-an los efectos que las leyes nacionales les niegan.
De lo expuesto hay que tener presente que cualquiera de las soluciones expuestas que se siga, la
aplicación de la ley domiciliaria está condicionada a que no conculque con la noción de Orden
168
público internacional contenida en el art. 14 inc. 2º del Código Civil.
Los Tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han adoptado el principio
del domicilio sin distinguir entre ambos conceptos, se inspiran en la tesis unitaria o sintética. El art
1º del Tratado de 1889 dispone: que la capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio y
el tratado de 1940 en su art. 1º dispone: que la existencia, el Estado y capacidad de las personas
fÃ-sicas se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocerán incapacidades de carácter penal, ni
tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión.
INCAPACIDADES. (CARPETA PÃG. 32 A 43)
Nos vamos a referir a las incapacidades de orden fÃ-sico o moral que pueden provenir de:
♦ Escasez de desarrollo mental (Menores impúberes, púberes adultos y emancipados).
♦ Desequilibrio mental (demencia).
♦ Falta de aptitudes mentales (sordomudez).
♦ Condenaciones penales.
♦ Desarreglos de conducta (pródigos).
♦ Ausencia (simple o con presunción de fallecimiento).
El fundamento varÃ-a según los casos, hay incapacidades naturales como la de la edad o de una
inferioridad intelectual y cuya finalidad es la protección. Otras se exigen por el interés social,
como las inherentes a las condenaciones penales.
En general, la ley que rige estas incapacidades es la ley personal.
EDAD:
La incapacidad de los menores es de hecho porque se establece para protegerlos, debido a su falta de
discernimiento, y para darles representantes que obren por ellos. Los menores de edad pueden realizar
todos los actos de la vida civil comprendidos en el ius comercium pero no personalmente sino por
medio de sus representantes, padres, tutores, consejeros de familia o magistrados que tengan
intervención como parte promiscua a conceder autorización u homologación de actos jurÃ-dicos
realizados por los representantes legales de los incapaces.
LÃMITES A LA MAYORÃA.
Las dificultades surgen por los distintos lÃ-mites establecidos por las legislaciones para trazar la
lÃ-nea divisoria entre mayores y menores, aunque se advierte una tendencia hacia la uniformidad.
Ejemplo el C. Civil argentino 21 años, el suizo 20 años, el español 21 años, el chileno 18
años.
RÉGIMEN LEGAL.
Derecho continental europeo: La mayorÃ-a de edad se rige por la ley de la nacionalidad de la
persona.
PaÃ-ses Americanos: Se rige por la ley del domicilio.
Por ello puede ocurrir que una persona sea considerada mayor por una ley y menor por otra.
Código de Bustamante: El art. 101 dice que las reglas aplicables a la emancipación y la mayorÃ-a
de edad son las establecidas por la legislación personal del interesado. Y el art 102 dispone, sin
169
embargo, la legislación local puede declararse aplicable a la mayor edad como requisito para optar
por la nacionalidad de dicha legislación.
Normas del Código Civil argentino. El art. 138 dice que el que mude su domicilio de un paÃ-s
extranjero al territorio de la República y fuese mayor o emancipado por las leyes de éste código,
será considerado como tal, aún cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su
domicilio. Y el art. 139 que dispone: Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de
su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este código, prevalece en tal caso aquéllas
sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable.
(Irrevocabilidad de la capacidad adquirida)
CAMBIO DE LA LEY PERSONAL.
Problema: En caso de que el individuo cambie de nacionalidad o de domicilio y como consecuencia
quede sometido a una ley distinta con respecto al lÃ-mite de la mayorÃ-a de edad ¿Qué ley
predomina, la anterior o la nueva?
Para Savigny es elemental respetar el hecho irrevocable de la mayor edad. Esta solución intermedia
es la receptada en nuestro código civil en el art. 139.
EMANCIPACIÓN.
Se aplica el régimen de la ley personal, porque se vincula con la capacidad. A la emancipación se
le reconoce efecto extraterritorial siempre que no derive en una causa que la haga chocar con el
concepto de orden público internacional. Tiene carácter irrevocable por los arts. 138 y 139. La
legislación argentina admite la emancipación por matrimonio y por habilitación de edad y
también emancipación comercial. El Tratado de Montevideo establece un régimen concordante
con la doctrina general del domicilio, la capacidad subsiste cuando se cambia de domicilio a un lugar
que exige una edad mayor, el art. 2 dice que el cambio de domicilio no restringe la capacidad
adquirida.
Ver casos Octavio zucker y López Taboada. ( pág. 198 de Orchansky).
DEMENCIA Y SORDOMUDEZ.
La demencia es una ineptitud orgánica de la persona para el buen manejo de sus intereses, por ello
se lo somete a una representación necesaria con arreglo a su ley personal. Nuevamente nos
encontramos frente a los dos sistemas, domicilio y nacionalidad. Con frecuencia las autoridades
jurisdiccionales del paÃ-s de la nacionalidad pueden encontrarse muy lejos del paÃ-s del incapaz y
desconocer la incapacidad (sobre todo cuando esa incapacidad es sobreviniente o accidental). Por ello
reconocen jurisdicción (Caso Taboada) de las autoridades del lugar de la residencia para adoptar las
medidas urgentes en resguardo de la persona y bienes del incapaz, pero esas medidas cesan cuando se
organiza la protección definitiva de acuerdo con la ley de la nacionalidad (Las legislaciones
inspiradas en el principio del domicilio siguen un régimen semejante).La incapacidad por
sordomudez se rige por principios semejantes.
El Tratado de Montevideo en su art. 19 dice que el discernimiento de la tutela y curatela se rige por
las leyes del lugar del domicilio de los incapaces. El art 20, expresa que el cargo de tutor o curador
discernido en alguno de los Estados signatarios será reconocido en todos los demás. El art 21, la
tutela y curatela en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen se rige por la ley del lugar en
que fue discernido el cargo.
170
CONDENACIONES.
Las incapacidades por condenaciones penales, polÃ-ticas o religiosas NO tienen validez
extraterritorial. Esta solución concuerda con el concepto territorialista del derecho penal.
PRODIGALIDAD.
Los códigos modernos (alemán, brasileño) consagran la incapacidad de los pródigos. Se trata de
ampliar las funciones de tutela social del Estado. La incapacidad de los pródigos se sanciona para
salvar a su familia de la miseria y la ruina. Se funda en el principio germánico de la copropiedad
familiar. La naturaleza del pródigo es relativa y parcial, sobre él pesa una interdicción para los
actos de disposición, ejemplo puede comprar pero no vender.
Efectos. ¿Esta causa de incapacidad tiene valor extraterritorial? Desde el punto de vista del
legislador interno esta incapacidad puede ser considerada:
♦ De orden público. En este caso no tendrÃ-a validez territorial porque el orden pco.
constituye un lÃ-mite genérico a la eficacia extraterritorial de las leyes.
♦ Como modalidad del régimen de la capacidad. Que no compromete el orden pco. del paÃ-s
que va a apreciar si reconoce o no una incapacidad venida de una ley extranjera, en este caso
se aplica el principio general que subordina el Estado y capacidad de las personas a la ley del
domicilio y se admite la incapacidad de los pródigos declarada bajo el imperio de una
legislación extranjera.
♦ Jurisprudencia inglesa. No admite los efectos extraterritoriales de la incapacidad de los
pródigos porque afecta al orden pco. Es un ataque a la libertad del individuo que puede
incluso dañarse a si mismo.
♦ La mayorÃ-a. Dan prioridad al fundamento familiar y social en que se basa esta
interdicción.
LEGISLACIÓN ARGENTINA. Está ubicado en el art. 152 bis del código. Se trata de proveer al
inhabilitado de asistencia y contralor por medio de un curador designado judicialmente para todos los
actos de disposición y los de administración que expresamente designe la sentencia. La
declaración de inhabilitación procede por: 1− ebriedad habitual. 2− toxicómanos o personas
familiarizadas con el uso de estupefacientes. 3− disminuidos en sus facultades mentales. 4− quienes
por prodigalidad en los actos de disposición y administración de sus bienes expusieren a la familia
a la pérdida del patrimonio.
La declaración judicial e inhabilitación modifica el Estado y capacidad de las personas altera la
situación de la persona en el grupo social en relación al ejercicio de sus derechos y obligaciones,
por ello es que la sentencia que ordena la inhabilitación debe inscribirse en su parte resolutiva en los
registros nacionales y provinciales del Estado y capacidad de las personas. Si la sentencia se dictó en
el extranjero su inscripción en el registro debe ordenarla el juez del domicilio argentino previa
verificación de los requisitos formales, procesales y sustanciales que debe reunir toda sentencia
extranjera para tener efectos extraterritoriales.
AUSENCIA.
Art. 15 ley 14394, cuando una persona hubiese desaparecido del lugar de su domicilio o residencia sin
que se tengan noticias de ella y sin haber dejado en el lugar apoderado, el juez puede, a instancia de
parte interesada, designar un curador a sus bienes siempre que el cuidado de éstos lo exigiere. La
misma regla se observará si existiendo apoderados , sus poderes fueren insuficientes, no
desempeñase convenientemente el mandato o éste hubiera caducado. Art. 18, el presunto ausente
será citado por edictos durante 5 dÃ-as y si vencido el término no compareciese, se dará
171
intervención al defensor oficial, o en su defecto se nombrará defensor al ausente. El Ministerio
Público será parte necesaria en el juicio. En caso de urgencia el juez podrá designar un
administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen.
Ausencia con presunción de fallecimiento: Exige el transcurso de un lapso de tiempo para
considerar la ausencia como causa de incapacidad.
Art. 22: Hay presunción de fallecimiento cuando una persona se ausenta de su domicilio o
residencia, sin que se tenga noticia de ella por 3 años desde la última noticia que se tuvo del
ausente. Art. 23: Se presume el fallecimiento del ausente cuando se hubiese encontrado en el lugar de
un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante susceptible de ocasionar la muerte,
o hubiese participado en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuviesen noticias por él
por 2 años (contados desde el dÃ-a que ocurrió o pudo haber ocurrido), si encontrándose en una
nave o aeronave naufragada o perdida no se tuviere noticias de su existencia por 6 meses (desde el
dÃ-a en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido).
Competencia: En cuanto al lugar en que debe pronunciarse la declaración de ausencia y el juez
competente para hacerlo hay 2 soluciones: 1− Ley personal (nacionalidad o domicilio). 2− Ley del
lugar de situación de los bienes. Para Vico debe aplicarse la ley personal y dentro de ella, la ley del
domicilio. La declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez del lugar del último domicilio
del ausente, porque el domicilio es el centro de los negocios de la persona y también porque la
declaración de ausencia influye en el estado y capacidad de las personas y el interés de los bienes
es secundario. En el derecho continental europeo siguen el sistema de la nacionalidad para determinar
los caracteres que deben llenar la ausencia y el juez competente para declararla.
Art. 16: Será competente el juez del domicilio o en su defecto el de su última residencia (del
ausente). Si éste no los hubiese tenido en el paÃ-s o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en
que existiesen bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en
distintas jurisdicciones. Estos puntos de conexión actúan subsidiariamente: 1− domicilio. 2−
última residencia. 3− bienes abandonados. 4− domicilio prevenido.
Para Savigny los efectos de la ausencia están sometidos a la ley que rige la situación jurÃ-dica de
que se trate. Con respecto a los contratos, no varÃ-a su régimen, se sigue aplicando la ley a la que
estaban subordinados antes de la incapacidad (ley del contrato o ley establecida por las partes). Los
bienes se rigen por la ley que rige la representación de todos los derechos del incapaz relativos a la
persona y al patrimonio. El matrimonio y lo referido a los efectos de la declaración de fallecimiento
presunto son determinados por la ley que rige la disolución o permanencia del vÃ-nculo
matrimonial. La sucesión, sus efectos de la declaración de fallecimiento presunto los determinará
la ley que rige la sucesión del ausente.
Transcurridos 5 años desde el dÃ-a presuntivo del fallecimiento u 80 años desde el nacimiento de
la persona, los herederos pueden disponer libremente de los bienes, antes de ese plazo los herederos
necesitan autorización. También queda concluida la sociedad conyugal y puede liquidarse.
Tratado de Montevideo de 1940: sigue el sistema del domicilio, la declaración de ausencia debe
solicitarla ante el juez del último domicilio del presunto ausente, los efectos jurÃ-dicos de la
declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente se determina por la ley del lugar en que
estos bienes están situados (sistema del fraccionamiento).
TUTELA Y CURATELA.
(Ver caso Minaglia de Collero).
172
Tutela art. 377: Es el derecho que confiere la ley para gobernar la persona y los bienes del menor de
edad que no está sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil. En
materia de tutela hay 2 criterios: 1− El personalista, que atiende al interés de la persona que es la
afectada principalmente por la institución. 2− Realista, que atiende al interés de los bienes.
Predomina el sistema personal.
Los escritores antiguos (época estatutaria) consideraban que los poderes del tutor referentes a la
persona eran extraterritoriales pero los referentes a los bienes eran locales. Otros sometÃ-an los
bienes muebles a la ley personal y los inmuebles a la ley del lugar de la situación.
ORGANIZACIÓN. CLASES DE TUTELA. SISTEMAS.
Tutela de familia: Se organiza dando una intervención preferente al jefe de familia o a alguno de los
miembros.
Tutela de la autoridad: Tiene intervención preferente, el poder público.
Tutela mixta: Concede intervención alternativa a la familia y a la autoridad.
CONSTITUCIÓN:
Según la ley del domicilio la tutela debe constituirse en el lugar del domicilio del menor (esta ley
actúa también subsidiariamente cuando los agentes diplomáticos del paÃ-s de origen no pueden
organizar la tutela por la ley de la nacionalidad)
La ley del domicilio del menor también indicará las clases de tutela, su duración, rendición de
cuentas del tutor, quiénes pueden ser tutores, causas de excusación y destitución.
En doctrina se han formulado 2 sistemas: 1− La constitución de la tutela se rige por la ley del lugar
donde se efectúa. Considera a la tutela, de orden público. 2− Otro rige la constitución de la tutela
por la ley personal (Si se refiere a la persona del menor) o por la ley territorial (Si se refiere a los
bienes del menor).
Funcionamiento:
Tutela Bienes LEX SITUS
Personas LEY PERSONAL
El ejercicio de la tutela comprende poderes y atribuciones referentes a la persona y a los bienes.
A la persona: La ley personal que rige la tutela es la pauta general a la que deben referirse los
derechos y obligaciones del tutor y del pupilo (alimentación, vestido, educación) salvo que el orden
público local se oponga al ejercicio de esos derechos.
Bienes: El régimen real se rige por la lex situs y el de las relaciones de carácter personal por la ley
que rige la relación jca. que se trata de ejercitar. Ej.: Si la ley de la tutela permite la enajenación,
ella debe aceptarse en cualquier parte que existan los bienes, porque el acto en sÃ-, debe considerarse
de acuerdo a la ley de la tutela, pero sometido a las restricciones impuestas por la ley del lugar de la
situación de los bienes.
Todo lo que se refiere al ejercicio de derechos personales sobre los bienes es de régimen personal y
173
está sometido a la extraterritorialidad de las leyes personales. Pero cuando el ejercicio de las
facultades personales sobre los bienes, afecta el régimen de los bienes, ej. La constitución de un
derecho real no permitido por la ley del lugar de la situación, la ley territorial impide la
extraterritorialidad de ese derecho. Ej.: Un padre que maneja bienes del hijo que está bajo su patria
potestad está sujeto a la ley que rige la patria potestad (derecho personal) si el menor tiene bienes en
distintos lugares al padre le corresponden sobre esos bienes los derechos que determine la ley que
regula la patria potestad.
¿PodrÃ-a constituir un derecho de enfiteusis o de superficie en el lugar dónde están
situados los bienes, si la legislación de ese lugar no permite esos derechos? NO, porque rige la
ley territorial.
CURATELA:
La curatela es una institución de protección a la persona o a los bienes. La protección en la
persona se acuerda a los que habiendo sido capaces pierden o carecen de capacidad y reclaman una
protección legal. Se aplican las mismas reglas que a la tutela. La protección en los bienes se
acuerda en los casos de abandono o vacancia, cuando los bienes no tienen dueño conocido y es
indispensable proveer a su administración, manejo y cuidado. Se aplican las reglas especiales de la
relación que lo motiva.
ART.468: Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes.
ART: 469: Son incapaces de administrar sus bienes el demente (aunque tenga intervalos lúcidos) y el
sordomudo que no sabe leer ni escribir.
LEGISLACIÓN ARGENTINA. TRATADO DE MONTEVIDEO.
LA TUTELA Y LA CURATELA PLANTEAN 2 PROBLEMAS FUNDAMENTALES EN DIP:
• ¿Cuál es el juez competente para su discernimiento?
• ¿Cuál es la ley competente para regir las relaciones personales y patrimoniales?
ART. 400: El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor
tenÃ-an su domicilio, el dÃ-a de su fallecimiento.
Esta norma es incompleta porque la muerte no es el único motivo que provoca la designación de un
tutor. Por eso la norma se extiende a los casos en que la tutela deriva de la suspensión del ejercicio
de la patria potestad y a los casos de discernimiento de un curador para el mayor incapaz.
ART. 401: Si los padres del menor tenÃ-an su domicilio fuera de la República el dÃ-a de su
fallecimiento, o lo tenÃ-an el dÃ-a que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el
discernimiento del cargo será: 1− el juez del lugar de la última residencia de los padres el dÃ-a de
su fallecimiento. 2− el del lugar de su residencia actual.
ART. 403: En cuanto a los menores o expósitos abandonados, el juez competente para discernir el
cargo será el del lugar en que ellos se encontraren.
TRATADO DE MONTEVIDEO. (COINCIDE CON EL CÓDIGO CIVIL)
Los tratados de 1889 y 1940 disponen que el discernimiento de la tutela y curatela se regirá por la
ley del lugar del domicilio de los incapaces, pero el domicilio de los incapaces es el de sus
174
representantes legales, es decir, el domicilio de los padres del menor o incapaz al dÃ-a en que se
constituye la tutela o curatela.
CÓDIGO CIVIL. Relaciones personales y patrimoniales
Para regular las relaciones personales emergentes de la tutela y la curatela es competente la ley del
paÃ-s al que pertenece el juez que ha discernido el cargo.
Para regular las relaciones referentes a los bienes es competente la ley del lugar de situación de los
bienes (principio del fraccionamiento).
ART. 409: La administración de la tutela, discernida por los jueces de la RCA. será regida
solamente por las leyes de este código si en la RCA. existieren bienes del pupilo.
Art. 410: Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la RCA. la administración de
tales bienes y su enajenación será regida por las leyes de donde se hallaren.
TRATADOS DE MONTEVIDEO.
Personales: Igual que el Código Civil.
1889: La tutela y la curatela en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen, se rige por la ley
del lugar en que fue discernido el cargo.
1940: Los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley
del lugar del domicilio de los incapaces. (este es el de sus representantes legales y éste domicilio es
en el paÃ-s donde se ha discernido el cargo).
PATRIMONIALES: Ambos tratados difieren.
1889: Igual que el Código Civil, se inspira en el principio del fraccionamiento, lex situs. Las
facultades de los tutores y curadores de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su
domicilio se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos bienes estén situados, ejemplo:
la sucesión.
1940: Las facultades de los tutores y curadores respecto de los bienes de los incapaces situados fuera
del lugar de su domicilio se regirán por las leyes del domicilio del incapaz en todo lo que no esté
prohibido en materia de estricto carácter real por la ley del lugar de la situación de los bienes.
Adopta el principio de la unidad, ley competente es la del domicilio del incapaz, salvo lo relativo al
régimen de los derechos reales.
Ambos Tratados han previsto la hipoteca legal que es una garantÃ-a que acuerdan las leyes en
protección de los incapaces. La hipoteca legal tendrá efecto cuando esté prevista en la ley del
Estado en donde estén situados los bienes, ejemplo: Si la ley del domicilio del incapaz no admite la
hipoteca, ésta no tendrá efecto.
Si la ley del domicilio legal acuerda esta garantÃ-a no tendrá efectos si la ley del lugar de situación
de los bienes no la contempla. Para que exista la hipoteca legal se requiere la aplicación acumulativa
de dos leyes: la del domicilio legal y la ley del lugar de situación de los bienes.
VICO. (TRATADO DE MONTEVIDEO).
175
El cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios será reconocido en los
demás. La obligación de ser tutor o curador o las excusas, se rigen por la ley del domicilio de la
persona llamada a la representación. Las medidas urgentes que conciernen a la tutela y curatela se
rigen por la ley del lugar en donde residen los tutores y curadores. La remuneración de los tutores y
curadores se rige por la ley del Estado en el que fue discernido el cargo.
Para que el menor, al llegar a la mayorÃ-a de edad, pueda deshacer todos los actos y contratos
celebrados por el tutor que le causen perjuicio es necesario: 1− que la ley que rige la tutela y la
curatela acuerde ese beneficio. 2− que la ley que rige los contratos permita que estos se anulen por esa
causa.
SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. (WEINBERG
PÃG. 171 Y 172, CIDIP IV y V, convención de la haya de 1980).
El tema de la restitución de menores es cada vez más frecuente debido al aumento de las
separaciones y a la facilidad de desplazamiento del domicilio de las partes con posterioridad a su
separación. Se debe distinguir los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del
tráfico internacional de menores, tema este último tratado en la V Conferencia Interamericana de
derecho internacional privado celebrada en México en el año 1994 y que dio lugar a la
aprobación de la Convención internacional de tráfico internacional de menores, con una
importante intervención de la delegación argentina. Los aspectos más importantes fueron materia
de la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores (CIDIP IV).
La diferencia entre sustracción y el tráfico de menores radica en que el primero se produce
generalmente entre padres que disputan la tenencia, ocurriendo el segundo con motivo, entre otros, de
prostitución, explotación sexual, servidumbre.
La Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, aprobada en la ciudad
de Montevideo en 1989, ratificada por la Argentina, no se encuentra en vigencia en nuestro paÃ-s.
SÃ- se encuentran vigentes en la materia la Convención de la Haya de 1980 sobre aspectos Civiles
de la sustracción internacional de menores, aprobada por ley 13.857 y el Convenio sobre
Protección internacional de menores entre Argentina y Uruguay de 1981, aprobado por ley 22.546.
CIDIP IV. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES. Montevideo 1989.
Esta Convención se encuentra ratificada por la Argentina en el año 2001, pero no se encuentra
vigente en nuestro paÃ-s, como dijimos. Los aspectos fundamentales de la convención son:
Objeto: asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los
Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que
habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también
objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o
guarda por parte de sus titulares.
Se considera menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad.
 a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en
especial, el de decidir su lugar de residencia;
 b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un perÃ-odo limitado a un
lugar diferente al de su residencia habitual.
176
 Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de
los derechos que ejercÃ-an, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o
cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de
la residencia habitual del menor (art. 4).
 Podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en ejercicio del derecho de custodia
o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el ArtÃ-culo 4.
 Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se refiere esta
Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere
su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención (art. 6)
 A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de
restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se
encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud;
igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilÃ-cito que
dio motivo a la reclamación.
El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no conlleva
modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer párrafo de este
artÃ-culo.
 Los titulares del procedimiento de restitución podrán ejercitarlo conforme a lo dispuesto en el
ArtÃ-culo 6, de la siguiente forma:
 a.A través de exhorto o carta rogatoria; o
 b.Mediante solicitud a la autoridad central, o
 c. Directamente, o por la vÃ-a diplomática o consular.
La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la
restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre:
 a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercÃ-an efectivamente su
derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia
con posterioridad a tal traslado o retención, o
 b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro
fÃ-sico o psÃ-quico.
 La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que
éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en
cuenta su opinión. (Adviértase que este texto es similar al art. 13 de la convención de La Haya
de 1980).
La oposición fundamentada a la que se refiere el artÃ-culo anterior deberá presentarse dentro del
término de ocho dÃ-as hábiles contados a partir del momento en que la autoridad tomare
conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a quien lo retiene.
Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser instaurados dentro del plazo de un
año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido
ilegalmente.
177
 Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará a partir del momento en
que fueren precisa y efectivamente localizados.
 Por excepción el vencimiento del plazo del año no impide que se acceda a la solicitud de
restitución si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a menos que
se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno (art. 14).
 La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita por parte de
sus titulares podrá ser dirigida a las autoridades competentes de cualquier Estado Parte conforme a
lo dispuesto en el ArtÃ-culo 6 de la presente Convención. El procedimiento respectivo será el
previsto en esta Convención para la restitución del menor (art. 21).
CICIP IV. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.
La Argentina se adhirió a esta convención en el año 2002.
−La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las
obligaciones alimentarias, asÃ- como a la competencia y a la cooperación procesal
internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un
Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos
en otro Estado Parte (art 1). Â
La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su
calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes
hayan sido tales. Â
Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que la restringen a
las obligaciones alimentarias respecto del menor (art 1). Â
−A los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad
de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convención se
extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones
alimentarias de conformidad a la legislación aplicable prevista en los ArtÃ-culos 6 y 7. (Art 2).
−Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo,
religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación (art.
4). Â
−Las decisiones adoptadas en aplicación de esta Convención no prejuzgan acerca de las relaciones
de filiación y de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos. No obstante, podrán servir de
elemento probatorio en cuanto sea pertinente (art. 5).Â
−Las obligaciones alimentarias, asÃ- como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se
regularán por aquel de los siguientes órdenes jurÃ-dicos que, a juicio de la autoridad competente,
resultare más favorable al interés del acreedor:  Â
a. El ordenamiento jurÃ-dico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b. El ordenamiento jurÃ-dico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor (art.
6). Â
−Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el ArtÃ-culo 6 las siguientes materias:
178
Â
a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo; Â
b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y Â
c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos (art. 7).
−Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a
opción del acreedor: Â
a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; Â
b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o Â
c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vÃ-nculos personales tales
como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos. Â
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artÃ-culo, se considerarán igualmente competentes las
autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en
el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia (art. 8). Â
−Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad
económica del alimentante. Â
Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecución de la sentencia adopta
medidas provisionales, o dispone la ejecución por un monto inferior al solicitado, quedarán a salvo
los derechos del acreedor (art 10).Â
−Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán eficacia extraterritorial en los
Estados Parte si reúnen las siguientes condiciones:Â
a. Que el juez o autoridad que dictó la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional
de conformidad con los ArtÃ-culos 8 y 9 de esta Convención para conocer y juzgar el asunto; Â
b. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente
Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto;
Â
c. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo con
la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesario; Â
d. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades externas
necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden;Â
e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo
sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto;
Â
f. Que se haya asegurado la defensa de las partes, Â
g. Que tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso de que existiere
179
apelación de la sentencia ésta no tendrá efecto suspensivo (art. 11). Â
−El control de los requisitos anteriores corresponderá directamente al juez que deba conocer de la
ejecución, quien actuará en forma sumaria, con audiencia de la parte obligada, mediante citación
personal y con vista al Ministerio Público, sin entrar en la revisión del fondo del asunto. En caso
de que la resolución fuere apelable, el recurso no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro
y ejecución que estuvieren en vigor (art. 13). Â
−Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta Convención ordenarán y
ejecutarán, a solicitud fundada de parte o a través del agente diplomático o consular
correspondiente, las medidas provisionales o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya
finalidad sea garantizar el resultado de una reclamación de alimentos pendiente o por instaurarse. Â
Lo anterior se aplicará cualquiera que sea la jurisdicción internacionalmente competente, bastando
para ello que el bien o los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio donde se
promueve la misma (art. 15). Â
−El otorgamiento de medidas provisionales o cautelares no implicará el reconocimiento de la
competencia en la esfera internacional del órgano jurisdiccional requirente, ni el compromiso de
reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que se dictare (art. 16). Â
−Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención, que será su
derecho procesal el que regulará la competencia de los tribunales y el procedimiento de
reconocimiento de la sentencia extranjera (art. 18).
.−Podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicación del derecho extranjero
previstos en esta Convención cuando el Estado Parte del cumplimiento o de la aplicación, según
sea el caso, lo considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden
público (art. 22).
−La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los
instrumentos de adhesión se depositarán en la SecretarÃ-a General de la Organización de los
Estados Americanos (art. 25). Â
CIDIP V. CONVENCION INTERAMERICANA Â SOBRE TRÃFICO INTERNACIONAL
DE MENORES México 1994.
La República Argentina se ha adherido a esta conferencia en el año 1999.
El objeto de la presente Convención, es la prevención y sanción del tráfico internacional de
menores, asÃ- como la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo. Es también objeto
de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por
parte de sus titulares.
La Convención se aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado
Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor.
 a) "Menor" significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años.
 b) "Tráfico internacional de menores" significa la substracción, el traslado o la retención, o
la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios
ilÃ-citos.
180
 c) "Propósitos ilÃ-citos" incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual,
servidumbre o cualquier otro propósito ilÃ-cito, ya sea en el Estado de residencia habitual del
menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado.
 d) "Medios ilÃ-citos" incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la
entrega o recepción de pagos o beneficios ilÃ-citos con el fin de lograr el consentimiento de los
padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio
ilÃ-cito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor
se encuentre.
 Esta Convención abarcará, asimismo, los aspectos civiles de la sustracción, el traslado y la
retención ilÃ-cita de los menores en el ámbito internacional no previstos por otras convenciones
internacionales sobre la materia.
Tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional de menores:
 a) El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilÃ-cita;
 b) el Estado Parte de residencia habitual del menor;
 c) el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y
 d) El Estado Parte en el que se hallare el menor vÃ-ctima de dicho tráfico.
 Tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en el
conocimiento del hecho ilÃ-cito
La solicitud de localización y restitución del menor derivada de esta Convención será
promovida por aquellos titulares que establezca el derecho del Estado de la residencia habitual
del menor.
Serán competentes para conocer de la solicitud de localización y de restitución, a opción de los
reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de residencia habitual del
menor, o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido.
 Cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud
ante las autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilÃ-cito.
 La solicitud fundada de localización y de restitución deberá ser promovida dentro de los
ciento veinte dÃ-as de conocida la sustracción, el traslado o la retención ilÃ-cita del menor.Â
Cuando la solicitud de localización y de restitución fuere promovida por un Estado Parte,
éste dispondrá para hacerlo de un plazo de ciento ochenta dÃ-as.
 Cuando fuere necesario proceder con carácter previo a la localización del menor, el plazo
anterior se contará a partir del dÃ-a en que ella fuere del conocimiento de los titulares de la acción.
 Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, las autoridades del Estado Parte donde el
menor fuere retenido podrán ordenar en cualquier momento la restitución del mismo conforme al
interés superior de dicho menor.
Las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un Estado Parte serán susceptibles de
anulación cuando su origen o fin fuere el tráfico internacional de menores.
181
 En la respectiva acción de anulación, se tendrá en cuenta en todo momento el interés
superior del menor.
 La anulación se someterá a la ley y a las autoridades competentes del Estado de constitución de
la adopción o de la institución de que se trate.
CONVENCIÓN ASPECTOS CIVILES SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE
MENORES LA HAYA 1980.
CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES.
−La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilÃ-cita en
cualquier Estado contratante;
b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se
respeten en los demás Estados contratantes (art 1).
−El traslado o la retención de un menor se considerarán ilÃ-citos:
a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al
derecho vigente en el Estado en que el menor tenÃ-a su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercÃ-a de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento
del traslado o de la retención, o se habrÃ-a ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno
derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de
dicho Estado (art. 3).
−El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado
contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El
Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años (art.4).
A los efectos del presente Convenio:
a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor
y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
b) el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo
limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual (art. 5, es igual al art. 3
de la cidip IV).
−Toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o
retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la Autoridad Central de la
residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su asistencia,
quede garantizada la restitución del menor.
182
La solicitud incluirá:
a) información relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona que se alega que ha
sustraÃ-do o retenido al menor;
b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla;
c) los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitución del menor;
d) toda la información disponible relativa a la localización del menor y la identidad de la persona
con la que se supone que está el menor;
e) una copia auténtica de toda decisión o acuerdo pertinentes;
f) una certificación o declaración jurada expedida por una Autoridad Central o por otra autoridad
competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una persona cualificada con
respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado.
g) cualquier otro documento pertinente (art. 8).
−Si la Autoridad Central que recibe una solicitud en virtud de lo dispuesto en el artÃ-culo 8 tiene
razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado contratante, transmitirá la solicitud
directamente y sin demora a la Autoridad Central de ese Estado contratante e informará a la
Autoridad Central requirente o, en su caso, al solicitante (art 9).
−Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo
de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad
Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado
requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora.
Si la Autoridad Central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha Autoridad la transmitirá
a la Autoridad Central del Estado requirente o, en su caso, al solicitante (art 11).
−Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilÃ-citamente en el sentido previsto en el
artÃ-culo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o
administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo
inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilÃ-cita, la
autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos
después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente,
ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado
integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el
menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de
retorno del menor (art. 12).
ArtÃ-culo 13
No obstante lo dispuesto en el artÃ-culo precedente, la autoridad judicial o administrativa del
Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución
183
u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no
ejercÃ-a de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o
habÃ-a consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave fÃ-sico o
psÃ-quico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del
menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya
alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus
opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artÃ-culo, las autoridades
judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social
del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de
residencia habitual del menor.
−El solo hecho de que se haya dictado una decisión relativa a la custodia del menor o que esa
decisión pueda ser reconocida en el Estado requerido no podrá justificar la negativa para restituir a
un menor conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, pero las autoridades judiciales o
administrativas del Estado podrán tener en cuenta los motivos de dicha decisión al aplicar el
presente Convenio (art 17).
−Una solicitud que tenga como fin la organización o la garantÃ-a del ejercicio efectivo del derecho
de visita podrá presentarse a las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, en la misma
forma que la solicitud para la restitución del menor (art. 21)..
−Al ordenar la restitución de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos de visita
conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, las autoridades judiciales o administrativas podrán
disponer, dado el caso, que la persona que trasladó o que retuvo al menor o que impidió el ejercicio
del derecho de visita, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en que se haya
incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, las costas de representación judicial del
solicitante y los gastos de la restitución del menor (art 26).
CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES ENTRE
ARGENTINA Y URUGUAY. MONTEVIDEO, 1981
Como dijimos este Convenio está vigente en nuestro paÃ-s por la ley 22.546.
Los Gobiernos de la República Argentina y de la República Oriental del Uruguay, en el marco de
los Tratados de Montevideo, continuando la polÃ-tica de cooperación jurÃ-dica internacional,
materializada a través de los sucesivos convenios bilaterales suscriptos y profundamente
convencidos de la necesidad de proteger los intereses del menor han convenido lo siguiente:
1. El presente Convenio tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que,
indebidamente, se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio del otro
Estado Parte.
2. La presencia de un menor en el territorio del otro Estado Parte será considerada indebida
cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que, sobre él o a su
184
respecto, ejerzan los padres, tutores o guardadores. Los titulares de la acción de restitución
serán las personas mencionadas precedentemente.
3. A los efectos de este Convenio, se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde
tiene su centro de vida.
4. A los efectos de este Convenio, una persona será considerada menor de acuerdo con lo
establecido por el derecho del Estado de su residencia habitual.
5. Para conocer en la acción de restitución de menores, serán competentes los jueces del Estado
de su residencia habitual.
6. La solicitud de restitución deberá acreditar:
a) Legitimación procesal del actor,
b) Fundamento de la competencia del exhortante,
c) Fecha en que se entabló la acción.
Asimismo deberán suministrarse datos sobre la ubicación del menor en el Estado requerido.
7 El juez exhortado, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por el
artÃ-culo 6, de inmediato y sin más trámite, tomará conocimiento "de visu" del menor, adoptará
las medidas necesarias para asegurar su guarda provisional, las condiciones que aconsejen las
circunstancias y dispondrá, sin demora la restitución del menor, pudiendo únicamente retardar la
entrega en los casos en que ello signifique grave riesgo para su salud.
10. No se dará curso a las acciones previstas en este Convenio, cuando ellas fueren entabladas
luego de transcurrido el plazo de un año a partir de la fecha en que el menor se encontrare
indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual.
En caso de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará desde el momento en que
fueren localizados.
Casos jurisprudenciales: Berman, MarÃ-a de valle Inclán, Wilner, Eduardo Mario c/Oswald de
Wilner, MarÃ-a Gabriela s/exhorto, Zuker, Taboada, Minaglia de Collero.
PERSONAS JURÃDICAS. CREACIÓN. (WEINBERG PÃG. 191Y 192).
Savigny ha definido a la persona jurÃ-dica como un ente ideal, que tiene derechos patrimoniales y
que debe su existencia a la ley, según esta teorÃ-a de la Ficción, la creación artificial del
legislador no puede trascender las fronteras del Estado que la ha creado, es pues territorialista.
La teorÃ-a de la realidad, la persona jurÃ-dica preexiste a la decisión del Estado, que verifica su
existencia y que conduce a la posibilidad de actuación extraterritorial de ésta. La persona
jurÃ-dica es entonces una realidad innegable, un sujeto ideal pero real, dotado natural y socialmente
de la necesaria aptitud para la vida civil, a quien el ordenamiento jurÃ-dico reconoce capacidad para
ser titular de derechos y obligaciones.
La controversia entre la teorÃ-a de la ficción y de la realidad desaparece a juicio de Colombres, con
la teorÃ-a de Kelsen, quien explica que la teorÃ-a de la persona fÃ-sica nació debido a la necesidad
185
de que los deberes y derechos tuvieran un titular, y nada más natural que el ser humano fuera el
titular. Al aparecer como titulares de derechos y deberes sujetos no humanos, surgieron las teorÃ-as
de la ficción y de la realidad. Pero este desarrollo, según Kelsen, se basa en un error, pues el
hombre no pertenece a la comunidad por el ordenamiento jurÃ-dico como un todo, sino con acciones
u omisiones aisladas. Definir la persona fÃ-sica o natural como un ser humano es incorrecto, pues
persona es un concepto jurÃ-dico.
Los conceptos de persona fÃ-sica y persona jurÃ-dica entrañan un concepto jurÃ-dico, un recurso
mental artificial, la idea de persona jurÃ-dica será entonces La personificación de un orden que
regula la conducta de varios individuos o Un punto común de imputación de todos aquellos actos
humanos determinados por el mismo orden.
El orden jurÃ-dico total constituye el Estado, mientras que las sociedades son un orden jurÃ-dico
parcial o especial. Dentro de este orden jurÃ-dico parcial, los individuos obran como órganos y sus
actos u omisiones son imputados al órgano especial o sociedad. El órgano es la estructura
normativa que determina cuándo y de qué manera la voluntad o el hecho de un individuo o de
varios serán imputados a un grupo de individuos vinculados por un orden jurÃ-dico especial.
Son personas jurÃ-dicas de existencia necesaria aquellas que se consideran parte del organismo social
cuya permanencia no depende de la voluntad del individuo que las crea. Son el Estado nacional,
provincial, los municipios, las entidades autárquicas, la iglesia católica (art. 33 C. civil). Son
también personas jurÃ-dicas los Estados extranjeros, cada una de las provincias o municipios (art.
34 C. Civil). Aún cuando su capacidad polÃ-tica no puede ser ejercida fuera de los lÃ-mites de su
territorio, ésta tiene efectos extraterritoriales.
SISTEMAS DE LA TERRITORIALIDAD, EXTRATERRITORIALIDAD Y
EXTRATERRITORIALIDAD PARCIAL. (ORCHANSKY PÃG. 207 A 213).
Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y sus entes autárquicos,
hoy en dÃ-a trascienden sus propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se
proyectan en el territorio de los demás en el cumplimiento de sus fines respectivos.
De allÃ- la importancia que tiene considerar jurÃ-dicamente la actuación extraterritorial de la
persona jurÃ-dica, sea de carácter público o privado, es decir, si constituida en un Estado puede
realizar actividades en otro distinto y en su caso, bajo qué condiciones y en qué grado.
Frente al problema planteado, pueden esbozarse en principio dos grandes lÃ-neas, la posición
territorialista que confina a la persona jurÃ-dica en el paÃ-s que ha sido creada y le exige que se
constituya en cada Estado donde quiera actuar; o la tesis extraterritorialista, para la que el
reconocimiento por un ordenamiento jurÃ-dico reviste a la persona jurÃ-dica de plena capacidad para
actuar en los demás.
La territorialidad o extraterritorialidad, está estrechamente vinculada con la naturaleza que se le
asigne a la misma. AsÃ-, la teorÃ-a de la ficción que la mira como una creación artificial del
legislador, conduce en su concepción jus−filosófica y de modo necesario, al territorialismo estricto,
ya que siendo una obra del derecho del Estado que la tiene como tal, no puede trascender las fronteras
del mismo. O sea que en caso de actuar en otro u otros Estados, debe constituirse en cada uno de los
mismos, de lo contrario se halla despojada de personalidad jurÃ-dica y no se la reconoce como sujeto
de derecho y obligaciones. Esta teorÃ-a, no obstante haber sido respaldada por grandes representantes
de la doctrina europea como Mancini, Laurent, entre otros, se ha visto desbordada e impotente ante la
realidad impuesta por las necesidades del comercio y del tráfico internacional, a tal punto, que sus
propios sostenedores han debido recurrir a sutiles y forzados argumentos para morigerar las extremas
186
consecuencias territorialistas de sus posturas.
Frente a la tesis de la ficción se yerguen los partidarios de la teorÃ-a de la realidad, que consideran a
la persona jurÃ-dica como algo que preexiste a la decisión del Estado, el que sólo se limita a
constatar y verificar su existencia, reglamentándola jurÃ-dicamente. Ello lleva a sus sostenedores a
afirmar la extraterritorialidad amplia y plena de la persona jurÃ-dica.
La adopción del territorialismo o del extraterritorialismo va indisolublemente unido a la jerarquÃ-a
que cada ordenamiento jurÃ-dico otorga a dos intereses, ambos dignos de amparo jurÃ-dico y los
cuales se contraponen: El favorecimiento del comercio internacional por un lado, y la protección de
los intereses económicos polÃ-ticos de los Estados, frente al gran poder de toda Ã-ndole que puede
conectar la persona jurÃ-dica extranjera. Si se respondiera a las necesidades del comercio
internacional, habrÃ-a que inclinarse por la plena extraterritorialidad, porque ello traerÃ-a aparejada
la inexistencia de toda traba u obstáculo para el despliegue de las mismas la cual se verÃ-a asÃampliamente estimulada e incrementada con los consiguientes beneficios de todo orden en un mundo
en permanente progreso tecnológico. Constituida, por ejemplo, una sociedad anónima en un Estado
y de acuerdo con sus leyes podrÃ-a actuar en la realización de sus fines especÃ-ficos en cualquier
Estado, sin someterse a un nuevo reconocimiento, facilitándole asÃ- enormemente el tráfico
internacional de personas, bienes y servicios, con la consiguiente expansión y acumulación de
poder económico en manos de esos entes colectivos.
Pero he aquÃ- que debe entrar también en juego otro valor tan digno de protección jurÃ-dica
como el del comercio internacional y que es la defensa de los intereses de los Estados frente a esos
grandes centros de poder económico, con su inevitable gravitación en lo polÃ-tico, en que pueden
constituirse las personas jurÃ-dicas extranjeras.
Consecuente con este principio de defensa de cada Estado exigirÃ-a para que una persona pueda
actuar en su territorio, que se constituya de nuevo y de acuerdo a todos los requisitos y formalidades
que le impone a los nacionales, es decir, la consagración del principio del territorialismo estricto.
EN SÃNTESIS:
El territorialismo estricto protege las economÃ-as locales, pero conduce al aislamiento de los Estados
que lo practican. En cambio, el sistema de la extraterritorialidad total, que satisface las necesidades
del comercio internacional, tiene la desventaja de no proteger las economÃ-as locales, corren con los
riegos de favorecer en forma desmedida a entidades extranjeras en perjuicio de las entidades locales e
incluso puede hacer peligrar la economÃ-a de los paÃ-ses y la estabilidad de los gobiernos.
Por ello es que la doctrina y legislación comparada han dado luz a un tercer sistema: el de la
extraterritorialidad parcial, que despegándose de toda adhesión incondicional a una u otra tesis
filosófica sobre la naturaleza de la persona jurÃ-dica, la de la ficción y la de la realidad, resuelve el
problema tratando de conciliar los dos intereses en juego: el del comercio internacional y el de las
economÃ-as locales, poniendo la tónica sobre la naturaleza y finalidad de la actividad que la persona
jurÃ-dica pretende realizar en el extranjero. Este sistema haciendo hincapié en los actos que puede
realizar la persona jurÃ-dica en un paÃ-s distinto al de su constitución, distingue entre los que
integran su capacidad especÃ-fica y los que hacen a su capacidad genérica o accesoria, según la
terminologÃ-a acuñada por la doctrina. La categorÃ-a de la capacidad especÃ-fica, son aquellos
que hacen directamente a la realización del objeto de su constitución, o sea, comprendidos en su
finalidad social, ejemplo: Con respecto a una asociación con fines filantrópicos, aquellos actos de
beneficencia para los que ha sido constituida, o al instalar con esos fines cualquier tipo de asiento,
establecimiento o sucursal permanente. Alguna personas jurÃ-dicas tienen instituido un objeto tan
amplio que les permite ejercer diversa actividades, si bien de hecho sólo ejercen una. En tal caso
187
suelen pretender que sólo están comprendidos en el objeto de su institución los actos propios de la
actividad que efectivamente ejercen y no los comprendidos en los restantes que están previstos en el
instrumento de su constitución. Semejante pretensión es inadmisible, y aquÃ- debe seguirse el
pensamiento de QuintÃ-n AlfonsÃ-n, principal expositor de este sistema, en el sentido de que el
objeto de la institución siempre debe apreciarse con arreglo al instrumento de constitución y no a
las limitaciones que de hecho se haya impuesto la persona jurÃ-dica. De lo contrario, quedarÃ-a en su
mano fraccionar a su gusto el objeto de su institución y ejercer libremente en otro paÃ-s una parte de
ese objeto, so pretexto de no ser la que ejerce en el paÃ-s de su constitución.
El segundo tipo de actos, los integran los de la capacidad genérica o accesoria, son aquellos
comunes a toda persona jurÃ-dica y que no importan el ejercicio del objeto de su institución, como
el estar en juicio en calidad de actora o demandada, contratar, recibir legado o donación, adquirir
bienes, etc. El criterio de división entre ambas clases de actos no es de precisión matemática y
debe quedar a cargo del intérprete de la ley en encasillarlo en una u otra categorÃ-a. Los que
merecen mayores dudas son aquellos actos llamados preliminares, preparatorios y otros conducentes
al ejercicio de dicho objeto.
Sobre esta base la tesis de la extraterritorialidad parcial nos brinda la siguiente solución: La
persona jurÃ-dica tiene amplia capacidad, de pleno derecho, para la realización de actos catalogados
como de capacidad genérica, en cualquier Estado, bastando para ello que esté de acuerdo en
cuanto a su capacidad, forma y existencia con la ley del paÃ-s de su constitución o domicilio, de
acuerdo al punto de conexión que se elija. En cambio para los actos que hacen a la capacidad
especÃ-fica, debe ajustarse a los requisitos o formalidades que impongan la ley del lugar donde quiera
practicarlos o instalar sucursal o asiento permanente.
Por ello se lo denomina de la extraterritorialidad parcial: para una categorÃ-a de actos, los de la
capacidad genérica, la persona jurÃ-dica posee plena capacidad de actuación extraterritorialidad y
está habilitada para ejercerlos en cualquier Estado distinto al de su constitución, sin necesidad de
sujetarse a ningún requisito, contralor o reconocimiento que le imponga la ley de éste. Para los
actos denominados capacidad especÃ-fica, la persona jurÃ-dica no puede trascender las fronteras del
Estado en el cual ha sido creada, sino a condición de que se someta a la ley el Estado en que quiere o
pretende ejercerlos.
Esta solución logra perfectamente su fin, cual es conciliar armónicamente los intereses del
comercio internacional con los de cada Estado, en la protección de sus economÃ-as locales y ha
tenido su primera consagración en un cuerpo codificado de derecho internacional privado, a través
del art. 4 del Tratado de Montevideo de derecho civil de 1889, que se ha transmitido con las variantes
que oportunamente trataremos, al mismo artÃ-culo del Tratado de 1940. Este sistema ha tenido pleno
acogimiento por la ley de sociedades 19.550.
Las distintas legislaciones varÃ-an en lo que hace a la caracterización de lo que debe entenderse por
capacidad especÃ-fica, adoptando unas un criterio exclusivamente cualitativo y otras un doble
criterio cualitativo− cuantitativo. AsÃ- según el Tratado de Montevideo de 1889, basta que la
persona jurÃ-dica de carácter privado realice un solo acto comprendido en el objeto de su
institución para que quede condicionada a los requisitos de la ley territorial del Estado donde quiera
practicarlo.
En cambio, el art. 4 del tTratado e 1940 consagra la solución cualitativa− cuantitativa y la persona
jurÃ-dica quedará sometida a las prescripciones de la ley territorial, solamente cuando realice
habitualmente actos comprendidos en el objeto especial de su institución, es decir , que no basta un
solo acto, sino que se introduce el requisito de la habitualidad.
188
Según el criterio cualitativo, entiéndase que la persona jurÃ-dica ejerce su capacidad especÃ-fica
toda vez que realiza siquiera un solo acto que por su cualidad está comprendido en el objeto de la
institución. La persona jurÃ-dica constituida en A para realizar negocios inmobiliarios, ejerce su
objeto cuando efectúa cualquier negocio inmobiliario en B, la constituida en A para fines de
beneficencia, ejerce su objeto cuando realiza un acto de beneficencia en B, y asÃ- sucesivamente. Si
ese acto está comprendido en el objeto de la institución, la persona jurÃ-dica constituida en el
extranjero carece de personalidad extraterritorial para realizarlo en nuestro paÃ-s y deberá sujetarse
a las prescripciones de nuestras leyes, y si no está comprendido, posee personalidad de pleno
derecho para practicarlo.
Este criterio tiene a su favor la ventaja de ser preciso, aunque presenta el inconveniente de su rigidez,
pues obsta a que una persona jurÃ-dica constituida en el extranjero realice un acto aislado,
esporádico o accidental, si el mismo está comprendido en su objeto social y para ello necesitará
previamente ser admitido por nuestro Estado y sometida a nuestras leyes, pero es fácil prever que
rara vez se ha de avenir a tales requisitos para practicar un acto accidental en el paÃ-s.
El otro criterio, el cuantitativo− cualitativo, es más elástico, y entiende que la persona jurÃ-dica
constituida en el exterior, sólo debe someterse a las leyes de nuestro territorio cuando realiza
habitualmente en éste actos comprendidos en su objeto social. La persona jurÃ-dica posee
personalidad extraterritorial para realizar en nuestro paÃ-s todos los actos que no estén
comprendidos en el objeto de su institución (tal como resultaba del criterio cualitativo) y posee,
asimismo, personalidad para realizar un acto aislado, esporádico o accidental, comprendido en el
objeto de su institución, que conforme a este criterio cualitativo, le estaba vedado. Pero esta
elasticidad se torna en imprecisión y vaguedad ¿A partir de qué momento y con la realización
de qué y cuántos actos, se entiende cumplido el requisito de la habitualidad? ¿Cuántas
repeticiones configuran la habitualidad? ¿Qué intervalos de tiempo la disipan? y ¿Cómo saber
si la persona realizó actos iguales o similares con anterioridad? ¿Quién tiene la carga de la
prueba? ¿De cuáles presunciones va a valerse el juez cuando carece de pruebas?
Por ello es que entre ambos criterios el meramente cualitativo se ajusta y adecua mejor al fundamento
y finalidad del sistema de la extraterritorialidad parcial y lo consideramos correcto, pues el de la
habitualidad permite cómodamente a la persona jurÃ-dica eludir el requisito de la admisión
territorial y desenvolver libremente sus actividades fuera del paÃ-s donde fue constituida, no obstante
ello debemos tener presente que la solución cualitativa− cuantitativa, además de ser la receptada en
el Tratado de derecho civil de Montevideo de 1940, es la consagrada en la ley de Sociedades 19550,
en su art. 118, que dice Se halla habilitada la sociedad constituida en el extranjero para realizar actos
aislados y estar en juicio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal, asiento o cualquier tipo de representación permanente, debe, y establece las
formalidades y requisitos a que está sujeta para poder realizar los actos que describe en su segunda
parte. El Código Argentino, redactado antes de la teorÃ-a de la extraterritorialidad parcial y no
habiendo sido modificado en este punto, no lo contiene ni recepta en su articulado.
PERSONAS JURÃDICAS DE CARÃCTER PÚBLICO. (ORCHANSKY PÃG. 213 A 225).
Entre las personas jurÃ-dicas de carácter público enumera al Estado nacional, provincial y los
municipios, en su primer inciso; y en el segundo y tercero a las entidades autárquicas y la iglesia
católica.
EL ESTADO. SU RECONOCIMIENTO.
El Estado nacional, las provincias y los municipios, como sus entidades autárquicas, son personas
jurÃ-dicas y por ende, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones en el campo del derecho
189
privado. El art. 34 del C. C. extiende ese carácter a los Estados extranjeros, a cada una de las
provincias o municipios y debe interpretarse también a sus entidades autárquicas. Es asÃ- que el
código no hace otra cosa que reconocer lo que actualmente es patrimonio universal de la doctrina, es
decir, que la calidad de persona jurÃ-dica de derecho público del Estado va indisolublemente unida
a su personalidad jurÃ-dica en el derecho privado, ya que la primera supone necesariamente la
segunda para la consecución de sus fines. La personalidad civil del Estado se impone como
consecuencia de su existencia polÃ-tica, respecto de los demás Estados que hayan entrado en
relaciones diplomáticas con el mismo.
De allÃ- la importancia fundamental del acto polÃ-tico del reconocimiento, que supone para el
Estado que lo realiza, la aceptación del Estado extranjero en su doble carácter, como persona de
derecho pco. y como persona jurÃ-dica de derecho privado. O sea que antes del acto de
reconocimiento por parte del gobierno argentino, que es en esencia un acto de derecho pco., pero que
repercute en la forma señalada en la esfera de derecho Internacional privado, el Estado extranjero
carecerÃ-a de personalidad civil para actuar como sujeto de derecho y obligaciones en nuestro
territorio.
Empero, no obstante el reconocimiento del Estado extranjero, es necesario el reconocimiento del
gobierno respectivo, pues de lo contrario carecerÃ-a de representación. De ahÃ- que las dificultades
comienzan cuando el gobierno de un Estado extranjero no ha sido reconocido por el nuestro, o cuando
dos gobiernos se atribuyen el mismo derecho, en estos casos permanece incólume la personalidad
del Estado extranjero, sólo su representación y por lo tanto el ejercicio efectivo de esa
personalidad, es lo que resulta dudoso. Por ejemplo, mientras nuestro gobierno no reconoce al Estado
A los bienes que el Estado A posee en nuestro territorio seguirán perteneciendo indudablemente al
mismo; pero la administración, enajenación o defensa judicial de ello, ¿Quién podrÃ-a
realizarla? Vale recordar el caso célebre sobre los navÃ-os chilenos con motivo del cual se suscitó
y ventiló ante los tribunales franceses el problema de si un gobierno no reconocido por un Estado
extranjero puede realizar actos que hacen a su personalidad jurÃ-dica. Bajo la presidencia de
Balmaceda, ya al finalizar el siglo pasado, estalló en Chile una revolución, quedando la parte sur
bajo el gobierno del mismo y el norte gobernado por los congresistas o revolucionarios. Antes de ese
movimiento, el gobierno legÃ-timo de Chile habÃ-a encargado la construcción de unos navÃ-os de
guerra a un astillero francés y en 1890, estando listos para ser entregados, fueron reclamados por
unos y otros. Llevado el asunto ante el tribunal del Sena, éste ordenó como medida previa el
secuestro de aquéllos por ser bienes litigiosos; y es ante la Corte de ParÃ-s, ante la cual apeló y
discutió a quién debÃ-an ser entregados los barcos. La Corte consideró que la construcción de
éstos se habÃ-a hecho por insistencia del gobierno de Balmaceda; que los representantes de los
congresistas no habÃ-an justificado que su gobierno hubiese sustituido completamente al presidente y
que continuando la lucha, era entonces el gobierno de Balmaceda a quien correspondÃ-a la entrega de
los buques, como representantes de la personalidad civil del Estado.
CAPACIDAD DE ACTUACIÓN EXTRATERRITORIAL.
El Estado, para el necesario cumplimiento de sus fines y obligaciones, trasciende en su actividad sus
propias fronteras y realiza en el territorio de otros Estados distintos y numerosos actos jurÃ-dicos,
como comprar armamento para sus ejércitos, adquirir equipos para sus funciones, inmuebles para
sus legaciones, contraer empréstitos, estar en juicio como actor o demandado, es decir toda la gama
de actividades que caen bajo la órbita del derecho privado.
Frente a esta actuación extraterritorial del Estado la doctrina ha brindado dos sistemas de solución:
La tesis restrictiva territorialista y la liberal amplia extraterritorialista. La primera fundada en un
concepto exagerado de la soberanÃ-a, negaba la personalidad extraterritorial del Estado, ponÃ-a de
resalto los peligros e inconvenientes de la posesión o adquisición por un Estado de bienes
190
inmuebles en otro. Las crÃ-ticas a esta teorÃ-a son abundantes y precisas, un Estado debe acreditar
un representante diplomático en otro paÃ-s, ¿Cómo no le va a permitir entonces adquirir o por lo
menos, celebrar un contrato de arrendamiento del edificio de la legación? Necesita equipar su
ejército, adquirir bienes para sus funciones, ¿Cómo hacerlo, si no puede celebrar contratos con
los fabricantes en el extranjero? AquÃ- juega lo que se dijo en general frente a la tesis territorialista
de las personas jurÃ-dicas, el Estado actual del tráfico internacional en un mundo en continua
intercomunicación, conducirÃ-a al aislamiento total de los paÃ-ses entre sÃ- y una frustración
rotunda del Estado moderno en el logro de sus fines. De allÃ- que la mención de la tesis
territorialista tenga un mero valor histórico.
La postura liberal amplia de la extraterritorialidad es hoy unánimemente aceptada y se funda en el
punto anterior, en que al constituirse el Estado lo hace con el doble carácter de poder pco. y a la vez
de persona jurÃ-dica. Son dos cualidades inseparables porque ambas concurren para hacer necesaria
su existencia y si el Estado es uno, desde el momento que es reconocido como cuerpo polÃ-tico, lo es
con todas sus consecuencias, es decir, también con su capacidad jurÃ-dica. De lo contrario, negar
al Estado su capacidad jurÃ-dica fuera de su propio territorio serÃ-a hacer imposible la vida de
relación internacional.
Ahora bien, el problema es saber si la adquisición por un Estado de un inmueble en un territorio
extranjero no presenta para el interés local inconvenientes de tal naturaleza que la regla ordinaria de
capacidad deba ser suspendida. Si la reunión de un número grande de propiedades inmobiliarias
por un Estado extranjero amenaza al Estado local con serios inconvenientes. Si un Estado puede temer
que otro se convierta en propietario de terrenos en la proximidad de puntos estratégicos
importantes, no evitará este peligro restringiéndole la capacidad adquisitiva del Estado extranjero,
ya que a éste le serÃ-a fácil desviar la traba por medio de una interposición de persona. Si se
adoptase esa prohibición, habrÃ-a que aplicarla no solamente contra el Estado extranjero, sino
también contra los simples particulares extranjeros.
Por otro lado, el Estado en caso de que la concentración de bienes inmuebles por otro Estado
extranjero en su territorio, ya sea por cantidad o ubicación en puntos estratégicos para la seguridad
o la economÃ-a, le traiga aparejado riesgos o peligros para el ejercicio de su soberanÃ-a, le quedan
los recursos que le depara el derecho pco. como la expropiación que le permite resolver el problema.
Pero a ello se objeta que remedios como la expropiación cuando tiene por objeto un Estado
extranjero pueden ocasionar delicados y serios roces y rupturas internacionales: De allÃ- que la
legislación comparada nos ofrezca casos en que sin desconocer la personalidad jurÃ-dica del Estado
extranjero se lo condiciona, limita, restringe en su facultad de adquirir bienes inmuebles.
Los Estados están sometidos a la lex rei sitae y a los tribunales locales para cuanto concierne a los
derechos reales; Dice QuintÃ-n AlfonsÃ-n y lo aceptamos, que desde el punto de vista jurÃ-dico, es
garantÃ-a suficiente y ninguna ventaja se obtiene aplicándole a la personalidad un régimen
territorial y hacemos el agregado , teniendo siempre presente que el Estado afectado puede recurrir al
procedimiento de la expropiación y que cuando el Estado adquiere un bien inmueble en territorio
extranjero se convierte en titular de un derecho privado, de un derecho real de dominio, pero de
ninguna manera puede ejercer el dominio eminente como poder pco.
Ahora vamos a analizar el pensamiento de QuintÃ-n AlfonsÃ-n sobre la actuación extraterritorial
del Estado. Este autor, quien es el principal expositor de la extraterritorialidad parcial, la traslada al
campo de actuación del Estado fuera de sus propias fronteras, nos dice que éste goza de plena
capacidad para todos los actos de la vida civil, pero en la medida que quiera ejecutar actos propios de
sus funciones o servicios públicos, deberá adecuarse a las exigencias de la ley del Estado donde
quiera practicarlos. El Estado moderno ha asumido como función y servicio pco. el rol de
comerciante, industrial, banquero, ya sea por sÃ- mismo o a través de entes descentralizados o
191
entidades autárquicas a las cuales les asigna un objeto, un patrimonio y órganos de decisión. En
ese caso el Estado en un paÃ-s extranjero tendrá capacidad plena para adquirir equipos y materiales,
comprometer suministros cuando estos actos no configuren un ejercicio extraterritorial de los
servicios arriba mencionados y que ha asumido a su cargo o por medio de entes autárquicos. Pero el
Estado puede proponerse asumir funciones propias o servicios pcos. en un paÃ-s extranjero, para ello
dice QuintÃ-n que carece de personalidad extraterritorial, sólo mediando el consentimiento del
Estado territorial y sometiéndose a sus leyes, el Estado puede ejercer actos propios de sus funciones
o servicios pcos. Ahora bien ¿De qué forma puede darse ese sometimiento a la ley territorial?
El autor plantea como hipótesis tres posibilidades: 1− Que el Estado territorial lo considere para esos
fines como cualquier persona jurÃ-dica privada, obligándolo a inscribirse en un registro pco. A
arraigar un capital que garantice sus operaciones, etc. 2− Otros Estados pueden acordarles algunas
prerrogativas consonantes con la condición de Estado extranjero. 3− Y otros, en fin, preferirán
convenir mediante Tratado internacional, los términos en que el Estado extranjero podrá realizar
esas funciones.
CONCLUSIÓN:
Un Estado podrá ejercer en un paÃ-s extranjero y sin requerir la admisión territorial, todos los
actos jurÃ-dicos que se deriven de su capacidad jurÃ-dica plena, ejemplo actuar en juicio, contratar,
adquirir bienes. Pero para el ejercicio de actos propios de sus funciones o servicios pcos. necesitará
de la admisión por parte del Estado donde pretende practicar, en la forma y bajo las condiciones que
señalen las leyes de éste. (Ver caso pág. 218 orchansky).
La extraterritorialidad parcial del Estado, si bien no registra antecedentes como solución normativa
contenida en los textos legislativos de derecho internacional privado, en la práctica necesariamente
se impone.
SOLUCIONES DEL DERECHO ARGENTINO: CÓDIGO CIVIL Y TRATADOS DE
MONTEVIDEO.
Nuestro C. Civil recepta la teorÃ-a amplia liberal, la cual aparece receptada en el art. 34, el cual dice,
Son también personas jcas. los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los
establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en paÃ-s extranjero, y que existieren en
ellos con iguales condiciones que el art. Anterior. Otorga al Estado extranjero capacidad jca. plena sin
necesidad de ninguna subordinación a la ley territorial, y por el solo hecho de su existencia
polÃ-tica, bastando entonces su reconocimiento con el alcance señalado en el punto anterior, para
que quede investido de la capacidad de sujeto de derecho. La interpretación de este artÃ-culo es
pacÃ-fica en la doctrina nacional.
Con respecto a la polémica desatada en la doctrina comparada con respecto a si un Estado puede
adquirir bienes raÃ-ces en nuestro territorio, respondemos afirmativamente y sin ninguna restricción,
salvo las que se derivan de normas generales y no de la calidad de Estado extranjero. Pero es
necesario admitir que existen ciertas restricciones respecto a la adquisición de terrenos en zonas
fronterizas, lugares estratégicos, zonas mineras petrolÃ-feras, participación en el capital de
agencias noticiosas, pero esas limitaciones no tienen por destinatario al Estado extranjero, sino a los
extranjeros en general. La prohibición no afecta la capacidad del Estado extranjero sino la de
cualquier extranjero, persona fÃ-sica o jurÃ-dica, que pretenda realizar aquellos actos que le están
prohibidos o restringidos.
Los Tratados de derecho civil de Montevideo de 1889 y 1940 en sus respectivos artÃ-culos 3º,
reconocen a los Estados el carácter de persona jurÃ-dica y la capacidad de adquirir derechos y
contraer obligaciones en el territorio de otro Estado contratante, eligiendo como punto de conexión
192
para determinar las condiciones y formas de ejercicio de esa capacidad, la ley del Estado donde se
quiere ejercer.
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN.
Comparecencia ante los tribunales locales. Decreto−ley 1285/58, art. 24 inc 1º, párrafo 2º y
decreto 9015/63.
¿Puede un Estado ser demandado ante los tribunales de otro? ¿En caso afirmativo el demandado
puede oponerse a la jurisdicción del otro Estado? ¿En qué casos puede hacerlo?
El Estado A puede ser demandado ante los tribunales del Estado B, si asÃ- lo disponen las normas
competentes sobre jurisdicción aplicables al caso. Ahora la pregunta sobre si A está obligado a
someterse a la jurisdicción de B, o puede oponerse a ella y en qué casos, es lo que constituye el
problema a examinar. Dos son las respuestas que nos da la doctrina y la jurisprudencia comparada:
una, que en todos los casos el Estado A podrá eludir la competencia de los tribunales del Estado B,
oponiendo la excepción de inmunidad de jurisdicción ante cualquier demanda y sin hacer ninguna
distinción; ésta es la tesis unitaria o clásica. La otra tesis moderna o diferencial faculta al
Estado A a oponer la excepción de inmunidad de jurisdicción solamente cuando la acción
entablada es consecuencia de un acto que ha llevado a cabo en su calidad de poder soberano, pero no
cuando se trata de un acto de puro derecho privado.
La tesis clásica se funda en una interpretación exagerada de la igualdad e independencia de las
soberanÃ-as, cualquiera que haya sido la naturaleza de la demanda y puede oponerse no solamente
durante el traslado de la demanda, sino hasta después de dictada la sentencia. Acá se ve una
desigualdad entre las partes contratantes, cuando el Estado ha actuado como persona de derecho
privado. Por esas razones después de la segunda guerra mundial y en la jurisprudencia de algunos
paÃ-ses europeos como Italia, Bélgica, Suiza, se abre camino a la tesis moderna que distingue entre
actos en que el Estado ha actuado como poder soberano en ejercicio de la pública autoridad y los
denomina actos de imperio; y los actos de gestión que son los de derecho privado, civil y comercial,
y en los que ha actuado como simple persona jca. Solamente cuando la acción sea consecuencia de
la primera categorÃ-a de actos, o sea los de imperio, el Estado podrá oponer la inmunidad de
jurisdicción; en cambio cuando se trate de actos de simple gestión o de derecho privado, está
obligado a someterse a los jueces locales.
SOLUCIONES EN DERECHO ARGENTINO.
En cuanto a las soluciones del derecho argentino, debe decirse que recepta la tesis unitaria o clásica,
sin distinguir entre actos de imperio y actos de gestión, pudiendo en ambos casos el Estado
extranjero oponer la excepción de inmunidad de jurisdicción ante demandas entabladas o medidas
cautelares pedidas a los jueces locales. El decreto−ley nacional 1285/58, al hablar de la jurisdicción
de la Corte Suprema de justicia de la nación, en su art. 24 inc 1º, segunda parte nos dice No se
dará curso a una demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante
diplomático, por intermedio del Ministerio de relaciones exteriores y culto, la conformidad de
aquél paÃ-s para ser sometido a juicio
Si un particular demanda a un Estado extranjero en nuestro paÃ-s debe hacerlo ante el juez federal de
sección, para que éste transmita la demanda por intermedio del Poder Ejecutivo y a través del
Ministerio al representante diplomático del Estado demandado, que aceptará o declinará a su
arbitrio la jurisdicción.
El caso Gronda provocó un agregado al citado art. 24, incluyendo el elemento de la reciprocidad.
193
Gronda era un industrial italiano que realizó actividades en nuestro paÃ-s relacionadas con la
instalación de una planta industrial, y con tal fin, concertó créditos en el Banco Industrial y
Banco Nación; todo resultó después una estafa ( ojo con esto porque según el Dr. Candela dijo
que no habÃ-a sido una estafa) y Gronda huyó a Italia, siguiéndole la justicia argentina un
proceso por defraudación; a la vez éste entabló demanda por daños y perjuicios en contra del
Banco Industrial, Banco Nación y solidariamente a la Nación Argentina. En oportunidad en que el
Comet 4, que hacÃ-a su vuelo inicial entre Bs As, se hallaba en esa ciudad, Gronda solicitó al juez
italiano el embargo de bienes del Estado argentino y el mismo se hizo efectivo sobre el Comet 4 y el
buque mercante RÃ-o Cuarto que se encontraba en el puerto de Génova. El juez ordenó el
embargo en aplicación a la tesis diferencial que receptaba ese paÃ-s; porque interpretó que los
actos que habÃ-an dado lugar al pedido de embargo, eran de gestión, el Estado argentino opuso
inmunidad de jurisdicción y el tribunal de Italia ordenó el levantamiento del embargo porque
consideró que la solución diferencial puede prosperar cuando también es aceptada por el Estado
contra el cual se ordena la medida, que no era el caso de la Argentina, aquÃ- se toma en cuenta la
reciprocidad.
(El delegado para resolver este caso fue Goldschmidt)
Este caso desencadenó la sanción legislativa del decreto−ley 9015/63 llamado clausula Gronda y
por el que se agregó al art. 24 del decreto−ley 1285/58 el siguiente texto: Sin embargo, el poder
Ejecutivo puede declarar con respecto a un paÃ-s determinado la falta de reciprocidad a los efectos
consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado. En este caso el Estado
extranjero, respecto del cual se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción
argentina. Si la declaración del poder ejecutivo, limita la falta de reciprocidad a determinados
aspectos, la sumisión del paÃ-s extranjero a la jurisdicción argentina se limitará a los mismos
aspectos. El poder ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad, cuando el paÃ-s
extranjero modifique sus normas al efecto
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO EXTRANJERO. (WEINBERG PÃG. 192
A 202).
A veces los tribunales pueden arrogarse jurisdicción para resolver ciertos casos, esta es una
excepción a las normas de competencia directa y se presenta cuando un Estado extranjero soberano
es parte. Tradicionalmente el Estado extranjero sólo podÃ-a ser demandado en su propio territorio y
para someterlo a la jurisdicción de otro Estado habÃ-a que obtener su conformidad.
Con anterioridad a la sanción de la ley 24.488 encontramos distintos fallos jurisprudenciales, entre
ellos un caso en que se demandó al Reino Unido de Gran Bretaña por daños y perjuicios
causados al actor con motivo del hundimiento del crucero general Belgrano durante la guerra de
Malvinas, admitió la existencia de la inmunidad de jurisdicción.
Esta materia está actualmente reglada por la ley 24.488 que establece en su artÃ-culo 1º que los
Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos. En su art. 2º
dispone: pero no podrÃ-an invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos:
• Cuando consientan expresamente a través de un Tratado internacional, de un contrato escrito o de
una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre
ellos.
• Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado
extranjero hubiere iniciado.
• Cuando la demanda versare sobre la actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho
194
internacional.
• Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el
paÃ-s, derivados de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren
efectos en el territorio nacional.
• Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en
el territorio.
• Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional.
• Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad de Estado extranjero como heredero o legatario de
bienes que se encuentren en el territorio nacional.
• Cuando habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una
transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos
en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento
arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.
En su art. 3 dispone: Si se presentaren demandas ante los tribunales argentinos contra un Estado
extranjero invocando una violación al Derecho Internacional de los derechos humanos, el tribunal
interviniente se limitará a indicar al actor el órgano de protección internacional en el ámbito
regional o universal ante el que podrá formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitirá
copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de
que tome conocimiento del reclamo y adopte las medidas que correspondan en el orden internacional.
La ley 24.488 fue precedida por un fallo de la Corte Suprema que produjo un viraje jurisprudencial en
la materia. Cuando la Corte falló, el proyecto de la ley 24.488, autorÃ-a de Elsa Kelly, habÃ-a sido
aprobado por la cámara de diputados. En el caso los actores promovieron demanda contra la
embajada de la URSS en la República Argentina, a la que reclamaron los daños y perjuicios
ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones en materia de aportes previsionales sindicales
y asignaciones familiares a cargo de la demandada. Fundaron su pretensión en la relación de
dependencia con la oficina de prensa de la embajada, dirigieron posteriormente su acción contra la
embajada de la federación Rusa como continuadora polÃ-tica y diplomática de la anterior URSS.
El juez de primera instancia en lo civil requirió la aceptación de la competencia del juzgado, y ante
la falta de un pronunciamiento expreso por parte de la embajada rusa con relación a la aceptación
de la competencia, el juzgado no dio curso a la pretensión. La segunda instancia confirmó la
resolución y los actores recurrieron ante la corte. No discutieron la existencia de la inmunidad de
jurisdicción de los Estados extranjeros, sino su alcance. La corte resolvió que la llamada teorÃ-a
restringida de la inmunidad de jurisdicción distingue entre actos de imperio y actos de gestión,
manteniendo la inmunidad para los primeros. El art. 24− entonces vigente− disponÃ-a que para dar
curso a una demanda al Estado extranjero debÃ-a prestar su conformidad, sin distinguir entre ambas
clases de actos. Sin embargo, como consecuencia del caso Franco Gronda en que la Argentina fue
llevada a los tribunales italianos sin su consentimiento, se dispuso agregar por el decreto 9015/63 un
párrafo al art. 24, el cual otorga la posibilidad de someter a juicio a un Estado extranjero ante la falta
de reciprocidad declarada por el Poder Ejecutivo.
El art. 3 del Tratado de Montevideo de 1889 establece que el Estado en su carácter de persona jca.
Tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de
conformidad a las leyes de éste último. El Tratado de 1940 hace referencia al Estado y demás
personas jcas. de derecho pco. extranjero. La ley 24.488 establece que las previsiones de esta ley no
afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre
Relaciones Diplomáticas o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art. 6).
Vemos pues, que si bien el art. 2º autoriza a demandar al Estado extranjero por daños y perjuicios
derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio, la convención de Viena de 1961 sobre
relaciones diplomáticas establece en su art. 31 que el agente diplomático gozará de inmunidad de
195
jurisdicción penal, civil y administrativa con las excepciones que enumera, a saber: de una acción
real sobre inmuebles salvo que el agente los posea por cuenta de su Estado para los fines de su
misión, de una acción sucesoria a tÃ-tulo privado y las acciones referentes a sus actividades
profesionales o comerciales fuera de sus funciones oficiales. El agente diplomático no podrÃ-a ser
sometido a la jurisdicción de los tribunales del Estado receptor por la comisión de delitos o
cuasidelitos civiles salvo que el Estado acreditante renuncie a la inmunidad de jurisdicción. La
renuncia a la inmunidad no comprende la renuncia a la inmunidad de ejecución, como se verá
más adelante.
En lo referente a la seguridad social, el art. 33 dispone que el agente diplomático está exento de
cumplir con las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor cuando se trate de criados
particulares que no sean nacionales ni residentes del Estado receptor y estén amparados por las
normas sobre seguridad social vigente en el Estado acreditante o en un tercer Estado.
La Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones consulares reglamenta la inmunidad de
jurisdicción en el art. 43.
La competencia de la Suprema Corte es de conformidad con el art 117 de la C. N. originaria cuando el
asunto concierne a embajadores, ministros, cónsules extranjeros. Pero la Corte resolvió el
2/06/2001 en los autos Administración nacional de navegación y puertos de la RCA. del Paraguay
s/ presunta infracción art. 174 y concs. Del Cpen. Que es reiterada doctrina de la corte que en los
casos en que personas aforadas han cesado en sus funciones en el paÃ-s, no hay fundamento legal
alguno para que la causa se radique ante este tribunal. Remitió las actuaciones a la cámara de
apelaciones, porque el cónsul de Paraguay habÃ-a cesado en sus funciones.
UNIDAD Nº 9
MATRIMONIO, Orchansky (pág. 237):
CALIFICACIÓN:
Las normas de DIP que regulan el matrimonio, se refieren a la unión voluntaria e irrevocable de un
hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia. Esta calificación excluye las
uniones contraÃ-das entre personas del mismo sexo, las contraÃ-das por un tiempo limitado, sin el
consentimiento personal de los contrayentes y las que pueden cesar por simple retractación. Se ha
intentado denominar a estas uniones matrimonios inexistentes, categorÃ-a que rechazamos porque
una unión de esta clase no constituye matrimonio. En cambio, Sà pueden admitirse, dentro de la
calificación propuesta, las uniones poligámicas, incestuosas, consensuales y disolubles mediante el
divorcio. Si bien de conformidad a la legislación interna de un paÃ-s, la poligamia constituye un
delito, o está prohibido el matrimonio entre personas ligadas por cierto grado de parentesco, o se
exige el cumplimiento de formas solemnes para su celebración, o la indisolubilidad del vÃ-nculo
configura un elemento esencial, estas circunstancias pueden conducir al ulterior desconocimiento de
la validez del matrimonio, pero no justifican que técnicamente se les deniegue la calificación de
matrimonio.
Las normas indirectas de DIP someten las condiciones constitutivas del matrimonio a un determinado
derecho privado nacional, y éste es el que decide acerca de la validez internacional del matrimonio;
pero para que la norma funcione es preciso que la unión cuya validez y efectos se juzgan, encuadre
dentro del tipo legal de dicha norma indirecta, o sea que el concepto responda a la calificación
matrimonio, tal como fue enunciada.
Conforme a lo expresado, la definición del concepto matrimonio, contenido en el tipo legal de la
196
norma indirecta del art. 159 del CC (las condiciones de validez intrÃ-nsecas y extrÃ-nsecas del
matrimonio) no debe ceñirse a la definición adoptada por el derecho civil argentino, porque si asÃfuera desconocerÃ-amos la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones
constitutivas diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Se impone en este caso una
calificación rei causae, la del ordenamiento jurÃ-dico declarado competente, que es el que rige la
validez internacional del matrimonio, sin perjuicio de que la intervención del orden público
internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal matrimonio.
CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO:
La capacidad para contraer matrimonio depende de la ausencia de impedimentos que, según las
diferentes legislaciones nacionales, son muy diversas. Existen impedimentos:
♦ FÃ-sicos: como la falta de edad, la impotencia anterior y perpetua, la infecundidad, la
demencia, la toxicomanÃ-a;
♦ Familiares: como el parentesco en grado prohibido, el adoptivo, el referente a la relación
entre el tutor y el pupilo;
♦ Derivados: de un vÃ-nculo anterior subsistente, o el que con el fin de preservar la filiación,
se imponÃ-a a la viuda;
♦ Morales: como el que surge de haber sido autor o cómplice de la muerte de uno de los
cónyuges para casarse con el supérstite.
♦ Raciales, sociales, y otros que son consecuencia del estado militar o diplomático.
Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden público interno, y deben,
por lo tanto, ser observados por quien contraen matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero los Estados
suelen conferir especial importancia a algunos de esos impedimentos, a los que por razones superiores
comprometen el orden público interno nacional, y por ese motivo las prohibiciones establecidas se
imponen no sólo internamente, sino también a los matrimonios celebrados en el extranjeros
cuando son juzgados por los jueces locales. A la inversa, cuando un impedimento establecido por la
ley extranjera se funda en una discriminación racial, social o polÃ-tica, contraria a los principios que
inspiran la legislación local, será generalmente desechado por razones de orden público
internacional.
La lÃ-nea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden público internacional y los
que son de orden público interno, sólo puede trazarse teniendo en cuenta las prohibiciones
establecidas por un determinado derecho positivo nacional. AsÃ-, el art. 160 del CC dispone que no
se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un paÃ-s extranjero, si mediaren alguno de los
impedimentos de los incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, o 7º del art. 166. La consanguinidad, la
adopción, la afinidad, matrimonio anterior mientras subsista, homicidio doloso de uno de los
cónyuges, son de orden público internacional. En cambio, los incisos 5, 8 y 9, que se refieren a la
falta de edad, privación de la razón y la sordomudez, son de orden público interno.
En cuanto a los impedimentos establecidos por un derecho extranjero y que serÃ-an rechazados en la
Argentina por conculcar nuestro orden público, es difÃ-cil efectuar una formación apriorÃ-stica,
pero podemos afirmar que se encuentran comprendidos todos los que importan una discriminación
injusta y los establecidos en un paÃ-s atendiendo a motivos polÃ-ticos o sociales reconocidos y
repudiados por nosotros..
Para regular la capacidad de los contrayentes se han propuesto dos soluciones: la ley personal y la ley
del lugar de celebración.
La ley personal: se desdobla en ley de la nacionalidad o ley del domicilio. Sus inconvenientes, en
cualquiera de sus variantes, son diversos y la práctica y experiencia del derecho comparado
197
demuestran que, en esta materia, se ha impuesto la ley del lugar donde el matrimonio se contrae.
Ley del lugar de celebración: Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de celebración del
matrimonio, ofrece las siguientes ventajas:
♦ Generalmente el matrimonio se instala en el territorio del Estado donde se celebra, y por lo
tanto los impedimentos establecidos por las leyes locales cumplen su función protectora con
miras a la familia que ha de constituirse y convivir en la sociedad que lo autoriza.
♦ Facilita la tarea del Oficial del Registro del Estado Civil, quien se limita a cumplir su propia
ley que es, además común para ambos contrayentes.
♦ Por último la ley del lugar donde el matrimonio se contrae estimula la celebración de
matrimonios y evita los denominados matrimonios claudicantes.
FORMAS MATRIMONIALES:
Debemos señalar, en primer término, que quienes deseen contraer matrimonio en el territorio de
un Estado, deben observar estrictamente las formas prescriptas por la legislación o la costumbre
local. Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios consensuales, si deben
cumplirse las formas sacramentales instituidas por una religión (matrimonio religioso), o las formas
solemnes instituidas por el Estado (matrimonio civil).
Cualquiera que sean las formas que se instituyan, su observancia es inexcusable, las formas
matrimoniales, son territoriales. Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es obstáculo
para que en un Estado se reconozcan como válidos los matrimonios contraÃ-dos en otro Estado
mediante una forma distinta o desconocida. En general puede afirmarse que el matrimonio que es
válido en cuanto a su forma, según la ley del lugar de celebración, es válido internacionalmente.
La lex loci celebrationis en relación a las formas matrimoniales está consagrada en el art. 159 del
CC y en los arts. 11 y 13, respectivamente de los Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940.
ART. 159: las condiciones de validez intrÃ-nsecas y extrÃ-nsecas del matrimonio se rigen por el
derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no
sujetarse a las leyes que en él rigen.
ART. 11 y 13 T.M: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.
a)
b)
c)
d)
e)
Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mÃ-nimo catorce años
cumplidos en el varón y doce en la mujer;
Parentesco en lÃ-nea recta por consanguinidad o afinidad, sea legÃ-timo o ilegÃ-timo;
Parentesco entre hermanos legÃ-timos o ilegÃ-timos;
Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice,
para casarse con el cónyuge supérstite;
El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiese
celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos:
REGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. LEY 23515:
La ley 23515, derogó la ley de matrimonio 2393 y modificó la Sección Segunda del Libro
Primero del Código Civil. Los cambios introducidos al derecho matrimonial son, entre otros, los que
198
se refieren a la validez y prueba del matrimonio celebrado en el extranjero, a la regulación de las
relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges, al domicilio conyugal y su calificación, la
incorporación del divorcio vincular, y también en materia de jurisdicción.
Es importante destacar que en numerosas disposiciones se han receptado las soluciones contenidas en
los Tratados de Montevideo lo que produce la unificación de nuestro derecho interno con el
convencional.
a)− Validez del Matrimonio:
Art. 159: las condiciones de validez intrÃ-nsecas y extrÃ-nsecas del matrimonio se rigen por el
derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no
sujetarse a las leyes que en él rigen.
El tipo legal de la norma soluciona el problema de interpretación que originaba la norma contenida
en el art. 21 de la ley de matrimonio civil. Se planteaba la discusión acerca de si el artÃ-culo
incluÃ-a también la capacidad para contraer matrimonio, o sólo se referÃ-a a la validez
extrÃ-nseca. Pese a la doctrina mayoritaria sostenÃ-a lo primero, la redacción actual disipa las
dudas y resuelve la dificultad en forma clara y precisa: La validez intrÃ-nseca alude a la ausencia de
impedimentos y al consentimiento, mientras que la validez extrÃ-nseca se refiere a las formas
matrimoniales exigidas. Coincide en la solución con los Tratados de Derecho Civil <Internacional
de Montevideo 1889 y 1940, que en sus arts. 11 y 13 respectivamente disponen que la capacidad, la
forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que el matrimonio
se celebra.
Reemplaza, para la regulación del matrimonio, la ley, por el derecho del lugar de la celebración, lo
que significa que incluye también los usos y costumbres extranjeros.
La segunda parte de la norma es igual al derogado art. 2, con la diferencia que, en vez de aludir a las
formas y leyes del domicilio de los contrayentes, se refiere a las normas que en él rigen, abarcando
asÃ- ambos aspectos. Continúan acertadamente con el criterio de no sancionar el fraude a la ley,
posponiendo su castigo en aras al principio del favor matrimonio, siendo el fraude consentido sólo
con respecto a los impedimentos de orden público interno.
ART. 160: No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un paÃ-s extranjero si mediaren
algunos de los impedimentos de los inc. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166.
Entre las causas que invalidan el matrimonio celebrado en el extranjero, se distinguen los
impedimentos de orden público internacional de los de orden interno. Si el matrimonio celebrado en
el extranjero, a violado las disposiciones que nuestra ley juzga inexcusable por razones de orden
público internacional, aunque la ley del Estado donde se contrajo no contenga tales prescripciones,
no será reconocido y se le privará de efectos en nuestro paÃ-s. Los impedimentos conforme al art.
166 son:
♦ Parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación,
♦ Entre hermanos y medios hermanos, suprimiéndose la distinción entre legÃ-timos e
ilegÃ-timos,
♦ La afinidad en lÃ-nea recta en todos los grados,
♦ Se incluye el impedimento derivado del vÃ-nculo de adopción, distinguiéndose el
vÃ-nculo derivado de la adopción plena, de la adopción simple (en esta si se revoca o
anula la adopción, desaparecen los impedimentos, algo de lo que difiere la ley 19134, art. 2).
El impedimento de adopción no ha sido incorporado en los Tratados de Montevideo. Al
199
haberse incorporado en el Tratado de 1940 los art. 23 y 24 la adopción, se crea un vÃ-nculo
de filiación que engendra como tal un impedimento de parentesco.
Art. 23.− La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.
Art. 24.− Las demás relaciones jurÃ-dicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que
cada una de éstas se halle sometida.
♦ Se mantiene el impedimento de ligamen, siendo la redacción actual el matrimonio anterior,
mientras subsista (inc. 6).
♦ El impedimento de crimen (inc. 7) incluye en su nuevo texto al instigador y excluye el
calificativo de voluntario, a la vez que exige que el homicidio sea doloso.
♦ Los impedimentos de orden público interno son aquellas prohibiciones establecidas por un
determinado derecho positivo nacional. Comparando la redacción actual con la derogada, se
observa que se han producido las siguientes modificaciones: respecto a la edad, ha variado el
lÃ-mite. Siguiendo la tendencia del derecho comparado, se exige ahora tener 16 años la
mujer y 18 el hombre, por considerar, que han alcanzado mayor grado de madurez intelectual
y moral.
♦ En los Tratados de Montevideo se fija la edad en 14 y 12 años respectivamente (art. 11 inc.
a) tratado de 1889 y 13 inc. a) Tratado de 1940). Posee este impedimento efectos
extraterritoriales ya que los Estados signatarios podrán desconocer el matrimonio celebrado
en alguno de ellos sin respetar el lÃ-mite previsto en el articulado.
♦ En el inc. 8 menciona la privación permanente o transitoria de la razón por cualquier causa
que fuere. De este modo, quedan comprendidos supuestos que escapaban al antiguo inc. 7 que
mencionaban únicamente la locura.
♦ Se incluye en esta categorÃ-a el de la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe
manifestar su voluntad en forma inequÃ-voca por escrito o de otra manera.
♦ También el que pesa sobre el tutor y sus descendientes, estén bajo su patria potestad, o
no, de contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviese aquel sobre su
guarda, hasta que fenecida la tutela haya sido aprobada la cuenta de su administración (art.
171). La sanción en caso de contravenirse la prohibición legal, consiste en la pérdida del
derecho a obtener la retribución que establece el art 451 del CC.
♦ En materia de nulidad, el art. 239 del CC, contiene todos los supuestos de la acción y se
puede afirmar que el nuevo régimen no introduce alteraciones sustanciales a la regulación
que establecÃ-a la Ley de Matrimonio 2393. Sin embargo, en el último párrafo ratifica la
doctrina correcta, al establecer expresamente que ningún matrimonio será tenido por nulo
sin sentencia que lo anule, dictada en un proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo.
PRUEBA:
ART. 161: La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de
celebración.
El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada
en el extranjero, podrá ser disuelto en el paÃ-s en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque
el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para
ello, cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la
documentación debidamente legalizada.
La primera parte de este artÃ-culo enfoca especÃ-ficamente el problema de la prueba del matrimonio
celebrado en el extranjero, lo que resulta novedoso atendiendo a que no se lo contemplaba
200
anteriormente.
A los efectos de probar el matrimonio se deberá acompañar la documentación correspondiente
con las legalizaciones exigidas. Remitiéndonos al art. 197 del cap. VII, que se titula:De la prueba
del matrimonio, encontramos una gran variedad de medios probatorios. Se facilita asÃ- el
reconocimiento de matrimonios que se hayan contraÃ-dos mediante leyes, usos, costumbres o formas
diferentes a las preceptuadas por nuestra ley. Asimismo, deja la puerta abierta a otros medios
probatorios cuando hubiere imposibilidad de presentar el acta de su celebración, su testimonio, copia
o certificado o libreta de familia. Justificando tal imposibilidad. Ante la carencia de la
documentación aludida, que deberá ser probada, el artÃ-culo en su segunda parte, autoriza como
prueba supletoria, la posesión de estado, pero ésta no es prueba suficiente de la existencia del
matrimonio subsistiendo el art. 101 de la abrogada, con las siguientes variantes: ahora se establece
prueba suficiente en vez de prueba bastante y se reemplaza el término validez por existencia. En
ambos casos es mejor la redacción actual porque, al decir prueba suficiente se refiere a la necesidad
de probar la celebración del matrimonio y no al hecho de una convivencia, por prolongada que
ésta sea. La segunda modificación, es importante, puesto que la inobservancia de formalidades no
acarrea la nulidad del matrimonio, de modo que si los efectos formales pudiesen poner en duda la
existencia del matrimonio, la posesión de estado impedirá tal consecuencia.
Se debe tener presente la vigencia de la CIDIP sobre recepción de pruebas en el extranjero de
Panamá−1975, ratificada por nuestro paÃ-s por la ley 23481.
RELACIONES PERSONALES:
ART. 162: las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio
efectivo, entendiéndose por tal la ley donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia.
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si
lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por
el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor
alimentario.
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del paÃ-s del juez que entiende en la causa.
Dispone este artÃ-culo que las relaciones personales de los cónyuges se rigen por la ley del
domicilio efectivo, lo que resulta novedoso si tenemos en cuenta que la doctrina empleaba para
calificar el domicilio los adjetivos de habitual, principal o permanente. Armoniza con el derecho
internacional privado de fuente convencional (Tratado de 1889 y 1940, arts. 12 y 14 respectivamente):
Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por
las leyes del domicilio matrimonial.
Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo
domicilio.
Art. 14.− Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.
Se adopta una calificación autárquica al sostener que el lugar donde los cónyuges viven de
consuno es el domicilio efectivo de los mismos, y coincide con el Tratado de Montevideo de 1940
(art. 8: Art.El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su
defecto, se reputa por tal el del marido.) y con la CIDIP de >Montevideo de 1979 sobre domicilio de
201
las personas fÃ-sicas (no ratificada por nosotros) que define el domicilio conyugal de la misma
manera.
El nuevo artÃ-culo tiene una solución acertada ya que es en el domicilio conyugal donde el
matrimonio tiene su centro de gravedad y por ende su derecho es el que debe imperar sobre el status
matrimonial, fidelidad, asistencia, alimentos, etc. La calificación domicilio efectivo trae aparejada la
mutabilidad, ya que en caso de un traslado del domicilio conyugal fijado de común acuerdo por los
esposos (art. 200) cambia la ley aplicable a los efectos personales. Coincide esta solución con la
consagrada en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, art. 12 y 14 respectivamente.
Cuando hubiere duda o desconocimiento del domicilio conyugal se acude a un punto de conexión
subsidiario: la residencia. Ambas leyes encontrarán sus lÃ-mites en la lex fori, si su aplicación
vulnera alguno de los supuestos del art. 14 del CC. Las leyes extranjeras no serán aplicables:
1° Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión
del Estado, a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres;
2° Cuando su aplicación fuere incompatible con el espÃ-ritu de la legislación de éste código ;
3° Cuando fueren de mero privilegio;
4° Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables
a la validez de los actos.
ALIMENTOS:
Con respecto a la ley aplicable en el 2º apartado del art. 162 reitera la competencia de la ley del
domicilio conyugal respecto del derecho de percibir alimentos, tanto en el supuesto de que haya o no
convenio alimentario, y en éste último caso somete a esa misma ley, la admisibilidad, oportunidad
y alcance del mismo. Se soluciona el problema acerca de la naturaleza del derecho alimentario al
asimilarlo a los efectos personales del matrimonio.
Cuando lo que se discute es el monto alimentario, atento al carácter tuitivo de la prestación
alimentaria, se admite la concurrencia de la ley ya citada con la del domicilio del demandado, si
ésta fuese más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. No se acude a la ley del
domicilio del acreedor para evitar el fraude que podrÃ-a configurarse si éste mudara su domicilio a
un paÃ-s cuyo ordenamiento resultara más favorable a sus pretensiones. Los Tratados de
Montevideo carecen de disposiciones sobre conflictos de leyes en materia de alimentos, corresponde
aplicar las normas que con carácter general establecen respecto de los derechos y deberes de los
cónyuges en sus relaciones personales, sometiéndolos a la ley del domicilio conyugal.
En 1889, la CIDIP IV, reunida en Montevideo aprobó la Convención sobre obligaciones
alimentarias (adhiere Argentina en el 2002) respecto de menores y a las que se deriven de las
relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Por el art. 6 las obligaciones
alimentarias, asÃ- como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel
de los siguientes órdenes jurÃ-dicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más
favorable al interés del acreedor;
• Al ordenamiento jurÃ-dico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor.
• El ordenamiento jurÃ-dico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.
MEDIDAS URGENTES:
202
ART 162, apartado 3: Las medidas urgentes se rigen por el derecho del paÃ-s del juez que entienda
en la causa.
En materia de medidas urgentes −como las precautorias− dada la naturaleza de las mismas y la
inmediatez que debe prevalecer para su solución se determina como aplicable la ley del juez que
entiende en la causa, o sea la lex fori. En este supuesto la jurisdicción determina el derecho
aplicable. Se avanza a nuestro entender lo establecido en los art. 24 y 30 de los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, que someten tales medidas a la ley de la residencia.
Art. 24 y 30: Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al
ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del lugar en que residan los
cónyuges, padres de familia, tutores y curadores.
RÉGIMEN DE BIENES:
ART. 163: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes
se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la
ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
después del cambio. Esta norma reproduce el art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940.
En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se hayan celebrado o no convenciones, se
adopta la ley del primer domicilio conyugal como punto de conexión. Sólo se admiten las
convenciones celebradas en el extranjero y la ley no prevé la posibilidad de pactar en el paÃ-s
−oportunidad desaprovechada.
CALIFICACIÓN:
El primer problema a resolver es el de la calificación del acuerdo celebrado entre los cónyuges; al
respecto; la lex causae −el derecho del primer domicilio conyugal es el que decide si este acuerdo es
una convención matrimonial.
CAPACIDAD:
La capacidad para otorgar estas convenciones se rige por la ley del domicilio de cada uno de los
cónyuges al tiempo de su celebración (art. 6, 7, y 948 del CC) Se modifica el régimen anterior
que sometÃ-a el contrato nupcial a la ley del lugar de su celebración (art. 1220, 1205 del CC) el que
podÃ-a no coincidir con el lugar de la celebración del matrimonio.
Coherente con la nueva disposición se derogó el art. 1220 del CC.
FORMAS:
Para resolver el aspecto formal de las convenciones matrimoniales se debe emplear el mismo criterio
utilizado para decidir la validez extrÃ-nseca de los actos jurÃ-dicos. Corresponde distinguir: la
admisibilidad de la institución; la exigencia de una forma determinada; la reglamentación de la
forma exigida; y por último, la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
Si la convención se celebra en el primer domicilio conyugal, el derecho de dicho domicilio rige la
admisibilidad, la exigencia y la reglamentación de las formas: coinciden la lex causae con la locus
regis actum.
203
Si la convención se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el derecho de
éste último rige la admisibilidad e impone una forma determinada, por su parte la ley del lugar de
celebración reglamenta la forma exigida y nuevamente la lex causae −la del primer domicilio
conyugal− decide el problema de la equivalencia.
VALIDEZ EXTRINSECA:
El contenido de las estipulaciones y todos los aspectos relacionados con el régimen patrimonial
matrimonial, están sometidos al derecho del primer domicilio conyugal, con las limitaciones que
surgen de la ley del lugar de situación de los bienes en materia de estricto carácter real y del orden
público internacional.
RÉGIMEN LEGAL:
A falta de convenciones matrimoniales, las relaciones de los esposos con respecto a los bienes, se
rigen también por la ley del primer domicilio conyugal.
No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localización. El principio de unidad
incorporado, sólo encuentran un lÃ-mite en lo establecido por las legislaciones respecto a los
derechos reales que puedan constituirse sobre los bienes o las exigencias propias de cada paÃ-s en
esta materia.
MATRIMONIO A DISTANCIA:
ART. 173: Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en
que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro de
los noventa dÃ-as de la fecha de su otorgamiento.
ART. 174: El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá
verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas
alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio,
quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente.
CONSENTIMIENTO:
Los documentos que acrediten el consentimiento del ausente tienen una vigencia limitada en el tiempo
(90 dÃ-as de la fecha de su otorgamiento).
La hipótesis que contempla el artÃ-culo es la del matrimonio celebrado entre una persona que se
encuentra en nuestro paÃ-s y el otro contrayente en el extranjero, y se entenderá celebrado en la
República cuando se reciba la documentación que acredite que el cónyuge ausente ha prestado su
consentimiento personalmente ante la autoridad competente que deberá verificar que los
contrayentes no estén afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para
justificar la ausencia. Este requisito excluye la actuación de un apoderado aun en el caso de que la
ley del lugar donde se encuentre lo admitiese. No debe confundirse el matrimonio a distancia con el
matrimonio por poder; en el primero intervienen dos autoridades competentes, la del paÃ-s del lugar
de la celebración y la del paÃ-s donde se encuentra el contrayente ausente, pero ambos contrayentes
deben expresar personalmente su consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola
204
autoridad competente y el consentimiento se expresa a través de un apoderado.
Por último, se prevé el recurso jurisdiccional por parte del cónyuge presente, en caso de que el
oficial se negase a la celebración del matrimonio.
MATRIMONIOS DIPLOMÃTICOS Y CONSULARES:
Hay paÃ-ses que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los contrayentes,
entendiendo por la ley personal la de la nacionalidad, ya que hasta ahora no se ha propuesto la ley del
domicilio. Cuando los futuros contrayentes desean contraer matrimonio fuera de su patria, pueden
tropezar en el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma prescripta por la lex
patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales.
El recurso de que se valen los paÃ-ses partidarios de la ley patriae, para facilitar a sus nacionales la
celebración del matrimonio en el extranjero, es facultar a sus agentes diplomáticos o consulares a
celebrar matrimonio en el territorio del Estado ante el cual están acreditados. Para que el agente
pueda hacer uso de su facultad en el Estado donde ejerce sus funciones, es preciso, además, que este
Estado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, el matrimonio
diplomático o consular celebrado en uno, es válido en los dos Estados. Pero si no existiese
coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado al que pertenece el agente
diplomático o consular, pero carece de validez en el lugar de la celebración. Las leyes argentinas
no autorizan los matrimonios diplomáticos y consulares. No se registran casos de matrimonios
celebrados en el extranjero ante agentes diplomáticos o consulares extranjeros, pero conforme al
principio lex loci celebrationis deben juzgarse válidos los matrimonios celebrados en paÃ-s
extranjero ante funcionarios diplomáticos o consulares extranjeros, si ambos Estados extranjeros
coincidieron en admitir la celebración de tales matrimonios. Por ejemplo, el matrimonio de dos
venezolanos celebrado ante el cónsul de Venezuela en Costa Rica, es válido porque el art. 42 del
Código de Bustamante, que liga a ambos paÃ-ses, autoriza el matrimonio diplomático o consular, y
la ley del lugar de celebración o sea la ley costarricense, lo considera válido.
Tratado de Montevideo de 1889: régimen de bienes, convenciones matrimoniales:
ArtÃ-culo 40.− Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los
bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no
esté prohibido por la ley del lugar de su situación.
ArtÃ-culo 41.− En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en
todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de
los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de
común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio.
ArtÃ-culo 42.− Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.
ArtÃ-culo 43.− El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes,
ya sean adquiridos antes o después del cambio.
Tratado de Montevideo de 1940: Régimen de bienes, Convenciones Matrimoniales:
Art. 16.− Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se
rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real,
no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.
205
Art. 17.− El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos
en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.
INSCRIPCIONES DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:
La inscripción de partidas extranjeras de matrimonio está reglamentada en el Decreto Ley 8204/63,
ratificado por ley 16.478. En un capÃ-tulo especial que se titula Documentos de extraña
jurisdicción, se dispone el modo de anotación, el requisito de la legalización y el de la
traducción, si el documento estuviere redactado en idioma extranjero (art. 63 y 64).
El art. 65 contiene la norma principal en esta materia: Podrán registrarse las certificaciones de
matrimonio celebrado en otros paÃ-ses, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en vigor,
tanto en lo que respecta a sus formalidades extrÃ-nsecas como a su validez intrÃ-nseca. Este registro
sólo se hará con orden de juez competente previa vista a la Dirección General. Significa que el
matrimonio celebrado en el extranjero con arreglo a la ley del lugar de la ley de celebración, debe ser
válido según dicha ley y no debe, además, desconocer los impedimentos que por razón de orden
público internacional, impone la ley argentina.
La decisión sobre la validez extrÃ-nseca o intrÃ-nseca del matrimonio, cuya registración se pide,
corresponde al juez de primera instancia del domicilio del peticionante, con intervención previa de la
Dirección del Registro, y con la intervención, asimismo, de los Ministerios Públicos.
SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR, Orchansky (pág. 255):
La separación personal, decretada por una autoridad competente, produce el debilitamiento del
vÃ-nculo matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos, pero no trae
aparejada la total desaparición del vÃ-nculo. En cambio, el divorcio vincular o absoluto disuelve el
vÃ-nculo matrimonial y faculta a los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de
que subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la obligación alimentaria y la vocación
hereditaria.
Debido a factores religiosos, morales y sociales que influyen en la polÃ-tica legislativa, los Estados
adoptan una postura divorcista o antidivorcista.
Una ligera revista de la legislación comparada nos permite señalar las principales diferencias que
existen en cuanto a la admisión de la institución, la concepción en que se inspira, la forma y el
procedimiento para obtener el divorcio:
• La mayorÃ-a de los Estados prevén a la vez la separación y el divorcio, y al estar admitidas las
dos instituciones es muy corriente que la separación personal pueda convertirse en divorcio mediante
algunas condiciones suplementarias, como el transcurso de cierto número de años. El divorcio y la
separación no son instituciones cuantitativamente distintas, sino cualitativamente opuestas, por
responder a convicciones contrarias.
• Existen regÃ-menes que parten del incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte de uno de
los esposos y la sentencia encierra el castigo al culpable. Esta concepción se conoce como el
divorcio−sanción. Otros regÃ-menes se inspiran en la concepción divorcio−remedio y resulta
factible obtenerlo −con diversos requisitos y plazos− por la concurrencia de las voluntades de los
esposos, frente al quebrantamiento de la armonÃ-a conyugal, sin necesidad de que se ventilen las
causas del disloque doméstico.
• Los Estados que adoptan en sus legislaciones el divorcio−sanción exigen que para obtenerlo se
alegue y pruebe una causal en un procedimiento contradictorio.
206
Sin embargo, para que los tribunales puedan acoger la petición de divorcio es necesario que se
acredite uno o más hechos, tales como el adulterio, comportamiento del demandado que haga
imposible la vida en común, abandono o separación de hecho por cierto número de años
ininterrumpidos.
También existe el divorcio unilateral, en que la disolución depende de la voluntad de un solo
cónyuge, pudiendo reclamarlo cualquiera de los dos, o sólo uno de ellos, como ocurre con el
repudio rabÃ-nico o el divorcio por voluntad unilateral de la mujer, en la legislación uruguaya.
• En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, en la actualidad, el procedimiento judicial es el
más difundido: el divorcio es decretado por un órgano del Poder Judicial no sólo cuando hay
contienda (divorcio por causal), sino también cuando no la hay (divorcio por mutuo consentimiento
y divorcio por voluntad unilateral).
En Inglaterra hasta 1857 y en Canadá hasta épocas más recientes, sólo el Parlamento estaba
facultado para conceder al cónyuge inocente el derecho de contraer nuevas nupcias, decisión que
constaba en un bill. Este constituÃ-a, pues, un procedimiento legislativo.
• Cabe también el procedimiento administrativo ante autoridades especiales, tales como funcionarios
registradores de divorcios, oficiales del estado civil, etc. Este divorcio es particularmente viable para
los divorcios por mutuo consentimiento y para los unilaterales, y ya fue previsto en la Convención
de la Haya de 1902, cuyo art. 7 inc. 2º disponÃ-a que serán igualmente reconocidos en todas
partes los divorcios pronunciados por una jurisdicción administrativa si la ley de cada cónyuge
reconoce tales divorcios.
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL:
Cuando utilizamos el término jurisdicción nos referimos al Estado cuyas
autoridades poseen competencia para decretar el divorcio. Por otra parte, el término autoridad alude
indistintamente a la autoridad judicial, religiosa, administrativa, legislativa, etc., que, dentro del
Estado internacionalmente competente está facultada por las leyes internas, para entender en tales
causas.
Para resolver el problema de la jurisdicción se han propuesto varias soluciones:
• La del Estado donde el matrimonio se celebró.
• La del Estado al cual pertenecen los cónyuges, o uno de ellos en razón de su nacionalidad.
• La sumisión voluntaria.
• La del Estado del domicilio conyugal.
• La del lugar de la residencia.
• Soluciones mixtas.
1−la solución que atribuye jurisdicción al Estado donde el matrimonio se celebró no posee
razones valederas, porque el divorcio se relaciona con la ejecución del matrimonio, con la
alteración de la vida conyugal y no tiene ninguna vinculación con el lugar donde acaso, por
accidente, se celebró la unión.
2−La jurisdicción de la patria tropieza con tantos inconvenientes que puede considerarse
definitivamente abandonada. Entre las principales objeciones figuran las siguientes: su aceptación
implicarÃ-a en muchos casos denegación de justicia respecto a los extranjeros que acudieran en
demanda de divorcio ante las autoridades de un Estado distinto al de su nacionalidad; es frecuente que
207
los cónyuges posean distinta nacionalidad y entonces es preciso optar entre la del marido, o la del
cónyuge demandado, o la del demandante; otra dificultad se presenta en los casos de polipatridia o
apatridia; tener que escoger entre la nacionalidad al tiempo del matrimonio o en el momento que
intentan el divorcio.
3−Ya sea mediante presentación conjunta de los esposos, o bien de uno solo de ellos y aceptándola
el otro tácitamente debe ser rechazada, porque convierte la función jurisdiccional en un asunto
privado y facultativo, cuando en esta materia reviste carácter imperativo y coactivo. Este sistema de
la sumisión voluntaria, inspiraba la legislación de varios Estados mexicanos, pero ha sido derogado
en 1971.
Ninguna autoridad judicial o administrativa dará trámite de divorcio o nulidad de matrimonio de
los extranjeros si no se acompaña: la certificación que expida la SecretarÃ-a de Gobierno de su
legal residencia en el paÃ-s, y de que sus condiciones y calidad migratoria les permita realizar tal
acto.
4−La jurisdicción del domicilio es la solución que adoptan la mayorÃ-a de los paÃ-ses; es la más
conveniente, ya que las autoridades del domicilio son las más accesibles para los cónyuges y las
que están en mejores condiciones para apreciar las causales y recibir las pruebas. Es, en efecto, en el
Estado donde se domicilian los esposos donde transcurre la vida matrimonial, se producen los hechos
que configuran las causales y donde repercuten los efectos del divorcio.
La Ley de Matrimonio Civil, art. 104. Y los Tratados de Montevideo, arts. 62 y 59, respectivamente,
consagran la jurisdicción del domicilio conyugal en materia de separación y divorcio absoluto.
Y el art. 9 contempla la situación de la mujer casada abandonada por su marido, la que conserva el
domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro paÃ-s, domicilio
propio.
La definición del domicilio conyugal se encuentra en el art.8 de ambos convenios; es el que tiene
constituido el matrimonio, o el lugar en donde viven de consuno; en su defecto, se reputa por tal el del
marido.
Si ha mediado separación judicial o divorcio, la mujer conserva el domicilio del marido mientras no
constituya otro.
Las acciones de separación y divorcio (como las de nulidad) deben iniciarse ante los jueces del
domicilio conyugal y éste se encuentra en el lugar en que los cónyuges viven de consuno, o bien
en el último lugar donde ha vivido de consuno.
5−La jurisdicción del domicilio del demandado, que se encuentra consagrada en el art. 227 del CC.
6−La jurisdicción de la residencia se funda en que la institución del divorcio es de orden público
internacional y, por lo tanto, es natural que las autoridades de cada Estado se declaren competentes
para entender en cualquier solicitud que les sea presentada, aun por simples residentes.
7−Por último, se han propuesto soluciones mixtas que admiten la jurisdicción concurrente de las
autoridades de varios Estados. Este tipo de solución mixta procura, generalmente, conciliar los
tradicionales puntos de conexión antagónicos, nacionalidad y domicilio, y pone a disposición de
los cónyuges varias jurisdicciones competentes; citamos como ejemplo de ese criterio la norma
contenida en el art. 7 de la Convención de la Haya de 1902: 7)     Soluciones Mixtas:
Admiten la jurisdicción concurrente de varios Estados, poniéndolas a disposición de los
208
cónyuges. Es el caso de la Convención de La Haya de 1902: a) Jurisdicción competente según la
nacionalidad de los cónyuges; b) Jurisdicción del lugar donde los cónyuges estén domiciliados.
Si con arreglo a sus leyes, los cónyuges no tienen domicilio, es competente el juez del lugar del
domicilio del demandado.
LEY APLICABLE:
Cuando el legislador se limita a establecer reglas de jurisdicción internacional, sin indicar el derecho
aplicable, se puede sostener que ha optado por la aplicación de la lex fori.
NORMAS DE DIP EN EL CÓDIGO CIVIL:
• Jurisdicción internacional:
• Separación, divorcio y nulidad:
ART. 227: Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, asÃ- como las que
versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio
conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.
Al disponer que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, asÃ- como las que
versaren sobre los efectos del matrimonio, deben entablarse ante el juez del último domicilio
conyugal efectivo, recepta lo que ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habÃ-a resuelto en el
citado caso Vlasof (pág. 261 Orchansky).
ALIMENTOS:
Art. 228: Serán competentes para entender en los juicios de alimentos:
1° El juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad;
2° A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la
residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o del
lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del
demandado, si se planteare como cuestión principal.
Podemos distinguir en esta materia a los efectos de la jurisdicción, si la cuestión se plantea
existiendo ya un juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad, o si se planteare como
cuestión principal. En el primer caso, será competente el juez que entiende en la causa, que como
hemos visto, puede ser el último domicilio conyugal efectivo o el juez del domicilio del cónyuge
demandado. En cambio, en la segunda hipótesis, cuando sólo se refiere al juicio de alimentos, se
amplÃ-an notablemente las posibilidades del actor, pues éste podrá demandar: ante los jueces
mencionados o ante el juez de la residencia habitual del acreedor alimentario, o ante el juez del lugar
de cumplimiento de la obligación o el de lugar de celebración del convenio alimentario si lo
hubiere y coincidiere con la residencia del demandado.
Dada la naturaleza de esta petición, se justifica que la norma, admita tal pluralidad de puntos de
conexión. Su finalidad es favorecer al acreedor alimentario que se constituye en las actuaciones
como la parte débil de la relación jurÃ-dica, y la preocupación del legislador, precisamente se
dirige a remediar las carencias de quien pretende una prestación de tal Ã-ndole. De este modo
podrá iniciar las acciones en el lugar que le sea más accesible, sin olvidar que el derecho que rige
los alimentos es el del domicilio conyugal (art. 162).
209
Los Tratados de Montevideo no incluyen normas sobre jurisdicción internacional alimentaria, por lo
que se habrá de resolver conforme a las normas generales de los arts. 56 de ambos Tratados.
ArtÃ-culo 56.− Las acciones personales deben entablarse ante los Jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurÃ-dico materia del juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los Jueces del domicilio del demandado.
Se debe tener presente que en 1956, en Nueva York se realizó la Conferencia de las Naciones
Unidas, de la que surgió La Convención sobre reconocimiento y ejecución en el extranjero de la
obligación de prestar alimentos a la que adhirió nuestro paÃ-s por Ley 17156. En el marco de este
Convenio son competentes los Tribunales del paÃ-s del demandado quienes aplicarán su propia ley;
reconoce al actor extranjero igualdad de trato procesal con los pertenecientes al foro. En 1979, la
CIDIP II sobre cumplimiento de medidas cautelares (ratificada por nosotros), dispone que las
autoridades jurisdiccionales en los Estados parte darán cumplimiento a las medidas cautelares que,
decretadas por jueces o tribunales de otro estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan
por objeto: a) el cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas,
tales como alimentos provisionales.
En 1989, la CIDIP IV, sobre Obligaciones alimentarias en el art. 8 relativo a la competencia
internacional, a las conexiones conocidas, domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor,
agrega el juez del Estado con el cual el deudor tenga vÃ-nculos personales tales como: posesión de
bienes, percepción de ingresos, obtención de beneficios económicos. Se considerarán igualmente
competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el
demandado en el juicio hubiera comparecido sin objetar la competencia.
MEDIDAS URGENTES:
El código civil no tiene una disposición que determine la competencia para entablar medidas
urgentes. De acuerdo al art. 162 in fine, podrÃ-amos inferir que será competente el juez del lugar
donde se encuentren los cónyuges al momento de surgir la causa que dio origen a tal medida,
también puede acudir al art. 227. El derecho convencional, establece en este aspecto, que las
acciones deberán interponerse ante los jueces de la residencia (art. 64 y 61 de los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente).
ArtÃ-culo 64.− Los Jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer
de las medidas a que se refiere el artÃ-culo 24.
LEY APLICABLE:
ART. 164: La separación personal y la disolución del matrimonio se rige por la ley del domicilio
de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161.
EFECTOS EN LA REPÚBLICA DE LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO PRONUNCIADAS
EN EL EXTRANJERO:
Para estudiar los efectos en la República de las sentencias de divorcio, pronunciadas en el extranjero,
hay que distinguir, en primer lugar, las que provienen de paÃ-ses no ligados al nuestro por Convenios
Internacionales, de las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de Montevideo;
y en este último supuesto, según se trate de Estados−parte del Tratado de 1889 o del Tratado de
1940.
210
A)−Sentencias provenientes de paÃ-ses no ligados al nuestro por Convenios internacionales:
El primer requisito que debe cumplir una sentencia de divorcio es el relativo a la jurisdicción
internacional; conforme a lo dispuesto por el art. 227 del C. Civil. Una vez determinado cuál es el
Estado internacionalmente competente para conocer en dichas causas, las reglas que distribuyen la
competencia en el orden interno, son las que deciden si son autoridades judiciales, administrativas,
religiosas o legislativas las que poseen la facultad de decidir.
La sentencia de divorcio, por ser sentencia, debe satisfacer los requisitos procesales que se exigen
para el reconocimiento de las resoluciones judiciales procedentes de una jurisdicción foránea. A
saber: debe haberse respetado las garantÃ-as del debido proceso, que comprende la defensa en juicio
y la autoridad de cosa juzgada en el paÃ-s donde se dictó. La parte demandada debe haber sido
personalmente citada y haber tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. La sentencia no
debe ser susceptible de recursos, es decir, debe tratarse de una sentencia definitiva, pasada en
autoridad de cosa juzgada, conforme a la ley de procedimientos del paÃ-s donde se tramitó.
A`) Conversión de una sentencia extranjera de separación personal en divorcio vincular:
En la segunda parte del art.161 se prevé la conversión de una sentencia de separación personal,
legalmente dictada en el extranjero, de un matrimonio celebrado en la República, en divorcio
vincular, ya sea proveniente de un paÃ-s que admite esta causal de disolubilidad, como de aquel que
no la recepte, con la condición de que el domicilio de cualquiera de los cónyuges esté en la
República. La norma reviste el carácter de orden público internacional con tinte divorcista. Al
exigir la norma que la sentencia de separación sea legalmente decretada en el extranjero, alude a que
se hayan cumplido los requisitos fundamentales (legalizada, autenticada, y traducida); procesales
(emanada de juez competente, no haya sido dictada en rebeldÃ-a y que sea definitiva); y sustanciales
(que no sea contraria a nuestro orden público internacional). Se eximirá el requisito de
.opalización en virtud de provenir de paÃ-s ratificante de la Convención de La Haya ratificada por
nuestro paÃ-s por Ley 23.458.
Se trata de una norma cuyo texto es restringido, cerrado, ya que sólo contempla la hipótesis de los
matrimonios celebrados en la República. El primer interrogante que nos planteamos es ¿qué
trato se dispensa a un matrimonio celebrado en el extranjero, que obtuvo sentencia de separación
personal también en el extranjero y que pretende convertirla en sentencia de divorcio vincular en el
paÃ-s? La ley no contempla expresamente este supuesto, si bien la solución podemos encontrarla
mediante una interpretación extensiva del art. 238 que dispone: Transcurrido un año de la
sentencia firme de separación personal(a lo que se puede agregar: sea ésta argentina o extranjera)
ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular, o transcurridos tres años
de la sentencia firme de separación personal, cualquiera de los ellos podrá solicitar su conversión.
Otro supuesto es el del matrimonio celebrado en la República y respecto del cual se ha obtenido
sentencia de divorcio vincular extranjera, dictada con anterioridad a la vigencia de la presente ley. De
acuerdo a la interpretación literal de la norma, ¿la sentencia de divorcio vincular obtenida en el
extranjero que disuelve un matrimonio argentino, será reconocida como tal? Debió incluirse una
disposición transitoria que contemplara esta situación atento al elevado número de casos.
Con anterioridad a la ley 23515 estas sentencias no podÃ-an ser reconocidas porque afectaban el
orden público internacional que era antidivorcista y se producÃ-a la conversión de las mismas en
sentencias de separación personal.
En la actualidad con la incorporación del divorcio vincular ha desaparecido el obstáculo.
211
Por último, ¿qué trato darle al matrimonio celebrado en el extranjero luego de haber obtenido
sentencia de divorcio extranjera de un anterior matrimonio argentino? Estos ulteriores matrimonios
fueron considerados según las diferentes tendencias jurisprudenciales, absolutamente nulos,
inexistentes, sujetos al régimen de las nulidades de los actos jurÃ-dicos del CC −art. 1038 y 1047−
o ineficaces.
Descartada la aplicación retroactiva de la ley actual, tales uniones no quedarÃ-an convalidadas.
B)−Sentencias provenientes de paÃ-ses ratificantes del Tratado de Montevideo de 1889:
En el caso de una sentencia pronunciada en uno de los paÃ-ses ratificantes del Tratado de Montevideo
de 1889, debe llenar los requisitos formales y procesales enumerados en el punto anterior. En cuanto a
los requisitos sustanciales, hay que tener presente, la norma acumulativa del art.13, inc. b), que exige
la coincidencia entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio,
para que la sentencia goce de eficacia territorial. Por ejemplo, si el matrimonio se celebró en
Paraguay (paÃ-s no divorcista) y se disolvió en Perú (paÃ-s divorcista), la sentencia de divorcio
peruana carecerá de eficacia en nuestro paÃ-s. Argentina, en esta hipótesis hace causa común con
el paÃ-s no divorcista. La sentencia de divorcio asÃ- obtenida, por aplicación del art. 13 inc. a),
podrá invocarse como la separación personal. Por último, el art. cuarto del Protocolo Adicional
faculta a los Estados −parte− a desconocer sentencias contrarias al orden público local.
Si se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (paÃ-s no divorcista) y disuelto en Uruguay
(paÃ-s divorcista), por el juez competente del domicilio conyugal, la sentencia será reconocida en
nuestro paÃ-s, y sólo Paraguay, paÃ-s donde el matrimonio se celebró, está facultado para
desconocerla. En esta hipótesis, Argentina hace causa común con el paÃ-s divorcista.
Respecto de los requisitos procesales deberá cumplirse lo dispuesto en los Tratados de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo (arts. 5 y 6 de 1889; art. 5, 6 y 9 del tratado de 1940).
INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL:
La inscripción en el registro civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de la República, se
hará previa orden judicial (art. 65 del decreto ley 8204/63).
La inscripción en el Registro Civil de sentencias de divorcios dictadas en el extranjero, no está
sujeta a idéntica exigencia legal. La falta de una norma que contemple expresamente tales
solicitudes de inscripción ha provocado entre nosotros dos corrientes de opinión: una de ellas
sostiene que en virtud del art. 65, el matrimonio celebrado en otro paÃ-s requiere orden de juez
competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito también debe exigirse para la
modificación del estado civil que surge de una sentencia de divorcio dictada en paÃ-s extranjero.
Considerando que en el art. 71 del mismo decreto ley dispone que las inscripciones sólo podrán ser
modificadas por orden judicial, salvo las excepciones contempladas en la presente ley. Será juez
competente el de primera instancia en lo civil, del lugar donde se encuentre la inscripción original o
del domicilio del peticionante, y no hallándose contemplada como excepción las sentencias de
divorcio dictadas en paÃ-s extranjero, éstas sólo se anotarán marginalmente en las actas de
matrimonio del Registro Civil, cuando medie orden de juez competente.
En contra de la necesidad de la orden judicial para inscribir sentencias de divorcio o separación
extranjeras, se pronuncia Leopoldo Fermé (inscripción en el Registro Civil de sentencias de
divorcio extranjeras).
En la provincia de Córdoba rige la ley 4992 del 1 de mayo de 1968, cuyo art. 1º dispone, que la
212
inscripción de los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad de matrimonio y modificación de la
capacidad y estado civil de las personas, están sujetas al execuátur que les otorgue los Tribunales
de la provincia de acuerdo a lo que disponen las normas procesales en vigor sobre ejecución de
sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
BIGAMIA:
La doctrina que parece imponerse es la que sostiene que los matrimonios celebrados en el extranjero
por personas domiciliadas en le República y respecto de los cuales subsiste un impedimento de
ligamen, son inexistentes, y siendo el matrimonio inexistente, no se configura el delito de bigamia.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940:
ART. 15: en ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las
leyes de otro Estado puede dar lugar al delito de bigamia.
El matrimonio celebrado con impedimento de ligamen por subsistir uno anterior no disuelto
legalmente, puede ser desconocido por cualquiera de los Estados signatarios, pero no configura el
delito de bigamia.
RECEPCIÓN DE JURISPRUDENCIA:
• Caso Vlasof:
• Una pareja contrajo matrimonio en Rumania en 1925.
• Fijaron su domicilio en Argentina en 1941.
• El marido fija su domicilio en Italia en 1949, haciendo varios viajes a la Argentina hasta 1952.
• La desavenencia conyugal sobreviene en 1954 al disminuir el demandado la cuota alimenticia que
pasaba a la actora.
• La mujer inicia un juicio por alimentos en los Tribunales argentinos.
• La Cámara confirma el fallo de 1ra. Instancia que rechaza la demanda, sosteniendo que el domicilio
conyugal se habÃ-a trasladado con anterioridad a la ruptura de las relaciones conyugales a Italia y que
por ende los Tribunales argentinos carecen de jurisdicción internacional por aplicación del art. 104
de la Ley 2393.
• Contra esta sentencia recurrió la actora por medio del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48
ante la CSJN.
• La CSJN revoca el fallo de la cámara aceptando la jurisdicción internacional sentando dos
doctrinas importantes.
♦ La CSJN elabora por primera vez la doctrina diferencial en materia de domicilio conyugal, en
virtud de la cual el domicilio conyugal se halla a los efectos de la jurisdicción internacional
Argentina en el último lugar de la efectiva convivencia de los cónyuges, mientras que a los
efectos del derecho civil, el domicilio real del marido es el domicilio legal de la mujer. A no
ser que el marido haya abusado de su derecho al establecerlo.
♦ El repudio de la jurisdicción internacional argentina con infracción del derecho de la
República (art. 104 ley 2393 interpretado según la doctrina diferencial del domicilio)
constituye una violación de la garantÃ-a del debido proceso en su aspecto adjetivo y abre la
vÃ-a del Recurso extraordinario.
♦ También constituye una violación a la garantÃ-a constitucional del debido proceso, si el
rechazo de la jurisdicción internacional argentina no infringirÃ-a ningún precepto del
derecho patrio, pero si conculcarÃ-a el espÃ-ritu de cooperación internacional que exige en
cada una de las Naciones Unidas que pongan a disposición del particular los servicios de sus
tribunales, si en caso contrario el particular quedare prácticamente desamparado con
respecto a todos los paÃ-ses, y si el particular tuviere alguna relación atendible con el paÃ-s
213
del cual implora tutela judicial.
ADOPCIÓN:
Nuestro codificador rechazó la adopción, y, por consiguiente, no incluyó normas indirectas que
resolvieran el derecho aplicable a esta institución. La ley 13252 de 1948, que incorporó la
adopción a nuestro ordenamiento, tampoco contempló el problema de derecho internacional
privado. La ley de adopción, Nº 19134 del año 1971, prevé en el capÃ-tulo 5, los efectos de la
adopción conferida en el extranjero.
El art. 32 dispone que: la situación jurÃ-dica, los derechos y deberes de adoptante y adoptados entre
sÃ-, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta
hubiere sido conferida en el extranjero. La situación es criticable:
• La adopción en cuanto a las condiciones que deben reunir el adoptante y el adoptado, deberÃ-a estar
sujeta a la ley personal respectiva, en nuestro caso a la ley del domicilio.
• La forma, deberÃ-a estar sujeta a la ley del paÃ-s donde se efectúa, siendo correcto el precepto
contenido en el Tratado de Montevideo de 1940, que exige el instrumento público.
• En cuanto a los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sÃ-, objetamos la solución que
los somete a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, puesto que la consecuencia
de la adopción de menores es la patria potestad y, por lo tanto, se regula por la ley domiciliaria de la
persona que la ejercita.
Desde otro ángulo muy importante, la vocación hereditaria de adoptantes y adoptados se regula por
la ley del último domicilio del causante o por la ley de la situación de los bienes relictos, según el
sistema sucesorio que se acepte.
El art. 33 permite la conversión de una adopción concedida en el extranjero, de conformidad a la
ley del domicilio del adoptado, en el régimen de la adopción plena establecida por nuestra ley,
acreditándose dicho vÃ-nculo y prestando su consentimiento los adoptantes y los adoptados, quienes
deberán ser mayores de edad. La transformación de la adopción no podrá operarse, pues, en el
caso de adoptados menores de edad.
El Tratado de Montevideo de 1889 no contempla la adopción. El Tratado de 1940, en el art. 23,
dispone que la adopción se rige, en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta
a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.
La norma consagra la aplicación acumulativa de dos leyes, la del domicilio del adoptante y la del
domicilio del adoptado probablemente con el propósito de evitar adopciones claudicantes, es decir
válidas, por ejemplo en el domicilio del adoptado, y nulas en el domicilio del adoptante. La regla
transcripta se desvÃ-a, lo mismo que el art. 32 de la Ley 19134, de los principios generales. En lugar
de someter a cada parte, en materia de capacidad, a la ley de su respectivo domicilio, requiere que
cada uno cumpla con los requisitos reclamados por la ley personal del otro. Por otra parte, con arreglo
a los principios generales, la validez intrÃ-nseca de la adopción se habrÃ-a regulado por la ley del
paÃ-s de su cumplimiento y la adopción se ejecuta normalmente en el domicilio del adoptante. En
relación a la forma, el Tratado contiene un precepto que debe calificarse como de Derecho Civil
Uniforme: impone como forma el instrumento público.
El art. 24 somete las demás relaciones jurÃ-dicas concernientes a las partes, a las leyes a que cada
una de éstas se halle sometida. AsÃ-, la patria potestad, en cuanto a los derechos y deberes
personales y las relaciones de carácter patrimonial, quedan sujetas a la ley del domicilio de quien la
ejercita. La vocación sucesoria a la ley de situación de los bienes relictos, según el sistema del
214
fraccionamiento que inspira los Tratados de Montevideo.
CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, (Orchansky, pág.
275):
El Convenio fue suscripto en Bs. As. El 31 de julio de 1981. La República Argentina lo ratificó por
ley 22546 del primero de marzo de 1982 y Uruguay por ley 15250, el 23 de marzo de 1982. De su
texto resulta que lo reglamentado es la pronta restitución de menores, indebidamente sustraÃ-dos de
su residencia habitual. No se refiere a menores desamparados, sino a menores bajo patria potestad,
tutela o guarda, y el Convenio realmente protege a los padres, o al padre que ejerce la patria potestad,
o el contralor de del ejercicio por el otro, o al que siente perturbado su derecho de visita; a los tutores
y al guardador designado judicialmente.
CALIFICACIÓN DE LA RESIDENCIA HABITUAL:
Sólo a los efectos de este Convenio se entiende por residencia habitual del menor, el Estado donde
tiene su centro de vida. De tal modo que no se deroga el principio clásico del domicilio legal de los
incapaces, sino que se les suspende en aras de una medida de auxilio judicial internacional para
cumplir los objetivos dispuestos: asegurar el pronto reintegro o restitución del menor. Debe quedar
claro que la jurisdicción internacional del domicilio con carácter exclusivo conserva su carácter
para resolver sobre la determinación definitiva de la guarda del menor. A ello alude, sin duda, el art.
11 del Convenio cuando dispone que el pedido o la entrega del menor no importará prejuzgamiento
sobre la determinación definitiva de su guarda.
CALIFICACIÓN DE LA PRESENCIA INDEBIDA:
La presencia de un menor en el territorio de otro Estado parte será considerada indebida cuando se
produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que sobre él o a su respecto ejerzan los
padres, tutores o guardadores. La conducta abusiva de un progenitor que en ejercicio de la patria
potestad, priva al otro de la posibilidad de contralor, o que transforma en exclusiva potestades que son
conjuntas; el que sustrae el menor, en cualquier forma que lo realice, comete una conducta
antijurÃ-dica, ilÃ-cita, ya que afecta el ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda judicial. La
hipótesis es comprensiva, también, de menores que han salido lÃ-citamente, por ejemplo en
cumplimiento de regÃ-menes de visitas, pero no regresaron dentro de los plazos estipulados, por
haber sido retenidos ilegalmente.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN:
Las demandas deben ser interpuestas dentro de un término máximo de un año, contado desde el
momento que el menor se encuentra indebidamente fuera del paÃ-s de su centro de vida (art. 10).
No obstante, cuando no se conozca el paradero del menor el término de un año se comenzará a
contar desde el momento de la localización.
CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES
ADOPTADO POR LA CONFERENCIA DE LA HAYA SOBRE DIP, EN SU 14 SESIÓN EN
1980:
Este convenio fue aprobado por nuestro paÃ-s por la Ley 23857 del 19 de octubre de 1990.
FINALIDAD:
215
• Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilÃ-cita en
cualquier Estado contratante.
• Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se
respeten en los demás (art.1).
¿Cuándo se considerarán ilÃ-citos el traslado o la retención?
Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona o a
una institución.
¿a quiénes se aplica?
A todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante antes de la infracción
de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la
edad de 16 años (art. 4).
EL DERECHO DE CUSTODIA Y EL DE VISITA:
El primero comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el
de decidir sobre su lugar de residencia.
El derecho de visita comprenderá el derecho de llevar al menor, por un perÃ-odo de tiempo
limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
RESTITUCIÓN DEL MENOR:
La demanda podrá dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor o a la de
cualquier otro Estado contratante, para que con su asistencia quede garantizada la restitución del
menor.
CUESTIÓN DE FONDO:
La decisión adoptada en virtud del presente Convenio no afectará la cuestión de fondo del
derecho de custodia (art. 19).
El Convenio está abierto a la adhesión de todos los Estados aunque no hayan sido miembros de la
Conferencia de la Haya.
SUCESIONES:
JURISDICCIÓN:
Conforme al Código Civil, la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del
último domicilio del causante (art. 90, inc. 7, y 3284).
El principio general consagrado en el Derecho Procesal Internacional Argentino interno es, pues, el de
la UNIDAD DE JURISDICCIÓN en materia sucesoria. El art. 3411, que motivó arduas
polémicas, ha sido derogado por la ley 17711.
El art. 3285 contempla el caso del heredero único: si el difunto no hubiese dejado más que un solo
heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que
hubiese aceptado la herencia, y a dado lugar a dos interpretaciones.
216
♦ La primera considera que en este supuesto la competencia corresponde al juez del domicilio
del único heredero, inclusive para la tramitación del juicio sucesorio.
♦ La otra interpretación sustentada también por la Corte, el 31 de julio de 1968, atribuye
competencia para entender en la sucesión, aun en el caso del heredero único, a los jueces
del último domicilio del causante. (Esta última tesis estricta de interpretación del art 3285,
es la correcta).
TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Disponen que los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los
jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios (art. 66 y 63 de los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente).
El derecho internacional Argentino Convencional consagra. Pues, LA PLURALIDAD DE
JURISDICCIONES en materia sucesoria.
SISTEMAS DE LA UNIDAD Y DEL FRACCIONAMIENTO:
El derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte comprende cuestiones esenciales y cuestiones
accesorias o complementarias.
Cuestiones esenciales:
• En las sucesiones intestadas, el orden sucesorio o la vocación hereditaria.
• En las sucesiones testamentarias, el contenido del testamento, su validez o nulidad, su revocación.
• Régimen aplicable a las sucesiones contractuales.
• Derechos y obligaciones de los herederos y legatarios respecto de los bienes transmitidos.
• Comprende también las cuestiones referidas a la administración, partición, colación, posesión,
etc.
Cuestiones accesorias o complementarias:
• Forma de los testamentos y de los contratos sucesorios.
• Capacidad para heredar.
• Capacidad de hecho para aceptar o repudiar herencias.
• Personas con derecho a determinar el lugar y modo de sepultura del causante.
SISTEMA DE LA UNIDAD:
Afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones esenciales que comprende la materia sucesoria.
Esta única ley es la persona del causante: la de la nacionalidad o la de su domicilio.
A favor del sistema de la unidad se esgrimen los siguientes argumentos:
• Si en el orden interno la institución obedece a la concepción sucesión en la persona, conforme a la
cual los bienes del causante que se transmiten constituyen una universalidad, un todo ideal, sin
consideración a su contenido especial, ni a los objetos de los derechos que forman parte del
patrimonio, la solución en el orden internacional debe obedecer al sistema de la unidad.
• El respeto absoluto por la voluntad subjetiva del causante supone que esa voluntad, que a veces se
manifiesta en forma expresa (sucesión testamentaria), y otras en forma tácita o presunta (sucesión
ab intestato), es única y no puede depender de la existencia de bienes hereditarios en distintas
jurisdicciones. A falta de voluntad expresa, cada legislación atribuye al causante una voluntad
217
presunta tomando como presunción general la que le parece más apropiada a las relaciones de
familia. Si en lugar de acudir a la ley personal del causante (nacionalidad o domicilio), se atiende a las
diferentes leyes que rigen en cada paÃ-s donde se encuentran situados los bienes, habrá diversas
voluntades presuntas para las diferentes partes de sus bienes.
• Savigny, primer expositor de los argumentos anteriores, invoca también la conveniencia de los
acreedores de la sucesión, quienes, en caso contrario (de adoptarse el sistema de la pluralidad) sólo
podrÃ-an concurrir a satisfacer sus créditos localizados en un paÃ-s sobre los bienes situados en
ese mismo lugar. Tal situación redundarÃ-a en evidente perjuicio de los acreedores.
• Según Goldschmidt, la finalidad del DIP consiste en salvar la unidad de las relaciones iusprivatistas
del peligro de su fraccionamiento a causa de la división de la tierra en diversos paÃ-ses soberanos.
Todo depende, pues, de la contestación a la pregunta de si la herencia constituye una unidad o una
acumulación de relaciones jurÃ-dicas paralelas, pero entre sÃ- independientes. Siendo la herencia
un patrimonio y, por ello, una unidad de derechos y obligaciones, el DIP debe defender ésta unidad
sometiéndola a un solo derecho que la reglamente, aunque los diversos bienes relictos se
encuentren en territorios supeditados a diversas soberanÃ-as. Esta ley única será la personal del
causante, sea su ley nacional, sea su ley domiciliaria.
SISTEMA DEL FRACCIONAMIENTO:
Propicia la aplicación de una pluralidad de derechos, teniendo en consideración la situación de los
bienes que se transmiten. Los argumentos a favor de este sistema pueden sintetizarse asÃ-:
• La soberanÃ-a. Cada Estado ejerce exclusivamente sobre su territorio el derecho de soberanÃ-a y
desde que la soberanÃ-a es una e indivisible, es necesario admitir que ella se extiende a todos los
bienes de que la solución se compone, cualquiera que sea su naturaleza e importancia. Toda ley de
sucesiones es una ley polÃ-tica, una ley que interesa al orden público. El derecho privado en materia
de sucesión se pliega siempre a las exigencias del sistema de gobierno existente. Según que el
gobierno es de privilegio o democrático, la idea del monopolio o de la igualdad domina en las leyes
sucesorias. Todas aparecen, en un grado más o menos remarcable, como los instrumentos de que el
legislador se sirve para hacer predominar tal o cual principio de organización social o polÃ-tica.
Hay, por consiguiente, un positivo interés público en que la ley propia rija toda sucesión
respecto de los bienes situados dentro de cada paÃ-s (Quintana en el Congreso de Montevideo).
Este argumento poseÃ-a valor en la época del feudalismo, cuando el heredero era invariablemente
impuesto por el señor con arreglo a la ley del paÃ-s y a la naturaleza del feudo; nadie podÃ-a
heredar si no era vasallo y por eso los bienes del extranjero eran recogidos por el señor. En el
derecho moderno, el Estado y la SoberanÃ-a que éste ejerce obedecen a concepciones
completamente distintas. La aplicación de un derecho extranjero no afecta en nada la soberanÃ-a
que ejerce el Estado sobre su territorio, la aplicación del derecho extranjero es una cuestión de
derecho privado que encuentra sus lÃ-mites en la excepción de orden público internacional,
mientras el ejercicio de la soberanÃ-a consiste en el imperio del derecho público sobre el propio
territorio.
Ciertas instituciones del derecho sucesorio, como la legÃ-tima forzosa, son de orden público, pero
aquÃ- conviene destacar la distinción entre el orden público interno y el orden público
internacional.
ORDEN PÚBLICO INTERNO: constituye el lÃ-mite al ejercicio de la autonomÃ-a de la voluntad.
ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL: éste es el lÃ-mite al derecho privado extranjero
declarado competente por la norma indirecta nacional. Una ley extranjera que reconoce la legÃ-tima
forzosa, aunque en una proporción distinta a la establecida por las leyes locales, no infringe el orden
218
público internacional. En cambio, la desheredación sin justa causa de un descendiente o la
institución de un mayorazgo, sÃ- conculcan los principios fundamentales en que se asienta la
noción de orden público internacional. De allÃ- que el argumento basado en la soberanÃ-a del
Estado sobre los bienes situados en su territorio y el carácter de orden público de las leyes
sucesorias es recibido por los partidarios del sistema de la unidad mediante el simple procedimiento
de asignar a los términos soberanÃ-a y orden público su verdadero contenido y limitar su alcance
a las materias a las que estrictamente corresponde que sean aplicados tales conceptos.
• La regla lex rei sitae. Sostienen los partidarios del fraccionamiento que siendo la sucesión un
tÃ-tulo traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo hereditario, debe estar sometida,
como lo están los derechos reales, a la ley de situación de los bienes. Este argumento confunde el
régimen de los bienes ut singuli con el de los bienes ut universitas. La transmisión de los bienes a
tÃ-tulo singular está regida por principios distintos a los que rigen la transmisión por causa de
muerte, la cual comprende un patrimonio, es decir, una universalidad jurÃ-dica. La aplicación de
una ley única a la transmisión del patrimonio no impide que los objetos, los bienes que componen
dicho patrimonio, se rijan por la ley del lugar de la situación. El régimen de los derechos reales es
estrictamente territorial, el régimen de las sucesiones es extraterritorial.
• El interés fiscal. Este constituye un poderoso fundamento a favor de la territorialidad de las leyes
sucesorias. Por una parte se contempla el derecho del fisco a las sucesiones vacantes dentro del
territorio nacional y se atiende al peligro que representa someter tales sucesiones a un derecho
extranjero que las atribuyera al Estado extranjero (del domicilio o de la nacionalidad del causante).
Este argumento incurre en un error: confunde el dominio eminente del Estado sobre su propio
territorio con el dominio privado sobre determinados bienes situados en ese territorio. En el caso de
una sucesión vacante, los bienes muebles o inmuebles que se encuentren en el territorio de un paÃ-s
corresponden al fisco, no porque el Estado sea heredero, sino en virtud de su derecho de soberanÃ-a;
si un Estado extranjero fuese heredero o legatario de bienes situados en el territorio de otro Estado,
adquirirá el dominio privado de tales bienes, pero de ningún modo ejercerá por esa causa un acto
de soberanÃ-a. QuedarÃ-a, de todos modos, en manos del Estado local ejercer el derecho de
expropiación en caso que peligrara el interés público.
Por otra parte, el tributo impuesto a causa de la transmisión de la herencia se hace efectivo aun en
aquellos paÃ-ses que adoptan el sistema de la unidad. El Derecho Fiscal es Derecho Público y, por
lo tanto, territorial. Si los herederos solicitan en el paÃ-s el reconocimiento de un fallo extranjero, o la
inscripción de sus derechos en un registro especial, o realizan cualquier otro trámite administrativo
o bancario, deberán acreditar que han pagado los impuestos correspondientes a los bienes situados
en el paÃ-s. De ese modo los intereses fiscales se verán satisfechos aun cuando el derecho privado
aplicable a la sucesión sea un derecho privado extranjero.
• A las razones expuestas, que Goldschmidt califica de aparentes, se agregan los móviles reales.
Estos según su opinión serÃ-an de estricto carácter sentimental. Los privatistas (civilistas y
comercialistas) de todos los paÃ-ses se resisten emocionalmente a la aplicación del derecho privado
extranjero y prefieren en el mayor número posible de casos aplicar derecho privado patrio, al cual
han dedicado especial atención, con el cual están familiarizados y el que goza de su predilección.
Por esta razón, resulta arriesgado confiar a los privatistas la decisión sobre la aplicabilidad o
inaplicabilidad de su propio derecho privado, porque tienen que superar fuertes resistencias internas
para resolverse a favor de la última. Los internacionalistas no se encuentran en análoga tentación,
ya que de todas maneras siempre está asegurada la aplicación de su propio DIP, por ello resuelven
con ecuanimidad acerca de la aplicación del derecho propio o extranjero. En cuanto a los jueces,
conocido es el fenómeno que la ciencia alemana denomina la vuelta a los pagos, y que consiste en
una tendencia casi irresistible hacia la aplicación del derecho privado propio. Ello explica que los
privatistas y la jurisprudencia se inclinen por el sistema del fraccionamiento que equivale al rechazo
de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero, en tanto los internacionalistas defienden el
219
sistema de la unidad.
SISTEMA INTERMEDIO O MIXTO:
Combina las dos tesis antagónicas: fraccionamiento para los bienes inmuebles y unidad para los
muebles. Lo adoptan Inglaterra, Estados Unidos, Francia, Bélgica, Austria, HungrÃ-a y Rumania.
CONCLUSIÓN:
En tanto un ordenamiento jurÃ-dico adopte o se inspire en la concepción de la sucesión en la
persona, que conduce a regular la transmisión de los bienes del causante como una universalidad , el
sistema más adecuado y correcto en las relaciones jurÃ-dico privadas internacionales es el de la
unidad , con las excepciones que resulten del empleo a posteriori de la excepción de orden público
internacional. En efecto, si lo que se transmite es un patrimonio, una universalidad, lo racional es que
la sucesión sea regida por un derecho, y la competencia de un derecho sólo se logra mediante el
empleo de un punto de conexión personal, la nacionalidad o el domicilio del causante, al tiempo de
su muerte.
Si, por el contrario, el ordenamiento jurÃ-dico interno adopta o se inspira en la concepción
sucesión en los bienes, otra podrá ser la solución en el DIP, basada en la tesis del fraccionamiento
o en la tesis mixta.
La presunción de aceptación beneficiaria, de la herencia del art. 3363 del CC argentino, si bien
puede considerarse que es un paso hacia la sucesión en los bienes, no importa que todo nuestro
sistema sucesorio haya dejado de estar orientado por la idea de sucesión en la persona del derecho
romano−
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO:
CÓDIGO CIVIL:
Las normas indirectas fundamentales en materia sucesoria se encuentran en los arts. 3283 y 3612.
Art. 3283: El derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tenÃ-a a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
Art. 3612: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga según la ley en vigor en
el domicilio del testador al tiempo de su muerte.
La primera disposición transcripta contempla la sucesión legÃ-tima, la segunda la sucesión
testamentaria. Ambas declaran la competencia del derecho del último domicilio del causante.
♦ En relación a la sucesión testamentaria, conviene tener presente el art. 3607 que nos
proporciona una definición legal, o sea, una calificación del testamento. Si se acepta el
criterio lex fori habrá que rechazar un testamento hecho de viva voz o nuncupativo, aunque
fuera admitido en el lugar del otorgamiento, no porque se desconozca su validez, sino porque
no reviste la calificación de un acto escrito, siendo para nosotros la escritura un elemento de
la existencia del testamento. A igual conclusión puede llegarse respecto de un testamento
recÃ-proco o mancomunado, siendo para nuestro derecho de la esencia del testamento su
revocabilidad. En cambio, si acepta el criterio de calificación lex causae, la ley que rige la
validez del testamento es la que debe decidir si es admitido como testamento el oral y el
mancomunado, como también la que deberá responder si la escritura del acto o su
220
revocabilidad son cuestiones formales o requisitos de validez intrÃ-nseca.
♦ La capacidad del testador se rige por la ley de su domicilio al tiempo de hacer su testamento
(art.3611), aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte (art. 3613). El art. 3625
consagra la regla tempus regit actum, y los artÃ-culos 3634 a 3638 se refieren a la forma de
los testamentos.
♦ En la República no se puede otorgar testamento sino de acuerdo con las formas establecidas
por el Código (3634).
Un argentino, fuera de la Argentina, puede optar entre las formas establecidas por la ley del paÃ-s en
que se halle (art. 3635) o en la forma descripta en los arts. 3636 y 3637. El extranjero fuera de su
patria, y también fuera de la Argentina, puede optar entre la forma del lugar de otorgamiento, la del
paÃ-s al que pertenezca por su nacionalidad, o las que el Código designa como legales (art. 3638).
Este último art. contiene la única conexión de nuestro DIP en base a la nacionalidad de las
personas fÃ-sicas (Velez siguió la ley de la nacionalidad y no la del domicilio como única
excepción en este artÃ-culo que establece: El testamento del que se hallare fuera de su paÃ-s, sólo
tendrá efecto en la República si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que
reside o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca o según las formas de
éste código). La revocación del testamento está contemplada en el art. 3825: tratándose de un
testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene su domicilio en el Estado, la
revocación es válida cuando es ejecutada según la ley del lugar en que el testador tenÃ-a a ese
tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho en la República, la revocación deberá ser
ejecutada según las leyes argentinas.
♦ La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la
muerte del autor de la sucesión (art. 3286).
♦ El art. 3470 contiene una norma complementaria que protege a herederos argentinos y a
extranjeros domiciliados en la República, cuando en un reparto de bienes relictos en el
extranjero hayan sido excluidos o pospuestos.
Este derecho de compensación puede invocarse ante el juez argentino competente para abrir la
sucesión, contra cualquier persona que resulte beneficiada por aquel reparto extranjero. La
indemnización o reparación se hará efectiva sobre los bienes relictos en la Argentina, sin
distinguir según se trate de muebles o inmuebles. La exclusión total o parcial o desigualdad entre
los herederos puede provenir directamente de leyes o costumbres extranjeras, o resultar de una
disposición testamentaria; esta interpretación surge del precepto que dice: por cualquier tÃ-tulo que
sea.
El art. 3470 se funda, según la doctrina dominante, en el orden público, sin embargo, no constituye
un caso estricto de orden público, porque esta noción impide la aplicación del derecho extranjero
declarado competente, mientras que en este supuesto se trata de indemnizar a ciertas personas por un
acto extranjero ya realizado o inminente.
♦ En razón de que el codificador prohibió genéricamente la sucesión contractual, aunque
se admiten excepcionalmente casos de validez, no existen normas expresas de DIP, debiendo
aplicarse por analogÃ-a las normas que especialmente se refieren a la sucesión
testamentaria, por fundarse ambas sucesiones en la voluntad explÃ-cita, y estando sometida,
lógicamente, a las limitaciones impuestas por el orden público internacional.
♦ Se encuentran involucrados también en la cuestión sucesoria los arts. 10 y 11 referentes a
inmuebles y muebles, respectivamente. Con respecto a estas disposiciones el problema
consiste en saber si son aplicables a la transmisión mortis causa, o si, por el contrario, sólo
se refieren a la transmisión por actos inter vivos, dentro de éstos, sólo a los realizados a
tÃ-tulo singular.
♦ Por último, debe tenerse presente el art. 14, inc. 2º, del CC, que contiene la noción de
orden público; la referencia al espÃ-ritu de nuestra legislación debe entenderse que alude a
221
los principios fundamentales sobre los que se asienta nuestro ordenamiento jurÃ-dico en
materia sucesoria, y no al conjunto de preceptos sobre la misma materia. Esta postura
conduce, además, a la aplicación a posteriori de la excepción, según Savigny, fuente de
inspiración del precepto.
LA DOCTRINA NACIONAL:
¿Cuál es el sistema adoptado por el Código Civil Argentino?
Los partidarios de una y otra tesis invocan disposiciones y notas del CC para avalar sus respectivas
posturas. Con el propósito de simplificar la exposición y no incurrir en omisiones en la tarea de
reproducir las distintas opiniones de nuestros juristas:
• La tesis de la unidad se apoya en dos disposiciones fundamentales: los arts. 3283 y 3612. La norma
indirecta que consagran estos artÃ-culos somete la sucesión a la ley del último domicilio del
causante, según las enseñanzas de Savigny. En esta materia el codificador utilizó como única
fuente de inspiración al jurista alemán, ya que el proyecto de Freitas no alcanzó a tratar la parte de
sucesiones, y Story no aparece mencionado en las notas que ilustran la reglamentación sucesoria. En
efecto, la nota al art. 3283 comienza con la referencia a Savigny, en su primera parte, esta nota hace
referencia al patrimonio considerado como una unidad, un objeto ideal de contenido indeterminado, al
cual no se le podrÃ-a asignar el lugar de situación de los bienes que lo componen. El asiento
jurÃ-dico del patrimonio se encuentra en el domicilio del causante, si abandonamos el domicilio, no
nos queda sino colocar el derecho a la sucesión donde se encuentra cada uno de los bienes que lo
componen. Pero cuando esos bienes están diseminados en lugares diferentes, tendrÃ-amos que
admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras.
En el segundo párrafo: la nota contiene otro argumento savigniano a favor de la unidad legislativa,
respecto a las sucesiones ab intestato. Estas reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque
esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada Código, adopta la presunción general que le parece más apropiada
a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varÃ-e
según las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido
tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para
su casa que para sus dominios rurales o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa
por testamento.
Cuando dicen los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difunto, importa decir que la
jurisdicción sobre la sucesión está en el último domicilio del difunto y que la rigen las leyes
locales de ese domicilio.
La idea que afirma el párrafo transcripto es la de que la voluntad del causante es siempre una, ya sea
que conste expresamente en un testamento, o le sea atribuida por la ley. La existencia de bienes
relictos en distintas jurisdicciones no debe traer aparejada la aplicación de diferentes leyes, cada una
de las cuales posee su propia presunción para las sucesiones abintestato.
También a la nota al art. 3612 remite a Savigny. La ley del domicilio al tiempo de la muerte del
testador, rige el contenido del testamento; cualquier disposición testamentaria que contrarÃ-e dicha
ley es nula (ver la nota).
• Los partidarios de la tesis de la pluralidad se apoyan principalmente en el art. 10 del CC y en un
párrafo de la nota del art. 3283.
El art. 10 contiene una norma indirecta unilateral, según la cual los bienes raÃ-ces situados en la
222
República son exclusivamente regidos por las leyes del paÃ-s respecto a los modos de transferirlos.
El tÃ-tulo, por lo tanto, a una propiedad raÃ-z sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de
conformidad por las leyes de la República. Se afirma que la sucesión es un modo de transferir el
dominio y, por lo tanto, el derecho de sucesión sobre bienes raÃ-ces situados en territorio argentino
se rige por las leyes argentinas y no por las del último domicilio del causante. En refuerzo de esta
interpretación se invoca el párrafo intercalado por el codificador en la nota al art. 3283, entre los
dos argumentos favorables al sistema de la unidad. puede llamarse una excepción a este principio
general lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los bienes raÃ-ces que forman parte del
territorio del Estado y cuyo tÃ-tulo debe ser siempre transferido en conformidad a las leyes de la
República, art. 10 de este código.
Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del último domicilio del
causante solamente los bienes raÃ-ces situados en territorio argentino y no los que estén situados
fuera de la República.
También a favor de la pluralidad se cita la nota al art. 3598. Este precepto, ubicado en el tÃ-tulo de
la porción legÃ-tima de los herederos forzosos, dispone que el testador no puede imponer gravamen
ni condición alguna a las porciones legÃ-timas; si lo hiciere se tendrá por no escrita. Y la nota
representativa ilustra: cuando en los 5 artÃ-culos anteriores hablábamos de las porciones
legÃ-timas, nos referimos a los bienes que existen en la República. Supóngase que una persona
muere en Bs As dejando $100.000 aquÃ- y $ 100.000 en Francia. Los bienes que estén en la
República se regirán por nuestras leyes y los que estén en Francia por las de aquel paÃ-s.
Habrá pues tantas sucesiones cuanto sean los paÃ-ses en que hubiesen quedado bienes del difunto.
Por último, el art.3470, ubicado en el capÃ-tulo sobre las diversas maneras de cómo puede hacerse
la partición de la herencia, facultad a los herederos argentinos y a los extranjeros, domiciliados en el
Estado, a tomar de los bienes situados en la República, una igual al valor de los bienes situados en el
paÃ-s extranjero de que ello fuesen excluidos por cualquier tÃ-tulo que sean, en virtud de leyes o
costumbres locales. Esta disposición supone la tramitación de un juicio sucesorio en el extranjero y
de otro en la República, cada uno respecto de los bienes relictos situados en cada paÃ-s.
• Los argumentos aducidos a favor del sistema de la pluralidad han sido brillantemente refutados por
Romero del Prado, cuyas objeciones son:
• Las notas no tienen fuerza legal y las conclusiones a favor del sistema de la pluralidad, o de la tesis
intermedia que se extrae de ellas, son neutralizadas por la misma nota del art 3283, que reproduce las
ideas savignianas sobre el patrimonio y la voluntad presunta del causante en la sucesión abintestato.
• El ejemplo de la nota al art. 3598 está justificado, porque si quedan bienes en Francia, paÃ-s que no
admite la tesis de la unidad, se impondrá la apertura de otro juicio sucesorio en dicho paÃ-s, pero en
razón de ser pluralista la legislación y la jurisprudencia extranjera y no porque lo sea la nuestra.
• En cuanto al art. 10, debe destacarse su aplicación a la materia sucesoria, porque para nosotros la
división de la herencia no es un tÃ-tulo traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo
hereditario. La partición es declarativa y no traslativa de la propiedad.
Luego, el art. 10 al referirse a los modos de transferir los bienes raÃ-ces argentinos, no comprende de
la materia sucesoria, sino exclusivamente de los derechos reales, que obedecemos al principio de la
territorialidad. Por modos de transferirlos hay que entender la necesidad de la escritura pública, la
tradición y la inscripción. El art 10 contempla los bienes ut singuli y no los bienes ut universitas, la
transmisión de bienes raÃ-ces por actos inter vivos a tÃ-tulo singular y no la transmisión mortis
causa.
• El art 3470 (retorción, que es una parte del todo), se inspira en la ley francesa de 1819, que en las
mismas circunstancias protegÃ-a sólo a los franceses. Nuestro codificador, con espÃ-ritu más
223
libre, procuró amparar no sólo a los argentinos, sino también a los extranjeros domiciliados en la
República, a quienes se considera argentinos en potencia. Se trata de compensar a los herederos
contra las exclusiones o desigualdades de que fuere objeto en virtud de leyes o costumbres extranjeras
y restablecer la igualdad que consagra nuestra legislación. Este derecho de compensación, que se
hace efectivo sobre los bienes muebles e inmuebles situados en la República no constituye una
consecuencia del sistema de la pluralidad, ni depende para su existencia de su admisión. El art 3470
tanto puede ser invocado en caso de que se haya aplicado un derecho extranjero perjudicial, por ser
dicho derecho extranjero el del último domicilio del causante, como por ser el del lugar de
situación de los bienes relictos. Conviene, pues, apartarlo de la pugna entre ambos sistemas y
afirmar que en razón de su fuente histórica y su finalidad protectora no constituye ni una
excepción al sistema de la unidad, ni una confirmación del sistema de la pluralidad.
LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO:
Ambos convenios se inspiran en el sistema de fraccionamiento, sin establecer distinciones según se
trate de muebles o inmuebles.
En el caso Wendmuller en 1947 se discutÃ-a el carácter del dinero depositados en cuentas corrientes
por el causante, en tres bancos locales. Por aplicación de los art. 26 y 45 del Tratado de Montevideo
de 1889, se resolvió que en los paÃ-ses sujetos a dicho Tratado, las cuentas bancarias se hallan
sometidas −como los demás bienes− a la ley del paÃ-s de su radicación, asimilándose su
régimen al de los inmuebles; a su respecto es inaplicables el art. 11 del CC.
Según el Tratado de 1889, la ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trata rige:
♦ La forma del testamento (art. 44).
♦ La capacidad de la persona para testar.
♦ La del heredero o legatario para suceder.
♦ La validez y efectos del testamento.
♦ Los tÃ-tulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite.
♦ La existencia y proporción de las legÃ-timas.
♦ La existencia y el monto de los bienes reservables.
♦ En suma, todo lo relativo a la sucesión legÃ-tima o testamentaria (art.45).
Si bien la ley del lugar de situación de los bienes, rige la forma del testamento, se admite que el
testamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en
todos los de más (art. 44, 2º parte). Ésta es la primera concesión a la extraterritorialidad dentro
de un sistema tan rÃ-gido como el que analizamos.
Es interesante destacar que el reconocimiento de la unidad jurÃ-dica del patrimonio del causante late
en la reglamentación de tres situaciones que constituyen asÃ- otras tantas concesiones al sistema de
la unidad. En materia de deudas, legados de bienes determinados por su género y obligación de
colacionar una suma de dinero, los Tratados abandonan el fraccionamiento puro y aceptan soluciones
propias de la tesis opuesta.
DEUDAS:
En principio, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los estados contratantes, gozan de
preferencia sobre los bienes allÃ- existentes al tiempo de la muerte del causante (art. 46); pero si
dichos bienes no alcanzaren, los acreedores cobrarán sobre los bienes dejados en otros lugares, sin
perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales (art. 47). Cuando las deudas deben ser
cancelada en algún lugar en que el causante no haya dejado bienes, los acreedores podrán exigir su
224
pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, quedando otra vez a salvo el
derecho preferencial de los acreedores locales (art. 48).
LEGADOS:
Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su pago,
se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán efectivos
sobre los bienes que deje en dicho domicilio, y en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarán
proporcionalmente de todos los demás bienes del causante (art. 49).
COLACIÓN:
La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea exigida. Si la colación
consiste en algún bien raÃ-z o mueble, se limitará a la sucesión de que ese bien depende. Cuando
consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero
que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas (art. 50).
En el Tratado de 1940 se advierten dos modificaciones de importancia: por una parte, el testamento
abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes, será
admitido en todos los demás. (El Tratado anterior sólo aceptaba la extraterritorialidad del
testamento otorgado por acto público). Por otra parte, se ha suprimido el inc. a) del art. 45 que
sometÃ-a la capacidad de la persona para testar, a la ley del lugar de situación de los bienes. En
consecuencia, la capacidad del testador se debe juzgar por la ley de su domicilio, conforme al art. 1
del mismo Tratado.
FALLOS:
• CASO MERTINEZ CASTILLO, (Tesis de la pluralidad):
Se trataba de un individuo muerto en España, lugar de su domicilio, donde se abrió el juicio
sucesorio, recogiendo sus bienes el cónyuge supérstite y un hermano del causante, de conforme al
CC español. Como habÃ-a dejado bienes inmuebles en la República dicho cónyuge inició el
juicio sucesorio también en nuestro paÃ-s y se hizo declarar único y universal heredero de su
esposo (por aplicación de la ley argentina). ART. 3572: si no han quedado ascendientes o
descendientes, los cónyuges se heredan recÃ-procamente, excluyendo a todos los parientes
colaterales.
Se presenta un hermano del causante, quien demanda por petición de herencia sosteniendo que los
bienes de la sucesión debÃ-an dividirse según las disposiciones del CC español que acordaban al
cónyuge supérstite sólo la mitad de la herencia en usufructo existiendo hermanos.
La sentencia (Cámara Civil 1ra de la Capital) sostuvo que la transmisión por sucesión de los
inmuebles situados en la República, aún correspondientes a extranjeros no domiciliados ni
fallecidos en ella, se rige exclusivamente por las leyes nacionales. El único voto en disidencia fue la
del DR, COLMO: este sostiene que los art. 10 y 11 sólo legislan sobre el régimen de los bienes y
no sobre los derechos de las partes o sobre su capacidad (esto se rige por la ley del domicilio).
Los herederos son españoles, domiciliados en España y es indiferente para la ley argentina la
concurrencia o excusión de uno de ellos (no se viola la soberanÃ-a del paÃ-s). Dejando la cuestión
a la ley de la sucesión, o sea, la ley española.
DE LA TORRE Y LEPERA: sostienen que la transmisión de los bienes inmuebles es exclusivo del
225
derecho argentino. Dice LEPERA: que cuando hay una esposa, los colaterales no heredan y además
hay un Tratado que habla del tema. Sostiene que el caso es plural.
• CASO WALTER HAHN:
En 1914 muere en Rusia una persona allÃ- domiciliada. Se abre la sucesión allÃ-. El juez ruso
manda una rogatoria al juez argentino para que les entregue a los herederos acciones hipotecarios que
estaban en el banco Español del RÃ-o de la Plata. El juez argentino se niega porque para ello era
necesario abrir la sucesión en la Argentina por ser muebles de situación permanente que se rigen
por la ley del lugar de situación. El heredero apela en la Cámara y ésta se las entrega porque
aplica la 2da parte del art. 11 considerando que no era necesario abrir el juicio sucesorio en la
Argentina. Las Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, resolvieron que NO ES NECESARIO nueva
declaratoria de herederos, bastando la efectuada en el domicilio del causante probada debidamente,
para ordenar la entrega de bienes de su propiedad sin más condiciones que el pago del impuesto.
Tratándose de dinero y acciones, o sea, de cosas consumibles o fungibles, se rigen por la ley del
domicilio del dueño. (Es el primer caso de problema de sucesión internacional).
• CASO STEKLER:
Stekler era un norteamericano que hace un testamento en donde expresó: dejo todo mi patrimonio a
mi esposa Ana Miler (argentina), y si mi mujer se llega a morir se lo cedo a mi cuñado; si mi
cuñado se llega a morir se lo cedo a mi hija y si mi hija premuere, que todos los bienes los herede
mi sobrina.
Es un testamento tÃ-picamente norteamericano de la escuela anglosajona, en donde el causante puede
testar lo que quiera.
El Dr. Candela opina que esto es un problema grave y que lo mejor serÃ-a repartir y no dejarlo en las
manos de una persona.
Entre los bienes que dejó, dejó un Ford taunus y un inmueble en Luján Mendoza.
Muerto Stekler y abierta la sucesión en el Condado de Queen, la Sala de la sucesión y la mujer
piden al juez que firme la sentencia y que la remitan a la Argentina para que los bienes allÃ- pasen a
su patrimonio en forma testamentaria y sea ratificada la sentencia norteamericana por el juez
pertinente en Argentina (Mendoza). Esto va al 14 civil donde estaba el distinguido Dr. Gianella,
éste antes de colocar su firma da vista al Ministerio Público donde estaba la Dra. Lucia MartÃ-n,
quien le consultó la opinión a la cátedra del Dr. Cuervo y Dr. Candela. El Dr. Cuervo le dijo que
lo mejor serÃ-a abrir una sucesión en Mendoza porque aquÃ- habÃ-a ocurrido una ilegalidad,
debido a que el juez norteamericano no tenÃ-a competencia internacional (no tiene jurisdicción
internacional). Es como si fuera un municipio de Guaymallén, el Juez de Villa Nueva no tiene
capacidad internacional. Por lo tanto no se puede mandar a un juez de menor jerarquÃ-a en vez de a
uno como el del 14 civil donde si hay jerarquÃ-a internacional, por lo tanto le dice que rechace esa
sucesión y que la única forma de poderla avalar es abriendo otra sucesión en Mendoza y
nombrando a los herederos, porque entre otras cosas pueden haber acreedores.
Gianella no hizo caso a esta opinión y siguió adelante, firmó y mandó inscribir las propiedades
declarándola a la Sra. Miler, propietaria.
Miler vendió estos bienes y se fue con el dinero, dejando una deuda municipal.
El Dr. Gianella dijo en su sentencia:
226
Que: no comparte el bien fundado dictamen de la fiscal, que la cuestión se centra sobre la aparente
contradicción que existiera entre los art. 3283, 10 y 11 del CC. En efecto la letra del art. 3283 se
conjuga en este sentido con lo estatuido por el art. 3612 del cc, en tanto y en cuanto sienta que la
validez o invalidez del testamento se juzga según la ley del domicilio del testador al momento de su
muerte. Ambos concuerdan a su vez con la norma que sobre jurisdicción en materia sucesoria
delimita el art. 3284 del CC, repetición del inc. 7 art. 90.
El art. 10 no es una excepción al principio señalado por el art. 3283 CC, pues aquel está referido
a las transferencias de derechos reales de un titular a otro, por negocios intervivos. El art. 10 está
referido a los requisitos de la transmisión de la propiedad raÃ-z, a la manera, forma, procedimiento,
y la sucesión entonces no es un modo, según el sentido gramatical del vocablo.
RESOLVIO ENTONCES:
♦ Homologar la sentencia ordinaria de la Corte testamentaria del Condado de Queens, Estado
de Nueva York.
♦ Previa notificación del Ministerio Fiscal y firmeza de la presente resolución procédase a
la ejecución de la sentencia homologada.
♦ Finalmente cabe destacar que, la sentencia homologatoria no fue apelada por el Ministerio
Fiscal, por lo que quedó firme.
♦ De esta manera el PRINCIPIO DE LA UNIDAD SUCESORIA en este caso particular tuvo
plena vigencia.
UNIDAD Nº 10
DERECHOS REALES. (Orchansky pág. 306 a 320).
Conviene recordar las normas contenidas en los arts. 2311 y 2312 del C. Civil, que nos proporcionan
definiciones sobre las cosas, los bienes y el patrimonio.
ART. 2311: Se llaman cosas en este Código los objetos materiales susceptibles de tener un valor.
Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energÃ-a y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación.
ART. 2312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El
conjunto de los bienes de una persona constituye un patrimonio.
La primera parte de este capÃ-tulo se ocupa de la ley que rige las cosas, no es objeto de
consideración en este capÃ-tulo el patrimonio de la persona. Nos ocuparemos de las cosas
consideradas en sÃ- mismas y no de las cosas que forman parte de la universalidad jurÃ-dica.
La determinación de la ley que rige las cosas constituye un problema de DIP. Corresponde a esta
disciplina mediante una norma indirecta, señalar la ley competente para decidir la calidad de mueble
o inmueble, fungible, consumible enajenable, como asÃ- otras calificaciones posibles de las cosas.
También le compete establecer los derechos que pueden constituirse sobre las mismas, los modos
de adquisición o transmisión, la pérdida de la propiedad, la prescripción adquisitiva.
Adviértase que la enunciación precedente sólo abarca cuestiones relativas a las cosas
consideradas en sÃ- mismas, ut singuli. Se puede anticipar que el derecho internacional privado
Argentino interno confunde las materias y al abandonar el método analÃ-tico somete también la
capacidad de las personas y la forma de los actos causales al imperio de la regla lex rei sitae.
227
COSAS Y DERECHOS REALES. FUNDAMENTO Y ALCANCE DE LA REGLA LEX REI
SITAE.
La distinción entre muebles e inmuebles proviene del derecho Romano y se proyecta en el campo de
los conflictos de leyes. El problema fue tratado y resuelto en la escuela estatutaria italiana.
Los inmuebles, objeto de referencia principal de los llamados estatutos reales, estaban sometidos a la
ley de su situación (Lex situs). En cambio a los muebles se le aplicó la ley personal del titular, la
ley del domicilio, ya sea en virtud de una ficción que suponÃ-a que tales cosas estaban situadas en
dicho lugar, aunque de hecho no se encontraran allÃ-, o por el adagio: mobilia sequntur personam.
Esta solución dual, según se tratara de inmuebles o muebles se mantuvo invariable a través de
todas las escuelas estatutarias. Savigny no fue el primero en señalar los inconvenientes de tal
distinción y proponer un sistema unitario; otros autores antes que el jurista alemán ya prepararon el
terreno doctrinario a favor de la nueva teorÃ-a. Pero Savigny tiene el mérito de haber expuesto con
extraordinaria claridad y método el fundamento de tal postura . Comienza a recordar la distinción
entre estatutos personales, reales y mixtos. Los estatutos reales se aplican a todos los inmuebles
situados en los Estados del legislador, cualquiera sea el juez llamado a decidir, nacional o extranjero y
cualquiera sea la nacionalidad o domicilio del propietario o poseedor. Respecto de las cosas muebles,
la mayor parte de los autores antiguos las distinguen de los inmuebles, y las someten a la ley del
domicilio del propietario. Esta distinción entre muebles e inmuebles a los fines de someterlos a las
leyes diferentes carece para Savigny de fundamento.
Al ocuparse de los derechos sobre cosas particulares, es decir derechos reales, con el fin de determinar
la ley que los rige, afirma que como semejante objeto cae bajo el dominio de nuestros sentidos y
ocupa un lugar determinado en el espacio, este lugar donde se encuentra la cosa constituye al mismo
tiempo la sede o el asiento de la relación jurÃ-dica.
El que quiere adquirir o ejecutar un derecho sobre una cosa se transporta con esta intención al lugar
que ocupa y para esta especial relación jurÃ-dica se somete, al derecho de la localidad. AsÃ- pues
cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar en que la cosa se
encuentra (lex rei sitae) se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de la persona la
lex domicilii, este principio es la sumisión voluntaria.
He aquÃ- expuesto con claridad y en ajustada sÃ-ntesis el pensamiento de Savigny y la justificación
de la regla lex rei sitae para regular los derechos reales sobre muebles e inmuebles.
Otro motivo viene además a justificar esta referencia. El derecho sobre una cosa puede ser común a
varias personas que tengan cada una un domicilio diferente. Si el derecho aplicable fuera el domicilio,
habrÃ-a que decidir en tal caso cuál es el domicilio cuyo derecho se quiere aplicar. Si el derecho
aplicable fuera el domicilio de la persona, cabe preguntarse, ¿Cuál es esta persona? Será sin duda
la que tiene derecho a la cosa en virtud de la relación de derecho. Pero esta regla es muy equÃ-voca.
Cuando se trata de la traslación de la propiedad no se sabe si designa al antiguo o al nuevo
propietario, no puede determinarse a qué parte debe atribuirse cuando la propiedad está en litigio.
Ciertamente se podrÃ-a abandonar por completo la determinación del propietario sustituyéndolo
por el poseedor, lo cual simplificarÃ-a y facilitarÃ-a mucho la aplicación de la regla. Por último,
además de la propiedad hay ciertos derechos reales que cuando existen o se pretenden, constituyen
para las personas un derecho a la cosa. AsÃ-, aunque fuera correcto que el derecho local se determina
por el domicilio de la persona, este principio serÃ-a demasiado equÃ-voco, porque las diferentes
personas pueden tener domicilios diferentes y ésta pretendida regla no podrÃ-a darnos la solución
práctica del problema. La incertidumbre desaparece cuando se adopta la lex rei sitae que, por su
naturaleza es siempre simple y exclusiva.
228
Además de las razones ya expuestas suele invocarse como fundamento de la regla lex rei sitae
respecto de los inmuebles, la soberanÃ-a territorial, argumentando que si una ley extranjera regulara
los inmuebles que constituyen parte del territorio nacional, su aplicación podrÃ-a lesionar la
soberanÃ-a del Estado respectivo.
No obstante la fuerza psicológica de este argumento, podemos prescindir de él, porque
generalmente la regla lex rei sitae va unida a otra regla de derecho procesal internacional que somete
el ejercicio de las acciones reales a la jurisdicción de las autoridades del paÃ-s donde está situado
el bien.
La regla lex rei sitae constituye, pues, una norma indirecta uniforme de DIP, que se expresa asÃ-: los
bienes raÃ-ces se rigen por la ley de situación. Está aceptada desde antiguo y tiene vigencia
universal. En cambio la aplicación de la lex rei sitae a los muebles no tuvo aceptación general y ya
vimos que los estatutarios se apartaron de ella y sometieron los muebles a la ley del domicilio del
propietario. Story continúa la tradición estatutaria y trata la cuestión bajo los tÃ-tulos de
propiedad personal o mueble y propiedad real o inmueble. Respecto de la primera afirma que los
muebles siguen a la persona y se rigen por las mismas leyes que gobiernan al propietario, es decir, la
ley del lugar del domicilio.
Sin embargo, continúa Story, cuando se dice que los muebles siguen a la persona del dueño y se
rigen por la ley de su domicilio, debemos limitar la doctrina a los casos en que propiamente pueden
decirse que conservan su carácter primitivo y natural. Porque los muebles pueden estar anexos a los
inmuebles y entonces toman el carácter de los últimos. AsÃ-, los muebles anexos a una propiedad
o finca, se consideran parte de ésta última.
AsÃ- queda enunciada la primera excepción a la regla general de que la propiedad personal o
mueble no tiene localidad y que las leyes del domicilio del dueño deben en todos los casos
determinar la validez de toda transferencia, enajenación o disposición hecho por el dueño, ya sea
inter vivos, ya sea post mortem. La segunda excepción la constituyen los fondos públicos o
tÃ-tulos de renta, cuya naturaleza requiere que se lleven a ejecución conforme a la ley local. Están
comprendidos todos los muebles que poseen una localidad implÃ-cita, tales como las acciones de
bancos, de seguros, de barreras, de portazgo, de canales y de puertos y otra propiedad incorpórea que
debe su existencia o se regla por las leyes locales particulares. No puede hacerse transferencia positiva
de tales bienes sino de la manera prescripta por los reglamentos locales.
Por último, si un propietario dispusiese la venta de muebles o la llevase a efecto en un paÃ-s
extranjero (distinto al de su domicilio), conforme a la ley local extranjera donde el bien está situado,
no puede dudarse sobre la validez de tal venta. La conveniencia general y la libertad de comercio
requieren esta ampliación de la regla, pues de otra manera la venta de los muebles, situados
actualmente en un paÃ-s extranjero, hecha de acuerdo con las formas prescriptas por sus leyes,
podrÃ-a declararse nula en el paÃ-s del domicilio del dueño.
En sÃ-ntesis, Story sostiene que los muebles deben regirse por la ley del domicilio del propietario,
pero admite importantes excepciones. Los muebles anexos a un inmueble y los que poseen una
localidad implÃ-cita están sometidos a la ley de su situación. Por otra parte, toda transferencia de
muebles efectuada de acuerdo con la ley local de la situación es válida, aunque no se hayan
observado las prescripciones de la ley del domicilio.
Savigny adopta el sistema unitario y proclama la vigencia de la regla lex rei sitae también para los
muebles.
Es cierto que dada la naturaleza de estos últimos, la cuestión no es tan simple como respecto de los
229
inmuebles. Al examinar el lugar que ocupan en el espacio las cosas muebles aparecen dos casos
extremos diametralmente opuestos, entre los cuales viene a colocarse una multitud de casos
intermedios. El lugar que las cosas muebles ocupan en el espacio puede ser tan indeterminado y
variable que no dan ninguna idea precisa sobre el territorio en que se encuentran, lo cual excluye
naturalmente la sumisión voluntaria al derecho local de este territorio. CÃ-tense como ejemplos, el
viajero que es conducido con su equipaje en un tren puede atravesar en un solo dÃ-a varios paÃ-ses
sin inquietarse por saber cuál es el que momentáneamente pisa. Lo mismo ocurre cuando un
comerciante expide mercancÃ-as mientras están en camino, principalmente cuando son expedidas
por mar para diferentes puertos y para diferentes partes del mundo, con el fin de buscar el mercado
más ventajoso. En semejantes casos no se puede evidentemente aplicar la lex rei sitae y debemos
buscar con el pensamiento el lugar en que la cosa ha de quedar por más largo tiempo o por un
tiempo indeterminado. Algunas veces se nos indica este lugar de una manera cierta por la voluntad del
propietario, algunas veces también coincide con el domicilio de éste, Savigny cita como
ejemplos el equipaje que un viajero lleva ordinariamente consigo cuando termina su viaje, o las
mercaderÃ-as que el negociante expide o remite, cuando no se encuentra colocación en el lugar de
su domicilio, para esperar tiempos más propicios. Por haber tomado en consideración los casos de
esta especie, se ha pretendido aplicar de una manera general el derecho del domicilio a las cosas
muebles. Dice el jurista alemán, Esto nos explica la razón de que los tribunales y los autores
americanos, Story, por ejemplo, sean grandes partidarios de esta opinión, pues naturalmente tienen
principalmente en cuenta al comercio marÃ-timo.
En el otro extremo se ubica el segundo caso: cuando las cosas muebles están destinadas a
permanecer constantemente en el mismo lugar, como los muebles de una casa, una biblioteca, una
colección de objetos de arte, los instrumentos de labranza que sirven para la explotación de una
finca rústica. Es verdad que el destino de estas cosas no es inmutable y que se las puede transportar
de un lugar a otro paÃ-s, pero semejantes cambios son accidentales y están fuera de las intenciones
actuales y de las previsiones del poseedor. Esta categorÃ-a de cosas muebles de situación
permanente deben ser juzgadas según el derecho local que determina su actual situación y no
según el domicilio del poseedor o del propietario. Entre los dos casos extremos expuestos por
Savigny (los muebles que el propietario lleva consigo o se tienen para ser transportados a otro paÃ-s y
los muebles de situación permanente), se ubican los casos intermedios que deben ser asimilados a
una u otra clase según las circunstancias particulares. Por ejemplo, las mercaderÃ-as que un
negociante tiene en depósito en un lugar diferente de su domicilio durante un tiempo indeterminado,
el equipaje de un viajero que se queda en un paÃ-s extraño. Respecto de estas cosas las
circunstancias del caso determinarán si pertenece a una u otra clase. Si el litigio versa, por ejemplo,
sobre la forma de la enajenación (tradición o el simple contrato) para aplicar el derecho local del
lugar donde la cosa está situada se podrá exigir un tiempo más corto que cuando se trata de una
cuestión de usucapión. Pero en general, y ésta es la conclusión de Savigny, a los muebles se
debe aplicar la regla lex rei sitae y se debe considerar como una excepción la aplicación de la ley
del domicilio respecto de las cosas de la primera especie.
La contradicción entre Story y Savigny se desvanece ante los casos concretos. En efecto, si nos
preguntamos cuál es la solución que cada uno de los juristas mencionados propone para una cosa
mueble en particular, advertimos que sus propuestas coinciden, aunque para uno de ellos sea
consecuencia de la aplicación de la regla general, y para el otro de una excepción. AsÃ- si se trata
de una colección de objetos de arte, o de una biblioteca, se debe aplicar la lex rei sitae. Para Savigny,
en virtud de la regla general, y para Story, con carácter excepcional, por tratarse de muebles anexos
a un inmueble. Las mercaderÃ-as en tránsito se juzgan por la ley del domicilio del propietario para
Story, por la regla general según la cual los muebles siguen a la persona, y para Savigny por ubicar
la hipótesis en el caso excepcional de la primera especie.
CRÃTICA A LA TEORÃA DE LA LEY PERSONAL.
230
Laurent, jurista Belga, luchó contra la tradición estatutaria combatiendo la distinción entre
muebles e inmuebles y pugnó por hacer triunfar a la aplicación de una misma ley, a fin de
someterlos a un principio uniforme. Pero a diferencia de Savigny, que se inclinó por la regla lex rei
sitae, optó por la ley personal de la nacionalidad. Los argumentos en que se basó fueron los
siguientes:
♦ Desde el punto de vista de la soberanÃ-a, no hay diferencia entre las leyes que rigen los
bienes y las leyes que rigen el estado y capacidad de las personas. AsÃ- como se admite que
las personas están sometidas a su respectiva ley nacional, debe aceptarse la aplicación de la
ley nacional del propietario a sus bienes, sin que la soberanÃ-a se vea alterada.
♦ La teorÃ-a del régimen real absoluto, expresado en el bocardo feudal todas las costumbres
son reales, se apoya en una falsa noción de la soberanÃ-a. El poder soberano tiene por
misión velar por los intereses generales de la sociedad, por ello cuando hay un interés
social comprometido el individuo no puede invocar su ley personal extranjera. Pero cuando se
trata de intereses privados que no afectan el interés social no se justifica la exclusión de
las leyes extranjeras.
♦ La ley extranjera rige a los extranjeros sin que la soberanÃ-a territorial sufra por ello ¿Por
qué no ha de regir también los bienes de los extranjeros? Si la persona es lo principal y
los bienes lo accesorio ¿Por qué consagrar una ley distinta para lo accesorio que para lo
principal?
En conclusión, la doctrina de Laurent afirma que todo estatuto concerniente a las cosas, muebles e
inmuebles, es personal: pero se convierte en real aun cuando serÃ-a personal por su naturaleza, sólo
en los casos en que se encuentre afectado un derecho o interés social.
El error de Laurent consistió en considerar casos excepcionales los que en realidad constituyen la
regla. En efecto, el régimen de los bienes afecta siempre el interés social, de ahÃ- que se impone
la ley territorial y se excluye la ley personal.
Estas consideraciones hacen impracticable el sistema de Laurent: si los bienes están sujetos a la ley
nacional del propietario, ¿qué ley se les aplicará cuando el propietario es desconocido? y en los
casos de copropiedad, si los copropietarios tienen distinta nacionalidad, ¿Cuál de esas diversas
leyes se aplicará al régimen del bien?
Pero no todo debe ser negativo y culminar con el rechazo absoluto de las ideas del sabio jurisconsulto
belga. Su doctrina marca, sin duda, un progreso en las ideas al poner en evidencia todas las
exageraciones del sistema realista extremo respecto de la ley que rige los bienes. Su teorÃ-a permite
que ciertas relaciones jurÃ-dicas sean rescatadas del imperio de la ley territorial y sujeta a la ley
personal. Recordamos al comienzo: el régimen de los bienes no debe abarcar la capacidad de las
personas ni la forma de los actos jurÃ-dicos. En ese aspecto el sistema de Laurent coincide con el de
Savigny, ambos someten la capacidad de adquirir, de igual manera que la capacidad de enajenar, a la
ley personal de la persona que pretenda adquirir o enajenar, y no a la ley del lugar en que la cosa se
encuentra situada. La diferencia consiste en que Savigny es partidario de la ley del domicilio y
Laurent, de la ley de la nacionalidad.
ANÃLISIS DE LOS ART. 10 Y 11 DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.
INMUEBLES:
ART. 10: Los bienes raÃ-ces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del
paÃ-s, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a
los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El tÃ-tulo a una
propiedad raÃ-z sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
231
República.
Las fuentes de inspiración del art. 10 han sido, Story y Savigny.
Los bienes situados en la República
La primera observación que sugiere este párrafo, es que estamos en presencia de una norma
indirecta unilateral, en razón de que su tipo legal sólo contempla los inmuebles situados en el
territorio argentino y no los inmuebles en general.
Por el contrario, la norma indirecta del art. 11, que se refiere a los muebles, es completa y omnilateral.
Son exclusivamente regidos por las leyes del paÃ-s respecto a su calidad de tales
La norma resuelve un problema de calificaciones conforme a la lex causae.
La ley argentina, por ser la ley del lugar de situación de la cosa, decide su calidad de inmueble y, por
exclusión, su calidad mueble.
Los inmuebles son tales, por su naturaleza, por accesión, o por carácter representativo.
Los inmuebles por su naturaleza están determinados en el art. 2314. Los inmuebles por accesión
son aquellos muebles que están fÃ-sicamente adheridos al suelo con carácter permanente o
aquellos que lo están por la intención del propietario o sus representantes. Los inmuebles por su
carácter representativo están previstos en el art. 2317. Las demás cosas son muebles.
Decimos que el problema de calificación en torno a la naturaleza mueble o inmueble del bien se
resuelve por aplicación de la lex causae, pero debido a que las acciones reales deben entablarse ante
los jueces del lugar de situación de las cosas, en estos casos coincide la lex causae con la lex fori.
Los derechos de las partes
El precepto legal alude a los derechos reales sobre inmuebles, considerados uti singuli. A diferencia
de otras legislaciones que adoptan un criterio ejemplificativo de los derechos reales, el cual puede ser
ampliado por voluntad de los particulares, nuestro código civil adopta un catálogo cerrado y
exhaustivo de tales derechos y excluye en esta materia la autonomÃ-a de la voluntad (art. 2505 y
2503).
A la capacidad de adquirirlos
Nos encontramos con una expresión controvertida que ha originado distintas interpretaciones por
parte de los juristas que se han ocupado del tema. A continuación se enuncian las diferentes
interpretaciones de este párrafo del art. 10.
♦ Según una postura doctrinaria (Chávarri) que es compartida por nuestra jurisprudencia, la
interpretación literal e histórica del art. 10 conducen a afirmar que la capacidad para
adquirir o transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina se rige
exclusivamente por la ley territorial. Literalmente el art. consagra, pues, una excepción a la
regla general sobre capacidad contenida en los arts. 6, 7 y 948: la ley del domicilio es
sustituida por la lex situs. Históricamente esta interpretación coincide con una de las
fuentes de inspiración del precepto; Story, aunque se aparta de otras de sus fuentes, Savigny,
quien, como ya se ha recordado, somete la capacidad de las personas que pretenden adquirir o
232
enajenar inmuebles a la ley personal del domicilio.
Esta interpretación literal e histórica (fiel a Story), conduce al siguiente resultado: si una persona es
capaz por la ley extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situación del
inmueble, debe ser considerada incapaz.
♦ Romero del Prado propone la vigencia de la regla general sobre la capacidad de los arts. 6, 7,
948 y 949 del C.C. Sostiene que el art. 10 contempla en su tipo legal a los inmuebles situados
en la Rca. y no a las personas posibles titulares de derechos reales sobre dichos bienes.
Partiendo de esa afirmación entiende que la expresión capacidad de adquirirlos alude a la
capacidad o mejor dicho, a la susceptibilidad, o no de los inmuebles de ser adquiridos y no se
refiere a la capacidad de las personas. AsÃ-, la ley argentina de la situación resuelve acerca
de la enajenación absoluta o relativa, la posibilidad de adquirir un inmueble, sin ser dueño,
por medio de la ocupación, la posesión, etc. De manera que el art. 10 en el párrafo que
dice capacidad de adquirirlos, remite a los arts. 953, 2337, 2338, 2340 a 2343, 3951 y 3952
del C.C. Otro argumento se extrae de la nota del codificador al art. 6, quien conforme a su
modelo Freitas y Savigny, expresa: la última parte del art. no se opone al principio de que
los bienes son regidos por la ley del lugar en que están situados, pues en este artÃ-culo se
trata de la capacidad de las personas y no del régimen de los bienes o de los derechos reales
que los afectan.
♦ Calandrelli sostiene que el art. 10 del C.C. ha sido tomado de Story, menos, en lo relativo a la
capacidad de adquirirlos. Calandrelli afirma que el art. 10 ha tomado la letra de Story y el
pensamiento de Savigny. Por lo tanto, cuando el art. 10 somete la capacidad de las personas a
la ley argentina no exige de manera alguna que se aplique la ley territorial, sino que se juzgue
la capacidad según las leyes del paÃ-s que legislan sobre la materia.
Según el autor, se opera un reenvÃ-o interno de la norma indirecta del art. 10 a la norma indirecta de
los arts. 6 y 7. La capacidad para adquirir o enajenar inmuebles situados en la Argentina no está
regida por el derecho privado argentino, sino por el derecho internacional privado argentino, que
señala la competencia de la ley domiciliaria.
♦ Otro criterio interpretativo se basa en la distinción entre los conceptos capacidad de hecho o
de obrar y capacidad jurÃ-dica o de derecho. La primera sometida a la ley del domicilio (arts.
6, 7 y 948), la segunda a la ley territorial (art. 949), según la tesis chauvinista. Guastavino y
Salvat opinan que la capacidad de hecho para adquirir bienes raÃ-ces situados en la Argentina
se rige por la ley del domicilio, pero en virtud del art. 10, la capacidad de derecho está
sometida a la ley territorial.
♦ Vico al exponer su concepción respecto del régimen internacional de la capacidad, la cual
encuadra dentro de la tesis cosmopolita, sostiene que el art. 949 debe entenderse referido a la
incapacidad de derecho, por lo tanto, la expresión capacidad de adquirirlos del art. 10,
también se limita a la incapacidad de derecho para adquirir bienes raÃ-ces situados en la
República y esta interpretación permite armonizar el art. 10 con los arts. 9 y 949 del C.C.
De todo lo expuesto hasta ahora en torno de la expresión capacidad de adquirirlos, podemos
extraer la siguiente conclusión: La interpretación literal e histórica del art. 10 nos conduce a la
aplicación exclusiva de la ley argentina del situs, para juzgar la capacidad de las personas que
pretenden constituir derechos reales sobre inmuebles argentinos. Las otras interpretaciones, que se
apartan del método literal e histórico, procuran, en nombre de la justicia y de la armonÃ-a de las
soluciones, corregir el expansionismo del art. 10 y restringir su aplicación a un ámbito limitado, de
tal manera que la capacidad de adquirir, o enajenar bienes raÃ-ces situados en territorio argentino se
rija por la ley del domicilio, quedando siempre el orden público para proteger los principios
fundamentales patrios.
A los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar estos actos
233
Este párrafo se refiere no sólo al sistema de transmisión del dominio de la propiedad raÃ-z, sino a
toda constitución o mutación de derechos sobre inmuebles situados en la Argentina. En la
actualidad, y a raÃ-z de la reforma introducida al art. 2505 por la ley 17.711, posteriormente
completada por la 17.801, se exige: escritura pública (portante del contrato causal), tradición e
inscripción registral.
Si tenemos en cuenta la distinción que la ley civil establece entre tÃ-tulo (causa) y modo, el art. 10
no se refiere en absoluto al contrato causal. AsÃ-, por ejemplo, en el caso de la validez intrÃ-nseca
del contrato causal, éste debe juzgarse por las normas contenidas en los arts. 1205 a 1214 del C.C.
y conforme a ellas el enajenante está obligado a realizar el modo. Sin embargo, en algunas
legislaciones se dispone que el contrato de compraventa de una cosa mueble transfiera
inmediatamente su propiedad; en tal caso opera la coincidencia entre el modo y el tÃ-tulo, la
compraventa desempeña en este supuesto el doble papel del primero y del segundo (Goldschmidt).
La última parte del art. 10 dispone: el tÃ-tulo, por lo tanto, a una propiedad raÃ-z, sólo puede
ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República. He aquÃuna confusión entre tÃ-tulo y modo, ya que las palabras por lo tanto sugieren el propósito de
sintetizar en un corolario todo lo estatuido en el párrafo anterior. La interpretación que estimamos
correcta debe limitar la aplicación del art. 10 a los casos de sucesión singular de inmuebles situados
en la Argentina. No obstante, nuestra jurisprudencia y gran parte de la doctrina civilista sostiene que
el art. 10 se aplica también a la sucesión de los herederos o de los legatarios en los derechos del
causante.
La expresión las solemnidades que deben acompañar estos actos expresa la necesidad de que
se someta a las formas prescriptas por la ley argentina todo negocio jurÃ-dico referente a
derechos reales sobre inmuebles argentinos. He aquÃ- una importante excepción a la regla locus
regit actum, consagrada por los arts. 12 y 950 del Código Civil.
Hay que acudir a los arts. 1211 y 3129.
Art. 1211: Los contratos hechos en paÃ-s extranjero para transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles situados en la República tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se
transfiriese el dominio de bienes raÃ-ces la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos
jurÃ-dicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente.
Los contratos celebrados en el extranjero, referentes a derechos reales sobre inmuebles situados en
nuestro paÃ-s, deben contar ab initio en un instrumento público. La nota respectiva explica por
qué no se exige que precisamente sean hechos por notarios o escribanos públicos. La calidad del
instrumento público es una cuestión que decide la ley del paÃ-s donde se lo ha otorgado, aunque el
funcionario interviniente no fuera un escribano. Queda descartada, entonces, la posibilidad de que sea
presentado con valor transmisivo un documento privado, puesto que la primera condición es que se
trate de un instrumento público, es decir, de un documento en el que ha intervenido un funcionario
depositario de la fe pública en el paÃ-s donde se llevó a cabo el negocio.
El documento extranjero auténtico debe ser presentado ante el juez del lugar de situación del bien
para que ordene su protocolización. En todos los Códigos de Procedimientos civiles existe
previsión al respecto. El juez competente designará notario con jurisdicción también para el
caso y este último mediante el pedido de los certificados registral−administrativos correspondientes,
efectuará la tarea de la protocolización y posterior expedición de testimonios. Luego se
procederá a la inscripción en el registro.
CASO DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL ETRANJERO. CAUSA LÃCITA
234
Art. 3129: Puede también constituirse hipotecas sobre bienes inmuebles existentes en el territorio
de la República por instrumentos hechos en paÃ-ses extranjeros, con las condiciones y en las formas
dispuestas por el art. 1211 del tÃ-tulo de los Contratos en general. De la hipoteca asÃ- constituida
debe tomarse razón en el oficio de hipotecas en el término de seis dÃ-as contados desde que el
juez ordena la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término, la hipoteca no
perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde paÃ-s extranjero debe tener una causa licita por las
leyes de la República.
Hay que recordar que la hipoteca fue el único derecho real para el cual Vélez previo la
registración, procurando su oponibilidad a terceros por esa vÃ-a.
El art. 3129 dispone en su primera parte que los instrumentos otorgados en el extranjero deben
cumplir las condiciones y formas dispuestas por el art. 1211. Debe tratarse entonces, de un
instrumento público legalizado y protocolizado por orden del juez competente.
El segundo párrafo exige que la hipoteca tenga efectos respecto de terceros, que se la registre dentro
de los seis dÃ-as contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria.
Esta última expresión es inadecuada, ya que se protocolizan documentos portantes de un contrato
hipotecario y no la obligación en sÃ-.
Si la hipoteca constituida en el extranjero es registrada dentro del término fijado, seis dÃ-as desde
que el juez ordene la protocolización, produce efecto respecto de terceros desde el dÃ-a en que
mereció aprobación judicial el pedido de protocolización.
La diferencia que puede señalarse con las hipotecas constituidas en el paÃ-s es que éstas, cuando
son registradas dentro del término legal (Art. 3137 C.C.) producen efecto respecto de terceros
desde el dÃ-a del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si se ingresó para su registración
dentro del término previsto por el art. 3137 C.C. Este tratamiento distinto no configura la
desigualdad y está justificado por las siguientes razones: el instrumento público otorgado en el
extranjero no es un instrumento público para nosotros, después de legalizado se transforma en un
documento auténtico, la providencia judicial que ordena la protocolización es ya un instrumento
público que prueba la existencia del derecho constituido y le da fecha cierta. Por eso el Código ha
fijado la fecha de la providencia judicial que ordena la protocolización como punto de partida para
contar el término dentro del cual debe efectuarse el registro y cumplida la inscripción en el
registro, los efectos se retrotraen a esa fecha.
CONSECUENCIAS: Si entre la fecha en que se constituyó la hipoteca en el extranjero y la fecha
en que el juez argentino ordenó la protocolización, se enajenara o constituyera otros derechos
reales sobre el inmueble, estos derechos serÃ-an válidos y la hipoteca no afectarÃ-a a los terceros
que hubieren adquirido tales derechos. La hipoteca registrada fuera de término produce efectos
respecto de terceros desde el dÃ-a de la inscripción.
MUEBLES:
ArtÃ-culo 11: Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los
muebles que el propietarios lleva siempre consigo, o que son de uso personal, esté o no en su
domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son
regidos por las leyes del domicilio del dueño.
La nota al artÃ-culo 11 reconoce dos fuentes de inspiración: Story y Savigny. Puede sorprender que
el codificador invoque en apoyo del precepto a dos juristas que sostuvieron sistemas opuestos en
235
materia de muebles. Recuérdese que la regla general formulada por Story somete los muebles a la
ley del domicilio del propietario, con algunas excepciones respecto de los muebles que poseen una
localidad implÃ-cita o son anexos a un inmueble.
Por su parte Savigny somete a los muebles a la ley de la situación, salvo el equipaje del viajero y las
mercaderÃ-as en tránsito.
La norma del art. 11− a diferencia de las del art. 10− es completa u omnilateral. Se distinguen dos
clases de cosas muebles; las de situación permanente o inmóviles y los muebles en tránsito, o
móviles. Los primeros se rigen por la ley de situación; los segundos por la ley del domicilio del
propietario. Dentro de los llamados muebles inmóviles se encuentran: los que tienen situación
permanente y los que se conservan sin intención de transportarlos. La redacción del artÃ-culo
puede suscitar dudas acerca de si se trata de un solo grupo de muebles con un requisito objetivo
(situación permanente) y otro subjetivo (sin intención de transportarlo); o de si se trata de dos
grupos diferentes, abarcando el segundo cosas sin situación permanente, pero conservadas sin
intención de transportarlas. Esta última opinión es la que prevalece. Por supuesto, lo que interesa
es el traslado de un paÃ-s a otro y no el movimiento dentro de uno solo Estado. Una flota de
camiones perteneciente a una compañÃ-a de transporte que se limita a recorrer el paÃ-s no impide
que se considere a los automotores muebles de situación permanente.
La determinación de la calidad de los muebles móviles exige que se acuda a un criterio subjetivo y
especÃ-fico. Debe descartarse el criterio objetivo, ya que objetivamente considerados, los muebles
son tales precisamente porque son susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro. Si se empleara el
criterio objetivo, todos los muebles serán calificados de móviles. En segundo lugar, el criterio
calificador debe ser especÃ-fico, hay que atender a la intención del propietario de un mueble
determinado, tal como lo expresa el artÃ-culo y no a la probable intención del comercio en general
(criterio genérico).
La segunda parte del art. 11 abarca, dentro de los muebles móviles, tres grupos: Los que el
propietario lleva siempre consigo (lapicera, anteojos, alianza) los que son de su uso personal (enseres
de una vivienda) y los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar (debe entenderse
paÃ-s), como los muebles de exportación.
En conclusión, en materia de muebles rige la regla general lex rei sitae, salvo para los muebles
móviles (de uso personal o destinados a la exportación), que se rigen por la ley del domicilio del
propietario. Pero aun cuando se trate de cosas muebles móviles, si el propietario es desconocido,
como ocurre con las cosas perdidas o abandonadas, o se discute qué persona reviste la calidad de
propietario, por ejemplo, en un juicio de reivindicación. Corresponde también aplicar la ley de la
situación por resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario.
Por último, muebles registrables, como los automotores, deben someterse al derecho del paÃ-s en
cuyos registros figuran.
LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.
Los Tratados de Montevideo no distinguen entre muebles e inmuebles, ni tampoco entre muebles de
situación permanente y muebles móviles. La regla es única: los bienes cualquiera sea su
naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su
posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter
real de que son susceptibles (art. 26).
A fin de resolver las cuestiones que pueden plantearse respecto de cierta categorÃ-a de bienes de
236
localización problemática, se han consagrado reglas subsidiarias que les atribuyen un situs. AsÃ-,
los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrÃ-cula (Art. 27).
Los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar de destino
definitivo de las mercaderÃ-as (Art. 28); los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en
que la obligación de su referencia debe cumplirse (Art. 29). El Tratado de 1940 agregó al art. 29 lo
siguiente: Si éste lugar (el de cumplimiento) no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de
tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenÃ-a constituido el
deudor. Los tÃ-tulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición se
reputan situados en el lugar en donde se encuentran.
En atención al posible cambio de situación de las cosas muebles y su repercusión sobre los
derechos de los interesados, se estatuyó el respeto de los derechos adquiridos: El cambio de
situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar
donde existÃ-an al tiempo de su adquisición. Sin embargo los interesados están obligados a llenar
los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la
adquisición o conservación de los derechos mencionados. (Art. 30) El Tratado de Montevideo le
agrega a este último precepto, lo siguiente: El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa,
operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de
competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.
Por último el art. 31 dispone que: los derechos adquirido por terceros sobre los mismos bienes de
conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de
llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente.
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA:
La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que están
situados (art. 54 de ambos Tratados de Montevideo). Si el bien hubiese cambiado de situación, la
prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para
prescribir (art. 55 de ambos Tratados de Montevideo).
PROPIEDAD ESPIRITUAL, Orchansky (pág. 320 a 323)
La llamada propiedad espiritual comprende: la propiedad literaria y artÃ-stica, las patentes de
invención y las marcas de comercio y fábrica.
PROPIEDAD LITERARIA Y ARTÃSTICA:
En el orden interno hay que acudir primeramente a la ley 11.723 del año 1933 y a su decreto
reglamentario. En el orden internacional existen varios Tratados sobre la materia, ratificados por
nuestro paÃ-s, cuyos preceptos entran en colisión en algunos casos con el derecho interno.
Se reputa obra extranjera la que ha sido publicada por primera vez fuera del territorio argentino.
Para que una obra extranjera goce de protección en la República_ y a falta de un Convenio
Internacional que la regule_ es necesario que el paÃ-s de la primera publicación ampare la
propiedad intelectual (art. 13 de la ley 11.723); que se hayan cumplido las formalidades establecidas
en dicho paÃ-s (ejemplo, la inscripción en un registro) (art. 14); y que el plazo de protección
señalado por aquel paÃ-s no haya expirado. Siempre se está al plazo de protección más breve:
si el plazo extranjero fuese menor que el argentino se aplicará aquél, caso contrario se está al
plazo argentino.
En nuestro paÃ-s el plazo de protección es de setenta años (art. 5 ley 11723, actualizada).
237
Además del Tratado de Montevideo de 1889 sobre la materia, la Argentina ha ratificado los
siguientes Tratados:
♦ Tratado firmado en la IV Conferencia Americana Internacional de Buenos Aires, del 11 de
agosto de 1910, ratificado por ley 13585 de 1949.
♦ Convención Universal de Ginebra, del 6 de setiembre de 1952, ratificada por decreto−ley
12088 del año 1957.
♦ Convención de Berna para la protección de las obras literarias y artÃ-sticas, firmada el 9 de
setiembre de 1886, contemplada y revisada sucesivamente en ParÃ-s, BerlÃ-n, Roma y
Bruselas en 1948 ratificada por ley 17.251 del año 1967.
♦ Convenio de Washington del 22 de junio de 1946, sobre derecho de autor con respecto a
obras literarias, cientÃ-ficas y artÃ-sticas, ratificado por ley 14.186 del año 1953.
En cuanto a la incidencia de estas Convenciones internacionales sobre la ley 11.723, merecen
destacarse:
♦ La Convención de Berna, supedita las traducciones a la autorización del autor o de sus
herederos.
♦ En la Convención de Ginebra basta con que la obra lleve el sÃ-mbolo de © copyright,
acompañado del nombre del titular del derecho de autor y la indicación del año de la
primera publicación.
♦ El Tratado de Montevideo de 1889 dispone en su art. 2 que el autor de toda obra literaria o
artÃ-stica y sus sucesores gozarán en los Estados signatarios de los derechos que les acuerde
la ley del Estado en que tuvo lugar su primera publicación o distribución.
PROPIEDAD INDUSTRIAL. (WEINBERG PÃG. 345 A 350).
En materia de propiedad industrial impera el principio territorialista. La Convención de ParÃ-s para
la protección de la propiedad industrial y la Convención de Berna para la protección de obras
literarias y artÃ-sticas, no dejan de lado este principio. Por el contrario, parten del mismo para otorgar
igual tratamiento a los nacionales de paÃ-ses vinculados por los Tratados. Pero no establecen un nivel
mÃ-nimo de protección.
Como resultado de la ronda Uruguay del GATT, se firmó el Acta final de Marrakech en 1994, dando
nacimiento a la Organización Mundial del Comercio.
En el anexo 1c del Acuerdo se regulan los Adpic, en inglés trips, (derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercancÃ-as falsificadas). Establece las
obligaciones básicas de los Estados miembros de la organización Mundial Del Comercio, debiendo
acordar a los nacionales de dichos Estados el trato previsto en el acuerdo. Determina las relaciones
con los Convenios de Berna −Acta de ParÃ-s de 1971− y de Roma. Cada Estado miembro debe
conceder a los nacionales de los demás Estados miembros los mismos derechos que otorgue su
legislación interna a sus propios nacionales, e incorpora el principio de la Nación más favorecida.
Los Adpic procuran mejorar el nivel de protección internacional sin derogar las Convenciones
internacionales existentes. Nuestra Corte Suprema consagró su aplicación inmediata y su
jerarquÃ-a constitucional como Tratado internacional superior a las leyes. En el ámbito del
Mercosur, se ha suscripto el Protocolo de Armonización de normas sobre propiedad intelectual, en
materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen.
Su propósito ha sido promover una protección efectiva y adecuada de los derechos de propiedad
intelectual. Como consecuencia, el Consejo del mercado común decidió aprobar este Protocolo. El
objetivo ha sido conformarse a las normas fijadas en los instrumentos multilaterales existentes, en
particular en el Convenio de ParÃ-s para la protección de la propiedad industrial (Acta de
238
Estocolmo, Suecia, de 1967) y el Acuerdo sobre los Aspectos de propiedad intelectual relacionados
con el comercio, firmado el 15/04/1994 como anexo del Acuerdo que establece la Organización
Mundial del Comercio, negociado en el ámbito de la Ronda de Uruguay del GATT.
El art. 1 establece que los Estados partes garantizarán una protección efectiva a la propiedad
intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen,
asegurando al menos la protección de que deriva de los principios enunciados en este Protocolo.
PodrÃ-an conceder una protección más amplia, siempre que no sea incompatible con las normas y
principios de los Tratados mencionados en el Protocolo.
El art. 2 establece que los Estados parte se obligan a observar las normas y principios de la
Convención de ParÃ-s para la Protección de la propiedad industrial (acta de Estocolmo de 1967) y
el Acuerdo sobre los Aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (1994), anexo al
acuerdo de creación de la Organización Mundial del Comercio (1994). Ninguna disposición del
presente Protocolo afectará las obligaciones de los Estados partes resultantes de la Convención de
ParÃ-s para la protección de la propiedad industrial (acta de Estocolmo) o el Acuerdo sobre los
Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (1994).
Cada Estado parte concederá a los nacionales de los demás Estados partes un tratamiento no menos
favorable que el que concede a sus propios nacionales en cuanto a la protección y el ejercicio de los
derechos de propiedad intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y
denominaciones de origen (art. 3). Los Estados partes procurarán en la medida de lo posible
dispensar la legalización de documentos y de firmas, asÃ- como la traducción, en los
procedimientos relativos a propiedad intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y
denominaciones de origen (art. 4º). Aclara que el art. 6º bis de la Convención de ParÃ-s para la
protección de la propiedad industrial se aplicará, Mutatis mutandi, a los servicios (art. 9, 5).
La vigencia del registro de marcas vencerá a los diez años contados desde la fecha de su
concesión en el respectivo Estado parte y será prorrogable (art. 10). El registro de una marca no
podrÃ-a impedir la libre circulación de los productos marcados, introducidos legÃ-timamente en el
comercio por el titular o con la autorización del mismo. Los Estados parte se comprometen a prever
en sus respectivas legislaciones medidas que establezcan el agotamiento del derecho conferido por el
registro (art. 13).
Ley 11.723:
ArtÃ-culo 1°. A los efectos de la presente Ley, las obras cientÃ-ficas, literarias y artÃ-sticas
comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación,
fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas,
composiciones musicales, dramático−musicales; las cinematográficas, coreográficas y
pantomÃ-micas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o
ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos,
fotografÃ-as, grabados y fonogramas, en fin, toda producción cientÃ-fica, literaria, artÃ-stica o
didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción.
La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de
operación y conceptos matemáticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en
sÃ-.
Art. 2°. El derecho de propiedad de una obra cientÃ-fica, literaria o artÃ-stica, comprende para su
autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en
público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en
239
cualquier forma.
Art. 4°. Son titulares del derecho de propiedad intelectual:
a) El autor de la obra;
b) Sus herederos o derechohabientes;
c) Los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la
nueva obra intelectual resultante.
d) Las personas fÃ-sicas o jurÃ-dicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de
computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones
laborales, salvo estipulación en contrario. (Inciso d) incorporado por art. 2° de la Ley N° 25.036
B.O. 11/11/1998)
Art. 5°. La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a sus
herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir del 1 de Enero del año siguiente
al de la muerte del autor.
En los casos de obras en colaboración, este término comenzará a contarse desde el 1 de Enero
del año siguiente al de la muerte del último colaborador. Para las obras póstumas, el término
de setenta años empezará a correr a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del
autor.
En caso de que un autor falleciere sin dejar herederos, y se declarase vacante su herencia, los derechos
que a aquél correspondiesen sobre sus obras pasarán al Estado por todo el término de Ley, sin
perjuicio de los derechos de terceros. (ArtÃ-culo sustituido por art. 1° de la Ley N° 24.870 B.O.
16/9/1997).
Art. 6°. Los herederos o derechohabientes no podrán oponerse a que terceros reediten las obras
del causante cuando dejen transcurrir más de diez años sin disponer su publicación.
Tampoco podrán oponerse los herederos o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras del
causante después de diez años de su fallecimiento.
Art. 8°. La propiedad intelectual de las obras anónimas pertenecientes a instituciones,
corporaciones o personas jurÃ-dicas, durará cincuenta años contados desde su publicación.
(ArtÃ-culo sustituido por art. 1° del Decreto Ley N° 12.063/1957 B.O. 11/10/57.)
Art. 9°. Nadie tiene derecho a publicar, sin permiso de los autores o de sus derechohabientes, una
producción cientÃ-fica, literaria, artÃ-stica o musical que se haya anotado o copiado durante su
lectura, ejecución o exposición públicas o privadas.
Quien haya recibido de los autores o de sus derecho−habientes de un programa de computación una
licencia para usarlo, podrá reproducir una única copia de salvaguardia de los ejemplares originales
del mismo. (Párrafo incorporado por art. 3° de la Ley N° 25.036 B.O. 11/11/1998).
Dicha copia deberá estar debidamente identificada, con indicación del licenciado que realizó la
copia y la fecha de la misma. La copia de salvaguardia no podrá ser utilizada para otra finalidad que
la de reemplazar el ejemplar original del programa de computación licenciado si ese original se
pierde o deviene inútil para su utilización. (Párrafo incorporado por art. 3° de la Ley N°
240
25.036 B.O. 11/11/1998).
Art. 10. Cualquiera puede publicar con fines didácticos o cientÃ-ficos, comentarios, crÃ-ticas o
notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o
cientÃ-ficas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto
indispensables a ese efecto.
Art. 13. Todas las disposiciones de esta Ley, salvo las del artÃ-culo 57, son igualmente aplicables a
las obras cientÃ-ficas, artÃ-sticas y literarias, publicadas en paÃ-ses extranjeros, sea cual fuere la
nacionalidad de sus autores, siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de
propiedad intelectual.
Art. 14. Para asegurar la protección de la Ley argentina, el autor de una obra extranjera sólo
necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su protección por las Leyes
del paÃ-s en que se haya hecho la publicación, salvo lo dispuesto en el artÃ-culo 23, sobre contratos
de traducción.
Art. 16. Salvo convenios especiales los colaboradores de una obra disfrutan derechos iguales; los
colaboradores anónimos de una compilación colectiva, no conservan derecho de propiedad sobre su
contribución de encargo y tendrán por representante legal al editor.
Art. 15. La protección que la Ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un
perÃ-odo mayor que el reconocido por las Leyes del paÃ-s donde se hubiere publicado la obra. Si
tales Leyes acuerdan una protección mayor, regirán los términos de la presente Ley.
Art. 20. Salvo convenios especiales, los colaboradores en una obra cinematográfica tiene iguales
derechos, considerándose tales al autor del argumento, al productor y al director de la pelÃ-cula.
Art. 23. El titular de un derecho de traducción tiene sobre ella el derecho de propiedad en las
condiciones convenidas con el autor, siempre que los contratos de traducción se inscriban en el
Registro Nacional de Propiedad Intelectual dentro del año de la publicación de la obra traducida.
La falta de inscripción del contrato de traducción trae como consecuencia la suspensión del
derecho del autor o sus derechohabientes hasta el momento en que la efectúe, recuperándose dichos
derechos en el acto mismo de la inscripción, por el término y condiciones que correspondan, sin
perjuicio de la validez de las traducciones hechas durante el tiempo en que el contrato no estuvo
inscripto.
Art. 34. Para las obras fotográficas la duración del derecho de propiedad es de VEINTE (20)
años a partir de la fecha de la primera publicación.
Para las obras cinematográficas el derecho de propiedad es de cincuenta años a partir del
fallecimiento del último de los colaboradores enumerados en el artÃ-culo 20 de la presente.
Debe inscribirse sobre la obra fotográfica o cinematográfica la fecha, el lugar de publicación, el
nombre o la marca del autor o editor. El incumplimiento de este requisito no dará lugar a la acción
penal prevista en esta ley para el caso de reproducción de dichas obras.
Las cesiones totales o parciales de derechos temporales o espaciales de explotación de pelÃ-culas
cinematográficas sólo serán oponibles a terceros a partir del momento de su inscripción en el
Registro Nacional de Propiedad Intelectual. (ArtÃ-culo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.006
B.O. 13/8/1998).
241
Art. 51. El autor o sus derechohabientes pueden enajenar o ceder total o parcialmente su obra. Esta
enajenación es válida sólo durante el término establecido por la Ley y confiere a su adquirente
el derecho a su aprovechamiento económico sin poder alterar su tÃ-tulo, forma y contenido.
Art. 52. Aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la
fidelidad de su texto y tÃ-tulo, en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la
mención de su nombre o seudónimo como autor.
Art. 53. La enajenación o cesión de una obra literaria, cientÃ-fica o musical, sea total o parcial,
debe inscribirse en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito no tendrá
validez.
Art. 54. La enajenación o cesión de una obra pictórica, escultórica, fotográfica o de artes
análogas, salvo pacto en contrario, no lleva implÃ-cito el derecho de reproducción que permanece
reservado al autor o sus derechohabientes.
Art. 56. El intérprete de una obra literaria o musical, tiene el derecho de exigir una retribución
por su interpretación difundida o retransmitida mediante la radiotelefonÃ-a, la televisión, o bien
grabada o impresa sobre disco, pelÃ-cula, cinta, hilo o cualquier otra substancia o cuerpo apto para la
reproducción sonora o visual. No llegándose a un acuerdo, el monto de la retribución quedará
establecido en juicio sumario por la autoridad judicial competente.
El intérprete de una obra literaria o musical está facultado para oponerse a la divulgación de su
interpretación, cuando la reproducción de la misma sea hecha en forma tal que pueda producir
grave e injusto perjuicio a sus intereses artÃ-sticos.
Si la ejecución ha sido hecha por un coro o una orquesta, este derecho de oposición corresponde al
director del coro o de la orquesta.
Sin perjuicio del derecho de propiedad perteneciente al autor, una obra ejecutada o representada en un
teatro o en una sala pública, puede ser difundida o retransmitida mediante la radiotelefonÃ-a o la
televisión, con el solo consentimiento del empresario organizador del espectáculo.
CONVENIO DE BERNA, (Vico, pág. 249, tomo 2):
El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y ArtÃ-sticas, más conocido
como el Convenio de Berna (Convención de Berna), es un tratado internacional sobre la
protección de los derechos de autor sobre obras literarias y artÃ-sticas. Su primer texto fue firmado
el 9 de septiembre de 1886, en Berna (Suiza). Ha sido completado y revisado en varias ocasiones,
siendo enmendado por última vez el 28 de septiembre de 1979.
La Convención de Berna se apoya en tres principios básicos y contiene una serie de disposiciones
que determinan la protección mÃ-nima de obras literarias y artÃ-sticas que se concede al autor,
además de las disposiciones especiales disponibles para los paÃ-ses en desarrollo que tuvieran
interés en aplicarlos. A abril de 2008, 163 estados son partes del Convenio.
Los tres principios básicos son los siguientes:
• Las obras originadas en alguno de los estados contratantes podrán recibir en cada uno de los demás
estados contratantes la misma protección que estos otorgan a las obras de sus propios ciudadanos.
• Esa protección no debe estar condicionada al cumplimiento de formalidad alguna.
• Esa protección es independiente de la existencia de una protección correspondiente en el paÃ-s de
242
origen de la obra. Sin embargo, si un estado contratante provee un plazo más largo que el mÃ-nimo
prescrito por la convención, y la obra deja de estar protegida en el paÃ-s de origen, la protección le
puede ser negada una vez que cese la protección en el paÃ-s de origen.
• Se considera paÃ-s de origen de la obra el de la primera publicación, con lo cual califica al derecho
de autor como un monopolio de explotación.
En cuanto a las obras, la protección debe incluir todas las producciones en el dominio literario,
cientÃ-fico y de artes plásticas, cualquiera que pueda ser su modalidad o forma de expresión
(artÃ-culo 2(1)). Los siguientes derechos figuran entre los que deben ser reconocidos como derechos
exclusivos de autorización: los derechos de traducir, de hacer adaptaciones y arreglos de la obra; de
interpretar en público obras dramáticas, dramático−musicales y musicales; de recitar en público
obras literarias; de comunicar al público la interpretación de esos trabajos; de difundirlos; de
reproducirlos en cualquier modalidad o forma; de usar las obras como base para un trabajo
audiovisual; y de reproducir, distribuir, interpretar en público o comunicar al público esa obra
audiovisual.
La convención abarca también los "derechos morales", es decir, el derecho de reclamar la
autorÃ-a de la obra y el derecho de oponerse a cualquier mutilación, deformación u otra
modificación de la misma, o bien, de otras acciones que dañan la obra y podrÃ-an ser perjudiciales
para el honor o el prestigio del autor.
En cuanto a la vigencia de la protección, la regla general dispone que se deberá conceder
protección hasta que concluya un periodo de 50 años a partir de la muerte del autor.
Por Obras literarias y artÃ-sticas se entienden todas las producciones en el campo literario,
cientÃ-fico y artÃ-stico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros,
folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza;
las obras dramáticas o dramático−musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las
composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las
obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografÃ-a; las obras de dibujo, pintura,
arquitectura, escultura, grabado, litografÃ-a; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las
expresadas por procedimiento análogo a la fotografÃ-a; las obras de artes aplicadas; las
ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografÃ-a, a la topografÃ-a, a
la arquitectura o a las ciencias.
En sÃ-ntesis: puede afirmarse que la Convención de Berna, con sus revisiones y modernizaciones
posteriores, revela amplio espÃ-ritu de comprensión internacional y se acerca en gran medida al
ideal de la protección amplia y uniforme de los derechos intelectuales en el orden internacional.
CONVENCIÓN DE WASHINGTON (1946):
En 1946 se reunió en Washington la 1º Conferencia diplomática reunida en América para
elaborar una Convención sobre Derechos de Autor. Estuvieron representados los gobiernos de todos
los paÃ-ses americanos y también la Unión Panamericana.
En 1953, nuestro paÃ-s ratificó la Convención. Ésta reemplaza a la Convención de Bs. As. De
1910 y a todas las convenciones interamericanas firmadas con anterioridad, pero no afecta los
derechos adquiridos de acuerdo con dichas convenciones.
En lÃ-neas generales, la Convención de Washington es excelente y constituye un instrumento bien
estructurado, técnica y jurÃ-dicamente:
243
• Asimila a los nacionales de cualquier Estado contratante con los extranjeros domiciliados en el
mismo.
• La protección se otorga sin necesidad de registro ni depósito u otras formalidades, en tanto que
éstas se hayan formalizado en el paÃ-s de origen.
• Protege a todas las producciones del dominio intelectual, cualquiera sea su forma de expresión,
siempre que haya en ellas, originalidad.
• El autor es aquél cuyo nombre o seudónimo está indicado en la obra, salvo prueba en contrario.
• Los Estados contratantes promoverán el empleo de la expresión Derechos Reservados, seguida del
año en que empieza la protección, nombre y dirección del titular del derecho y el lugar de origen
de la obra (pero esta indicación no es una condición para la protección). No fija la duración del
amparo, la cual queda librada a la Ley del Estado contratante en el cual se obtiene originalmente la
protección, pero NO PUEDE EXCEDER del plazo fijado por la ley del Estado contratante en el cual
se reclama la protección. Cuando la legislación de cualquier Estado Contratante otorgue dos plazos
sucesivos de protección, el término de duración de la protección, en lo que respecta a ese
Estado, incluirá, para los fines de la presente Convención, ambos plazos.
• Los Estados contratantes se comprometen a reconocer y proteger el derecho de autor, es decir que
además de ratificar la Convención deben definir su polÃ-tica con respecto a los derechos
intelectuales en las leyes nacionales.
• El autor puede enajenar el Derecho Moral sobre su obra, (en el de Berna NO).
• La traducción es un derecho exclusivo del autor pero en algunos casos se permite la publicación de
traducciones al idioma nacional. SIN LA AUTORIZACIÖN del autor pero respetando los derechos
patrimoniales y morales del mismo. Se funda en RAZONES DE INTERES CULTURAL.
• Cuando una obra creada por un nacional de cualquier Estado Contratante o por un extranjero
domiciliado en el mismo, haya obtenido el derecho de autor en dicho Estado, los demás Estados
Contratantes le otorgarán protección sin necesidad de registro, depósito u otra formalidad. Dicha
protección será la otorgada por la presente Convención y la que actualmente o en lo sucesivo
otorgaren los Estados Contratantes a los nacionales de acuerdo con sus leyes.
PRINCIPIOS COMUNES:
Los sistemas europeos y americanos, reflejados en sus lÃ-neas generales en las convenciones de
Berna y de Washington, presentan principios fundamentales comunes, que deben constituir puntos de
enlace en la elaboración de un estatuto universal.
• Las obras protegidas son las literarias y artÃ-sticas. En esos términos se comprenden todas las
producciones del dominio literario, cientÃ-fico y artÃ-stico.
• Se asimila la protección del autor extranjero a la del nacional, pues lo que realmente interesa es el
lugar en que la obra ha tenido protección originaria conforme a las leyes del Estado respectivo.
• Se incluye expresamente el reconocimiento del derecho moral, si bien apartándose del principio de
la Convención de la Habana de 1928 que declara inalienable el derecho moral, la de Washington de
1946 permite la cesión o renuncia de alguna de las facultades contenidas en aquél, lo cual, en
cierta manera, torna ilusoria la efectividad del amparo al derecho moral.
• La reglamentación del derecho de cita.
• Supresión de formalidades. Esta cuestión reviste, sin duda, mucho interés práctico, ya que en
la mayor parte de los paÃ-ses que aún no han ratificado la Convención de Washington, la obra
extranjera sólo alcanza protección mediante el cumplimiento del registro y de otras onerosas
formalidades, todo lo cual dificulta en la práctica la protección eficaz en el continente.
CONVENCIÓN DE GINEBRA:
En 1952 la UNESCO convocó en Ginebra, una Conferencia de expertos en Derechos de Autor con la
finalidad de coordinar el régimen europeo y americano.
244
Su objeto no era elaborar un texto universal que sustituyera los acuerdos ya existentes sino que es una
CONVENCIÓN PUENTE entre la de BERNA y la de WASHINGTON.
Las Convenciones anteriores trataban de codificar el Derecho de Autor en el plano internacional. La
de Ginebra tiende a establecer una base y un método de conciliación entre paÃ-ses de distinta
cultura, legislación e intereses opuestos.
Los Estados contratantes:
Animados del deseo de asegurar en todos los paÃ-ses la protección del derecho de autor sobre las
obras literarias, cientÃ-ficas y artÃ-sticas;
Convencidos de que un régimen de protección de los derechos de autor adecuado a todas las
naciones y formulado en una convención universal, que sea una a los sistemas internacionales
vigentes sin afectarnos, contribuirá a asegurar el respeto de los derechos de la personalidad humana
y ha favorecer el desarrollo de las letras, las ciencias y las artes;
Persuadidos de que un tal régimen universal de protección de los derechos de los autores
facilitará la difusión de las obras del espÃ-ritu y una mejor comprensión internacional:
ARTÃCULO I
Cada uno de los Estados contratantes se compromete a tomar todas las disposiciones necesarias a fin
de asegurar una protección suficiente y efectiva de los derechos de los autores, o de cualesquier otros
titulares de estos derechos, sobre las obras literarias, cientÃ-ficas y artÃ-sticas tales como los escritos,
las obras musicales, dramáticas y cinematográficas y las de pintura, gravado y escultura.
ARTÃCULO II
(1) Las obras publicadas de los nacionales de cualquier Estado contratante, asÃ- como las obras
publicadas por primera vez en el territorio de tal Estado, gozarán en cada uno de los otros Estados
contratantes de la protección que cada uno de estos Estados conceda a las obras de sus nacionales
publicadas por primera vez en su propio territorio.
(2) Las obras no publicadas de los nacionales de cada Estado contratante gozarán, en cada uno de los
demás Estados contratantes, de toda la protección que cada uno de estos Estados conceda a las
obras no publicadas de sus nacionales.
(3) Para la aplicación de la presente Convención todo Estado contratante puede, mediante
disposiciones de su legislación interna, asimilar a sus propios nacionales toda persona domiciliada
en ese Estado.
ARTÃCULO III
(1) Todo Estado contratante que, según su legislación interna, exija como condición para la
protección de los derechos de los autores el cumplimiento de formalidades tales como depósito,
registro, mención, certificados notariales, pago de tasas, manufactura o publicación en el territorio
nacional, considerará satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con los
términos de la presente Convención, publicada por primera vez fuera del territorio de dicho
Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si, desde la primera publicación de dicha obra,
todos sus ejemplares, publicados con autorización del autor o de cualquiera otro titular de sus
derechos, llevan el sÃ-mbolo c acompañado del nombre del titular del derecho de autor y de la
245
indicación del año de la primera publicación; el sÃ-mbolo, el nombre y el año deben ponerse
de manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor está reservado.
(2) Las disposiciones del párrafo (1) del presente artÃ-culo no impedirán a ningún Estado
contratante someter a ciertas formalidades, u otras condiciones, para asegurar el goce y ejercicio del
derecho de autor, a las obras publicadas por primera vez en su territorio o a las obras de sus
nacionales dondequiera que sean publicadas
En cada Estado contratante deben arbitrarse los medios legales para proteger, sin formalidades, las
obras no publicadas de los nacionales de los otros Estados contratantes. (5) Si un Estado contratante
otorga más de un único perÃ-odo de protección, y si el primero es de una duración superior a
alguno de los mÃ-nimos de tiempo previstos en el artÃ-culo IV de la presente Convención, dicho
Estado tiene la facultad de no aplicar el párrafo (1) del presente artÃ-culo III en lo que se refiere al
segundo perÃ-odo de protección, asÃ- como a los perÃ-odos sucesivos.
ARTÃCULO IV
(1) La duración de la protección de la obra se regirá por la Ley del Estado contratante donde se
reclame la protección, de conformidad con las disposiciones del artÃ-culo Il y con las contenidas en
este artÃ-culo.
(2) El plazo de protección para las obras protegidas por la presente Convención no será inferior a
la vida del autor y veinticinco años después de su muerte. Sin embargo, aquellos Estados
contratantes que, en la fecha de entrada en vigor en su territorio de la presente Convención, hayan
limitado este plazo, para ciertas categorÃ-as de obras, a un perÃ-odo calculado a partir de la primera
publicación de la obra, tendrán la facultad de mantener tales excepciones o de extenderlas a otras
categorÃ-as. Para todas estas categorÃ-as, la duración de la protección no será inferior a
veinticinco años a contar de la fecha de la primera publicación.
Todo Estado contratante que en la fecha de entrada en vigor de la Convención en su territorio, no
calcule la duración de la protección basándose en la vida del autor, podrá calcular el término
de protección a contar desde la primera publicación de la obra o, dado el caso, desde su registro
anterior a la publicación; la duración de la protección no será inferior a veinticinco años, a
contar desde la fecha de la primera publicación o, dado el caso, desde el registro anterior a la
publicación.
Si la legislación de un Estado contratante otorga dos o más plazos de protección consecutivos, la
duración del primer plazo no podrá ser inferior a uno de los perÃ-odos mÃ-nimos que se han
especificado anteriormente.
Ningún Estado contratante estará obligado a proteger una obra durante un plazo mayor que el
fijado para la clase de obras a que pertenezca, por la ley del Estado del cual es nacional el autor,
cuando se trate de una obra no publicada, y, en el caso de una obra publicada, por la ley del Estado
contratante donde ha sido publicada por primera vez.
Para la aplicación de la disposición anterior, si la legislación de un Estado contratante otorga dos
o más perÃ-odos consecutivos de protección, la duración de la protección concedida por dicho
Estado será igual a la suma de todos los perÃ-odos. Sin embargo, si por una razón cualquiera una
obra determinada no se halla protegida por tal Estado durante el segundo perÃ-odo o alguno de los
perÃ-odos sucesivos, los otros Estados contratantes no están obligados a proteger tal obra durante
este segundo perÃ-odo o los perÃ-odos sucesivos.
246
(5) Para la aplicación del párrafo (4) de este artÃ-culo, la obra de un nacional de un Estado
contratante, publicada por primera vez en un Estado no contratante, se considerará como si hubiere
sido publicada por primera vez en el Estado contratante del cual es nacional el autor.
(6) Para la aplicación del mencionado párrafo (4) de este artÃ-culo, en caso de publicación
simultánea en dos o más Estados contratantes, se considerará que la obra ha sido publicada por
primera vez en el Estado que conceda la protección más corta. Será considerada como publicada
simultáneamente en varios paÃ-ses toda obra que haya aparecido en dos o más paÃ-ses dentro de
los treinta dÃ-as a partir de su primera publicación.
ARTÃCULO V
(1) El derecho de autor comprende el derecho exclusivo de hacer, de publicar y de
autorizar que se haga y se publique la traducción de las obras protegidas por la presente
Convención.
Sin embargo, cada Estado contratante podrá restringir en su legislación nacional el derecho de
traducción para los escritos, pero sólo ateniéndose a las disposiciones siguientes:
Si a la expiración de un plazo de siete años a contar de la primera publicación de un escrito, la
traducción de este escrito no ha sido publicada en la lengua nacional
o en una de las lenguas nacionales de un Estado contratante, por el titular del derecho de traducción
o con su autorización, cualquier nacional de este Estado contratante podrá obtener de la autoridad
competente de tal Estado una licencia no exclusiva para traducirla y publicarla en la lengua nacional
en que no haya sido publicada la obra. Tal licencia sólo podrá concederse si el solicitante,
conforme a las disposiciones vigentes en el Estado donde se presente la petición, demuestra que ha
pedido al titular del derecho la autorización para hacer y publicar la traducción, y que después de
haber hecho las diligencias pertinentes no pudo localizar al titular del derecho u obtener su
autorización. En las mismas condiciones se podrá conceder igualmente la licencia si están
agotadas las ediciones de una traducción ya publicada en una lengua nacional.
Si el titular del derecho de traducción no hubiere sido localizado por el solicitante, éste deberá
transmitir copias de su solicitud al editor cuyo nombre aparezca en los ejemplares de la obra y al
representante diplomático o consular del Estado del cual sea nacional el titular de este derecho de
traducción, cuando la nacionalidad del titular de este derecho es conocida, o al organismo que pueda
haber sido designado por el Gobierno de este Estado. No podrá concederse la licencia antes de la
expiración de un plazo de dos meses desde la fecha del envÃ-o de la copia de la solicitud.
La legislación nacional adoptará las medidas adecuadas para asegurar al titular del derecho de
traducción una remuneración equitativa y de acuerdo con los usos internacionales, asÃ- como el
pago y el envÃ-o de tal remuneración, y para garantizar una correcta traducción de la obra.
El tÃ-tulo y el nombre del autor de la obra original deben imprimirse asimismo en todos los
ejemplares de la traducción publicada. La licencia sólo será válida para la publicación en el
territorio del Estado contratante donde ha sido solicitada. La importación y la venta de los
ejemplares en otro Estado contratante serán posibles si tal Estado tiene como lengua nacional
aquella a la cual ha sido traducida la obra, si su legislación nacional permite la licencia y si ninguna
de las disposiciones en vigor en tal Estado se opone a la importación y a la venta; la importación y
la venta en todo Estado contratante en el cual las condiciones precedentes no se apliquen se
reservarán a la legislación de tal Estado y a los acuerdos concluidos por el mismo. La licencia no
247
podrá ser cedida por su beneficiario.
La licencia no podrá ser concedida en el caso de que el autor haya retirado de la circulación los
ejemplares de la obra.
ARTÃCULO VI
Se entiende por publicación, en los términos de la presente Convención, la reproducción de la
obra en forma tangible a la vez que el poner a disposición del público ejemplares de la obra que
permitan leerla o conocerla visualmente.
ARTÃCULO VII
La presente Convención no se aplicará a aquellas obras, o a los derechos sobre las mismas, que en
la fecha de la entrada en vigor de la Convención en el Estado contratante donde se reclama la
protección hayan perdido definitivamente la protección en dicho Estado contratante.
COMPARACIÓN ENTRE LA CONVENCIÓN DE BERNA, GINEBRA , WASHINGTON Y LEY
11723:
Para Balestra existen sólo dos diferencias, entre éstas convenciones (duración y traducción);
para Vico sólo existen 3, (duración, traducción y formalidades) y para el Dr. Candela existen 4,
(duración, traducción, formalidades y derecho moral).
DURACIÓN:
CONVENCIÓN DE BERNA: La protección concedida por el presente Convenio se extenderá
durante la vida del autor y cincuenta años después de su muerte. (Art. 7).
CONVENCION DE GINEBRA: El plazo de protección para las obras protegidas por la presente
Convención no será inferior a la vida del autor y 25 años después de su muerte.
Sin embargo, aquellos Estados contratantes que en la fecha de entrada en vigor de su territorio de la
presente Convención, hayan limitado este plazo, para ciertas categorÃ-as de obras, a un perÃ-odo
calculado a partir de la primera publicación de la obra, tendrán la facultad de mantener tales
excepciones o de extenderlas a otras categorÃ-as. Para todas estas categorÃ-as, la duración de la
protección no será inferior a 25 años a contar de la fecha de la primera publicación, (o sea que
puede tener un plazo mayor).
Todo Estado contratante que, en la fecha de entrada en vigor de la Convención en su territorio, no
calcule la duración de la protección basándose en la vida del autor, podrá calcular el término
de protección a contar desde la primera publicación de la obra, o, dado el caso, desde su registro
anterior a la publicación; la duración de la protección no será inferior a 25 años a contar desde
la fecha de la primera publicación o, dado el caso, desde el registro anterior a la publicación.
Si la legislación de un Estado contratante otorga dos o más plazos de protección consecutivos, la
duración del primer plazo no podrá ser inferior a uno de los perÃ-odos mÃ-nimos que se han
especificado anteriormente. (Art. 4).
CONVENCIÓN DE WASHINGTON: El término de duración de la protección del derecho de
autor se determinará de acuerdo con lo dispuesto por la ley del Estado Contratante en el cual se haya
obtenido originalmente la protección, pero no excederá el plazo fijado por la ley del Estado
248
Contratante en el cual se reclame la protección. Cuando la legislación de cualquier Estado
Contratante otorgue dos plazos sucesivos de protección, el término de duración de la
protección, en lo que respecta a ese Estado, incluirá, para los fines de la presente Convención,
ambos plazos. (Art. 8).
Esto significa que cada paÃ-s puede elegir la duración.
Se tiene en cuenta la nacionalidad de la obra, la cual es el lugar de la primera publicación. El techo,
es el lugar de la primera publicación y no la de la nacionalidad del autor, ejemplo en Nueva York,
donde existen dos plazos sucesivos de 28 años cada uno, es, de 28 años (o sea los segundos 28
años); y el piso es que no puede ser menos de 28 años (o sea los primeros 28 años).
ARGENTINA, LEY 11723: La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores
durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir del 1 de
Enero del año siguiente al de la muerte del autor.
En los casos de obras en colaboración, este término comenzará a contarse desde el 1 de Enero
del año siguiente al de la muerte del último colaborador. Para las obras póstumas, el término
de setenta años empezará a correr a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del
autor.
En caso de que un autor falleciere sin dejar herederos, y se declarase vacante su herencia, los derechos
que a aquél correspondiesen sobre sus obras pasarán al Estado por todo el término de Ley, sin
perjuicio de los derechos de terceros. (Art. 5 ley 11.723).
TRADUCCIÓN: (APUNTES DE CLASE, Dr. Candela).
La Convención de Berna protege no prohÃ-be, si el autor no quiere traducir se lo debe respetar, si
un interesado desea traducir deberá esperar 6 años y no debe esperar cuando la obra tenga un alto
contenido cultural.
La Convención de Ginebra, establece un plazo de restricción pero es de 7 años. Una vez
cumplido este plazo cualquier persona puede llevar a cabo la traducción sin importar si tiene
contenido cultural o no.
Washington, aquÃ- no se establece plazo alguno, pero sÃ- el requisito de que la obra posea un alto
contenido cultural; ejemplo: si quiero traducir a Blanca Nieve, no lo puedo hacer, pero sÃ- si quiero
traducir un libro de por ejemplo, cómo prevenir el cólera, por contener éste justamente un ALTO
CONTENIDO CULTURAL.
Argentina en su art. 6 de la ley 11.723 establece que se puede traducir pasados diez años de su
fallecimiento.
FORMALIDADES:
En cuanto a las formalidades, Vico dice que no requiere formalidad alguna (esto sólo referido a la
formalidad espiritual), Candela dice que sÃ-, por ejemplo art. 2 Convención de Berna. Argentina
sÃ- requiere formalidades, por ejemplo, la inscripción de la obra en el respectivo Registro.
DERECHO MORAL DE AUTOR (QUE NO SE ALTERE LA OBRA):
En cuanto al derecho moral de autor (éste aspecto lo agrega Candela) se protege al autor pero no se
249
le prohÃ-be, si el autor quiere vender la obra lo puede hacer.
Cuando la obra se ha hecho en conjunto, ejemplo guionista, productor, etc. el plazo del derecho de
protección comienza a correr desde el último que fallece (ley 11.723).
MARCAS. (WEINBERG PÃG. 347 A 349).
Las marcas y designaciones se encuentran reguladas por la ley 22.362 y su decreto reglamentario 558
de 1981. El derecho exclusivo que confiere el registro de marca es territorial. La ley en su art. 8º
establece que el derecho de prelación para la propiedad de un marca se acordará por el dÃ-a y hora
en que se presente la solicitud, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales
aprobados por la República.
Nuestro paÃ-s ha ratificado por ley 24.425 el Acuerdo Sobre los Aspectos de los derechos de
Propiedad intelectual relacionados con el comercio (Adpic). Este Tratado tiene jerarquÃ-a superior a
la ley y establece un nivel de protección mÃ-nimo. El art. 50 establece que las autoridades judiciales
estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces
destinadas a evitar que se produzcan infracciones y evitar que las mercancÃ-as ingresen en los
circuitos comerciales de la jurisdicción de aquéllas, inclusive las mercaderÃ-as importadas,
inmediatamente después del despacho de aduana. De esta manera se ordena el cese del uso de la
venta del producto con la marca en supuesta infracción.
La ley de marcas exige la comercialización del producto en el paÃ-s. Cuando se trata de productos
destinados a la exportación, Otamendi considera que la primera venta en el territorio argentino
satisface el requisito legal.
De conformidad con lo establecido en el art. 18 del Adpic, el registro de una marca de fábrica o de
comercio serÃ-a renovable indefinidamente.
Se encuentran vigentes asimismo el Tratado de Montevideo sobre marcas de Fábrica y Comercio de
1889 y el Convenio de ParÃ-s para la protección de la propiedad industrial, arts. 1º a 12 del Acta
de Lisboa, aprobada por ley 17.011 y art. 13 in fine del Acta de Estocolmo (Suecia), aprobado por ley
22.195.
Una sociedad colombiana, dedicada al rubro calzado, solicitó en la Argentina el registro de la marca
Brahma. La empresa cervecera brasileña homónima se opuso invocando la titularidad de ella en
nuestro paÃ-s. Además destacó el carácter notorio por la marca referida y la intención
deliberada de la peticionaria de aprovecharse de su prestigio. El instituto Nacional De Propiedad
Industrial (INPI) resolvió denegar el pedido. La peticionante solicitó la revocación de dicha
resolución. El juez de primera instancia admitió la demanda promovida por la sociedad
colombiana. En razón de ello, el INTI apeló la sentencia y la Cámara respectiva la revocó
considerando procedente el rechazo de la solicitud de registración de una marca mixta confundible
con una notoria registrada, para distinguir productos distintos. Sostuvo que cabe apartarse del
principio de especialidad, conforme al cual el derecho que la marca confiere obra dentro del ámbito
para el que fue solicitada y concedida.
El art. 6 bis del Convenio de ParÃ-s, que sanciona la reproducción e imitación de una marca
notoria conocida para productos idénticos, debe interpretarse a la luz del art. 16.3, acuerdo Adpic_
ley 24.425− que en ciertos casos dispone la aplicación de dicha normativa a bienes y servicios que
no sean similares a aquellos para los cuales la marca ha sido registrada, pues de su texto resulta la
obligación de proteger la marca notoria con independencia de que distinga productos idénticos o
diferentes.
250
La mayor o menor importancia que el peticionario de una marca pueda tener en su paÃ-s de origen
carece de proyección para resolver el conflicto situado respecto de similar marca registrada en la
República Argentina, pues la ley protege a quien cumplió con sus recaudos.
Como en la Argentina rige el principio de la territorialidad de las marcas, ni la marca registrada tiene
esa exclusividad más allá de las fronteras de nuestro paÃ-s, ni las marcas registradas en el
extranjero gozan de ese derecho en nuestro paÃ-s.
PATENTES. (WEINBERG PÃG. 349 Y 350).
La ley 24.481 de patentes, modificada por ley 24.572, dispone que las invenciones en todos los
géneros y ramas de la producción conferirán a sus autores los derechos y obligaciones que se
especifican (Art. 1).
En su art. 13 establece que la patente podrá ser solicitada directamente por el interventor o por sus
causahabientes o a través de sus representantes. Cuando se solicite una patente después de
hacerlo en otros paÃ-ses, se reconocerá como fecha de prioridad la fecha en que hubiese sido
presentada la primera solicitud de patente, siempre y cuando no haya transcurrido más de un año
de la presentación originaria. La solicitud presentada en el paÃ-s no tendrá mayor alcance que la
originaria extranjera para obtener prioridad (Art. 14). La ley exige asimismo que exista reciprocidad
(Art. 14).
El carácter territorial de las leyes de propiedad intelectual y/o industrial es una valla a la libre
circulación de bienes y servicios y al libre comercio, sobre las cuales se basa la Organización
Mundial del Comercio. Por ello la ley de patentes establece una excepción o limitación de los
derechos del titular de la patente. Consagra el principio de agotamiento internacional.
El art. 36, inc. c de la ley en su texto de 1996 establece que el derecho que confiere una patente no
producirá efecto contra cualquier persona que adquiera, use, importe o de cualquier modo
comercialice el producto patentado u obtenido por el proceso patentado, una vez que dicho producto
hubiera sido puesto lÃ-citamente en el comercio de cualquier paÃ-s. Se entenderá que la puesta en
el comercio es lÃ-cita cuando sea de conformidad con el Acuerdo de Derechos de Propiedad
Intelectual vinculados con el comercio. Parte III, sección IV, Acuerdo Trip's_GATT.
El efecto de esta norma es permitir la importación de productos puestos en el comercio en cualquier
Estado_ ya sea mediante el consentimiento del titular o a través de una licencia obligatoria_.
Admite, pues, las importaciones paralelas, dentro del marco de discrecionalidad que el art. 6º del
Acuerdo Adpic acuerdan en la materia a cada paÃ-s. El derecho de agotamiento significa
esencialmente que el derecho del titular a controlar la explotación de la patente ha concluido.
El derecho que confiere una patente no producirá efecto contra el empleo de invenciones patentadas
en nuestro paÃ-s a bordo de vehÃ-culos extranjeros, terrestres marÃ-timos o aéreos que accidental
o temporariamente circulen en jurisdicción de la Rca. Argentina, si son empleados exclusivamente
para las necesidades de los mismos (Art. 36, inc. d).
La ley en su capÃ-tulo V regula la transmisión y licencias contractuales. El art. 38 especÃ-ficamente
establece que los contratos de licencia no deberán contener cláusulas comerciales, restrictivas que
afecten la producción, comercialización o el desarrollo tecnológico del licenciatario, o restrinjan
la competencia.
El Tratado de Patentes (PLT_Patent Law Trade) firmado en Ginebra el 2 de abril de 2000, al que la
Argentina no adhirió, pretende armonizar directamente el trámite de registro de todas las oficinas
251
de patentes de los paÃ-ses signatarios.
El PLT se raza en un contexto de diversos solicitantes que necesitan hacer valer sus patentes, en
varios paÃ-ses, lo que implica un alto costo al tramitar la patente en cada uno de ellos. AsÃ-, instaura
un sistema de presentación electrónica que se manifiesta como la solución al problema.
TRATADO DE MONTEVIDEO SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL DE 1889.
ArtÃ-culo 2º. Declárense comprendidos en dichas estipulaciones los autores de toda producción
que signifique una creación intelectual y sea susceptible de publicarse o reproducirse por cualquier
procedimiento y, en particular, a los autores de libros, folletos y escritos de cualquier naturaleza,
distribución y extensión; conferencias, lecciones escolares o universitarias, discursos, locuciones,
sermones y piezas oratorias en general; composiciones musicales, con o sin palabra, obras
dramáticas, dramático−musicales, coreográficas, pantomÃ-micas y de mero espectáculo,
siempre que sea posible individualizarlas por escrito o gráficamente; obras originales destinadas a
proyectarse por medio del cinematógrafo y sus correspondientes acompañamientos musicales;
obras de ingenierÃ-a, dibujos, pintura, escultura, composición arquitectónica, grabado, litografÃ-a,
fotografÃ-a y artes equiparables: ilustraciones gráficas y plásticas realizadas con fines
cientÃ-ficos, técnicos y artÃ-sticos; trabajos cartográficos, esquemáticos y estadÃ-sticos.
ArtÃ-culo 3º. Los derechos de los autores a que se refiere el artÃ-culo anterior, comprenden las
facultades de disponer de sus obras, publicarlas, enajenarlas, traducirlas, adaptarlas y autorizar su
traducción y adaptación, asÃ- como su instrumentación, ejecución, reproducción y difusión
por medio de la cinematografÃ-a, fotografÃ-a, telefotografÃ-a, fonografÃ-a, radiotelefonÃ-a y
cualquier otro medio técnico.
ArtÃ-culo 7º. Ningún Estado estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o
artÃ-stica por mayor tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho. Este
tiempo podrá limitarse al señalado en el paÃ-s de origen, si fuere menor.
ArtÃ-culo 8º. Los artÃ-culos de periódicos podrán reproducirse con mención del origen.
ArtÃ-culo 15. Independientemente de los derechos patrimoniales amparados por este Tratado, los
autores conservan la facultad de hacer velar la paternidad de la obra, asÃ- como de oponerse a
cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma que consideren perjudicial
para su honor o reputación.
Este derecho puede ser ejercido por los sucesores legÃ-timos del autor, de acuerdo con la legislación
interna de cada Estado adherido.
UNIDAD 11.
CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. PRIMERA PARTE.
EL CONTRATO INTERNACIONAL. CARACTERIZACIÓN. (Weinberg pág. 251 a 253 y
carpeta pág. 2 y 3).
Corresponde al DIP regular los contratos internacionales, entonces debemos saber ¿Qué contratos
son internacionales? Y ¿Cuándo se configuran?
Teóricamente la presencia de un elemento no nacional debe transformar el contrato en internacional.
Es suficiente que un elemento real, personal o conductista (sólo el último es el correcto) sea
252
foráneo para que la relación jurÃ-dica sea internacional.
Pero desde el punto de vista positivo, desde el ángulo de una determinada legislación, la presencia
de ciertos elementos no nacionales no es relevante (elemento real o personal).
ELEMENTO PERSONAL:
Ejemplo: Para el DIP argentino si dos franceses contratan en la Argentina y el contrato debe
ejecutarse en la Argentina, la nacionalidad de las partes es un elemento neutro, indiferente en la
determinación del derecho aplicable.
Puede la nacionalidad o el domicilio influir en la capacidad, pero no en la caracterización del
contrato.
ELEMENTO REAL:
El lugar de situación de los bienes (muebles e inmuebles) objeto del contrato, tampoco influirá en
la caracterización del mismo.
La situación de los muebles sólo puede influir en el elemento revelador de la voluntad tácita de
las partes de la elección del lugar de su cumplimiento. La situación de los inmuebles es relevante
en el sentido que la adquisición y transferencia de derechos reales sobre inmuebles estará sometida
a la LEX REI SITAE, pero no será relevante en la caracterización del contrato.
Elemento Conductista (voluntario):
Es el elemento decisivo para la caracterización del contrato internacional, en efecto, la voluntad de
los contratantes se manifiesta en el lugar de celebración o en el lugar de cumplimiento, o en el paÃ-s
donde se encuentra el domicilio del oferente o establecimiento del aceptante.
Cuando cada uno de estos lugares (punto de conexión), se encuentran situados en Estados diferentes,
el contrato que celebran las partes será internacional, ejemplo: cuando un contrato se celebra en
Argentina para cumplirse en Chile, en donde se encuentra la casa alquilada.
Por nuestra parte, atendiendo al DIP argentino, tanto interno como convencional, calificamos a un
contrato como internacional:
♦ Si está destinado a cumplirse en una jurisdicción distinta a la de su celebración.
♦ Si su celebración se vincula a varios sistemas jurÃ-dicos en razón de que los domicilios o
establecimientos del oferente y del aceptante se encuentran en distintos Estados.
El artÃ-culo 1º de la Convención de La Haya de 1955 sobre compraventa internacional determina
que no alcanza la declaración de las partes relativa a la aplicación de una ley o a la competencia de
un juez o de un árbitro para otorgar carácter internacional a un contrato.
Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un ordenamiento jurÃ-dico
determinado. Cuando todos los elementos del contrato están relacionados a un mismo ordenamiento
jurÃ-dico extranjero, estamos en presencia de un contrato extranjero, no internacional, de esta manera
un contrato nacional, de derecho interno, para nosotros, es un contrato extranjero para un juez
francés y viceversa.
Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues si una persona alemana compra en la feria
uvas chilenas a un verdulero italiano, estamos en presencia de un contrato estrictamente nacional.
253
Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el contrato continúa siendo nacional aun
cuando la persona esté domiciliada en Alemania y se encuentre en tránsito en Bs. As.
Sólo subsidiariamente el domicilio determina el carácter internacional de un contrato cuando
ignora el lugar de cumplimiento de una prestación y se entiende por tal lugar el domicilio− o
residencia habitual− del deudor.
La Convención De Las Naciones Unidas de 1974 sobre Prescripción de mercaderÃ-as de
compraventa internacional, celebrada en Nueva York, considera a un contrato internacional cuando, al
tiempo de su celebración, el comprador y el vendedor tuvieran sus establecimientos en Estados
diferentes. En su defecto se tendrá en cuenta la residencia habitual.
La Convención De Viena de la Naciones Unidas de 1980 sobre contratos de compraventa
internacional de mercaderÃ-as, se aplica cuando las partes tienen establecimientos en Estados
diferentes.
Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena de 1980 y de la Convención de la
Haya de 1986, coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional
cuando el lugar de celebración y el lugar de cumplimiento se encuentran en Estados diferentes; el
Derecho Internacional Privado de fuente convencional califica al contrato de internacional cuando
las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los contratos internacionales de 1994
considera internacional al contrato cuando la residencia habitual o el establecimiento de las partes se
encuentre en territorios de Estados diferentes o cuando el contrato tuviere contactos objetivos con
más de un Estado parte.
De la suma de los elementos jurÃ-dicos y económicos, se concluye que un contrato es internacional
cuando la operación se halla vinculada a distintos ordenamientos jurÃ-dicos relevantes.
LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO ESTATAL. (Fernández Arroyo pág. 949 a 950 y
apuntes de clase del Dr. Scordo):
La filosofÃ-a individualista del siglo XVIII influyó decididamente en el pensamiento jurÃ-dico de la
época; la libertad individual se tradujo en libertad contractual (que es el producto de un acuerdo de
voluntades) en cuanto a la posibilidad de contratar o no y en cuanto a la elaboración del contenido
del contrato. Al contrato y su contenido se le reconocÃ-a fuerza obligatoria, como consecuencia de
que se habÃ-a elaborado entre partes (AutonomÃ-a de la voluntad) en un marco de igualdad y
libertad. No se tenÃ-an en cuenta situaciones que pudieran apartarse de esta regla, como la
desigualdad entre partes, la falta de libertad de una de ellas, la injusticia y el desequilibrio de los
contenidos pactados, etc. Esta corriente tuvo fuerte influencia en las codificaciones del siglo XIX,
pero a partir de allÃ- es dable señalar dos fenómenos contemporáneos, vinculados entre sÃ-: La
desigualdad real y la intervención del Estado para restablecerla formalmente. El individualismo
liberal identifica o confunde la igualdad formal o jurÃ-dica, con la igualdad real o de fuerzas, lo cual
puede ser un grave error porque las fuerzas no siempre son parejas en la contratación internacional.
El Estado debe por tanto intervenir, limitando la voluntad de las partes, es asÃ- que a fines del siglo
XVIII principio del siglo XIX comienza un movimiento constitucionalista que se plasma a través
del constitucionalismo social, porque esta aparente igualdad está desequilibrada, empieza a
desaparecer la autonomÃ-a de la voluntad y se crea la necesidad del intervencionismo estatal para
igualar a las partes contratantes, (un ejemplo de desigualdad entre las partes contratantes en el que fue
muy notorio, fueron los contratos laborales).
254
Esta intervención del Estado tendiente a organizar los principios de justicia contractual, puede
realizarse por medio de distintos mecanismos: controlando el contenido de los contratos en forma
previa a su concreción, a través de disposiciones imperativas y de orden público, que constituyen
lÃ-mites a la autonomÃ-a y de la prohibición legal de ciertas cláusulas. También puede
intervenirse en una etapa posterior, en la esfera judicial, cuando el juez puede revisar el contrato o
alguna de sus cláusulas (nulificando las cláusulas leoninas), cuando exista lesión, imprevisión o
ejercicio abusivo de las prerrogativas legales. En contra de este intervencionismo estatal en la vida del
contrato se ha argumentado que lo que las partes han plasmado en el contrato, como expresión libre,
espontánea e independiente de su voluntad, tiene una fuerza imperativa equivalente a la de la ley.
El constitucionalismo de tercera generación es una protección por parte del Estado hacia los
consumidores (en la esfera pública) y los usuarios (en la esfera privada) frente a la desigualdad
reinante en la contratación. Ejemplo, los contratos de adhesión.
En la última década puede decirse que hemos vivido en un clima mundial de auge del (neo)
liberalismo. Esto ha implicado no sólo que el libre mercado y el comercio internacional hayan sido
claramente fomentados, sino también una interesada pérdida de prestigio de lo público, de todo
lo relacionado con el Estado. Pero hemos visto también que esa pérdida encuentra muchos
adeptos y poca resistencia en época de crecimiento de la economÃ-a.
AUTONOMÃA DE LA VOLUNTAD. (WEINBERG PÃG. 254 A 256).
El Derecho Internacional Privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisión que
indican cuál derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual estas normas se
aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable.
La autonomÃ-a de la voluntad es la que exterioriza el interés de las partes, pues el lugar de
celebración del contrato puede ser causal y las prestaciones ser recÃ-procas y tener diferentes
lugares de cumplimiento. Las partes pueden elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se
adapte a sus necesidades. Sólo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las
normas indirectas a ellas aplicables.
La mayorÃ-a de las legislaciones aceptan la autonomÃ-a de la voluntad reglando en forma subsidiaria
para el supuesto de falta de elección del derecho aplicable.
Se discute en doctrina si el contrato es integral y fuente de derecho cuando excluye todo ordenamiento
jurÃ-dico como marco de referencia. Unos sostienen que ningún contrato es autosuficiente y no
puede ser aceptado como fuente única de derechos y obligaciones de las partes. Otros, como
Wengler ya en 1914 consideraba que un contrato podÃ-a ser autosuficiente y no estar sometido a
ninguna legislación. Goldschmidt acepta la posibilidad de que las partes contraten sin sujeción a
ningún derecho positivo determinado, el fundamento de esta autonomÃ-a de la voluntad radica en el
derecho natural y reconoce como único lÃ-mite el orden público internacional del tribunal.
LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS
CONTRATOS INTERNACIONALES, CIDIP V:
Aprobada por la Conferencia Internacional de Derecho Internacional Privado celebrada en la ciudad
de México en 1994 (no ratificada por Argentina) y en cuya elaboración participamos como
delegación de nuestro paÃ-s, en su art. 7º establece que El contrato se rige por el derecho elegido
por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de
acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas
contractuales, consideradas en conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o
255
a una parte del mismo
Si las partes no hubieran elegido el Derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato
se regirá por el Derecho del Estado con el cual tenga los vÃ-nculos más estrechos (art.9.1). Se
adopta por primera vez el criterio del sistema de conexión flexible o principio de proximidad.
El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del
contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene la vÃ-nculos más estrechos.
También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados
por organismos internacionales
El contrato puede no estar enmarcado en ningún ordenamiento jurÃ-dico determinado, sino en la
costumbre comercial internacional. El art. 10 dispone que Se aplicarán, cuando corresponda, las
normas, las costumbres y los principios generales del derecho comercial internacional, asÃ- como los
usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias
impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto.
ELECCIÓN PERMITIDA:
Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un derecho neutral, se discute en la doctrina y
jurisprudencia internacional si se requiere que exista alguna conexión con el derecho elegido por las
partes. Algunos autores consideran que debe existir un interés legÃ-timo en la elección de un
ordenamiento o una relación económica con el derecho en cuestión. La Convención de Roma del
19/6/1980 establece que el contrato se rige por la ley elegida por las partes (art. 3º). La ley elegida
no tiene que ser necesariamente la de uno de los Estados con los cuales el contrato establece un
contacto.
La Argentina ratificó la Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la compraventa
internacional de mercaderÃ-as, que admite la autonomÃ-a de las partes (art. 7º). El acuerdo deberá
ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes contemplada en su
conjunto. La elección se podrá limitar a una parte del contrato (art. 7º).
La elección debe ser de un derecho vigente, no se puede por ejemplo pactar la aplicación del
derecho romano, como tampoco congelar el derecho de un paÃ-s en el momento de la firma del
contrato, estableciendo su aplicación en ese Estado sin sus posibles modificaciones.
Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos a distintas partes del contrato (dépeçage)
y de común acuerdo modificar el derecho aplicable, o pactar éste con posterioridad a la
celebración del contrato. La Convención de la Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compra de
mercaderÃ-as en el art. 7º establece que en cualquier momento las partes podrán acordar que el
contrato quede sometido en todo o en parte a una ley distinta de aquella por la que se regÃ-a
anteriormente, haya sido o no ésta elegida por las partes. El cambio de la ley aplicable que
acuerden las partes una vez concertado el contrato no obstará a la validez formal de éste ni de los
derechos de terceros.
ELECCIÓN REAL O HIPOTÉTICA.
La elección del derecho extranjero puede ser real o hipotética. La elección real, a su vez, puede
ser expresa o tácita. La elección expresa surge de una cláusula del contrato. La elección tácita
se infiere de la redacción del mismo.
Ejemplos de elección real tácita son: la remisión a los usos y costumbres de un derecho
256
determinado; la utilización de formularios o contratos tipo o de adhesión redactados conforme a un
derecho determinado; el idioma; la elección de una jurisdicción determinada.
La Convención de 1994 (CIDIP V) sobre ley aplicable, en su art. 7º establece que el contrato se
rige por el derecho elegido por las partes, el cual debe ser expreso o en caso de ausencia de acuerdo
expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas
contractuales consideradas en su conjunto. La elección de un determinado foro no entraña
necesariamente la elección del derecho aplicable.
La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa, acepta la autonomÃ-a de
la voluntad, pudiendo el acuerdo ser expreso o tácito. A falta de acuerdo establece como ley
aplicable la del lugar del establecimiento del vendedor al momento de la celebración. A tÃ-tulo
excepcional, y cuando a la luz de un conjunto de circunstancias el contrato evidencie estar más
estrechamente conectado con una ley que no es la que serÃ-a aplicable según los párrafos
anteriores, será regida por aquella ley (art. 8º).
Se puede entender que la voluntad hipotética es la ley del lugar del cumplimiento del contrato, o
del derecho que menos perturbe la relación entre las partes. No se trata de averiguar las intenciones
subjetivas hipotéticas de las partes, sino de balancear los intereses en juego en forma objetiva.
Cuando no se puede establecer la voluntad real − expresa o tácita− ni la voluntad hipotética, se
aplican las normas de la lex fori, ya que ningún contrato puede estar aislado ni ser autosuficiente.
Es importante dejar sentado que cuando se elige un derecho determinado, se elige el derecho interno
material y no el derecho internacional privado de ese ordenamiento jurÃ-dico, motivo por el cual no
se puede dar el reenvÃ-o.
AUTONOMÃA DE LA VOLUNTAD DE LOS CONTRATOS VS. NORMAS
IMPERATIVAS. (Fernández Arroyo pág. 951 a 954).
En un importante porcentaje de los contratos internacionales, la voluntad de las partes se limita a
decidir si contrata o no, pero su voluntad no puede incidir en la fijación de los contenidos del
contrato. De ahÃ- que a pesar del papel fundamental que juega la autonomÃ-a en la contratación,
Habrá que admitir que su función no es suficientemente abarcadora de la teorÃ-a general del
contrato, pues, el derecho necesario siempre, y el supletorio, en ocasiones, contienen lÃ-mites que le
son inherentes".
Ahora bien debe notarse que hay dos niveles de discusión diferentes. Por un lado encontramos los
contratos que se celebran entre categorÃ-as diferentes de contratantes, como el caso paradigmático
de los contratos de consumo o los contratos individuales de trabajo. AllÃ- el desequilibrio es
consustancial al contrato y la intervención de normas que establezcan un mÃ-nimo de equilibrio
entre las partes es imprescindible en términos de justicia (por ejemplo, invalidez de las cláusulas
contractuales de elección−imposición, en realidad−del juez, establecimiento de la jurisdicción
más próxima al consumidor, aplicación de normas protectoras de sus derechos, etc.). Por otro
lado, pueden existir desigualdades que son propias de la economÃ-a de libre mercado que han
abrazado todas las economÃ-as de la región en los últimos años; nos referimos a la obvia
existencia de empresas más poderosas y menos poderosas, al pequeño grupo exportador que debe
contratar con una todopoderosa empresa de transportes. En estos casos, la discusión requiere mayor
rigor ya que no se trata de supuestos equivalentes a los anteriores. Allá hay una desigualdad
intolerable para un Estado de derecho que, por lo tanto, debe corregirse; aquÃ-; la desigualdad
económica tÃ-pica del sistema de libre mercado, que exige que la libertad de contratación deba ser
la regla y que las normas correctoras sólo jueguen a tÃ-tulo excepcional, en lo que serÃ-a una
257
aplicación del dicho del durazno y la pelusa.
Los lÃ-mites tradicionales a la libertad contractual son el orden público y las buenas costumbres, ej:
art. 21 del C. Civil argentino. Es el legislador el que establece la primacÃ-a de determinadas normas
por sobre las cláusulas contractuales establecidas por los particulares. La imperatividad restringe el
voluntarismo.
En ningún ordenamiento jurÃ-dico se admite la autonomÃ-a de la voluntad en forma absolutamente
irrestricta, aunque varÃ-an los medios y la medida en que ésta se limita. Lo que sÃ- es indudable es
que existe una tendencia universal a aceptar que las partes puedan determinar, en un ámbito de
igualdad, el derecho aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. En el ámbito
interamericano es la tendencia mostrada por la Convención interamericana adoptada en la CIDIP V
(México 1994), lo mismo que sucede en el ámbito mercosureño con el Protocolo de Buenos
Aires (1994).
En cuanto a las restricciones a la libertad de contratación, éstas existen en el derecho sustantivo,
especialmente en la legislación económica, que contiene varias normas imperativas: Leyes contra
las prácticas comerciales restrictivas, sobre precios, sobre control de cambios y otras medidas que
regulan la economÃ-a del Estado, los controles de importación, etc.
Todos los paÃ-ses requieren obediencia al orden público del foro, pero éste tiene un doble
aspecto: el orden público como excepción a posteriori o aspecto negativo del orden público, que
sin obstar al funcionamiento de la norma de conflicto, impide la aplicación del derecho extranjero
elegido por las partes (o que resulte aplicable por remisión de la norma de conflicto competente), y
el orden público a priori, aspecto positivo del orden público, normas de aplicación inmediata, de
policÃ-a o normas imperativas. Este segundo aspecto refiere a aquellas normas que en virtud de su
propio texto o de su interpretación legal debe ser aplicada sin tener en cuenta siquiera si el derecho
es aplicable o no. Son normas que la lex fori o sus jueces consideran de tal importancia que se dictan
sobre materias en las que el Estado tiene tal interés en aplicar su propio derecho, que son aplicables
inmediata o directamente, excluyendo el funcionamiento del sistema de conflicto. Son normas que el
Estado reputa rÃ-gidamente obligatorias y como tales deben aplicarse sin ninguna vacilación a las
relaciones jurÃ-dicas correspondientes (AlfonsÃ-n).
Boggiano reconoce que las partes deben respetar los lÃ-mites que las normas y principios
internacionalmente imperativos les impone, distinguiendo las normas imperativas internas sólo
aplicables a los contratos domésticos, las que sÃ- podrÃ-an ser desplazadas por las partes. Sostiene
que las partes de un contrato internacional pueden excluir, sin limitaciones, las normas coactivas o
imperativas de los derechos privados vinculados al contrato. Estas normas, coactivas o imperativas
respecto de los contratos nacionales, pasan a ser dispositivas en materia de contratos internacionales.
El problema entonces consiste en saber qué normas imperativas en el ámbito interno son
también imperativas respecto de relaciones internacionales. Todos los autores y la inmensa
mayorÃ-a de los sistemas coinciden con que las partes pueden eludir las normas coactivas de los
derechos internos, pero sólo en la medida que no vulneren normas de orden público internacional.
REGULACIÓN DIRECTA VS. REGULACIÓN INDIRECTA. (FERNÃNDEZ ARROYO
PÃG. 955 Y 956).
La regulación directa de los contratos se realiza a través de normas materiales, sustantivas o
directas, que son aquellas que regulan ellas mismas el contrato, habiendo sido creadas especialmente
para adaptarse a la naturaleza del caso iusprivatista multinacional (Boggiano). Un ejemplo claro en
materia contractual lo constituye la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderÃ-as de 1980, vigente en Argentina, también pueden existir normas
258
directas en los sistemas autónomos de DIP.
La regulación indirecta es la que proporciona la norma formal, de conflicto o indirecta, la cual se
limita a señalar, a través del punto de conexión, de derecho material aplicable, a asignarle
vigencia o competencia a una norma material (AlfonsÃ-n). Lo tÃ-pico de esta norma es su elección
indeterminada del derecho aplicable, que eventualmente puede ser un derecho extranjero.
Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, constituyen unos de los poquÃ-simos textos vigentes en
el mundo que no admiten la autonomÃ-a de la voluntad: la silencia el primero y la repudia el segundo
(Protocolo adicional de 1940, art. 5º) (Goldschmidt) siguiendo a Savigny aplican la ley del lugar de
su cumplimiento. Si la autonomÃ-a de la voluntad no está admitida o no se ejerce por los
contratantes, se aplican entonces las normas (en general indirectas) de DIP del sistema que resulte
aplicable. Una de las dificultades es que al remitir el derecho al lugar de cumplimiento, remiten al
derecho internacional privado y se puede dar el reenvÃ-o. La ley del lugar de celebración se utiliza
en los Tratados en forma subsidiaria.
DETERMINACIÓN INDIRECTA DEL DERECHO APLICABLE: CONEXIONES
RÃGIDAS VS CONEXIONES FLEXIBLES. (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 956 A 959).
CONEXIONES RÃGIDAS: La norma formal, indirecta o de conflicto, ya sea nacional o
internacional, puede optar por una conexión rÃ-gida o flexible a los efectos de determinar el derecho
material aplicable. Conexiones rÃ-gidas en materia de contratos son por ejemplo, el lugar donde los
contratos deben cumplirse, el lugar en donde se celebran. Este tipo de conexión tiene la ventaja de
proporcionar certeza y previsibilidad, favoreciendo la seguridad jurÃ-dica internacional (Boggiano).
Los puntos de conexión jurÃ-dicos requieren la previa definición jurÃ-dica de sus conceptos para
determinar dónde se realizan efectivamente y por tanto cuál es el derecho material aplicable. Lo
más adecuado a los efectos de la seguridad jurÃ-dica es que esa definición esté dada por normas
materiales, que proporcionen una definición autárquica unÃ-voca.
AsÃ- por ejemplo, el art. 38 del TMDCI de 1940 establece qué se entiende por lugar de
cumplimiento a los efectos del Tratado. AsÃ- mismo, el punto de conexión domicilio está definido
materialmente en el art. 5 del TMDCI de 1940 y en el art. 2 de la Convención interamericana sobre
domicilio de las personas fÃ-sicas en el DIP. Puede ocurrir que el legislador no incluya estas
definiciones materiales legales, pero que indique en cambio, a través de una norma indirecta, cuál
será el orden jurÃ-dico competente para brindar dicha definición (ej.: art. 5 TMDCI de 1889). A
falta de ambas, la interpretación del punto de conexión queda librada al juez. La certeza y
previsibilidad que brindan las conexiones rÃ-gidas es ya justicia incipiente, porque posibilitando la
previsión del derecho eventualmente aplicable en el ámbito de la jurisdicción nacional, garantiza
la defensa o tutela de los derechos (Boggiano). En este sentido pareciera irrefutable la opinión de
autores como Wengler que han visto en la rigidez de la norma indirecta una garantÃ-a de la seguridad
jurÃ-dica a la que no se puede renunciar.
CONEXIONES FLEXIBLES: No obstante la protección ineludible de la certeza y de la
previsibilidad del resultado que brindan las conexiones rÃ-gidas, debe también considerarse que las
mismas no siempre logran acomodo a las particularidades circunstancias de las situaciones concretas.
Una de las crÃ-ticas más insistentes y razonables que se han hecho al método de conflicto
clásico, estriba en su desentendimiento respecto del resultado concreto de la aplicación de una
norma que el legislador establece a priori, sin poder lógicamente prever las innumerables
variaciones y vicisitudes de los casos reales. Por eso es que se han abierto cauces para la
flexibilización de la norma indirecta, de modo de buscar una mayor adecuación de la misma al caso
concreto. AsÃ- entendida la finalidad de la flexibilización, una forma de lograrla sin vulnerar en lo
más mÃ-nimo (más bien garantizándola al máximo) la previsibilidad de las partes es mediante
259
la autonomÃ-a de la voluntad. En efecto, si las partes cuentan con el derecho a elegir la ley aplicable,
en condiciones normales escogerán una que satisfaga a ambas y que será la que, según sus
expectativas, mejor se acomode a las particularidades del contrato que celebran; además, resguardan
la certeza del derecho aplicable que ya no depende de interpretaciones judiciales porque está
designado de manera concreta.
La otra forma de buscar resultados más justos mediante la flexibilización es la que se instrumenta
mediante las normas indirectas que, en lugar de utilizar conexiones rÃ-gidas, emplean conexiones
abiertas, ordenando la aplicación del derecho más estrechamente conectado o que tenga una
vinculación más significativa con el caso. La idea sigue siendo exactamente la misma que la de
Savigny, que consistÃ-a en buscar la sede de la relación jurÃ-dica; la diferencia radica en quién
concreta esa búsqueda: en el método clásico lo hace el legislador de una vez para todos los casos
que se produzcan en el futuro, mientras que las normas flexibles hacen trabajar al juez frente al caso
especÃ-fico que le toca decidir. Dentro de la misma tendencia a la flexibilización, es preciso
señalar la importancia de las llamadas cláusulas de excepción, que pueden jugar respecto de las
normas rÃ-gidas o flexibles. Según las cláusulas, el juez puede dejar de lado la conexión o el
criterio que le brinda el legislador cuando el conjunto de las circunstancias del caso concreto resulta
que el caso está más estrechamente vinculado con otro ordenamiento.
El ejemplo tÃ-pico en cuanto a conexiones flexibles serÃ-a la que remite a la ley del lugar con el cual
la relación tiene los vÃ-nculos más estrechos, o la relación más significativa. Esta es la
solución en el Restatement of law, 1971 que aunque no sea derecho positivo tiene gran predicamento
en los Estados Unidos, como derecho positivo encontramos la Convención de Roma sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales de 1980 y la Convención interamericana sobre derecho
aplicable a los contratos internacionales, vigente sólo en México y Venezuela. (Según el
profesor Scordo esto es lamentable ya que está muy bien elaborada esta convención).
Esta fórmula es de resultados difÃ-cilmente previsibles, ya que deja un margen muy amplio a la
subjetividad del tribunal que entienda en el caso (Esta subjetividad es aún mayor en los sistemas de
raÃ-z latina, con jurisprudencia no obligatoria). Por ello se hace necesario dar aunque sea un
mÃ-nimo de pautas al juez para asegurar una cierta certeza en el sistema. AsÃ- por ejemplo, la
Convención de México establece que para determinar cuál es el derecho del Estado con los
vÃ-nculos más estrechos, el tribunal tomará en cuenta todos los elemento objetivos y subjetivos
que se desprendan del contrato y los principios generales del derecho comercial internacional
aceptados por los organismos internacionales. La idea fue alcanzar un balance entre justicia y certeza,
dándole instructivos definidos al juez, y no sólo una guÃ-a filosófica. Sin embargo, es dudoso que
esas indicaciones sean suficientes en cuanto a la previsibilidad del resultado, sobre todo si se compara
con la Convención Europea que utiliza presunciones para guiar al juez, como la de la prestación
caracterÃ-stica.
AUTONOMÃA EN LA ELECCIÓN DEL JUEZ COMPETENTE. (FERNÃNDEZ
ARROYO PÃG. 968 A 971).
El tema de la autonomÃ-a para la libre elección del tribunal no puede separarse del tema de la
elección de la ley. Quien elige juez elige ley. Se ha fundado la necesidad de admitir la autonomÃ-a
de la voluntad de las partes en la elección del juez competente en la certeza y previsibilidad que
brindarÃ-a el sistema a las partes y al comercio internacional. La práctica muestra que esa alegada
certeza algunas veces puede devenir más ilusoria que real. La inclusión de la cláusula de
elección del juez en un contrato internacionalista garantiza obviamente que no vaya a haber
demandas en otros foros. Pero si dicha elección se admite y los tribunales actúan seriamente, las
demandas ante otros foros no prosperarán, como sucedió en el famoso caso Bremen c/Zapata. La
inclusión de una cláusula de elección del foro (tribunales ingleses) no evitó por cierto a la
260
Empresa alemana Unterweser el tener que comparecer en un juicio en tres instancias en los Estados
Unidos, aunque luego de largas peripecias logró que la Corte Suprema de ese paÃ-s reconociera la
validez de la cláusula de jurisdicción.
Otro argumento muy manido a favor de la autonomÃ-a de la voluntad es que ésta responde a las
necesidades del comercio internacional. No hay dudas de que el comercio se ve favorecido cuanto
más libertad se deja a los particulares, pero también debe tenerse en cuenta que difÃ-cilmente
pueda aprehenderse tal cosa como Los intereses del comercio internacional en abstracto: lo que sÃexisten son intereses comerciales concretos.
Aunque sean cosas diferentes, la elección del juez competente implica indirectamente la elección
del DIP aplicable, ya que el juez parte necesariamente de su sistema de conflicto, de fuente
internacional si su orden jurÃ-dico incluye tratados o convenciones en cuyo ámbito de aplicación
(espacial, material, temporal) quepa la cuestión de qué se trata, y en su defecto, de su DIP
nacional (art. 1º Convención Interamericana sobre normas generales de DIP). Esto implica que la
elección del juez en un contrato, siempre va a estar vinculada a la previa elección de la ley.
Aquellos que quieren una ley determinada para garantizar ciertos derechos o cláusulas contractuales
especÃ-ficas, necesariamente van a asegurarse que cualquier litigio vaya a parar a un tribunal cuyo
sistema de conflictos respete dicha elección. Por ello no sólo ambos temas están indisolublemente
unidos sino que la elección del juez se transforma en la manera más directa de eludir la
prohibición de elección de la ley establecida en los poquÃ-simos sistemas no autonomistas
vigentes en el mundo, llegando en determinados casos por esa vÃ-a a eludir, además, las
disposiciones de orden público de la legislación del lugar donde el contrato se ejecuta. Claro que si
esto es asÃ- la decisión que adopte el juez extranjero no tendrá efectos en el paÃ-s cuya
jurisdicción se ha evitado.
AUTONOMÃA EN LA ELECCIÓN DEL DERECHO APLICABLE. (FERNÃNDEZ
ARROYO PÃG. 972 A 974).
Parece muy razonable, como antes apuntamos, que la autonomÃ-a en la elección del derecho
aplicable asegura certeza a las transacciones comerciales y libera a las partes de su incerteza respecto
a la ley que regula el contrato. AsÃ- se expresan casi todos los autores, claro que eso no implica
desconocer que en la medida en que la elección de la ley no vaya acompañada de la elección de
la jurisdicción en la que se va a litigar, la previsibilidad del resultado no queda totalmente asegurada;
aun en un foro previsible; existen numerosos factores de incerteza, uno de los cuales es la aplicación
de la lex fori por razones de orden público, otras razones son por ejemplo, la invalidez de la
cláusula de elección de la ley por vicio del consentimiento, la aplicación de las normas
imperativas de policÃ-a del foro, o de aplicación inmediata, dejando de lado el derecho elegido por
las partes, falta de contactos mÃ-nimos del contrato con el derecho elegido, falta de razonabilidad en
la elección, etc. Es decir que pueden existir toda una serie de situaciones patológicas que impidan
lo que en principio serÃ-a obvio: que si dos partes se ponen de acuerdo en que el derecho aplicable
será el de tal paÃ-s, la certeza es tanta como la que existirÃ-a en un supuesto interno (en el cual
también hay un margen insuperable de incerteza, por cierto, no en vano los litigantes avezados
suelen esperar el turno del juez más favorable a determinados postulados).
El argumento de que la autonomÃ-a de la voluntad proporciona seguridad, certeza y previsibilidad
parece implicar, como presupuesto necesario, el hecho de que todos los sistemas jurÃ-dicos admitan
la autonomÃ-a en las mismas condiciones. Lograr esta unanimidad resultarÃ-a tan difÃ-cil como
alcanzar el ideal savigniano de que todos los sistemas elijan la misma conexión, en la especie, el
lugar de cumplimiento del contrato, por ejemplo. AsÃ- se ha expresado que en tanto existan Estados
con distintos sistemas jurÃ-dicos, la necesidad de certeza no puede alegarse exclusivamente a favor
de la autonomÃ-a de la voluntad; y que, en todo caso, podrÃ-a sostenerse con igual legitimidad la
261
necesidad de que todos los Estados adopten el mismo punto de conexión, negando libertad a las
partes, para alcanzar la referida certeza. Siendo este argumento formalmente válido (es obvio que
cada Estado puede tener el sistema de DIP que mejor le parezca, con conexiones rÃ-gidas o flexibles,
con o sin autonomÃ-a de la voluntad, etc.), no tiene en cuenta un elemento importante: la
autonomÃ-a de la voluntad se ejerce frente a un caso concreto, en el cual las partes conocen cuáles
son las circunstancias y los intereses existentes; la norma rÃ-gida opera, como dijimos, para todos los
casos que puedan darse en el futuro, cualquiera sea su configuración. Pero es indudable que, al
menos en principio, provoca tanta certeza que la regla aplicable sea indefectiblemente la del lugar de
cumplimiento del contrato como que las partes elijan un derecho determinado.
Vale la pena insistir en que cuando se habla de conceptos tales como certeza y previsibilidad, se debe
ser consciente de la relatividad que encierran. Y repetimos, el mismo caso planteado ante jueces de un
mismo paÃ-s, de una misma demarcación, con exactamente las mismas reglas aplicables, puede
recibir soluciones divergentes.
TEORÃAS: AUTONOMÃA CONFLICTUAL Y AUTONOMÃA MATERIAL.
(FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 974 A 977).
LA AUTONOMÃA CONFLICTUAL:
Es la facultad que el legislador (nacional o internacional) puede otorgar o no a las partes, de elegir el
derecho aplicable al contrato internacional, a través del método conflictualista, indirecto o de
elección. Esta eventual autorización legislativa implica la no aplicación del derecho material
remitido por las normas de conflicto del juez, sino del derecho material que elijan las partes. La
referida facultad puede ser otorgada expresamente por el legislador, y se inscribe necesariamente
dentro de un determinado marco jurÃ-dico regulador de la misma. Será el legislador también
quien determinará en qué condiciones debe concretarse dicha elección: si debe ser expresa o si
puede ser tácita. La autonomÃ-a conflictual opera exclusivamente con relación a los contratos
internacionales. No existe un concepto unÃ-voco de contrato internacional; en principio son aquellos
que se vinculan a más de un ordenamiento jurÃ-dico, pero su calificación varÃ-a en distintas
fuentes normativas, y algunas no especifican los criterios para su determinación. AsÃ- por ejemplo,
conforme al art. 1º de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales de 1994, la sola voluntad de las partes no es suficiente para internacionalizar un
contrato, ya que exige que la internacionalidad se manifieste a través de elementos objetivos
localizados en Estados diferentes. La Convención sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales de Roma de 1980, en cambio, en su art. 1º establece que la convención es aplicable
en las situaciones que entrañen conflicto de leyes, admitiendo que la sola voluntad de las partes
internacionalice un contrato nacional.
Goldschmidt sostiene que un contrato es internacional si su lugar de celebración o su lugar de
cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la celebración se halla en el
extranjero. Y agrega que la autonomÃ-a de la voluntad de las partes supone que el contrato tenga un
elemento extranjero real, o sea, no fraudulentamente establecido. La elección del derecho aplicable
al contrato es a su vez un contrato, que puede documentarse en una cláusula del mismo contrato
principal, o de forma separada, incluso con posterioridad al contrato principal. Dicha elección puede
no haber sido válidamente consentida; es el caso en que existiendo coacción, abuso de posiciones
dominantes, etc. es lo que ocurrirÃ-a con especial frecuencia con respecto a contratos de adhesión
(Goldschmidt).
LA AUTONOMÃA MATERIAL:
Implica dar a las partes una libertad aún mayor. Es universalmente admitido que las partes pueden
262
establecer el contenido material del contrato, a través de las cláusulas que ellas convengan, pero
siempre dentro del marco del derecho material competente para regular dicho contrato (ese derecho
competente será el elegido por el legislador a través de las normas de conflicto aplicables, o
eventualmente por las propias partes, en caso que el legislador haya admitido la autonomÃ-a de la
voluntad conflictual).
Boggiano lleva la tesis de la autonomÃ-a a sus últimas consecuencias y agrega que las partes
pueden además Excluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en él. O sea
que no sólo pueden elegir el derecho aplicable, sino también pueden seleccionar algunas normas
de ese derecho y resolver cuáles se aplican y cuáles no. Solo estarÃ-an excluidas de esta
posibilidad las normas de policÃ-a de DIP del juez y de los Estados económicamente vinculados al
contrato, y los principios de orden público internacional del juez. Según Boggiano Tal exclusión
sólo puede operarse mediante la incorporación al contrato de normas materiales contrarias a las
normas coactivas del derecho privado rector del negocio. Agrega que si las partes no incluyen dichas
normas materiales en su contrato, las normas coactivas del derecho material aplicable al mismo lo
seguirán rigiendo. Y concluye que no cabe una excusión general de todas las normas coactivas del
derecho privado aplicable. Por ello, esta autonomÃ-a es material, ya que el ejercicio de la facultad de
excluir normas coactivas requiere la creación de normas materiales aplicables con prescindencia de
las coactivas opuestas. Gran parte de la doctrina no comparte este autonomismo a ultranza de
Boggiano.
Boggiano funda su tesis en que si las partes pueden excluir el derecho designado por el legislador para
regular el contrato a través de la autonomÃ-a de la conflictual, es decir, eligiendo el derecho, lo
cual implica excluir las normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador, pueden
también excluirlas parcialmente, a través de la autonomÃ-a material. Y por las mismas razones
esta posibilidad se extiende a las normas coactivas del derecho por ellas elegido. Precisa que mediante
la autonomÃ-a conflictual, las partes no eligen un derecho aplicable tal cual ha sido estructurado,
incluyendo sus normas coactivas, sino que crean la normativa sustancial, material, del contrato.
CONDICIONES Y ALCANCES DE LA AUTONOMÃA CONFLICTUAL:
La autonomÃ-a de la voluntad funciona dentro de determinado orden jurÃ-dico, a partir de una
autorización del legislador nacional o internacional, que nunca es irrestricta, aunque no faltan
adeptos a la idea del contrato sin ley. Se enmarca dentro de un sistema, con reglas generales y
particulares, que constituyen lÃ-mites y condiciones a la autonomÃ-a. En consecuencia, las
condiciones y el alcance de la autonomÃ-a conflictual varÃ-a de un sistema jurÃ-dico a otro. La
admisión o no de la autonomÃ-a conflictual, y en caso afirmativo, sus condiciones y alcance,
dependerá del foro en que se presente la cuestión: las partes sólo podrán entonces ejercer su
autonomÃ-a conflictual dentro de los lÃ-mites que el DIP del juez establezca, y éste siempre
supone, expresa o tácitamente, que las partes se encuentran en situación de igualdad. Cada Estado
establece restricciones y controles, en base a consideraciones teleológicas, de polÃ-ticas
económicas.
Los lÃ-mites especÃ-ficos que impone el legislador son por ejemplo restringir la opción a
determinados derechos (ley del domicilio de una de las partes, del lugar de celebración o de
cumplimiento del contrato), exigir que el derecho elegido tenga alguna conexión con el contrato, que
las partes tengan un interés legÃ-timo o razonable al hacer la elección de la ley reguladora del
contrato, que exista una base razonable para la elección. Claro que además de los lÃ-mites y
condiciones especÃ-ficos que cada legislador establezca con respecto a la autonomÃ-a de la voluntad,
también operan los generales −normas o principios− de cada orden jurÃ-dico, fundamentalmente
las normas imperativas, el orden público, las polÃ-ticas fundamentales, la buena fe, la no
imposición abusiva desde posiciones dominantes, la protección de la parte más débil, etc. Por
263
ejemplo la condición de que el consentimiento para ser válido debe ser libre, constituye un
principio fundamental de orden público internacional, más allá de que se encuentre plasmado o
no en una norma positiva.
ORDEN PÚBLICO. (WEINBERG PÃG. 266 Y 267).
La elección de un derecho para su aplicación al contrato comprende la totalidad del mismo, incluye
las disposiciones dispositivas y las normas coactivas. Estas últimas integran el orden público
interno del ordenamiento jurÃ-dico elegido que junto con las normas dispositivas le dan un marco
jurÃ-dico al contrato.
Pero cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato −ya sea por elección de las partes o por
remisión de las normas indirectas−, su aplicación queda supeditada a que no contravenga el orden
público internacional del tribunal.
La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional
de mercaderÃ-as en su art. 18 establece que la aplicación de una ley designada en la convención
sólo podrá ser impugnada cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público.
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en su
art. 11 establece la aplicación de las normas imperativas del tribunal y que será discreción del
foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado
con el cual el contrato tenga vÃ-nculos estrechos.
Las partes pueden elegir libremente el derecho que regulará el contrato, pero el tribunal debe aplicar
su propio orden público internacional y puede aplicar el orden público internacional extranjero.
FAVOR NEGOTTI.
Las partes pueden elegir una ley aplicable a su contrato que lo anule. Dos posiciones pueden ser
asumidas al respecto: se puede presumir que las partes han entendido concluir un contrato válido y
descartar la nulidad o, por el contrario, aceptar el derecho elegido por las partes y anular el contrato.
El art. 14 inc. 4º de nuestro Código Civil establece que las leyes extranjeras no serán aplicables
cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la
validez de los actos. Con relación a esta norma Goldschmidt manifiesta que tiene una considerable
extensión cuando el negocio de Ã-ndole patrimonial tiene un contacto argentino: se aplica tanto a las
capacidades de derecho y de hecho de las partes, convalida defectos formales y la validez intrÃ-nseca.
Esta solución fue la receptada por la Cámara de Apelaciones en lo comercial Gargantini, Roberto y
otros c/ inversora interamericana S.A. Y otros.
ORDEN PÚBLICO. (carpeta pág. 62).
Art. 21 C. C.: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
esté interesado el orden público y las buenas costumbres.
Esto es el orden público interno, que pone lÃ-mites a la autonomÃ-a de la voluntad en un contrato
doméstico. Son imperativas del derecho interno.
ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL:
Cuando las partes intervienen en un contrato objetivamente internacional pueden derogar las normas
264
imperativas de orden público interno, pero siempre que no transgredan el orden público
internacional. Este sÃ- es inderogable.
Es el orden público del foro (donde se entabla la demanda) entendido como el conjunto de principios
fundamentales e inderogables por la voluntad de las partes, en que se asienta el orden público local.
El juez que entiende en la causa debe invocar y utilizar el orden público internacional para excluir la
aplicabilidad de un derecho extranjero elegido por las partes y que resulta lesivo de los principios
fundamentales de su derecho. Art. 14 C.C. El orden público internacional, móvil por la naturaleza,
se inspira no sólo en los principios fundamentales de la legislación, sino también en principios
que sustentan la polÃ-tica nacional económica, monetaria, defensa nacional, el ejercicio de
profesiones liberales, etc.
PRINCIPIOS UNIDROIT SOBRE CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES.
(Fernández Arroyo pág. 963 a 967).
Entre las varias posibilidades que existen para lograr algún grado de aproximación o sÃ-ntesis
entre ordenamientos jurÃ-dicos, puede caracterizarse a los Restatements como la recopilación de las
soluciones habituales comúnmente dadas en diferentes sistemas jurÃ-dicos a una materia o serie de
materias. Sin duda, lo primero que viene a la cabeza cuando se utiliza dicha terminologÃ-a es el
resultado de la labor de una conocida institución de los Estados Unidos, el American Law Institute,
que reúne a más de 3300 miembros pertenecientes a todas las profesiones y a todas las disciplinas
jurÃ-dicas. En el ámbito europeo la palabra Restatement ha pasado a ser de uso corriente en la
última década, en referencia a los dos esfuerzos paralelos de armonización jurÃ-dica en materia
contractual, uno restringido al marco de la CE (Principios de derecho contractual europeo −PDCE−
elaborados por la Comisión Lando) y el otro, de vocación universal, realizado bajo los auspicios
del UNIDROIT. Probablemente la popularización del término Restatement viene de su
utilización en la presentación en sociedad de los principios UNIDROIT sobre los contratos
comerciales internacionales, por parte de su principal impulsor Michael Joachael Bonell.
Son varios los argumentos que justifican la introducción del vocablo, en principio siendo obvio que
no se trata de convenios internacionales (aprobados en una conferencia y sujetos a ser ratificados) ,
sendos textos fueron concebidos desde un principio a partir de una idea que encajaba perfectamente
en la caracterización que antes hicimos: La idea fuerza es la de buscar en general las soluciones
habituales existentes para los aspectos contractuales abarcados, más que plantear la introducción de
soluciones nuevas (como es habitual en las leyes modelo), en segundo lugar, tal como hacen los
Restatement norteamericanos cada una de las reglas es seguida por un comentario explicativo en letra
más pequeña y en el caso de la obra europea, también se incluyen notas con referencias de las
fuentes y al estado de la cuestión en la doctrina y jurisprudencia de los paÃ-ses implicados. Por
último, ambas empresas han tenido un carácter eminentemente privado, entendiendo por tal el que
quienes han intervenido lo han hecho a tÃ-tulo particular y no como representantes estatales, siendo
en su inmensa mayorÃ-a profesores.
Los principios UNIDROIT se aplican sólo a los contratos comerciales internacionales, aunque no
incluyen una definición de estos, dejando asÃ- en manos de los jueces o árbitros la determinación
de estas dos condiciones. Si se trata de jueces estatales, lo harán en base a su lex fori, si se trata de
árbitros, podrán recurrir a ciertos criterios, ya que no están ligados por la lex fori. El fundamento
de su obligatoriedad proviene de la voluntad de las partes no son obligatorios de manera autónoma,
sino que simplemente lo son gracias a estipulaciones contractuales. Pero los contratos están
sometidos a una ley que les es aplicable, elegido por el legislador, o por las partes si aquél las
autoriza a ello. Pero la voluntad de las partes debe expresarse siempre dentro de un orden jurÃ-dico
determinado. Es más, establece expresamente el art. 14 que los principios no restringen la
aplicación de normas imperativas, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que
265
resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de DIP, esto parecerÃ-a indicar que no puede
regularse un contrato exclusivamente por los principios, con exclusión de cualquier derecho
aplicable. En definitiva, el contrato tendrá un orden jurÃ-dico de referencia, y como sostiene
Larroument, deben sólo complementar el derecho aplicable al contrato internacional, con la
condición de que ese derecho aplicable lo autorice, de manera que los principios no se aplican sino
en el marco de las disposiciones supletorias del derecho aplicable.
Los principios UNIDROIT no son un convenio internacional susceptible de firma, aprobación o
ratificación. Están pensados como solución a la que se puede recurrir cuando no sea posible
determinar cuál es la regla de derecho aplicable a dicho contrato, para interpretar o suplementar
textos internacionales de derecho uniforme, o para servir de modelo para la legislación a nivel
nacional o internacional (preámbulo).
Ejemplo de lo que establece la UNIDROIT:
ArtÃ-culo 1: Sienta el principio de la contratación.
ArtÃ-culo 1.1: AutonomÃ-a de la voluntad.
ArtÃ-culo 1.2: libertad de forma
RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. LA PRESTACIÓN
CARACTERÃSTICA. (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 1008 A 1014).
NORMAS DE DERECHO APLICABLE:
No existe una norma expresa en DIP autónomo argentino referida a la autonomÃ-a de la voluntad
conflictual. Sin embargo es pacifica la aceptación de la autonomÃ-a de la voluntad en los contratos
internacionales por parte de la doctrina. Desde hace varias décadas hay consenso en que las partes
pueden elegir el derecho aplicable a los contratos internacionales y en las X Jornadas de Derecho civil
en Corrientes en 1985, todos los participantes aceptaron en forma unánime la autonomÃ-a de la
voluntad como punto de conexión en los contratos internacionales.
Los autores han utilizado distintos fundamentos para sostener la autonomÃ-a de la voluntad
conflictual:
Goldschmidt afirmaba que existÃ-a una práctica favorable a la autonomÃ-a, esto es, una costumbre
por la cual se estilaba someter los contratos internacionales a leyes extranjeras, costumbre ejercida
incluso por el mismo Estado Argentino, sobre todo en materia de préstamos internacionales. Se ha
sostenido también que la autonomÃ-a es una derivación lógica del principio constitucional que
ampara la libertad de acciones humanas (art. 14 y 19 de la C. N.).
Boggiano ha esgrimido dos fundamentos. Uno se basa en el art. 1212 del C.C., que permite a las
partes designar el lugar de cumplimiento del contrato, por lo que pueden también elegir
indirectamente la ley aplicable, ya que el lugar de cumplimiento es el punto de conexión previsto en
los arts. 1209 y 1210. El otro, mucho más interesante, es el fundamento basado en la norma que
autoriza los acuerdos de elección del foro en contratos internacionales (art 1º CPCN). Parte
Boggiano de considerar que las partes pueden elegir el tribunal competente, lo que implica que eligen
implÃ-citamente el DIP del paÃ-s al que pertenezca el tribunal elegido, pues cada juez aplica su
propio sistema de DIP. Esta elección del juez significa desplazar totalmente las normas de conflicto
argentinas (Arts. 1209 y 1210). Si las partes pueden elegir el DIP que rige el contrato, pueden
también elegir directamente el derecho privado aplicable, ya que éste se determina según el
266
DIP elegido.
La jurisprudencia argentina ha aceptado la elección de la ley en contratos internacionales. Entre los
casos más relevantes pueden mencionarse: Gobierno de La Plata c/ Sifar, Glatz c/ Plata Americana
y Banco de RÃ-o Negro c/ Independencia.
Las normas sobre derecho aplicable referidas a contratos internacionales, que se interpretan como
normas subsidiarias de la autonomÃ-a de la voluntad conflictual, están contenidas en los arts. 1205 a
1214 del C.C., se aplican cuando las partes no han elegido el derecho aplicable, en tanto los arts. 1215
y 1216 enfocan la jurisdicción internacional. Fácil es advertir la contradicción existente entre el
art. 1205 (Story) por una parte y los arts. 1209 y 1210 (Savigny) por otra.
El art. 1205 somete a la ley del lugar de celebración de los contratos hechos fuera del territorio de la
República.
En cambio, de los art 1209 y 1210 resultan, que los contratos internacionales se rigen por la ley del
lugar de cumplimiento. La contradicción, motivada por la diversidad de fuentes utilizada por el
codificador , ha tratado de superarse a través de dos interpretaciones elaboradas por la doctrina, que
intentan construir un sistema normativo coherente para los contratos internacionales.
Para algunos autores el principio general es la ley del lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210) y el
lugar de celebración se aplica en forma subsidiaria (art. 1205). Es decir, los contratos se rigen por
la ley del lugar de cumplimiento y sólo cuando éste no esté determinado, ni pueda determinarse
con las pautas de los arts. 1212 y 1213 del C.C. deberá aplicarse la ley del lugar de celebración
(Pardo, Grigera, Naón).
Para otros autores, cuando el contrato tiene contacto argentino −ya sea que el lugar de celebración
o el lugar de cumplimiento se encuentre en la Argentina− se aplican las reglas de los arts. 1209 y
1210 del C.C. y el contrato se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Cuando el contrato no tiene
contacto con argentina porque tanto el lugar de celebración como el lugar del cumplimiento se
encuentran en el extranjero, se aplica la norma del art. 1205 del C.C. Y por lo tanto el contrato se
rige por la ley del lugar de celebración (Goldschmidt, Orchansky, Boggiano).
Hay que reconocer que la última interpretación tiene apoyo en el texto literal de las normas, ya que
el art. 1205 se refiere a los contratos hechos fuera del territorio de la República, en cambio los arts.
1209 y 1210 mencionan el lugar de ejecución en Argentina (1209) o el lugar de celebración en
nuestro paÃ-s (1210).
CONCLUSIÓN: (FOTOCOPIA PROFESOR SCORDO).
Contratos entre presentes:
♦ Contrato celebrado en el extranjero sin determinación del lugar de cumplimiento, rige la
ley del lugar de celebración art. 1205.
♦ Contrato celebrado en el extranjero para ser ejecutado en el extranjero, rige la ley del lugar
de celebración art. 1205.
♦ Contrato celebrado en la República para ser ejecutado fuera de ella, rige la ley del lugar de
cumplimiento art. 1210.
♦ Contrato que debe ser ejecutado en el territorio de la República, se rige por la ley
argentina art. 1209.
Contrato entre ausentes:
267
♦ Contrato que tiene determinado el lugar de cumplimiento, se rige por la ley del lugar de
ejecución art. 1214.
♦ Contrato que no tiene determinado el lugar de cumplimiento las obligaciones de las partes,
se rigen por la ley de sus respectivos domicilios art. 1214.
En la mayorÃ-a de los contratos internacionales, el punto de conexión, lugar de cumplimiento,
presenta la dificultad de que la obligación principal de una de las partes debe cumplirse en un paÃ-s
y la de la otra parte en otro paÃ-s. La doctrina y jurisprudencia, originariamente de Suiza y Alemania
y luego la de casi todos los paÃ-ses, han adoptado la teorÃ-a de la Prestación CaracterÃ-stica para
determinar la ley aplicable. Se considera caracterÃ-stica aquella prestación que tipifica el contrato,
esto es, que hace que sea un tipo de contrato y no otro, una compraventa y no una locación de cosas.
La obligación del vendedor: entrega de la cosa y la obligación del locador: mantenimiento
pacÃ-fico en el uso y goce de la cosa locada, son las prestaciones caracterÃ-sticas de estos contratos.
Normalmente el pago del precio no es la prestación caracterÃ-stica, pues es común a muchos
contratos, por lo que no permite tipificarlos.
Algunos entienden la teorÃ-a como referida al lugar donde fÃ-sicamente se cumple la prestación
caracterÃ-stica (Goldschmidt; caso Estudios EspÃ-ndola c/Bollati). Y otros que consideran que
alude al domicilio o a la residencia habitual o al establecimiento de la parte deudora de la
prestación caracterÃ-stica (Boggiano). Este último es el criterio utilizado por el Convenio de Roma
de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales y a la ley Suiza de DIP de 1987.
Los arts. 1212 y 1213 del C.C. contienen calificaciones autárquicas del punto de conexión lugar
de cumplimiento, que pueden jerarquizarse de este modo:
• Lugar designado por las partes (art.1212).
• Lugar determinado por la naturaleza de la obligación (art. 1212).
• Lugar de celebración del contrato, si coincide con el domicilio del deudor (art. 1212).
• Domicilio actual del deudor (art. 1213).
En todos estos casos hay que coordinar estas calificaciones con la teorÃ-a de la prestación
caracterÃ-stica, es decir que el lugar designado por las partes se refiere a aquél donde se debe
cumplir la prestación caracterÃ-stica, o el domicilio actual del deudor, alude al domicilio del deudor
de la prestación caracterÃ-stica. La naturaleza de la obligación determina el lugar de cumplimiento,
por ejemplo: en un contrato de distribución comercial es el paÃ-s donde deben distribuirse los
productos; en un contrato de venta de una planta industrial llave en mano, donde debe construirse y
entregarse la planta funcionando; la venta de un paquete accionario, si no se ha pactado lugar
determinado, la sede social de la saciedad. En las compraventas internacionales, el pacto de una
cláusula FOB, CFR O CIF, de INCOTERMS 2000 CCI determinan como lugar de cumplimiento el
puerto de embarque y si éste coincide con el domicilio del vendedor, por la naturaleza de la
obligación, se aplica esa ley al contrato.
La existencia de varios lugares de cumplimiento de la prestación caracterÃ-stica, en distintos
paÃ-ses, puede resultar más dificultosa para determinar la ley aplicable que la falta de lugar de
cumplimiento, pues en este último caso el domicilio actual del deudor de la prestación
caracterÃ-stica (art.1213) soluciona el problema del lugar de cumplimiento en diferentes paÃ-ses, se
soluciona si se adopta el criterio del domicilio del deudor de la prestación caracterÃ-stica. Pero si se
sigue la postura del lugar fÃ-sico de cumplimiento de la prestación caracterÃ-stica, fracasan los
criterios localizadores de los arts. 1212 y 1213 del C.C. y debe acudirse a la ley del lugar de
celebración del contrato. El ámbito de aplicación que debe asignarle al art. 1205 es precisamente
someter a la ley del lugar de celebración del contrato solamente aquellos contratos que carecen de
lugar de cumplimiento determinado o determinable, generalmente por cumplirse en varios paÃ-ses.
AsÃ- por ejemplo, un contrato entre una productora italiana y un distribuidor con domicilio en
268
Argentina, que tiene por objeto la distribución cinematográfica en dos o tres paÃ-ses del Mercosur,
puede entenderse regido por la ley argentina, por ser el domicilio del deudor de la prestación
caracterÃ-stica o de lo contrario por la ley del lugar de celebración del contrato.
Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determinable, ni lugar de
celebración, hay que acudir al art. 1214 C.C. que dispone que los efectos del contrato, esto es las
obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de sus respectivos domicilios. Se aplican
dos leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. Pero como esta norma se
refiere sólo a los efectos del contrato, se discute la ley aplicable a la validez intrÃ-nseca del contrato.
Goldschmidt ha postulado una aplicación acumulativa de las leyes de los domicilios de los
contratantes, pero también se ha sostenido que estas leyes deberÃ-an ser aplicadas en forma
alternativa, a favor de la validez del contrato. El art. 14 inc. 4 del C.C. puede apoyar esta posición,
que tiende, por cierto, a la conservación del contrato.
La forma de los contratos debe ser analizada desde tres aspectos: Ley impositiva de la forma, ley que
reglamenta y ley que califica según lo entiende la doctrina (Goldschmidt, Orchansky), a pesar de
que no existe en DIP autónomo argentino una norma tan clara como el art. 36 de TMDCI de 1940.
Normas que imponen determinadas formas son el art. 1211, referido a los contratos que tienen por
objeto transmitir derechos reales sobre inmuebles ubicados en Argentina, el art. 3129 sobre hipotecas
otorgadas en el extranjero respecto de inmuebles ubicados en Argentina.
Por lo tanto los arts. 12, 950 y 1180 del C.C., que utilizan como punto de conexión el lugar de
celebración, se entienden referidos sólo a la reglamentación de las formas. Tiene mucha
importancia el art. 1181, que otorga validez formal al contrato que cumpla con los recaudos de una de
las leyes del lugar donde se encontraba cada parte al emitir su declaración de voluntad. Esta norma
alternativa, que elige la ley más favorable a la validez, no sólo se aplica a los contratos celebrados
por correspondencia, sino a todos aquellos que se realicen por fax, teléx o medios electrónicos.
Hay que tener en cuenta que cuando el contrato se celebra por medio de representante, se considera
lugar de celebración el lugar donde se encuentra el representante. (Boggiano).
LA PRESTACIÓN CARACTERÃSTICA. (WEINBERG PÃG. 261 Y 262).
La Convención de Roma de 1980 en su art. 4 hace referencia al vÃ-nculo más significativo,
estableciendo por ejemplo la aplicación de la lex rei sitae cuando se trata de inmuebles. La
Convención de la Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de
mercaderÃ-as en su art. 8 adopta esta teorÃ-a.
El art. 4 establece, una presunción en virtud de la cual un contrato tiene vÃ-nculo más significativo
con el paÃ-s en el cual la parte obligada a cumplir con la prestación caracterÃ-stica tiene su
residencia o su administración central.
La teorÃ-a de la prestación caracterÃ-stica es atribuible al profesor suizo Schnitzer. De acuerdo con
ella, en los contratos sinalagmáticos con lugares de cumplimiento sometidos a legislaciones
diferentes hay que atenerse al lugar de cumplimiento de la prestación caracterÃ-stica. AsÃ-, en un
contrato de compraventa de mercaderÃ-as, la prestación caracterÃ-stica es la entrega de
mercaderÃ-a, no el dinero. El lugar del cumplimiento de la entrega de la prestación caracterÃ-stica
determina la ley aplicable al contrato en su totalidad. Se establece el centro de gravedad del negocio
de manera artificial en el domicilio de la parte obligada a entregar lo caracterÃ-stico. Cuando se
prioriza el lugar de la entrega de mercaderÃ-a sobre el lugar de entrega del dinero, se está
favoreciendo al empresario sobre el consumidor.
La teorÃ-a de la prestación caracterÃ-stica es de aplicación imposible en casos de permutas,
269
contratos de distribución y contratos de edición por ejemplo.
La Cámara de Paz de la Capital Federal aplicó el concepto de la prestación caracterÃ-stica en
1970. La actora demandó por pago de honorarios por la inscripción de marcas en el organismo
competente en la Rca. de Chile. El juez de primera instancia consideró, a falta de elección del
derecho, aplicables los arts. 1205, 1209 y 1210 del C.C. y por ende el derecho chileno, pues en chile
se debÃ-a ejecutar la prestación caracterÃ-stica del contrato, es decir la inscripción de las marcas.
LOS CONTRATOS INTERNACIONALES TÃPICOS. COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERÃAS. (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 1053 A 1070).
Los contratos de compraventa internacional de mercaderÃ-as están regulados preponderantemente
por normas materiales uniformes y por usos del comercio internacional. Además la autonomÃ-a de
la voluntad material tiene amplio campo de expansión en la compraventa, por lo que juega
también un papel muy importante. La aplicación de un derecho por remisión de las normas de
conflicto queda limitada a determinados aspectos mucho menores que en otras materias.
Los Tratados que unifican el derecho material en esta materia son la Convención de las Naciones
Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de MercaderÃ-as, suscripta en Viena
(Austria) el 11 de abril de 1980; La Convención de Las Naciones Unidas sobre la prescripción en
materia de compraventa internacional de mercaderÃ-as, suscripta en New York el 14 de julio de
1974, Convención que fue enmendada por el Protocolo suscripto en Viena el 11 de Abril de 1980,
para adecuarla a la Convención de Compraventa y a la Convención de UNIDROIT sobre
representación en materia de compraventa internacional de mercaderÃ-as, suscripta en Ginebra
(Suiza) el 17 de febrero de 1983.
La Convención de Viena de 1980 se encuentra vigente en 62 Estados, Entra los paÃ-ses del
Mercosur son parte: Argentina ley 22.765 de 1983 y Uruguay, Chile entre los asociados del Mercosur.
En cuanto a la Convención de New York de 1974 y su protocolo de 1980 se encuentran vigentes,
respectivamente en 24 y 17 Estados, entre los paÃ-ses del Mercosur se encuentran Argentina ley
22.488 y 22.765 y Uruguay. En cambio la Convención de Ginebra de 1983, no ha entrado en
vigencia al 01/12/2002, pues requiere diez ratificaciones que no ha obtenido a la fecha.
ÃMBITOS DE APLICACIÓN.
Para que la Convención de Viena de 1980 y la Convención de Nueva York de 1974, enmendada
por el Protocolo de Viena de 1980, sean aplicables, la compraventa de mercaderÃ-as tiene que ser
internacional cuando los establecimientos del vendedor y del comprador están situados en estados
diferentes. (Art. 1.1 de la Convención de Viena y Art. 2.a de la Convención de New York, no
enmendado por el Protocolo)
El concepto de establecimiento−place of business en el texto inglés− no está definido en las
Convenciones. Debe entenderse por establecimiento tanto el lugar donde se lleva a cabo la actividad
productiva y de fabricación de la sociedad (Garro), como el lugar permanente y regular para
tramitar negocios generales; no un lugar de residencia temporaria ad hoc para el tiempo que duren
las negociaciones (Honnold). Es decir, es establecimiento tanto el lugar donde se realiza la
explotación principal, como otras explotaciones menores, como la sede de la sociedad, todas las
sucursales, agencias, asientos, o cualquier otra representación permanente, en tanto se desarrolle
allÃ- un ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto de la empresa, con representación
permanente (Boggiano).
En esta lÃ-nea de ideas, no se considerará que tiene establecimiento en Argentina una sociedad
270
constituida y con sede en otro paÃ-s, inscripta en Argentina al sólo efecto de participar en una
sociedad local, inscripción exigida por el Art. 123 de la Ley 19.550. En el fallo Velsicol c/Gyler se
resolvió que una sociedad extranjera inscripta en Argentina para participar en una sociedad local, no
tenia domicilio en Argentina. Pensamos que debe seguirse este mismo criterio aunque la
participación societaria implique el control de hecho o de derecho de la sociedad local, pues imperan
motivos distintos que en las regulaciones sobre inversiones extranjeras, como es el caso de los
Protocolos de inversiones extranjeras del Mercosur.
De acuerdo al criterio que exponemos, una empresa puede tener varios establecimientos, por lo que a
los fines de las convenciones se tendrá en consideración aquél que guarde la relación más
estrecha con el contrato y su cumplimiento (Art. 10.a Convención de Viena y Art. 2.c Convención
de New York). Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia
habitual (Art. 10.b Convención de Viena y Art. 2.b Convención de New York). Ya que las mismas
convenciones contemplan el supuesto de establecimientos múltiples, no parece conveniente
pretender encontrar un solo establecimiento para cada sociedad.
Para que la compraventa se considere internacional, tiene que quedar exteriorizada la existencia de
establecimientos en Estados diferentes, al momento de celebrarse el contrato (Art. 1.2 Convención
de Viena y Art. 2.b Convención de New York). El sentido de la norma es resguardar la seguridad en
la contratación de la buena fe. El reconocimiento reciproco de la partes que se encuentran en Estados
diferentes, les permite prever el régimen aplicable al contrato.
Si las partes han elegido como derecho aplicable al contrato el de un Estado parte en la Convención
de Viena o de New York, éstas se aplican porque integran el orden jurÃ-dico elegido, salvo que las
partes las excluyan por una cláusula expresa. (Convención de Viena: Art. 6 y Convención de New
York, enmendada por el Protocolo de Viena: Art. 3.2). Estas convenciones pueden resultar aplicables
a través del reenvÃ-o, de la teorÃ-a del uso jurÃ-dico o de la foreign court theory, si el DIP del
juez admite algunas de estas teorÃ-as; las convenciones serán aplicables cuando el derecho de fondo
que en última instancia rija la compraventa, sea de un Estado ratificante de la Convención de Viena
o de la Convención de New York.
Estas normas que amplÃ-an considerablemente el ámbito de aplicación de las convenciones, tornan
relevante la ley aplicable y, como veremos la jurisdicción internacional. En efecto, se requiere
conocer la ley aplicable a la compraventa internacional para determinar si las normas materiales
uniformes son aplicables en el caso. La inexistencia de normas de conflicto en estas convenciones
hacen necesario utilizar normas de conflicto contenidas en otros Tratados internacionales vigentes, o
en las normas de la dimensión autónoma del juez que intervenga en la causa. En primer lugar, para
que un Tratado internacional sea aplicado, el juez que entienda en la causa debe pertenecer a un
Estado parte en ese Tratado: por lo tanto sólo están obligados por el Art. 1.1.b de la Convención
de Viena o por el Art. 3.1.b de la Convención de New York, enmendada por el Protocolo de Viena,
los jueces de los Estados parte en los Tratados internacionales. Es lo que Goldschmidt ha denominado
ámbito de aplicación espacial activo del Tratado, cuestión que corresponde a la pregunta:
¿Qué paÃ-ses aplican un Tratado internacional? Sin embargo los Estados que no son parte en
estas convenciones y no están obligados por el Art. 1.1.b de la Convención de Viena o por el Art.
3.1.b de la Convención de New York, deben igualmente aplicarlas cuando la compraventa se rige
por el derecho de un Estado ratificante, porque estos Tratados integran el ordenamiento jurÃ-dico del
paÃ-s que las ratificó. Por lo tanto, los paÃ-ses no ratificantes deben aplicar estas convenciones
como Derecho extranjero del Estado parte cuyo derecho resulte aplicable a la compraventa
internacional. Parece importante difundir la aplicación de estas convenciones, aun por parte de los
Estados que todavÃ-a no las han ratificado. AsÃ- por ejemplo, que una empresa con establecimiento
en Paraguay (no ratificante de la Convención de Viena) compra mercaderÃ-as a una empresa con
establecimiento y domicilio en la Argentina (ratificante de la Convención de Viena); un juez de
271
Paraguay, de acuerdo a los Arts. 37 y 38 del TMDCI de 1940, regirá la compraventa por derecho
argentino, por lo tanto aplicara la Convención de Viena, por formar parte del derecho argentino.
El carácter civil o comercial del contrato es irrelevante para las convenciones de compraventa.
Tampoco se tienen en cuenta el carácter de comerciante de las partes o su nacionalidad (Art. 1.3
Convención de Viena y Art. 2.e Convención de New York).
El avance creciente de la legislación de protección al consumidor y la naturaleza imperativa de esas
normas, ha incidido en su exclusión de la convención. Lo que se tiene en cuenta para excluir la
compraventa de la convención, es el propósito del comprador al momento de celebrar el contrato de
destinar los bienes para uso personal. La finalidad del uso personal tiene que quedar exteriorizada al
momento de celebrar el contrato.
¿Pueden las partes pactar que el contrato se rija por la Convención de Viena, si la contratación
está excluida por el Art. 2 o 3?
En estos casos la autonomÃ-a de la voluntad no puede fundarse en el Art. 6, porque la convención
no es aplicable al contrato. Si el DIP del juez acepta la autonomÃ-a de la voluntad en contrataciones
internacionales sobre esa materia, debe aceptarse que el contrato se rija por la Convención de Viena,
sin perjuicio de las normas imperativas que correspondan aplicar.
En cuanto al ámbito temporal, la Convención de Viena dispone en su Art. 100 que respecto de la
formación del contrato la Convención se aplica cuando la propuesta de celebración del contrato se
ha realizado en la fecha de entrada en vigor de la Convención o después, y en relación con los
contratos cuando los mismos se han celebrado en la fecha de entrada en vigor o con posterioridad. En
ambos casos, si se trata de la aplicación según el Art. 1.1.a (ambos establecimientos en Estados
parte) se requiere que la convención haya entrado en vigor en los dos paÃ-ses. En el caso Bedial S.A.
c/Paul Muggenburg se aplicó la Convención de Viena a una compraventa celebrada en 1987 entre
una vendedora de Alemania y una compradora de Argentina, a pesar de que la convención entró en
vigencia para Alemania el 1/1/1991, sin analizar su ámbito temporal de aplicación. En cambio, en
otra sentencia anterior del mismo Tribunal argentino en el caso Quilmes Combustibles c/Vigan, se
resolvió acertadamente que no era aplicable la Convención de Viena.
FORMACIÓN DEL CONTRATO.
Argentina no ha formulado ninguna reserva sobre esta parte de la Convención. La
Convención de Viena considera que existe consentimiento cuando se comunica la aceptación de la
oferta. El contrato queda concluido cuando la aceptación llega al oferente (Art. 18.2 y Art. 23),
adopta la TeorÃ-a de la Recepción.
La oferta, para ser considerada tal, tiene que precisar la cantidad y calidad de las mercaderÃ-as, el
precio o un medio para determinarlo, indicar la intención de quedar obligado y estar dirigida a
persona determinada (Art. 14). Las comunicaciones dirigidas a personas indeterminadas no
constituyen oferta, salvo que se indique lo contrario.
La Convención regula el retiro o retractación de la oferta, la revocación de la oferta y la
extinción de la misma. La retractación o retiro de la oferta puede producirse antes de que la oferta
llegue al destinatario. Por eso, el oferente puede retractarse de la oferta, si el retiro llega al destinatario
junto con la oferta o antes de la oferta, incluso las ofertas irrevocables pueden retractarse dentro de
ese lÃ-mite temporal, pues la Convención protege las expectativas del destinatario y éstas no
podrÃ-an existir antes de que le llegara la propuesta.
272
Se habla de revocación de la oferta durante el periodo que se extiende desde que la misma ha
llegado ya al destinatario, hasta el momento del envÃ-o de la aceptación. En este punto la
convención sigue la teorÃ-a de la expedición y no la de la recepción.
La extinción de la oferta se produce con el rechazo de la misma.
La Convención de Viena admite que la aceptación de la oferta se efectúe a través de una
declaración o a través de un acto. Lo que no se admite es que el silencio constituya aceptación,
ni siquiera cuando la oferta haya indicado que en caso de silencio en determinado plazo se tendrá
por aceptada.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
Que el incumplimiento sea esencial es el presupuesto básico para que proceda la resolución del
contrato, pero no para el ejercicio de otras acciones: de cumplimento especifico, de reducción de
precios y daños y perjuicios.
El Art. 25 establece que el incumplimiento sea esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal
que la prive sustancialmente de lo que tenÃ-a derecho a esperar en virtud del contrato; caracteriza al
incumplimiento esencial utilizando un criterio objetivo, se toma en consideración lo que habrÃ-a
previsto una persona razonable en esa situación.
Las obligaciones del vendedor están reguladas en los Arts. 30 a 44, entre otros. La entrega de la
mercaderÃ-a, la entrega de los documentos y la transmisión de la propiedad de la mercaderÃ-a, son
las más importantes. La convención determina el lugar de entrega y el tiempo de entrega.
El vendedor está obligado a conservar las mercaderÃ-as, cuando conserva el poder jurÃ-dico de
disposición de ellas, aunque medie incumplimiento del comprador. También está obligado, en
las mismas circunstancias, a vender las mercaderÃ-as, cuando están sujetas a un rápido deterioro o
su conservación genera gastos excesivos. El vendedor tiene además todas las obligaciones que
resulten de la cláusula de INCOTERMS que las partes hayan pactado.
Las obligaciones del comprador consisten en primer lugar en pagar el precio y recibir las
mercaderÃ-as. La Convención regula el modo de pago, el lugar de pago y el tiempo de pago, que
debe realizarse −salvo que se pacte otro momento− cuando el vendedor pone a su disposición las
mercaderÃ-as o los documentos representativos de las mismas.
El comprador esta también obligado a conservar las mercaderÃ-as, cuando las ha recibido o han
sido puestas a su disposición, aunque se proponga rechazarlas por incumplimiento del vendedor.
ACCIONES Y RECURSOS
Las acciones y los recursos están regulados en los Arts. 45 a 52 para el comprador, 61 a 65 para el
vendedor y 71 a 88 para ambas partes. Entre las distintas acciones de cumplimento especifico, sujetas
siempre a lo dispuesto en el Art. 28 de la Convención, el comprador puede ejercer la de sustitución
de la mercaderÃ-a, que no sea conforme a lo pactado, la de reparación de la mercaderÃ-a y la de
subsanación del incumplimiento, cuya iniciativa también puede ser tomada por el vendedor.
Cualquiera de las partes puede otorgar un plazo de gracia para que la otra parte cumpla sus
obligaciones. El ejercicio de estas acciones no impide que reclamen los daños y perjuicios, pero
obstan a que opere la resolución del contrato, mientras se cumplan las condiciones previstas. El
vendedor puede ejercer además, la acción de pago del precio y exigir que el comprador reciba la
mercaderÃ-a.
273
La Convención contempla la acción de suspensión del cumplimiento, que puede ejercer
cualquiera de las partes, cuando resulta manifiesto que la otra no cumplirá sus obligaciones.
Tanto el comprador como el vendedor, cuando están obligados a conservar la mercaderÃ-a pueden
ejercer la acción de venta extrajudicial de la misma, previa comunicación a la otra parte.
NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN EL PROYECTO DE
CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE JURISDICCIÓN Y RECONOCIMIENTO.
(FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 979 A 982). (TodavÃ-a no vigente)
La conferencia de La Haya de DIP ha estado trabajando varios años en un proyecto de Convención
sobre jurisdicción y reconocimiento de sentencias. Posteriormente se divulgó un nuevo proyecto
provisorio de 20/06/2001 y se desconoce a fines del 2002 la fecha en que la Conferencia diplomática
discutirá finalmente la Convención. Si finalmente logra aprobarse, se tratarÃ-a del primer
instrumento en el ámbito universal que aborda en forma general la jurisdicción internacional y el
reconocimiento de sentencias. Aunque sus soluciones siguen abiertas, pueden hacerse algunos
comentarios sobre ciertos puntos concretos del texto sobre el que se está trabajando, especialmente
por el impacto que podrÃ-a llegar a tener en los litigios referidos a la contratación internacional.
La futura Convención impide que los Estados parte asuman jurisdicción en virtud de sus propias
normas nacionales de jurisdicción, salvo que se trate de los supuestos de jurisdicción prohibidos
por la Convención. Están prohibidos, por considerarse exorbitantes (Art. 18), la jurisdicción
basada exclusivamente en la nacionalidad del actor o demandado, en la existencia de bienes o el
embargo de bienes del demandado, en el domicilio o la residencia del actor, en la realización de
actividades comerciales, salvo cuando la controversia está directamente relacionada con esas
actividades, en el hecho de haberse notificado la demanda, en la elección unilateral del tribunal por
el actor, en la residencia temporaria del demandado y en el lugar de suscripción del contrato del
que se deriva la controversia.
Se autorizan los pactos de jurisdicción (lo que configura tendencia universal hacia esta solución),
con amplitud en cuanto a la forma del acuerdo y se señala expresamente el carácter exclusivo del
la jurisdicción pactada (Art. 4). Se contempla también la sumisión tácita por comparecer el
demandado ante el tribunal sin cuestionar la jurisdicción, salvo que se trate de un supuesto de
jurisdicción exclusiva (Art. 5). En efecto en la autonomÃ-a de la voluntad, el principio general para
determinar la jurisdicción es la residencia habitual del demandado, que en caso de personas
jurÃ-dicas se califica indistintamente como su sede estatutaria, el lugar de incorporación, la
administración central y el establecimiento principal (Art. 3).
Cabe hacer notar que en materia contractual no existen supuestos de jurisdicción exclusiva (Art.
12), salvo el caso de la jurisdicción pactada de común acuerdo que, al impedir el planeamiento del
caso ante cualquier otro tribunal distinto del previsto, puede considerarse en este sentido como
exclusiva.
Los contratos con consumidores tienen reglas especiales (Art.7); el principio general es otorgar
jurisdicción a los jueces del Estado de la residencia habitual del consumidor. El pacto de
jurisdicción sólo se admite si se acuerda con posterioridad a la aparición del conflicto o si se
autoriza al consumidor a iniciar acciones a otros Estados de los que tienen jurisdicción.
También los contratos de trabajo se someten a reglas especiales de jurisdicción (Art. 8); la
acción debe promoverse ante los Tribunales del Estado donde el trabajador realiza su trabajo y si
éste se efectúa en más de un Estado, en el lugar donde está situado el establecimiento que
contrató al trabajador. Si la demanda es promovida por el empleador, puede elegir también
274
demandar ante los tribunales del Estado donde el trabajador tiene su residencia habitual. El pacto de
jurisdicción sólo se permite si se acuerda con posterioridad a la aparición del conflicto o si
autoriza al trabajador a iniciar las acciones en Estados diferentes de los que tiene jurisdicción
atribuida por la Convención (Art. 8).
NORMAS DE DERECHO APLICABLE EN LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES.
(FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 982 A 984).
CONVENCIÓN DE NORMAS MATERIALES:
No existe un Tratado de normas materiales referido a los contratos internacionales en general, pero se
han aprobado varias Convenciones que unifican algunos contratos en particular.
• Los principios de UNIDROIT de 1994 sobre contratos comerciales internacionales, referidos asÃ- a
los aspectos generales de los contratos, son un ordenamiento privado que adopta otro método de
unificación del derecho y que fundamentalmente tiene aplicación por autonomÃ-a material de las
partes.
• En lo que respecta a contratos especÃ-ficos, indudablemente uno de los más significativos es el caso
de la compraventa, que se encuentra regulada a través de normas materiales en Tres Tratados
internacionales: la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional
de mercaderÃ-as, la Convención de New York de 1974 sobre prescripción en materia de
compraventa de mercaderÃ-as y el Protocolo de Viena de 1980 por el que se enmienda la
Convención sobre prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderÃ-as.
También se han aprobado bajo los auspicios de UNIDROIT, la Convención sobre leasing
internacional y la Convención sobre factoring internacional, firmadas en Ottawa en 1988.
UNCITRAL ha elaborado la Convención de las Naciones Unidas sobre garantÃ-as independientes y
cartas de crédito contingente, en New York en el año 1995.
Han sido materia especialmente apropiada para la unificación a través de normas materiales, los
contratos de transporte marÃ-timo y aéreo.
Estos textos que contienen exclusivamente o principalmente normas materiales de DIP, descartan en
principio (al menos respecto de las cuestiones reguladas en ellos) el recurso al método de
localización. En efecto, si ya tenemos la respuesta material aplicable, la localización, cuya finalidad
es encontrar dicha respuesta de fondo, pierde sentido. Vale la pena mencionar también que estas
normas materiales previstas en convenios internacionales son cabalmente internacionales, ya que no
sólo están previstas para casos cuyos elementos se vinculan con distintos paÃ-ses, sino que
además son elaboradas en el ámbito internacional. En este sentido, serÃ-an las normas de DIP
más perfectas, aquellas por las que abogaba QuintÃ-n AlfonsÃ-n a mediados del siglo XX.
CONVENIOS DE NORMAS INDIRECTAS.
• Tanto los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, como el Código de Bustamante de 1928,
contienen normas de conflicto referidas a los contratos internacionales.
• Otros Tratados internacionales que regulan la ley aplicable a los contratos internacionales, o a algún
contrato en particular, son la Convención de La Haya de 1955 sobre la ley aplicable a las ventas
de carácter internacional de objetos muebles corporales, que no se encuentra vigente en ningún
paÃ-s del Mercosur; la Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a los contratos de
compraventa internacional de mercaderÃ-as, que ha sido ratificada por Argentina, pero no ha
entrado en vigencia al 01/12/2002 por falta de ratificaciones. La Convención de La Haya de 1978
sobre la ley aplicable a los contratos intermediarios y a la representación, que ha sido ratificada
275
por Argentina. Las Convenciones de 1978 y de 1986 tienen carácter universal por lo que los paÃ-ses
ratificantes han de aplicarlas a los casos con otros paÃ-ses del Mercosur, aun cuando no sean parte en
estas Convenciones (Arts. 4 y 6).
DIMENSIÓN CONVENCIONAL AMERICANA. (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 988 A
994).
TRATADOS DE MONTEVIDEO:
La jurisdicción internacional en materia contractual está regulada por el art. 56 de ambos TMDCI
que se refieren a la jurisdicción en materia de acciones personales, dentro de las cuales están
comprendidas las derivadas de los contratos, y por el art. 5 del Protocolo adicional a los tratados de
Montevideo de 1940. En esta materia el Mercosur ha elaborado el Protocolo de Bs. As. De 1994,
sobre jurisdicción internacional en materia contractual. Ha sido ratificado por Brasil en el año
1996 ley decreto nº 2095, por Paraguay en el año 1995 ley 597/95, por Uruguay en el año 2004
ley 17.721 por Argentina en el año 1996 ley 24.669.
El Tratado de Montevideo de 1989 se aplica a los casos que vinculan a Bolivia, Colombia o Perú con
Argentina, Paraguay y Uruguay. (Preguntar al profe si es asÃ-)
El art. 5 del Protocolo adicional al T. Montevideo de 1940, impide pactar la jurisdicción, pero la
autonomÃ-a de la voluntad tiene la posibilidad de ejercerse si el derecho aplicable a la relación
jurÃ-dica de que se trate, por remisión de la norma de conflicto y por tanto ley competente, autoriza
a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal diferente al previsto en el art. 56 TMDCI de 1940
(AlfonsÃ-n).
Los criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia de contratos son el principio del
paralelismo y el domicilio del demandado. Ambos Tratados de 1889 y 1940 (art. 56 TMDCI)
atribuyen jurisdicción internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación
jurÃ-dica−principio del paralelismo− o a los jueces del domicilio del demandado, a elección del
actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relación jurÃ-dica para conocer el juez
competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento (Art. 37
TMDCI 1940) y subsidiariamente el lugar de celebración del contrato (Art. 40 TMDCI 1940).
El TMDCI 1940 permite la prórroga de jurisdicción pos−litem o sumisión tácita, que requiere la
presentación del demandado en el juicio, sin cuestionar la jurisdicción (Art. 56 último párrafo
del TMDCI de 1940). En casos de rebeldÃ-a, no hay prorroga de jurisdicción, ya que el Tratado
dispone: la voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.
La ley aplicable a los contratos internacionales está regulada en forma general en los TMDCI de
1889 y 1940, sin distinguir distintos tipos de contratos. Algunos pocos contratos en particular tienen
normas especÃ-ficas en los Tratados de derecho comercial.
Los Tratados de Montevideo rechazan en forma expresa la autonomÃ-a de la voluntad, siguiendo la
propuesta del delegado uruguayo Vargas Guillermette. El art. 5 del Protocolo adicional antes
mencionado dispone la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley. La frase
final significa que si el derecho nacional que resulta aplicable por remisión de la norma de conflicto
del TM y por tanto ley competente para regular la relación de que se trate, autoriza a las partes a
elegir la ley aplicable al caso, éstas podrán hacerlo, aunque sólo en la medida en que lo autorice
dicha ley. Por lo tanto, si el DIP autónomo del paÃ-s cuya ley resultarÃ-a aplicable al contrato
internacional, acepta la autonomÃ-a de la voluntad, es válida la elección de otro derecho
276
efectuada por las partes (Goldschmidt, Boggiano).
Si un contrato celebrado entre una empresa uruguaya y otra argentina tiene lugar de cumplimiento en
Argentina, la cláusula de elección del derecho uruguayo o de un tercer paÃ-s es válida, pues la
ley argentina aplicable, por ser el lugar de cumplimiento (art. 37 del TMDCI 1940), acepta la
autonomÃ-a de la voluntad. Si el contrato tiene lugar de cumplimiento en Uruguay, no es válido el
pacto de otro derecho.
El comentario de AlfonsÃ-n al art. 5 del protocolo, constituye una opinión ineludible para la
interpretación de esta norma: Esta disposición también fue una solución de compromiso entre la
opinión uruguaya, que deseaba proscribir por completo de los Tratados la autonomÃ-a de la
voluntad de las partes como reguladora de la competencia de las judicaturas y del régimen de las
relaciones extranacionales, y la opinión Argentina, que deseaba implantarla. Este artÃ-culo impuso
a las partes la aplicación de leyes señaladas por los Tratados para regular las relaciones, a
menos que el Estado cuyo derecho fuera aplicable al caso, poseyera una norma nacional de derecho
privado internacional consagratoria de la autonomÃ-a de la voluntad mencionada; si asÃ- fuera, las
partes podrÃ-an elegir la ley aplicable en la medida en que lo autorizara dicha norma
Sólo como solución de compromiso puede entenderse esta suerte de reenvÃ-o de las normas
convencionales a las de fuente interna, que es demostrativo de la falta real de acuerdo en el momento
de la elaboración del Tratado.
Al no aceptarse la autonomÃ-a de la voluntad, el derecho aplicable al contrato debe ser determinado
de acuerdo a las normas contenidas en los art. 36 a 42 del TMDCI de 1940. Los TM de 1889 y de
1940, adhirieron en forma muy clara a la ley del lugar de cumplimiento para regir los contratos
internacionales, inspirándose en la doctrina de Savigny. El art. 37 del TMDCI indica en un tipo legal
muy detallado, los distintos aspectos del contrato que se someten a la ley del lugar de cumplimiento,
es decir se individualiza perfectamente el ámbito de la ley aplicable. De cualquier modo, el último
inciso del art. 37 incluye en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que
sea. Se postula asÃ- la unidad en la ley aplicable, excepción hecha de las categorÃ-as referidas a la
capacidad y representación de los contratantes y la forma del contrato, lo que responde al método
analÃ-tico−analógico, utilizado por el DIP.
Para localizar el lugar de cumplimiento el art. 38 del Tratado contiene calificaciones autárquicas del
punto de conexión lugar de cumplimiento:
♦ Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas
existÃ-an al tiempo de su celebración.
♦ Los contratos que recaen sobre cosas determinadas por su género, se rigen por la ley del
domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados.
♦ Los que versen sobre cosas fungibles, se rigen por la ley del domicilio del deudor.
Se complementan también los contratos que versen sobre prestación de servicios.
Si los servicios recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar donde ellas existan al tiempo de su
celebración (art. 38, cuarto párrafo, inc. a).
Si los servicios están relacionados con algún lugar especial, por la ley del lugar en donde hayan de
producirse sus efectos (art. 38, cuarto párrafo, inc. b).
En los demás casos, se aplica la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del
contrato (art. 38, cuarto párrafo, inc. c).
277
Esta norma casi idéntica al art. 34 del TMDCI de 1889, hace pensar que los redactores del tratado
del 1889 vislumbraron de algún modo la teorÃ-a de la prestación caracterÃ-stica, elaborada mucho
tiempo después por los tribunales suizos.
La ley del lugar de celebración del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos
contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda determinarse al momento de ser celebrado, según las
reglas del art. 37 y 38 del Tratado (art. 40 del tratado de 1940). Esta norma residual se aplica, por
ejemplo, al contrato de permuta, que en el Tratado de 1889 tenÃ-a una norma expresa, que fue
eliminada en 1940, ya que el supuesto queda incluido en el art. 40 del tratado de 1940.
Los contratos accesorios se rigen por la ley aplicable al contrato principal.
CÓDIGO DE BUSTAMANTE. (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 994 Y 995).
El código de Bustamante de 1928, vigente en paÃ-ses como Chile, Brasil y Bolivia, entre otros, trata
las obligaciones en general, de los contratos en general y en forma particular de determinados
contratos: compraventa, cesión de crédito y permuta, arrendamiento, que se incluye locación de
servicios y contrato de trabajo, préstamo, depósito.
En materia de contratos el CB adopta las siguientes reglas: la capacidad para prestar el consentimiento
se rige por la ley personal de cada contratante, que como hemos visto será la ley del domicilio o de
la nacionalidad según la jurisdicción en que se plantee la cuestión. En materia de formas, la
imposición de determinadas formas como la escritura pública o documento público o la forma
escrita, se somete acumulativamente a la ley del lugar de celebración y a la ley del lugar de
ejecución del contrato.
Los contratos se rigen por la ley personal común de los contratantes y en su defecto la del lugar de la
celebración.
LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN LA CIDIP V: CONVENCIÓN
INTERNACIONAL SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS
INTERNACIONALES (MÉXICO 1994). (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 996 A 1006).
La Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, aprobada en
México el 17 de marzo de 1994, vigente solamente en México y Venezuela, constituye un punto
de referencia insoslayable en la construcción de cualquier discurso acerca del DIP contractual
americano.
La Convención regula solamente los contratos internacionales (art. 1.1). El contrato es internacional
si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados diferentes, o si
el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado parte (art. 1.2). La Convención
claramente impide que las partes a través de la autonomÃ-a de la voluntad internacionalicen el
contrato cuyos elementos están todos conectados con un solo paÃ-s, como ya se habÃ-a resuelto en
las bases aprobadas en la CIDIP IV (Herbert). Algunos autores, cuya opinión compartimos,
consideran que cualquier contacto con otro paÃ-s es suficiente para internacionalizar el contrato,
salvo que haya sido provocado por la autonomÃ-a de la voluntad de las partes (Opertti), en tanto otros
exigen que el contacto extranjero coincida con puntos de conexión previstos por el legislador
nacional (Dreyzin de Klor).
La Convención se aplica también a las nuevas modalidades de contratación, con las adaptaciones
necesarias y posibles (art. 3). Por ejemplo, las declaraciones unilaterales de voluntad y otras formas de
obligarse, a través del intercambio electrónico de datos. Los Estados pueden excluir por
278
declaración alguna clase de contratos, a fin de que la Convención no se les aplique (art 1.4).
AUTONOMÃA DE LA VOLUNTAD COMO REGLA BASE.
La autonomÃ-a de la voluntad es la regla básica de la Convención, lo que constituye uno de sus
aspectos más importantes, especialmente si se tiene en cuenta que los sistemas de DIP del Mercosur
carecen de una norma expresa que acepte la autonomÃ-a o como en el caso de Uruguay que la
rechaza abiertamente. El principio está formulado en el art. 7.1: El contrato se rige por el derecho
elegido por las partes. No es necesario que la ley tenga algún tipo de contacto con el contrato, por lo
que las partes pueden adoptar un derecho neutral, que nada tenga que ver con el caso, solución
improbable pero no imposible.
El derecho aplicable puede ser elegido en forma expresa o tácita (art. 7.1). Se requiere que la
voluntad tácita se manifieste en forma evidente, es decir que no se trate de una voluntad presunta o
supuesta por el juez. La Convención requiere que tanto las cláusulas contractuales, como la
conducta de las partes, consideradas en su conjunto, demuestren la existencia del acuerdo de las partes
sobre la ley elegida.
El art. 7.2 dice que La elección por las partes del tribunal competente, no importa necesariamente la
elección por éstas del derecho aplicable, norma que ha sido interpretada en el sentido de que la
sola circunstancia de haberse pactado la jurisdicción internacional no implica, de por sÃ-, la
elección de la ley aplicable, pero cabe la posibilidad de tomar en consideración esta circunstancia
como un elemento de juicio más que permita establecer la verdadera voluntad de las partes.
Las partes pueden elegir distintos derechos para regir distintos aspectos del contrato, lo que se conoce
como fraccionamiento voluntario, posibilidad apropiada para los contratos complejos. La elección
del derecho puede ser realizada en cualquier momento, ya sea al suscribir el contrato o
posteriormente, incluso el derecho elegido puede ser cambiado por otro. En estos casos la
modificación del derecho aplicable no afecta la validez formal del contrato, ni los derechos de
terceros (art. 8).
DERECHO APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN:
En ausencia de elección de las partes, el contrato se rige por el Derecho del Estado con el cual tenga
los vÃ-nculos más estrechos (art. 9.1). Se adopta asÃ- por primera vez en la esfera interamericana el
sistema de conexión flexible o principio de proximidad, como criterio general para regir los
contratos. La Convención no establece presunciones para determinar el derecho aplicable, ya que la
delegación de Estados Unidos apoyada por México y Brasil, se opuso a la inclusión de la
doctrina de la prestación caracterÃ-stica, la que sÃ- aparecÃ-a como presunción para determinar
los vÃ-nculos más estrechos en los proyectos Siqueiros y Tucson. Por lo tanto la prestación
caracterÃ-stica fue eliminada de la Convención de CIDIP V, ya sea como criterio para determinar la
ley aplicable al contrato, o como presunción de conexión más estrecha.
La mayorÃ-a de los autores consideran desafortunada la eliminación de la prestación
caracterÃ-stica, pues se trata de un criterio que goza de suficiente aceptación en la doctrina y la
jurisprudencia de la gran mayorÃ-a de los paÃ-ses y que hasta ahora no ha sido suplantado por otro
mejor. Las crÃ-ticas que se formulan a la teorÃ-a, por su fracaso en la permuta, y en los contratos
complejos, quedan superadas en nuestro modo de ver cuando se la utiliza como presunción de
conexión más estrecha.
Si la presunción de la prestación caracterÃ-stica se hubiera mantenido en la CIDIP V, habrÃ-a
constituido una pauta orientadora para jueces y partes, sin sujetarlos a una conexión rÃ-gida.
279
Realmente parece ser una solución intermedia entre los criterios flexibles del derecho
estadounidense y los puntos de conexión rÃ-gidos de la gran mayorÃ-a de los paÃ-ses
latinoamericanos.
JURISDICCIÓN:
PROTOCOLO SOBRE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA
CONTRACTUAL (BUENOS AIRES, 1994) (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 187 A 198).
ÃMBITO DE APLICACIÓN:
El Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual, suscripto en Buenos Aires, el 5
de Agosto de 1994 ha sido aprobado por Argentina por ley nº 24.669 del 03/07/1996, por Brasil,
Paraguay y Uruguay.
El Protocolo de Buenos Aires rige la jurisdicción en contratos internacionales civiles o comerciales
celebrados entre particulares, ya sean personas fÃ-sicas o jurÃ-dicas, no quedan comprendidos los
contratos en los que sea parte un Estado, o una empresa o sociedad del Estado (art. 1). Resulta
aplicable, entre otros, a los contratos de compraventa, suministro, intercambio compensado,
distribución, agencia, franquicia, leasing, entre otros. El Protocolo no se aplica a los contratos de
trabajo, de venta a consumidores, de transporte, de seguros, ni a los acuerdos celebrados en materia de
concursos y quiebras, derecho de familia y sucesiones, seguridad social, derechos reales, ni contratos
administrativos.
En lo que respecta al ámbito de aplicación espacial, el Protocolo de Buenos Aires se aplica
respecto de contratos celebrados entre personas domiciliadas en diferentes Estados del Mercosur (art.
1.a). Pensamos que la calificación de domicilio de las partes debe tomarse del art. 9 del Protocolo,
porque no serÃ-a deseable para los fines del proceso de integración acudir a calificaciones diferentes
de los sistemas de DIP autónomos de cada paÃ-s. Ello, a pesar de que el art. 9 esté redactado en
forma limitativa: a los fines del art. 7, literal se entenderá por domicilio del demandado. Por lo tanto,
utilizando las calificaciones del art. 9 entendemos que las personas jurÃ-dicas se considerarán
comprendidas en el ámbito del Protocolo, no sólo cuando tengan su sede social en alguno de los
paÃ-ses del Mercosur, sino también cuando se encuentren sucursales, establecimientos, agencias u
otro tipo de representaciones, en alguno de los Estados parte, en tanto la contratación haya sido
celebrada a través de ellos (art. 9.b).
El Protocolo se aplica también aunque una sola de las partes esté domiciliada en un Estado del
Mercosur, cuando se ha pactado la jurisdicción de un Estado parte del Mercosur y exista una
conexión razonable según las normas de jurisdicción del Protocolo (art. 1). Queda excluida
entonces de su ámbito espacial de aplicación la jurisdicción internacional entre una parte
domiciliada en el Mercosur y otra parte domiciliada en un tercer Estado, cuando se pacta la
jurisdicción de un Estado no parte del Mercosur. Tampoco se aplica el Protocolo para determinar la
jurisdicción internacional en materia contractual entre personas domiciliadas en el Mercosur y
personas domiciliadas en terceros Estados, cuando no existe pacto de jurisdicción (art. 1). En estos
casos deberá acudirse a las normas de jurisdicción internacional de cada uno de los paÃ-ses, con
excepción de los pocos casos en que exista algún Tratado internacional sobre la materia.
Existe conexión razonable en todos los supuestos en que un Estado estarÃ-a investido de
jurisdicción subsidiaria (art 1.b), según los arts. 7 a 12 del Protocolo. Deben aceptarse como
razonables, en nuestra opinión, el lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones, ya que se
desconoce quién promoverá la demanda, el domicilio de cualquiera de los contratantes (art. 7.b y
c) y el lugar de celebración del contrato por parte de personas jurÃ-dicas cuya sede se encuentre en
280
otro Estado parte (art. 11). No pareciera que puedan admitirse otras conexiones que no figuren como
supuestos de jurisdicción subsidiaria, ya que el art. 1.b hace expresa referencia a las normas de
jurisdicción del Protocolo.
ALCANCE DE LA AUTONOMÃA DE LA VOLUNTAD:
El aspecto más importante del Protocolo es el alcance amplio que otorga a la autonomÃ-a de la
voluntad, permitiendo pactar los tribunales que entenderán en los litigios que surjan de contratos
internacionales. El acuerdo de elección del foro debe realizarse por escrito, en el momento de la
celebración del contrato o con posterioridad, incluso una vez surgido el litigio (arts. 4 y 5). La forma
escrita tiene como función garantizar que el consentimiento de las partes sea manifestado de un
modo claro y preciso y sea efectivamente probado.
Para que el acuerdo sea válido no debe haber sido en forma abusiva (art. 4). No conocemos aún
jurisprudencia que interprete esta fórmula, pero pensamos que un acuerdo de elección del foro
contenido en un contrato de adhesión podrÃ-a ser considerado en ciertas circunstancias abusivo. En
cambio, la existencia de cláusulas predispuestas por sÃ- sola no implicará obtención abusiva del
pacto, salvo si se diera una irrazonable disparidad de poder negociador o un abuso de posición
dominante, como se sostuvo en el caso argentino Quilmes c/Vigan S.A..
No hay competencias exclusivas en el Protocolo de Buenos Aires que primen sobre la autonomÃ-a de
la voluntad de las partes, ya que diversas materias que podrÃ-an haber sido objeto de este tipo de
regulación, están excluidas del ámbito de la aplicación material el mismo.
Se admite también la prórroga posterior a la iniciación de la demanda, aun en el caso de que se
hubiera pactado la jurisdicción de otro tribunal (art. 6). El texto sigue el art. 56, último párrafo,
del TMDCI de 1940, por lo que resultan aplicables las interpretaciones dadas a este texto. La
sumisión voluntaria del demandado sólo puede producirse una vez que se ha interpuesto la
demanda: se trata de la prórroga de jurisdicción post−litem. La voluntad debe expresarse en forma
positiva y no ficta, forma positiva comprende tanto la forma expresa de manifestación de la
voluntad, como la tácita, que resulta de presentarse en el juicio sin cuestionar la competencia. La
forma ficta− no aceptada por el Tratado de Montevideo de 1940 ni por el Protocolo de 1994− se
refiere al supuesto en que la jurisdicción internacional no es cuestionada porque el demandado no ha
comparecido en el proceso y se encuentra rebelde.
Hay que destacar que técnicamente para que se trate de prórroga de jurisdicción, el actor debe
iniciar la demanda ante un tribunal que carece de jurisdicción en virtud de las normas de los arts. 7 a
12 del Protocolo.
Por lo contrario, si se accionara ante alguna de las jurisdicciones previstas en el Protocolo de Buenos
Aires, el actor estarÃ-a ejerciendo la facultad de elegir entre las jurisdicciones concurrentes que el
tratado prevé, y el demandado carecerÃ-a de derecho a oponerse a la competencia elegida por el
actor, puesto que no se trata de un supuesto de prórroga, como se interpretó correctamente en los
casos argentinos Sastre c/ Bibiloni y Quiroga c/Liga argentina de Baby futbol. La prórroga posterior
a la demanda, criticable cuando la única posibilidad de ejercicio de la autonomÃ-a de la voluntad
como sucede en el Tratado de 1940, resulta una complementación adecuada del acuerdo expreso de
elección de foro, por lo que consideramos beneficioso que el Protocolo la haya aceptado.
JURISDICCIÓN SUBSIDIARIA:
Si las partes no han elegido el tribunal competente, se prevén cuatro jurisdicciones concurrentes, a
elección del actor:
281
♦ Lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda (arts. 7. a y 8).
♦ Domicilio del demandado (arts. 7. b y 9).
♦ Domicilio del actor, cuando demostrare que cumplió con su prestación (art. 7.b).
♦ Lugar de celebración del contrato por parte de personas jurÃ-dicas demandadas, cuya sede
se encuentre en otro Estado parte (que coincidirá generalmente con el domicilio del actor)
(art. 11).
En la práctica, podrÃ-a decirse que normalmente serán competentes los tribunales de los
domicilios de cualquiera de las partes, a elección del actor.
Las dos primeras conexiones son clásicas en la esfera universal y en los paÃ-ses del Mercosur. El
lugar de cumplimiento del contrato es un criterio atributivo de jurisdicción internacional utilizado
por los sistemas de DIP de los cuatro paÃ-ses (TMDCI de 1940, Argentina, Brasil y Uruguay). El
Protocolo de Bs. As. precisa lugar de cumplimiento del contrato como lugar donde se cumple la
obligación que sirve de base a la demanda (art. 8.1), adoptando en este inciso una de las
interpretaciones que se habÃ-an sostenido por la doctrina (Goldschmidt).
Se incluyen calificaciones del lugar de cumplimiento, tomadas del art. 38 del TMDCI de 1940.
♦ El criterio clásico atributivo de jurisdicción es el domicilio del demandado (art. 7.b); si se
demanda a varias personas, tienen jurisdicción los jueces del domicilio de cualquiera de los
demandados, a elección del actor (art. 12). En caso de personas fÃ-sicas, se entiende por
domicilio, en primer lugar su residencia habitual, subsidiariamente, el centro principal de sus
negocios y en ausencia de estas circunstancias la simple residencia (art. 9.a). En cuanto a las
personas jurÃ-dicas (art 9.b) domicilio se califica como el lugar de la sede principal de la
administración y de las sucursales, establecimientos, agencias o representaciones de la
persona jurÃ-dica, con respecto a las operaciones que allÃ- se practiquen.
♦ También tienen jurisdicción los jueces del domicilio o sede del actor, cuando demostrare
que cumplió con su prestación (art. 7.c). Se trata de un criterio novedoso, ya que
normalmente no se atribuye jurisdicción a los jueces del domicilio o residencia habitual del
actor, salvo cuando se trata de partes débiles, como sucede en materia de alimentos o de
consumidores, que son materias excluidas del Protocolo. Hemos sostenido que, aunque
expresado de otro modo, se receptó el criterio de algunos autores de que, a los fines de la
jurisdicción, lugar de cumplimiento es el de cualquiera de las prestaciones (Boggiano),
criterio que fuera aceptado por la jurisprudencia argentina: casos, Espósito, Vicente Giorgi y
Exportadora Buenos Aires, este último de la CSJN.
♦ El art. 8.1 del Protocolo opta por calificar lugar de cumplimiento como lugar de cumplimiento
de la obligación que sirve de base a la demanda, pero al agregarse la novedosa conexión
introducida en el art. 7.c, el art. 8.1 termina convertido en el criterio de atribuir jurisdicción
internacional a los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las dos prestaciones. De
cualquier modo, es necesario llamar la atención acerca de la falta de reglas procesales para
que el demandante cumplidor pueda demostrar que se puede calificar de ese modo. Teniendo
en cuenta que el foro de jurisdicción depende de la demostración de tal carácter, harÃ-an
falta disposiciones más precisas de cómo y en qué momento procesal el mismo debe
probarse.
♦ Otro criterio atributivo de jurisdicción, previsto para casos particulares, es el lugar de
celebración del contrato por parte de personas jurÃ-dicas demandadas, cuya sede se
encuentre en otro Estado parte (art. 11). Se trata de aquellos casos de viajes de negocios, en
los que la persona jurÃ-dica contrata en uno distinto de su sede social, y por ese motivo el
Protocolo autoriza que sea demandada en el paÃ-s donde contrató, que coincidirá
generalmente con el domicilio del actor. Esta norma no se aplica cuando la persona jurÃ-dica
actuó a través de un representante independiente, por ejemplo, un agente, ni tampoco
cuando la sociedad tiene su sede en un Estado y contrata con otro, en el que tiene sucursal,
282
establecimiento o representación, pues se considera que existe domicilio del demando
también en esos lugares (arts. 7. b y 9.b).
♦ Cuando se demanda a varias personas, los tribunales del domicilio de cualquiera de ellas
tienen jurisdicción internacional, a elección del actor (art. 12.1º párrafo). Puede
demandarse al fiador ante los mismos tribunales que entienden en la acción derivada de un
contrato, iniciada contra el deudor principal.
♦ Cuando se deduce una reconvención el Protocolo sigue el criterio clásico en la materia: se
atribuye jurisdicción al juez que entiende en la acción principal, si la reconvención se
funda en el mismo acto o hecho en que se basó la demanda principal.
El Protocolo de Bs. As. regula tanto la jurisdicción directa como la jurisdicción indirecta (art. 14);
esto significa, como ya hemos visto, que las normas del Protocolo serán utilizadas por los jueces
cuando juzguen sobre su propia competencia, normalmente al iniciarse la demanda (jurisdicción
directa), y también cuando se le solicite el reconocimiento de una sentencia extranjera y analicen la
jurisdicción del juez extranjero que la dictó (jurisdicción indirecta).
En la medida en que el Mercosur elabore otros instrumentos que contengan normas de jurisdicción,
internacional, éstas se aplicarán también para el reconocimiento de las sentencias extranjeras,
aun cuando no se establezca expresamente, como de hecho sucede en el Acuerdo de transporte
multimodal, en el protocolo de San Luis y en los acuerdos sobre jurisdicción en materia de contrato
de trasporte internacional de carga entre los Estados parte del Mercosur y los estados asociados.
No existen normas en el Protocolo de Bs. As. para prevenir o evitar el Forum Shopping, que consiste
en la elección por parte del actor de aquella jurisdicción que resulte más beneficiosa a sus
intereses, en virtud de las normas de conflicto que se utilizarán en ese foro y de la ley que resultará
aplicable al caso.
DIMENSIÓN AUTÓNOMA DE LOS SISTEMAS MERCOSUREÑO. (FERNÃNDEZ
ARROYO PÃG. 1007 A 1014).
ARGENTINA.
Normas de jurisdicción internacional:
Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdicción internacional en materia
contractual en general, son el art. 1 del CPCN y los arts. 1215 y 1216 del Código Civil. El art. 1 del
CPCN permite pactar la jurisdicción internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando los
tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley.
Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y también la prórroga posterior.
La norma autoriza también los acuerdos arbitrales en las mismas circunstancias. Por el contrario,
en cuestiones de derecho marÃ-timo la autonomÃ-a es rechazada satisfactoriamente, a partir del
caso Compte c/ Ybarra, solución que fue luego recogida por la ley de navegación nº 20.094.
En ausencia de acuerdo de las partes, los arts. 1215 y 1216 C.C. atribuyen jurisdicción en forma
concurrente y a elección del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del
domicilio del demandado. La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que
se entiende por lugar de cumplimiento, a los fines de la determinación de la jurisdicción
internacional. Algunos consideran que para determinar la jurisdicción internacional debe
considerarse el lugar de cumplimiento de la prestación reclamada en el juicio. (Goldschmidt).
Otros entienden que puede demandarse ante los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
prestaciones (Boggiano). Éste último criterio fue tomado en el fallo Expósito c/ Jocqueviel
283
seguido por el caso Quilmes c/ Vigan y en las sentencias posteriores de la Cámara. La Corte se
pronunció del mismo modo en los autos Exportadora Buenos Aires c/ Holiday inn's, por lo que bien
puede decirse que actualmente la interpretación del sistema de DIP argentino es que, en materia
contractual, el actor puede demandar tanto ante los tribunales del lugar de cumplimiento de la
obligación de una u otra parte, además de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del
demandado. (Ver págs. de derecho aplicable).
LEX LOCI CELEBRATIONIS, LEX LOCI EXECUTIONIS. (CARPETA PÃG. 4 A 8).
LEX LOCI EXECUTIONIS:
Savigny plantea ciertas dificultades que debemos tener en cuenta. Principalmente hay que analizar 3
cuestiones entre las cuales existe Ã-ntima relación:
• Lugar donde radica el asiento de la obligación.
• Jurisdicción especial llamada a decidir.
• Derecho local aplicable.
Las dificultades son las siguientes:
• El objeto de la obligación es invisible y debe corporizarse.
• La obligación se refiere a 2 personas (para una constituye una extensión y para la otra una
restricción de la libertad).
• En las obligaciones sinalagmáticas ambas personas figuran como deudoras (con respecto a actos
diferentes).
Savigny trata conjuntamente las cuestiones relativas al asiento de la obligación y a la jurisdicción
especial, porque la primera cuestión es teórica y sirve para solucionar las restantes.
La jurisdicción especial de la obligación (la cual coincide con el verdadero asiento de la misma)
depende o reposa sobre la sumisión libre de las partes. Hay que indagar sobre a qué lugar las
partes han dirigido su esperanza, qué lugar consideran como asiento de la obligación para colocar
la jurisdicción especial de la misma.
Como la obligación es una cosa incorporal hay que buscar en su desenvolvimiento apariencias
visibles para referir a ellas el vÃ-nculo invisible con el fin de corporizarlo.
En toda obligación encontramos 2 apariencias visibles:
♦ El lugar en que nace (su principio).
♦ El lugar en que se cumple (su fin).
Se da preferencia al lugar de cumplimiento que se refiere a la esencia de la obligación (el lugar en
que nace es un hecho accidental).
Entonces el asiento de la obligación es el lugar de cumplimiento y la jurisdicción de la obligación
debe fijarse en el lugar de cumplimiento. (Es de la esencia de la obligación que el lugar de
cumplimiento sea considerado como el asiento de la obligación).
Para Savigny la ley del lugar de cumplimiento rige la validez intrÃ-nseca, la naturaleza y los efectos
del contrato.
• Cuando el lugar de cumplimiento está indicado inequÃ-vocamente en forma expresa o tácita, el
284
derecho local vigente en ese lugar rige las obligaciones contractuales.
• Pero cuando falta esa designación, Savigny acude a la teorÃ-a de la voluntad presunta.
Dice Savigny, el lugar de cumplimiento de las obligaciones existe siempre, pero a veces su
localización no resulta de la voluntad expresa de las partes, sino de la voluntad presunta la cual debe
deducirse de:
• Las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.
• De su objeto.
• De todos los elementos de hecho anteriores y simultáneos al negocio jurÃ-dico.
PRINCIPIOS DE DERECHO GENERAL:
Savigny contempla los casos que pueden presentarse:
• Tratándose de prestaciones que pueden efectuarse en cualquier lugar, la manifestación expresa de
las partes evita dudas sobre el lugar de cumplimiento.
• En otros casos la designación del lugar de cumplimiento surge de la misma naturaleza de la
obligación. SerÃ-a absurdo que las partes convengan un lugar distinto ej.: venta o arrendamiento de
un inmueble, representación de un edificio.
• Hay obligaciones que resultan de una actividad continua del deudor, que ejerce por un tiempo largo
en un lugar determinado ej: tutela, curatela, gestión de negocios, dirección de una fábrica, etc. en
donde advierte una relación constante entre la actividad y la localidad en que se ejerce, se aplica el
derecho de esa localidad, porque a él se han sometido las partes.
• Si el deudor contrae una obligación en su domicilio y no expresa el lugar de cumplimiento, su
domicilio determina la jurisdicción especial y el derecho aplicable. Si después el deudor cambia
de domicilio o fallece, la obligación siempre podrá demandarse contra el deudor o sus herederos en
el domicilio especial conforme al derecho allÃ- vigente.
• Si el contrato se celebra fuera del domicilio del deudor en un lugar que por las circunstancias del caso
hace suponer al acreedor que el contrato se cumplirá en el lugar que se celebró, rige la ley de ese
lugar. ejemplo: cuando un trabajador fabrica artÃ-culos fuera de su domicilio y los vende en el lugar
de fabricación, los compradores suponen que allá les serán entregadas las mercaderÃ-as, es decir,
que ése será el lugar de cumplimiento de las obligaciones.
• Si el contrato se celebra fuera del domicilio del deudor pero en un lugar que por las circunstancias del
caso no será el de cumplimiento, ejemplo: un viajero que al pasar por una ciudad celebra un
contrato, entonces al faltar toda indicación expresa o tácita sobre el lugar de ejecución, se
considera que el domicilio del deudor al tiempo de celebrarse el contrato es el lugar de cumplimiento
y el que determina la jurisdicción especial y el derecho aplicable.
La determinación del derecho local aplicable coincide con la jurisdicción, salvo esta importante
diferencia:
− Al lado de la jurisdicción especial de la obligación está siempre la jurisdicción general del
domicilio y el demandante puede elegir entre uno y otro.
− En cambio el derecho local aplicable no queda librado a la elección de una sola de las partes,
siempre está exclusivamente determinado según los distintos casos (o por el lugar fijado para la
ejecución o a falta de él por el lugar donde la obligación nace o por el domicilio del deudor).
Estas reglas descansan sobre la presunción de que el deudor se halla sometido voluntariamente a un
derecho local determinado.
285
¿Cuándo no se aplica el derecho local?
• Cuando se contradice con una ley rigurosamente obligatoria establecida en el lugar en que reside el
juez llamado a decidir.
• Cuando la presunción de sumisión voluntaria es distribuida por una declaración contraria expresa.
• Cuando existe más de un derecho local considerado aplicable: en este caso debe elegirse el que
mejor asegure el mantenimiento del acto jurÃ-dico.
Conclusión: El asiento de la obligación es el lugar de cumplimiento de la misma y este determina
la jurisdicción especial y el derecho aplicable.
LEX LOCI CELEBRATIONIS:
En el lugar de celebración se realiza la coincidencia de una multitud de elementos integrantes del
vÃ-nculo, que no tienen otro punto de coincidencia exterior, ejemplo, si nos referimos a:
Personas: las personas que contraen la relación jurÃ-dica pueden tener distinto domicilio o
nacionalidad.
Cosas: si la obligación recae sobre bienes situados en distintos lugares no hay coincidencia de la ley
que las rige.
Actos: La ejecución de las prestaciones puede verificarse en distintos lugares, ejemplo, en un seguro
de vida en que la prima tiene que pagarse anualmente durante muchos años y en distintos lugares, el
lugar de ejecución cambiarÃ-a de año a año y también cambiarÃ-a la ley que rige ese
vÃ-nculo. En las obligaciones sinalagmáticas ejemplo, compraventa, puede suceder que la
obligación de entregar la cosa se ejecute en un lugar y la obligación de pagar el precio en otro
lugar, entonces el lugar de ejecución serÃ-a distinto para cada parte. También puede ocurrir que el
precio se abone parcialmente en distintos lugares o que se esté obligado a entregar una cantidad en
efectivo y otra en un crédito hipotecario sobre un bien situado en otro lugar.
Pero aunque haya varios lugares de ejecución existe siempre un solo lugar de celebración.
Un contrato de compraventa tiene un solo lugar de celebración, allÃ- han concurrido las partes
contratantes, allÃ- está el régimen de la forma, allÃ- está el principio de la sumisión voluntaria
a la ley del lugar en que han estado presentes (esa concurrencia indica la sumisión tácita a esa ley).
El sistema de la lex loci Celebrationis tiene su fundamento en razones de orden práctico.
Nota: En algunos casos coinciden los dos sistemas, ejemplo, cuando no se ha pactado el lugar de
ejecución y se establece que el cumplimiento de la obligación se hará en el lugar que ha sido
celebrado.
UNIDAD 12
CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. CONTRATO DE TRANSPORTE
INTERNACIONAL.
ASPECTOS GENERALES. (Fernández Arroyo pág. 1239 a 1245).
El contrato de transporte es aquél por el cual un sujeto de derecho− el porteador o transportista− se
obliga, bajo promesa de pago de un precio, respecto a otro sujeto− expedidor, cargador o remitente− a
286
cumplir el traslado de mercaderÃ-as de un sitio a otro, para su entrega al destinatario o consignatario,
asumiendo los riesgos provenientes de todos los actos dirigidos a producir dicha entrega. Hay una
obligación de resultado, consistente en trasladar y entregar la carga en destino al consignatario en el
mismo Estado en que se recibió. Esta es la obligación tÃ-pica o caracterÃ-stica del contrato. En la
práctica este negocio jurÃ-dico va generalmente unido a otro: la compraventa de mercaderÃ-as por
parte del consignatario al expedidor. La mayor parte de la doctrina se inclina por la calificación del
contrato de transporte como figura jurÃ-dica autónoma, especial, tÃ-pica, con reglas propias, no
asimilables a otras figuras como el arrendamiento de servicios, el mandato o el depósito (Opertti,
Rocca). No obstante su naturaleza tiene una relación evidente con el arrendamiento de obra, del cual
es un subtipo.
La doctrina se halla dividida en cuanto a la fijación del acto por el cual se perfecciona el contrato.
Para algunos el contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades (Fernández, Gómez Leo);
para otros (Opertti, AlfonsÃ-n) se perfecciona cuando el porteador recibe los bienes a transportar.
Esta definición tiene gran importancia porque en principio un contrato de transporte es internacional
cuando se celebra en un Estado y se cumple en otro, o sea cuando aparecen involucrados en la
relación jurÃ-dica más de un orden jurÃ-dico. ¿Produce el acuerdo de voluntades previo a la
expedición de la mercaderÃ-a una afectación relevante del orden jurÃ-dico del Estado donde ese
acuerdo se produce? Desde el punto de vista material parece indudable que sÃ-. Los autores que
estudian la naturaleza del contrato del punto de vista de las normas sustanciales nacionales o
supranacionales no dudan en atribuirle naturaleza consensual (Fernández, Gómez Leo). Sin
embargo los partidarios de la posición contraria sostienen que la internacionalidad del contrato no
puede quedar librada a la voluntad de las partes, prefiriendo asÃ- atribuirle carácter real.
Los argumentos a favor de la tesis de la realidad del contrato podrÃ-an resumirse en los siguientes:
♦ Sólo existe contrato de trasporte internacional cuando se produce una afectación real y
cierta de varios órdenes jurÃ-dicos estatales, que tienen por tanto una legÃ-tima vocación
reguladora de esa relación jurÃ-dica. Tal afectación no se produce hasta que el porteador
está efectivamente en posesión de los bienes y por tanto en condiciones de comenzar a
ejecutar su obligación única y de resultado: trasladar los bienes de un Estado a otro y
entregarlos en el lugar de destino.
♦ El transporte es internacional cuando el lugar de expedición y el de destino están en
Estados diferentes. Esta internacionalidad no puede operar por la sola voluntad de las partes,
sino que deriva de la realidad misma del contrato.
♦ No puede haber celebración sin expedición, pues no se concibe el perfeccionamiento del
contrato sino en el momento en que la satisfacción de la obligación tÃ-pica no depende
más que del obligado, es decir que no se perfecciona hasta que el porteador recibe los bienes
a transportar.
En contra se ha dicho que la pretensión de que el transporte es un contrato real es una elaboración
jurÃ-dica que gusta mucho a los internacional−privatistas, por cuanto tal posición permite solucionar
problemas especÃ-ficos de esta materia (impedir que las partes cambien artificialmente el punto de
conexión o internacionalicen un contrato que en realidad no lo es). Los comercialistas no sólo no
sostienen que el contrato sea real sino que ni siquiera se plantean la duda. En la práctica mercantil el
transporte es un contrato consensual, que se puede pactar o no por escrito y que se perfecciona en
forma previa a la recepción de la carga o a la expedición del consentimiento de embarque. En los
hechos el expedidor llega a un acuerdo con el agente del transportador en el lugar de origen, para que
una cierta carga sea recogida en una cierta fecha para hacer un cierto viaje.
En el transporte marÃ-timo, que es el más sofisticado, estas condiciones se dejan por escrito en
memorandos inicialados para ambas partes que se conocen como Booking notes. Cuando la carga es
entregada, los operarios del trasportador entregan recibos provisorios, que luego se canjean por la
287
CARTA DE PORTE O CONOCIMIENTO DE EMBARQUE. El hecho de que luego el contrato va a
aparecer consagrado (aparentemente) en este documento y que el mismo se expida contra entrega de
la carga, ha hecho pensar a algunos autores que el mismo sea real. Ello no coincide con la realidad
comercial e implica confundir el contrato de transporte (que es previo y consensual) con el
conocimiento de embarque (que es un tÃ-tulo valor autónomo, transmisible por endoso,
representativo de la mercaderÃ-a, que contiene la obligación de entregarla en destino a su portador,
que tiene la función adicional de servir de prueba de la existencia del contrato previo, pero que no es
el contrato de transporte).
La expedición de la carta de porte implica una novación de la obligación de entrega de la carga en
buenas condiciones, la que adquiere carácter de obligación autónoma y negociable. Ello es
esencial para servir de instrumento al otro negocio jurÃ-dico simultáneo que se está concretando
que es la compraventa y el pago de su precio por medio de las cartas de crédito bancarias. La
expedición de la carta de porte no es el hecho que da nacimiento al contrato (sirve de recibo de la
carga también), sino que la emisión de este documento es una obligación que asume el
trasportador desde el momento en que se acuerda el contrato de transporte. Pero el contrato de
transporte ya existe desde que las partes se ponen de acuerdo.
El transporte será interno o internacional según afecte a uno o más ordenamientos jurÃ-dicos.
Cuando el transporte se realiza enteramente dentro del territorio de un solo Estado, es interno. Cuando
la mercaderÃ-a es transportada de un Estado a otro, en principio es internacional. Pero existen
situaciones que pueden no ser tan claras y que han dado lugar a distintas posiciones en la doctrina y a
distintas soluciones normativas. AsÃ- por ejemplo, cuando lugar de expedición y destino están en
el mismo Estado pero la ruta a seguir exige el pasaje por territorios de Estados diferentes, Vergnaud
considera que el mero tránsito por paÃ-s extranjero internacionaliza el contrato; la posición
mayoritaria es la contraria, que niega esta posibilidad cuando expedición y destino están en el
mismo Estado, sin perjuicio de las funciones que pueda tener el paÃ-s de tránsito en el
desenvolvimiento del transporte ( aspectos fiscales, como peajes. Aspectos materiales, como la
relación peso y ruta, etc.).
Desde el punto de vista conflictualista, en estos casos sólo habrÃ-a en juego una ley (la del Estado
de expedición y destino) interesada en regular el contrato, no planteándose el conflicto de leyes
(Opertti, AlfonsÃ-n).
Las escalas técnicas, previstas o no, tampoco internacionalizan el contrato porque no afectan su
obligación tÃ-pica. Las escalas de descarga en el paÃ-s de tránsito, no previstas en el contrato y
debidas a hechos sobrevenidos (ej. rotura del equipo refrigerador del camión) tampoco
internacionalizan el contrato. La interrupción del transporte como consecuencia de un accidente
acaecido en el paÃ-s de tránsito no internacionaliza el contrato. La única hipótesis en que el mero
tránsito por otro Estado internacionaliza el contrato es cuando en ese Estado se dé cumplimiento a
la entrega de parte de la carga y ello esté previsto en el contrato. AquÃ- habrÃ-a más de un orden
jurÃ-dico afectado (Opertti). La operación de carga imprevista en el paÃ-s de tránsito implica un
contrato de transporte diferente, que puede ser internacional o no, pero que no internacionaliza el
contrato de transporte original. El criterio de internacionalizar el contrato de transporte en base al
tránsito por paÃ-s extranjero es acogido en cambio por la decisión 56 del Acuerdo de Cartagena,
que en su art. 1 caracteriza al transporte internacional por carretera como aquel que Si el contrato de
fletamento tiene por objeto la conducción de mercaderÃ-as o pasajeros entre puertos de un mismo
Estado, será regido por las leyes de éste. A contrario sensu, es internacional cuando las
mercaderÃ-as se conducen de un lugar a otro (Vieira).
El Tratado de Montevideo de Navegación Comercial Internacional de 1940, art. 25, establece que
cuando el transporte es entre puertos de un mismo Estado, se rige por sus leyes cualquiera sea la
288
nacionalidad del buque. Y el art. 26 establece que si debe ejecutarse en uno de los Estados parte, se
rige por la ley de dicho Estado, sea cual fuere el lugar de su celebración y la nacionalidad del buque.
La conclusión es que el contrato es internacional cuando el puerto de embarque y el de destino se
encuentran situados en Estados diferentes. (Vieira).
En el transporte aéreo la Convención de Varsovia (Polonia) de 1929 tiene una definición
sumamente elaborada y que nos permite avanzar un paso más en la identificación del concepto de
internacionalidad. El art. 1.2 expresa:
Se calificará de transporte internacional a los efectos de la presente Convención, todo transporte en
el cual según las estipulaciones de las partes, el punto de partida y el de destino, haya o no
interrupción del transporte o trasbordo, estén situados en territorio de dos altas partes contratantes,
o en terreno de una sola, si hay alguna escala prevista en territorio sometido a la soberanÃ-a, al
dominio, al mandato o a la autoridad de otra potencia, aunque no sea contratante
O sea que el transporte puede ser internacional aunque se realice entre dos puertos o aeropuertos de
un mismo paÃ-s. Debe tratarse de una escala pactada o por lo menos prevista en el contrato o en los
itinerarios del vuelo contratado: no se considera internacional un transporte entre dos ciudades del
mismo Estado por el hecho de que accidentalmente y en forma imprevista el avión se vea obligado a
realizar una escala técnica en un tercer paÃ-s.
El contrato de transporte es bilateral o sinalagmático porque genera derechos y obligaciones para
ambas partes y de ejecución única, ya que implica una obligación de resultado única: el traslado
de la carga de un Estado a otro; el resultado se agota en un acto único que es la entrega de la carga
(Opertti). Ello suele plantear algunas dudas al interpretar la conexión lugar de cumplimiento. En
realidad, desde el momento en que se acuerda, ambas partes quedan obligadas a una serie de cosas: el
cargador, a tener la carga en cierta fecha, lugar y condiciones; a recibir la carga y a expedir el
conocimiento de embarque. Y a partir de que se recibe la carga, el transportador asume otra serie de
obligaciones complementarias de mayor importancia: a estibarla en forma, a cuidarla, a mantener
ciertas condiciones de temperatura que pueden estar pactadas en caso de cargas refrigeradas.
Obviamente todo contrato tiene multitud de obligaciones derivadas que podrÃ-an plantear este tipo de
dudas. Para aclararlas, basta con recurrir al concepto de obligación tÃ-pica o caracterÃ-stica del
contrato. Todo contrato tiene una obligación central, final, de las que las demás dependen y son
meramente instrumentales. Los contratos como el transporte, que deriva del arrendamiento de obras,
tiene como obligación principal el cumplimiento de la operis, o sea de la obligación de resultado
final: entregar la carga en buenas condiciones en el lugar de destino. Por lo tanto todas las demás
obligaciones instrumentales no son jurÃ-dicamente relevantes y sólo existen con carácter de
medios para cumplir el fin último. Por ello aunque se cumplan en jurisdicción de diferentes
paÃ-ses ello no es relevante para determinar el derecho aplicable. SerÃ-a disparatado suponer que a
medida que el medio de transporte viaja, el derecho aplicable y las obligaciones de las partes van
variando. El punto de conexión lugar de cumplimiento refiere a la obligación tÃ-pica y ésta es
exclusivamente la obligación principal, final, de entregar la carga en buenas condiciones.
El contrato de transporte es oneroso y comercial: es necesaria la obligación del pago del precio o
flete como contrapartida del beneficio que reporta el traslado de la carga (Opertti). El transportista es
normalmente una empresa, lo cual supone espÃ-ritu de lucro. El hecho de que intervengan en el
contrato empresas estatales, personas pcas., no altera el carácter de comercial. Las personas pcas.
actúan en ese caso iure gestionis (y no iure imperium), por lo que quedan sometidas, en cuanto a la
regulación del contrato de transporte, al derecho comercial nacional e internacional en las mismas
condiciones que las personas privadas.
289
En general, la propuesta de la empresa transportista se dirige al eventual cliente en forma impersonal
e indeterminada, como si éste fuera una masa, a través de una propuesta rÃ-gida, ya
estructurada, formulada en un contrato tÃ-pico, restándole al posible adherente toda posibilidad de
discutir las condiciones, los precios tarifados, las indemnizaciones prefijadas, etc. (Opertti). Esto
puede producir un cierto desequilibrio a favor del porteador, el cual es compensado muchas veces por
la jurisprudencia, declarando nulas las cláusulas que pueden menoscabar los legÃ-timos derechos
del usuario del transporte. No obstante, corresponde aclarar que el carácter de adhesión no es de la
naturaleza misma del contrato, sino que es la modalidad generalmente empleada por el transportista.
Esta modalidad incide en el régimen legal del contrato (Opertti).
TRANSPORTE TERRESTRE. DIMENSIÓN CONVENCIONAL AMERICANA CLÃSICA.
(FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 1246 A 1247).
TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Los Tratados de Montevideo de 1889 no regulan en forma expresa el transporte terrestre. Sin
embargo, conforme la filosofÃ-a de los tratados y en la medida en que el derecho comercial es un
derecho especial, el contrato de transporte se ubica en la categorÃ-a de actos jurÃ-dicos en general, y
dentro de ellos en la subcategorÃ-a prestación de servicios (art. 32 y 34 TMDCI de 1889). La regla
general del Tratado es que los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento, lo que en el
transporte es el lugar de entrega de la mercaderÃ-a en destino, por ser ésta la obligación tÃ-pica o
caracterÃ-stica del contrato. Se configura la hipótesis del literal b del art. 34, dado que en el contrato
de transporte su eficacia se relaciona con un lugar en especial, precisamente, el de entrega (Herbert).
Esta ha sido la posición del Tratado de 1889 como su propio apéndice del C.C. donde la solución
es idéntica. A vÃ-a de ejemplo, cabe citar el caso La Mannheim c/ Anselmo Ltda..
El Tratado de Montevideo de derecho comercial terrestre internacional de 1940 (arts. 14 a 18)
regula el transporte terrestre en forma expresa, haciéndolo extensivo al transporte mixto o
multimodal. El art. 14 se remite a la ley del lugar de celebración para regular a su forma, efectos y
a la naturaleza de las obligaciones de los contratantes, pero en lo que relaciona con el cumplimiento
de las obligaciones asumidas se remite a la ley del lugar de destino de la carga. Se trata de una norma
de conflicto de fácil aplicación, que deriva los litigios que se plantean en el transporte internacional
de carga a la ley de lugar de cumplimiento y por ende también a los tribunales del paÃ-s de entrega
final (aunque el art. 16 permite al actor optar entre los jueces del lugar de partida o del destino, o
cualquiera de los lugares del tránsito en donde haya un representante del porteador demandado).
Esta es la solución más adecuada a la problemática del transporte, ya que el lugar de destino es
donde se producen los efectos del incumplimiento en la mayorÃ-a de los casos y donde se encuentra
la prueba, los testigos e incluso la propia mercaderÃ-a dañada o robada que el tribunal deberá
examinar.
CÓDIGO BUSTAMANTE. (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 1247).
El código Bustamante regula el transporte terrestre expresamente en los arts. 259 y 260 y lo hace en
forma bastante confusa. El art. 259 postula la unidad del contrato para luego agregar una definición
tautológica que no nos aclara nada: dice que el contrato será regido por la ley que le corresponde
según su naturaleza. El art. 260 intenta postular una norma de conflicto parcial para los plazos y
formalidades para el ejercicio de acciones surgidas de este contrato y se remite a la ley del lugar en
que se produzcan los hechos que las originen. Si esto se refiere al lugar de celebración está bastante
mal expresado y de cualquier forma sólo regula los plazos de ejercicio de las acciones, lo que es
únicamente un aspecto menor y parcial respecto a todos los problemas de enorme complejidad que
plantea el transporte internacional.
290
LA NUEVA DIMENSIÓN CONVENCIONAL AMERICANA.(FERNÃNDEZ ARROYO
PÃG. 1247 A 1251).
Primeras tentativas de regulación material:
Existen en la región una serie de proyectos de tratados sobre transporte terrestre que intentan regular
el tema con normas materiales de fondo, entre las que pueden contarse: el Convenio de transporte
internacional de mercaderÃ-as por carretera entre Uruguay y Argentina de 1988; el Convenio sobre
contrato de transporte y responsabilidad civil del porteador en el transporte terrestre internacional de
mercaderÃ-as, aprobado en Santiago en 1889, La Convención interamericana de transporte
internacional de mercaderÃ-as por carretera (CIDIP IV Montevideo 1889). Debe señalarse
asimismo el Convenio sobre transporte internacional terrestre aprobado en Santiago en 1991,
también la reunión de ministros de transporte, que fuera puesto en vigencia como Acuerdo de
alcance parcial de ALADI, por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile Paraguay y Uruguay.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONTRATO DE TRANSPORTE
INTERNACIONAL DE MERCADERÃAS POR CARRETERA (CIDIP IV MONTEVIDEO 1989)
Y LA CRT.
La CIDIP IV no fue ratificada por ningún paÃ-s hasta el momento.
La convención interamericana de Montevideo de 1989 fue el resultado de un trabajo conjunto de dos
profesores de DIP, que además eran especialistas en transporte: Marcelo Solari por Uruguay y Pablo
Bendomir por Argentina. Además de su reconocida capacidad, tuvieron un gesto destacable e
inusual: un año antes de la CIDIP de 1989, presentaron su trabajo en público en una conferencia
celebrada en el ministerio de relaciones exteriores, aceptaron debatir el proyecto, oyeron las crÃ-ticas,
abrieron un diálogo posterior con los que habÃ-an hecho objeciones e incorporaron sugerencias al
proyecto. El resultado fue el mejor proyecto que se recuerde sobre el tema. Es un dato curioso que
casi simultáneamente con la celebración de la CIDIP IV en Montevideo, en agosto de 1989 se
reunieron en Santiago los ministros de transporte y obras públicas de la región y aparentemente sin
previo acuerdo, los ministros de relaciones exteriores, los ministros de transporte aprobaron un
proyecto de convención, conocida como CRT (Convenio sobre contrato de transporte y la
responsabilidad civil del porteador en el transporte terrestre internacional de mercaderÃ-as), que
está en las antÃ-podas del proyecto Solari− Bendomir, que oficialmente patrocinaba Uruguay en la
CIDIP IV. La principal caracterÃ-stica de la CRT es establecer lÃ-mites de responsabilidad muy
bajos en materia de transporte terrestre, lo cual fue rechazado en Uruguay por el Parlamento, al
mismo tiempo que devolvÃ-a sin aprobar varias iniciativas para reformar la legislación interna en el
mismo sentido remitidos entre 1985 y 1995. No obstante, esta contradicción entre ambos proyectos y
los intereses que afectaban uno y otro llevó a que ninguno de los dos fuera ratificado.
EL DOCUMENTO UNIFORME DE LA CIDIP VI (WASHINGTON, 2002):
El fracaso de la Convención de la CIDIP IV (única Convención de la CIDIP que no ha recibido ni
una sola ratificación) provocó que los Estados parte del Tratado de libre comercio de América
del Norte (TLCAN) promovieran la elaboración de unos documentos únicos multilingües en la
materia, en una actitud basada no sólo en argumentos jurÃ-dicos sino también económicos. La
elección del mecanismo no es mera anécdota, sobre todo si en dichos documentos se incorporan
condiciones generales para el contrato de transporte referidas a aspectos controvertidos como la
elección de la ley aplicable, la limitación de la responsabilidad del transportista, etc. La clave está
en que los documentos mercantiles no deben pasar por el muchas veces arduo trámite de
ratificación en cada uno de los Estados, sino que simplemente se convierten en un producto que se
ofrece a los operadores del sector. Éstos, en ejercicio de la autonomÃ-a de la voluntad material con
291
la que se desarrollan sus actividades mercantiles, podrán contratar sobre la base de ese modelo, sin
que a los Estados les quepa más función que divulgar y promover la utilización del mismo. Se
trata, por otro lado, de algo que ya sucede en la práctica de los paÃ-ses del Cono Sur donde es
habitual la utilización del formulario estandarizado adoptado en el acuerdo de alcance parcial sobre
transporte internacional terrestre (ATIT), celebrado en 1991 entre los paÃ-ses del Mercosur, Bolivia,
Chile y Perú.
Estados Unidos redactó el proyecto que fue utilizado como documento de base para la CIDIP VI,
pero pocos dÃ-as antes del inicio de dicha conferencia Uruguay presentó un proyecto alternativo
sobre la base del anterior, canalizado a través de tres documentos: uno incluyendo comentarios a
cada uno de los artÃ-culos del proyecto de los Estados Unidos, otros planteando la propuesta propia y
el tercero explicando las razones de fondo que avalaban su propuesta. La discusión fue muy intensa
y estuvo precisamente polarizada por las mencionadas delegaciones. La legÃ-tima actitud de ambas
partes no hace sino reflejar los intereses contrapuestos de un paÃ-s que cuenta con una economÃ-a
basada en la exportación y con una fortÃ-sima industria de transportes, frente a otros que han
devenido cada vez más importadores y que cuentan con una significativa estructura en materia de
seguros.
A pesar de que la agenda preveÃ-a la aprobación de un Documento mercantil uniforme para el
transporte internacional con particular referencia a la Convención Interamericana sobre contrato de
transporte internacional de mercaderÃ-a por carretera, de 1989 y la posible incorporación de un
protocolo adicional sobre conocimiento de embarque, tal referencia consistió en la práctica en
descartar cualquier eventual intento de revisión de la misma, tanto mediante la adopción de una
nueva, como a través de su complementación con un protocolo.
Las insalvables diferencias en varios puntos, condujo a una solución de compromiso repleta de
pragmatismo pero que no deja de ser paradójica: la aprobación de dos modelos de carta de porte
uniforme, uno basado en la propuesta norteamericana y otro que recoge los puntos irrenunciables para
la delegación uruguaya. El modelo de América del Norte descarta la posibilidad de negociar con
la carta de porte, el modelo del cono Sur parte precisamente de su carácter negociable (que en los
paÃ-ses de esta región permite, entre otras cosas, utilizar la carta de porte para financiar las
operaciones de comercio exterior), pudiendo ser al portador o a la orden, endosable o no (Art. 1.3 de
la carta porte Uruguaya: de allÃ- que el tÃ-tulo de la carta porte norteamericana vaya precedido de la
expresión no negociable y el de la Uruguaya de la expresión negociable.
Respecto de las posibilidades de limitar la responsabilidad del transportista y de alcance de dichas
limitaciones, también se planteó un arduo debate. Sin embargo, ambas cartas de porte contienen
textos sustancialmente iguales, sobre la base de concesiones mutuas. AsÃ-, por ejemplo, la
delegación Uruguaya aceptó la inclusión, entre las causales de exoneración de responsabilidad
(art. 5.1.1, al lado de Fuerza mayor y caso fortuito), de la referencia a enemigo público, pese a que
no le convencÃ-a para nada; por su parte la delegación norteamericana aceptó la eliminación de la
misma lista de causales, de la consideración del embargo como una obligación legal o
gubernamental (art. 5.1.4). Ambos textos consagran que la responsabilidad del transportista
contractual por cualquier pérdida o daño de las mercaderÃ-as no excederá bajo ninguna
circunstancia el valor real de las mismas, en el tiempo y lugar determinado por la ley aplicable, más
el flete y otros costos en caso de que hubieran sido abonados (art 6.1). Donde no hubo acuerdos fue en
el alcance de la modificación del lÃ-mite de la responsabilidad del transportista mediante acuerdo
escrito entre éste y el cargador: mientras la carta Uruguaya sólo contempla la posibilidad−
bastante improbable− de aumentar dicho lÃ-mite, la norteamericana admite tanto el aumento como la
disminución, en la medida que lo autorice la aplicable (art 6.2).
TRANSPORTE MARÃTIMO. (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 1252 A 1262).
292
Aspectos generales:
Los centros de producción del derecho marÃ-timo internacional se pueden dividir históricamente
en los conformados por intereses privados y los surgidos en torno a las organizaciones
gubernamentales y conferencias diplomáticas entre los Estados intervinientes. En el primer rubro es
ineludible destacar la labor del comité marÃ-timo internacional. En el segundo rubro a partir de
1948, la labor de elaboración de Convenciones se ha centrado en la IMO (Organización MarÃ-tima
intergubernamental) con sede en Londres, cuya invalorable tarea, deberemos resaltar, pero no sin
dejar de reconocer el enorme aporte de las diversas Conferencias Diplomáticas reunidas en los
cincuenta años previos, y de otros organismos de Naciones Unidas (UNCTAD en especial) en el
medio siglo posterior.
El Comité MarÃ-timo Internacional fue creado en 1897, tiene sede en Amberes (Bélgica) y al
decir de Ray: es una institución que tiene por fin primordial promover la unificación del derecho
marÃ-timo mediante conferencias internacionales en las que elaboran disposiciones tendientes a ser
aplicadas en todos los paÃ-ses que asumen este compromiso y lo cumplen ratificando las
convenciones internacionales aprobadas o incorporando a la legislación nacional.
Desde luego, que ni las cosas son tan fáciles ni el panorama es tan idÃ-lico. En el Comité
MarÃ-timo internacional el peso de los grandes intereses armatoriales que lo integran y financian es
notorio. LA influencia de estos intereses comerciales concretos en las convenciones que propone
también, es indiscutible, y la actitud de los paÃ-ses respecto a la ratificación de dichas
convenciones está en relación directa con sus propios intereses nacionales, dependiendo de que
sean paÃ-ses proveedores de paÃ-ses consumidores de servicios armatoriales.
CONTRATACIÓN MARÃTIMA INTERNACIONAL:
El fletamento es el nombre con el que se identifica no a uno sino a una serie de contratos referidos a la
utilización de un buque, lo que lo transforma en uno de los temas más difÃ-ciles de dilucidar en el
derecho marÃ-timo.
Por contratos de utilización de buque se entiende aquellos cuya finalidad esencial radica en el
aprovechamiento de un buque y en virtud del cual una de las partes, a cambio de una
contraprestación, adquiere el derecho de uso y goce o al cumplimiento, por parte de su contratante,
de una determinada actividad náutica que habrá de realizarse en su beneficio mediante el empleo
de la nave.
Los contratos de utilización pueden clasificarse en cuatro:
• Locación de buque, a casco desnudo o de nave armada y tripulación.
• Fletamento a tiempo.
• Fletamento por viaje, total o parcial.
• Fletamentos especiales.
Para distinguir todo éste cúmulo de categorÃ-as sobre una realidad comercial que innova
constantemente en la práctica, debe comprenderse la diferencia entre la Gestión Náutica y la
Gestión Comercial de un buque.
La gestión náutica tiene que ver con el armado de buque (el proveerlo de elementos, provisiones,
combustibles y aun tripulación con la que pueda operar) y con la operación de navegación
propiamente dicha a cargo de un capitán.
293
La Gestión Comercial tiene que ver con la explotación económica del buque brindando sus
servicios a terceros a cambio de un precio.
El fletamento a casco desnudo es prácticamente un arrendamiento: el propietario otorga el uso y
goce del buque, y el fletante se hará cargo tanto de la gestión náutica como de la gestión
comercial.
El fletamento a tiempo, en principio, se separa la gestión náutica− que permanece a cargo del
armador fletador− de la empresa comercial o de transporte, que queda a cargo del fletante.
El fletamento por viaje, el armador fletante mantiene a su cargo tanto la empresa de navegación
como la de explotación comercial, obligándose a cumplir un viaje, a favor de un fletador que
aprovechará el buque para llevar mercaderÃ-a propia o de terceros de un punto al otro. Vemos
entonces cómo bajo un mismo nombre hemos denominado a tres contratos distintos que se fueron
desplazando de un arrendamiento tÃ-pico, algo que tiene muchas de las notas definitorias del contrato
de transporte. No obstante, el fletamento como un contrato de utilización del buque no llega a ser
nunca un contrato de transporte; el fletante no asume la obligación del transportador. Por ello no
debe confundirse con el transporte en régimen de conocimiento de embarque, aunque es muy
común que algunos autores y aun algunos textos legales utilicen la palabra fletamento para referirse
al contrato de transporte.
Los fletamentos conciernen a un buque, mientras que los transportes conciernen a un cargamento; en
el fletamento se contrata un buque y su navegación, no el hecho de un traslado. La diferencia con
una locación básica es que no se produce transferencia de la tenencia del buque ni de la condición
de armador. Los términos del contrato deben considerarse sustancialmente contenidos en el
Charter party o póliza de fletamento, por lo que el conocimiento de embarque interesa aquÃ- casi
exclusivamente como tÃ-tulo representativo de la mercaderÃ-a (Herbert). Los fletamentos más
comunes son los llamados totales o parciales, cuyo objeto es el transporte de mercaderÃ-as y que se
instrumentan a través de formularios. En los fletamentos especiales, el fletante se obliga a realizar
uno o más viajes, o para ponerlo a disposición del fletador por cierto tiempo, con finalidades
especÃ-ficas diversas: turÃ-sticas, cientÃ-ficas, de asistencia o salvamento, de recuperación de
buques hundidos, etc. La aparición de los buques de portacontenedores ha dado lugar al desarrollo
de una infinidad de nuevas figuras contractuales derivadas del fletamento, tales como el Box time, el
Slot hire, etc.
Transporte bajo conocimiento de embarque:
El contrato de transporte en régimen de conocimiento de embarque, también llamado transporte
marÃ-timo de lÃ-nea o carga general, es la forma más generalizada de explotación en el comercio
marÃ-timo. El contrato de transporte realizado en esta forma es un contrato de adhesión; el
conocimiento de embarque es expedido unilateralmente por el transportista, lo que explica sus
limitaciones como manifestación contractual (Herbert). Esta supone un programa de viaje
predeterminado, en el que se conocen con anticipación el itinerario, los puertos de escala, las fechas,
las condiciones del transporte y las tarifas de fletes. Pero no debe confundirse el contrato de transporte
con el conocimiento de embarque. Como vimos el contrato de transporte es consensual y previo a la
emisión del conocimiento. Una de las obligaciones que contrae quien acuerda un transporte es la de
emitir el conocimiento de embarque una vez que haya recibido la carga a bordo. El conocimiento de
embarque es un documento que cumple una triple función: de recibo de la mercaderÃ-a, tÃ-tulo
representativo de la misma y prueba del contrato de transporte (Herbert).
Esta figura se encuentra regulada internacionalmente por la Convención de Bruselas (Bélgica) de
1924 para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque, llamada la reina
294
de las convenciones, con más de cien paÃ-ses ratificantes. Dentro del Mercosur ha sido ratificada
solamente por Argentina y Paraguay, no obstante lo cual, constituye a nivel universal el instrumento
fundamental en materia de transporte marÃ-timo.
El texto es de orden público en la medida que considera nula toda otra excepción o cualquier
disposición que limite la responsabilidad o exonere al transportador en una forma que no sean las
establecidas a texto expreso por la Convención.
Las disposiciones de la Convención de Bruselas de 1924 (Reglas de la Haya) fueron actualizadas y
mejoradas mediante el Protocolo de Visby de 1968 (Reglas de la Haya−Visby), el cual cambió el
lÃ-mite de responsabilidad a una medida en francos oro (unidad tomada de la convención de
Varsovia de 1929 sobre transporte aéreo) para solucionar el problema que provocaba la tentativa
armatorial de liquidar los lÃ-mites en oro y responsabilidad a la cotización de la libra papel, la cual
acumulaba décadas de inflación y desvalorización haciendo el lÃ-mite irrisorio. Ninguno de los
paÃ-ses del Mercosur ha ratificado el protocolo de Visby.
Los intereses armatoriales siguieron luchando contra el lÃ-mite en oro y lograron una segunda
reforma en el año 1970 conocida como Protocolo DEG, que vuelve a sustituir la medida de cuenta,
utilizando ahora los derechos especiales de giro del FMI.
Finalmente en 1978 en Hamburgo (Alemania), Las Naciones Unidas lograron la aprobación de la
Convención sobre transporte de mercaderÃ-as por mar (llamada Reglas de Hamburgo). La misma es
un documento mucho más elaborado y de buena técnica jurÃ-dica, que está redactado en
términos compartibles con el derecho comercial y que pone coto a muchos de los abusos y
privilegios del sector armatorial. No obstante ello mantuvo los lÃ-mites en DEG y en montos muy
inferiores a los de Bruselas 1924 y Visby 1968, lo que ha hecho que también sea resistido por los
paÃ-ses consumidores de servicios de transporte. Aunque se supone que está destinada a sustituir a
Bruselas, en la región sólo ha sido ratificada por Chile y tiene una lista muy limitada de adherentes.
PRIVILEGIOS E HIPOTECAS MARÃTIMAS:
La Convención de Bruselas de 1926 sobre unificación de ciertas reglas en materia de hipotecas y
privilegios marÃ-timos fue ratificada por Argentina, Brasil y Uruguay. Es un instrumento
imprescindible para la modernización del derecho marÃ-timo. Por ello los créditos privilegiados
marÃ-timos, siguen al buque en cualquier mano que pase, prefieren a la hipoteca (cobran antes que al
acreedor hipotecario) y funcionan fuera de la hipótesis de concurso. Por tanto los créditos
definidos como privilegiados por la Convención se benefician de un derecho real sobre el navÃ-o.
Dicho sistema es universal, responde a las necesidades de la navegación e impide la realización de
fraudes en perjuicio de terceros contratantes de buena fe o aun de vÃ-ctimas de hechos generadores
de responsabilidad extracontractual.
RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO Y/O ARMADOR DEL BUQUE:
El propietario tiene el derecho abstracto a la nave, el armador es quien explota comercialmente el
buque, el capitán es quien lo gobierna, navega, y controla, y a ellos deben agregarse los tripulantes,
los agentes marÃ-timos, los operadores portuarios, etc. cuya actividad es compleja, múltiple y regida
por una infinidad de normas de derecho público como de derecho privado.
Se entiende por armado, toda operación relativa al acondicionamiento del buque, es decir el
conjunto de obligaciones que convergen a su puesta a punto para navegar. Mezzera enseña que la
evolución del concepto llevó a incluir en su referencia tanto el acondicionamiento como a la
explotación comercial del buque. Pero su concepto final surge por oposición al mero propietario.
295
Propietario es el titular del derecho de propiedad sobre la nave. Armador es quien se dedica a una
explotación económica del buque. Beltrán Montiel define al armador como la persona fÃ-sica o
jurÃ-dica que ejerce la titularidad de la función náutica o empresa de navegación quien explota
un buque utilizándolo para cierto fin, a cuyo efecto lo arma, o sea, lo equipa con materiales,
vÃ-veres y personal.
El análisis del régimen de responsabilidad de propietarios y armadores plantea diversos
problemas. Y, por los mismos principios generales, el propietario no armador no incurrirÃ-a en
ninguna responsabilidad derivada del buque, simplemente arrendó un bien a un empresario, que lo
usa; no deberÃ-a tener responsabilidad en cómo se usa, por quien no es ni su representante, ni su
mandatario, ni su empleado. No obstante, el derecho marÃ-timo tiene reglas propias que alteran en
forma radical esta conclusión inicial. Por ejemplo, la aceptación general de la Convención de
Bruselas de 1924 introdujo en los derechos continentales un instituto del Common law, que es la
irresponsabilidad del armador por la culpa náutica del capitán del buque. Las polémicas que
pudieran existir sobre esta responsabilidad extraordinaria fueron dejadas de lado al aprobarse la
Convención sobre privilegios e hipotecas de 1926. Como hemos visto en la operativa marÃ-tima, la
mayor parte de los créditos derivados de la explotación naviera gravan con derecho real al buque.
Esto asegura la solvencia de la empresa naviera para aquellos que contratan con la misma, provoca
que el propietario sea solidariamente responsable de las deudas de explotación, aun cuando
propietario y armador no coincidan. Además, ello evita que se aproveche dicha separación entre la
propiedad y la gestión para instrumentar formas fraudulentas de explotación en las que un armador
insolvente evite pagar deudas no teniendo bienes a su nombre.
EL ABANDONO LIBERATORIO Y LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS
PROPIETARIOS Y ARMADORES DE BUQUES:
Para mitigar esta responsabilidad extraordinaria del propietario no armador, la legislación le
permitió limitar su responsabilidad al valor del buque; el resto de su patrimonio queda eximido de
responsabilidad.
El instituto del abandono liberatorio existe en casi toda la legislación marÃ-tima tradicional y
permite que el propietario del buque vea limitada su responsabilidad al valor del mismo, en cualquier
hipótesis y circunstancia, tanto en la responsabilidad contractual para con terceros que contrataron
servicios de buque, como en la responsabilidad extracontractual para con terceros dañados por el
mismo. Esto parece razonable para con el propietario no armador que arrienda el buque a casco
desnudo, ya que su responsabilidad es excepcional. Pero no tiene fundamento en cuanto al armador
propietario o incluso respecto al armador no propietario que chartea y explota el buque. Se ha
argumentado a favor de este instituto que serÃ-a una contrapartida a los grandes riesgos de la
explotación naviera. Tal argumento es obsoleto e inaceptable con la tecnologÃ-a.
En el mundo pueden observarse tres grandes sistemas de limitación genérica de responsabilidad
sobre esta base. En el sistema alemán el buque es un patrimonio de ejecución independiente y en el
que se ejecutan las obligaciones marÃ-timas sin necesidad de previa declaración de abandono. En el
sistema francés, el abandono liberatorio es un acto voluntario del propietario del buque que debe
formular una declaración expresa en dicho sentido y realizar ciertos actos formales ante sus
acreedores (éste es el sistema de los códigos de comercio de Uruguay y Paraguay). Ambos
sistemas tienen el gran defecto de dejar absolutamente desamparados a los acreedores en caso de
siniestros que causen grandes daños al buque e incluso de naufragios. En el sistema inglés, no se
limita la garantÃ-a al armador sigue respondiendo con todo su patrimonio, pero se limita la deuda.
Existe un monto lÃ-mite para cada buque (a razón de tantas libras por toneladas de arqueo) más
allá del cual no se responde. El deudor debe depositar esa suma, con la que se constituye un fondo
para pagar a los acreedores (Argentina a partir de la ley de navegación utiliza este sistema, que
296
parece más racional).
Las convenciones internacionales aprobadas a partir de la gestión del CMI han aprobado el sistema
inglés. La primera de ellas fue la Convención de Bruselas de 1924. No obstante esta Convención
prácticamente ha quedado en desuso, y fue abandonada en la medida que las naciones con
importantes intereses armatoriales iban ratificando una serie de convenciones de limitación
aprobadas en los últimos años. Nos referimos a la Convención de Bruselas de 1957 que rebaja
sustancialmente los lÃ-mites de responsabilidad y los expresa en derechos especiales de giro; y a la
Convención de Londres de 1996 que extiende la limitación a todos los créditos marÃ-timos
genéricamente, en forma de asegurar que su beneficio alcanza a propietarios, armadores o
cualesquiera explotadores vinculados al buque.
AVERÃA GRUESA, ASISTENCIA Y SALVAMENTO Y ABORDAJES:
Las reglas de la liquidación de averÃ-a gruesa se encuentran expresadas en un conjunto de normas
internacionales de aceptación generalizada conocido como reglas de York Amberes. No se trata de
una convención ni de un tratado, ya que no están concebidas para su ratificación por los Estados.
Atento las infinitas complejidades del procedimiento de liquidación de la averÃ-a gruesa, se
advirtió tempranamente que era imposible incluir en cada contrato de fletamento y cada
conocimiento de embarque un texto de Reglas de liquidación (qué créditos y qué deudas se
reparten, cómo se calculan los valores contribuyentes, cuáles son los pasos del procedimiento de
liquidación, etc.). Por ello se aprobó un texto básico de Reglas que es revisado por el CMI
periódicamente. La última versión de las reglas de York Amberes es de 1994.
La asistencia y salvamento se encuentra regulada por la Convención de Bruselas de 1910 para la
unificación de ciertas reglas en materia de asistencia y salvamento marÃ-timo, que fue ratificada por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Por lo tanto ya tenemos derecho unificado en la materia. El
ámbito de aplicación de la Convención se limita a los casos en que asistente y asistido sean
buques de mar o por lo menos uno de ellos lo sea y el otro sea un buque de navegación interior, con
independencia de las aguas en que se hayan prestado servicios (art. 1). La Convención establece un
mecanismo tendente a lograr el equilibrio de los intereses de las partes, dando la posibilidad al juez, a
instancia de parte, de anular o modificar la convención de asistencia y de salvamento concluida en el
momento bajo la influencia del peligro, si él estima que las condiciones convenidas no son
equitativas (art. 7.1). Esta facultad se extiende a todos los casos en que el conocimiento de una de las
partes haya sido viciado o cuando la remuneración sea excesiva en un sentido o en otro y no esté
en proporción con el servicio prestado (art 7.2).
Las normas sobre responsabilidad extracontractual en derecho marÃ-timo se regulan mediante el
instituto del abordaje. El mismo puede ser definido como el choque o colisión entre dos o más
buques. La Convención de Bruselas de 1910 se aplica a los casos de abordaje acaecido entre
navÃ-os de mar o entre navÃ-os de mar y buques de navegación interior, independientemente de en
qué aguas se haya producido el abordaje (art. 1), cuando todos los navÃ-os encausados pertenezcan
a los Estados de las altas partes contratantes, y en los casos previstos por las leyes nacionales (art. 12).
La aplicación de la convención respecto de un Estado no contratante puede ser dispuesta por cada
uno de los Estados contratantes a condición de reciprocidad (art. 12.1). Cuando todos los interesados
pertenecen al mismo Estado que el tribunal que entiende en el asunto, se aplica la ley nacional no la
convención (art. 12.2). La Convención no es aplicable a navÃ-os de guerra ni a los otros navÃ-os
del Estado exclusivamente afectados a un servicio público (art. 11). Regula las indemnizaciones
debidas en razón de los daños causados a los navÃ-os, a las cosas o personas que se encuentran a
bordo.
EMBARGO O ARRESTO DE BUQUE:
297
El embargo es la medida judicial que dispone la inenajenabilidad de un bien en este caso un buque.
Debe distinguirse del arresto, que es una medida cautelar limitada a la provisión de zarpar de puerto.
El arresto, que es una especie del género medidas cautelares, caracterizado por su instrumentalidad,
su urgencia y su transitoriedad (tiene por finalidad localizarse e inmovilizar al buque en determinada
jurisdicción obligándolo a garantizar el pago de la deuda y en caso contrario, a hacer posible la
adopción de otras medidas cautelares que garanticen el resultado del juicio). Se trata de una medida
territorial de urgencia en la que no procede control de competencia internacional sobre el tema de
fondo: la competencia para tomarla se basa exclusivamente en el principio de jurisdicción más
próxima. Obviamente, sÃ- procede el control de mérito de la petición (Fumus bonis juris y
periculum in mora).
INCIDENCIA DEL DERECHO UNIFORME. (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 1262 Y
1263).
Los problemas que plantean las cuestiones de coordinación y vigencia entre distintas normas son
especialmente importantes cuando estudiamos dicha temática en el campo del derecho marÃ-timo,
por lo que merecen un breve cometario especÃ-fico al respecto. En particular, el problema de la
ratificación de convenciones para la unificación modifica el derecho positivo interno de los Estados
ratificantes, o sólo agrega una norma más al derecho positivo de fuente internacional (y por tanto
sólo vigente entre los paÃ-ses ratificantes de la convención en cuestión) es un tema de la mayor
importancia.
El problema de la determinación del derecho de fondo aplicable a una determinada situación, no se
agota con la consulta a la norma de conflicto aplicable al caso. Muy a menudo el derecho remitido, es
el derecho de un paÃ-s con el que no tenemos tratado, pero que es signatario de una o varias
Convenciones de unificación que nuestro paÃ-s no ha ratificado. La pregunta es: ¿Aplicamos en
dicha hipótesis el derecho interno del paÃ-s remitido o aplicamos las normas de las convenciones de
unificación de que ese paÃ-s haya ratificado? No cabe entrar en detalles de este debate, pero es
evidente que un examen primario de los diversos tipos de convenciones que podemos encontrar, nos
permite apreciar que algunas, notoriamente se redactaron con intención de corregir y modificar el
derecho interno y dar un contenido material uniforme al derecho positivo de los paÃ-ses ratificantes,
mientras que otras se redactaron y aprobaron con intención de su aplicación exclusiva y limitada a
las relaciones entre los paÃ-ses ratificantes. En el campo marÃ-timo, parecen pertenecer a esta
última categorÃ-a las Convenciones sobre limitación de responsabilidad de los propietarios de
buques (Bruselas 1957 y 1979) y sobre limitación de responsabilidad por créditos marÃ-timos
(Londres 1996) que no sólo no se titulan Convenciones de unificación de ciertas reglas sino que
están concebidas como un intercambio de normas proteccionistas entre paÃ-ses con intereses
marÃ-timos bajo estrictos principios de reciprocidad.
DIMENSIÓN CONVENCIONAL AMERICANA. (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 1263 A
1267).
Tratado de Montevideo:
El Tratado de derecho comercial internacional regula el contrato de fletamento y no el de transporte,
aunque antes se usaba el término fletamento en forma indistinta, para referirse tanto al fletamento
arrendamiento de buque como al propio transporte. El art. 14 lo rige por las leyes de tribunales del
paÃ-s en que está domiciliada la agencia marÃ-tima con lo cual ha contratado el fletador. El inciso
siguiente, establece que el fletamento que tiene por objeto la conducción de mercaderÃ-as o
pasajeros entre puertos del mismo Estado, será regido por las leyes de éste, ratifica que la norma
se refiere al contrato de transporte. El Tratado contiene normas sobre abordajes y naufragios, sobre
gente de mar y sobre averÃ-as gruesas y comunes. Los abordajes en aguas territoriales se rigen por la
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ley territorial (art. 11); los abordajes en aguas internacionales se rigen por la ley de pabellón, si
éste fuera el mismo en ambos buques (art.12). Si se trata de buque de distinta bandera se aplica la
ley más favorable al demandado y es competente la justicia del paÃ-s donde primero arriben los
barcos. Para los naufragios en aguas territoriales también son competentes los del tribunal del lugar
de los hechos (art. 13) y si son en aguas internacionales son competentes los del paÃ-s de bandera o
los del domicilio del demandado a elección del actor. Los contratos de ajuste de la tripulación se
rigen por la ley del lugar de celebración (art. 19), el orden interno del buque y las obligaciones de la
gente de mar se rigen por la ley de matrÃ-cula del buque (art. 20).
Las averÃ-as gruesas se rigen por la ley de bandera del buque. Pero si ocurren en aguas de un único
Estado, se rigen por la ley de éste.
En cuanto al tribunal competente, las averÃ-as gruesas se conocen por los tribunales del puerto donde
termina el viaje (arts. 24 y 25). Las averÃ-as particulares, en cambio, se rigen por la ley del contrato
de fletamento (sigue refiriéndose al transporte)(art. 22). Los juicios de averÃ-as particulares se
remiten a los tribunales del paÃ-s en que se entregue la carga (art. 24). Esto tiene una importancia
fundamental, ya que implica una modificación de las reglas del art. 14 sobre fletamento (que
entendimos referidas al transporte): los juicios sobre averÃ-as particulares son mayoritariamente
juicios por daños a la carga en los que lo que está en juego es la responsabilidad contractual por
incumplimiento del contrato de transporte.
El caso del buque RÃ-o Los Sauces (Nessembern Assurantien b.v. c/ Elma y Royal innsurance c/ Elma
), fueron varios, tanto los ordenes jurÃ-dicos afectados como los tratados involucrados. El que RÃ-o
Los sauces descargó una carga de sulfatos en El Challao Perú, y sin limpiar bien la bodega cargó
en la misma una partida de algodón con destino a Montevideo. En el viaje de Perú a Uruguay
sufrió un incendio, debiendo realizar una arribada forzosa en un puerto chileno en el Estrecho de
Magallanes. De allÃ- se dirigió a Bs. As., donde declaró averÃ-a gruesa (Argentina era el paÃ-s de
bandera y matrÃ-cula del buque), y luego viajó a Uruguay, donde descargó el cargamento de
algodón con serios daños provocados por incendio y mojadura. En los juicios subsiguientes, los
juzgados de primera instancia y un tribunal de apelaciones uruguayos que intervinieron, coincidieron
en señalar que tratándose de un transporte de Perú a Uruguay, debÃ-a aplicarse el tratado de
derecho comercial internacional de 1889, el que si bien da competencia para conocer en los juicios
sobre averÃ-as particulares a los tribunales del paÃ-s en que se entrega la carga (art. 24), se remite,
como ley aplicable respecto a las mismas, a la ley del contrato de fletamento (art. 22), lo que por
remisión al art. hace aplicable la ley del domicilio de la agencia marÃ-tima que realizó el contrato.
Ello les permitió aplicar al reclamo sobre daños a la carga, la Convención de Bruselas de 1924,
tratado ratificado por Perú, aunque Uruguay no lo hubiera ratificado. Simultáneamente, la
naturaleza de la averÃ-a se debÃ-a resolver por la ley de bandera del buque (Argentina) conforme el
art. 2.1. La sentencia terminó aplicando las Reglas de York Amberes de 1974 (remisión aceptada
por los tres paÃ-ses) y rechazó la alegación de averÃ-a gruesa, expresando que los tres órdenes
jurÃ-dicos involucrados la culpa en la generación del incendio, por falta de limpieza previa de la
bodega, impedÃ-a declarar averÃ-a gruesa y pretender repartir con la carga los daños y gastos
sufridos.
El Tratado de derecho comercial terrestre internacional de 1940 comienza por distinguir fletamento de
transporte (si bien los regula dentro de un mismo tÃ-tulo). La regla básica en materia de transporte
está dada por los arts. 25 a 28. Tanto el fletamento, como el transporte de mercaderÃ-as y personas
entre puertos de los diversos Estados miembros, se rigen por la ley del lugar de ejecución del
contrato, con la expresa aclaración de que se entiende por lugar de ejecución el del puerto de
descarga de las mercaderÃ-as o desembarco de personas (art. 26) y por el art. 28, son competentes
para conocer en los respectivos litigios, los tribunales del lugar de ejecución, sin perjuicio de la
alternativa de recurrir a opción del demandante a los tribunales del domicilio del demandado, siendo
299
nula toda cláusula que establezca lo contrario.
Esta doble regla (la de la ley y tribunal del lugar de destino y la de prohibición de la autonomÃ-a de
la voluntad en la materia) responde a la mejor defensa de los intereses regionales y además a la
mejor tradición argentino−uruguaya. Dicha solución de los tratados de Montevideo es conocida
internacionalmente como la Regla de Buenos Aires, ya que fue la solución preconizada por la
delegación argentina en la conferencia de la International Law Association en Buenos Aires en
1992. La misma fue consagrada por la histórica sentencia de CSJN argentina en el famoso caso
Compte c/ Ybarra (1936).
La nacionalidad del buque (arts. 1 a 4) se rige por la ley del Estado que le otorgó bandera. Y
ésta misma ley rige la transferencia de la propiedad, los privilegios y derechos reales; el cambio de
bandera no perjudica los privilegios y derechos existentes. El derecho a embargar el buque, en cambio
se rige por la ley del lugar de situación, lo que introduce el principio de la jurisdicción más
próxima. En materia de abordajes (arts. 5 a 11) el texto mejora las disposiciones de 1889. Los
abordajes en aguas territoriales siguen sometidos a la ley y los tribunales del lugar, y los abordajes en
aguas internacionales entre buques de la misma bandera por la ley del pabellón. Respecto a los
abordajes entre buques de distinta bandera en aguas no jurisdiccionales, se establece que cada buque
está obligado en los términos de la ley de su bandera, no pudiendo obtener más que lo que ella le
concede. La jurisdicción competente se rige por el art. 8, que permite al actor optar entre los
tribunales del domicilio del demandado y los de matrÃ-cula, y agrega una tercera opción, que
plantea por primera vez el Forum arresti en nuestro medio: la jurisdicción de los tribunales que
embargaron el buque. Este es un principio general en derecho marÃ-timo, que es el complemento
necesario del principio de jurisdicción más próxima. El art. 10 ratifica el derecho de los
acreedores por motivo de abordaje de arrestar y embargar la nave sin restricciones.
La asistencia y el salvamento en aguas nacionales se rigen por la ley territorial y la asistencia en aguas
internacionales se rige por la ley del pabellón del buque asistente. La jurisdicción puede variar, a
opción del actor, entre los tribunales del domicilio del demandado, los del paÃ-s de bandera del
auxiliado, o en los del puerto donde el buque auxiliado hiciere su primera escala (lo que también
permite embargarlo allÃ-) (art.12 a 14). Las normas sobre averÃ-as mejoran también la
regulación de 1889 (art. 15 a 19). La ley de nacionalidad del buque determina la naturaleza de la
averÃ-a (esto era una modificación imprescindible ya que el texto de 1889 regulaba averÃ-as
gruesas y particulares por leyes diferentes, pero no decÃ-a cómo determinar si la averÃ-a era
común o particular).
La averÃ-a gruesa se rige por la ley del puerto donde se realice la liquidación de la averÃ-a (art. 17)
y la misma debe liquidarse en el puerto de destino, y si éste no se alcanzare, en el puerto donde se
realice la descarga. Son competentes los tribunales de ese mismo puerto, y el art. 19 agrega: siendo
nula toda cláusula que atribuya competencia a los tribunales de otro Estado, con lo que la
autonomÃ-a de la voluntad está severamente prohibida otra vez, lo que es altamente conveniente en
una realidad comercial, como la marÃ-tima, en la que las cláusulas de elección de tribunal figuran
en formularios impresos con letra ilegible, no negociadas ni consentidas. En la averÃ-a particular se
distingue: las averÃ-as del buque se rigen por la ley de bandera, y las averÃ-as de la carga se rigen
por la ley del contrato de fletamento o de transporte.
Los contratos de ajuste de la gente de mar se rigen por la ley de la nacionalidad del buque donde
prestan sus servicios.
La disciplina y el orden interno se rigen por la ley de bandera.
TRANSPORTE AÉREO. (FERNÃNDEZ ARROYO PÃG. 1271 A 1275).
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ASPECTOS GENERALES:
El contrato de transporte aéreo está regido en todo el mundo por la Convención De Varsovia
(Polonia) de 1929 (Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo
internacional); es la convención internacional con mayor número de ratificaciones, incluyendo los
cuatro Estados del Mercosur. Junto con una serie de protocolos adicionales y proyectos de
convenciones modificativas (La Haya 1955, Guadalajara 1961 y los protocolos de Montreal 1979).
Se aplica directamente a las hipótesis comprendidas en su ámbito de aplicación material, espacial
y temporal.
El ámbito de aplicación de la Convención comprende al transporte aéreo internacional,
remunerado (en todos los casos) y al transporte remunerado o gratuito cuando lo realiza una empresa
de transporte aéreo.
No se aplica al transporte gratuito realizado entre paÃ-ses no ratificantes, y al realizado entre un
paÃ-s ratificante y uno no ratificante. Dice que sólo se calificará como transporte internacional
aquél en el cual el punto de partida y el de destino, haya o no interrupción en el transporte o
trasbordo, están situados en territorio de dos altas partes contratantes. Esta limitación ha creado
problemas infinitos a los operadores, ya que la carga que llega a un paÃ-s ratificante puede estar
sometida a regÃ-menes distintos de prescripción, plazos de protesta, lÃ-mites de responsabilidad,
etc., según el paÃ-s de origen. Los operadores deberÃ-an decidir sus pasos y las medidas a tomar
previa consulta de una tabla de ratificaciones actualizada.
Agrega el mismo artÃ-culo una segunda hipótesis comprendida en el concepto de transporte
internacional: la de un vuelo entre dos aeropuertos comprendidos en territorios sometidos a la
soberanÃ-a de una misma alta parte contratante, cuando hiciere escalas en un aeropuerto en el
territorio sometido a otra alta parte contratante. Esto era una situación común en el año 1929
debido a la enorme extensión de los imperios coloniales, pero actualmente se ha vuelto un caso
prácticamente inexistente.
ArtÃ-culo 31.1 En los casos de transportes combinados efectuados en parte por aire, y en parte por
cualquier otro medio de transporte, los preceptos de la presente convención sólo serán aplicables
al transporte aéreo si en éste concurren las circunstancias expresadas en el art. 1. Este texto tiene
una importancia fundamental por cuanto establece una regulación adecuada al fenómeno del
transporte multimodal (que llama transporte combinado). Y el inc. 2 agrega que los operadores de
transportes combinados pueden incluir en la carta de porte disposiciones relativas a los demás
medios siempre que respeten las disposiciones de la Convención respecto al transporte aéreo. En
el caso uruguayo London Lancashire c/ AerolÃ-neas Argentinas (1990) se trató de un transporte de
15 bultos con 900 cámaras Casio desde Taiwan a Montevideo. Los bultos llegaron recintados (es
decir violados y vueltos a cerrar) y llenos de piedras. El transporte era multimodal. El tramo
Taiwan−San Francisco se hizo por barco, hubo un tramo San Francisco− Miami en camión y luego
el tramo Miami Montevideo se hizo por avión. La sentencia de primera instancia decidió que la
convención era inaplicable, por cuanto el punto de partida (Taiwan) estaba en un paÃ-s no
ratificante. La sentencia de segunda instancia, en cambio, aplicó el art. 31 y revocó la decisión
anterior: la medida en que el tramo aéreo se habÃ-a realizado entre dos paÃ-ses ratificantes
(Estados Unidos y Uruguay)