Expte. n° 8062/11 “Sánchez Andía, Rocío y otros c/ GCBA s/ amparo” Buenos Aires, 27 de junio de 2011. Visto: el expediente indicado en el epígrafe, resulta: 1. La actora inició el pasado 29 de marzo de 2011 acción de amparo contra el GCBA (fs. 1/31), “a fin de que se le ordene que cese en su accionar inconstitucional en materia de manejo de la publicidad oficial y de la comunicación en general”; por lesionar el “principio republicano” de gobierno; el “principio democrático y representativo de separación entre el Estado y el partido de gobierno”, “la prohibición de utilizar recursos estatales en beneficio personal”, el derecho a la libertad de expresión” y por configurar “un accionar discriminatorio que lesiona gravemente el principio de igualdad”. Peticiona que se condene al Gobierno para que en la “totalidad de la publicidad oficial y la comunicación en general” se abstenga de: a) incluir el nombre, voz, imagen o cualquier elemento identificable con funcionarios/as públicos/as de la Ciudad, así como con integrantes de partidos o agrupaciones políticas; b) incluir frases, símbolos, logos, colores, tipografías o cualquier otro elemento identificable o que induzca a confusión con partidos o agrupaciones políticas. Especialente, se prohíba el empleo del color amarillo, utilizado por el partido PRO. Asimismo, solicita se determine en forma “cautelar” que “quede suspendida la totalidad de la publicidad oficial y de los elementos de comunicación en general que el Gobierno (...) lleve adelante” en los términos descriptos en el párrafo precedente (fs. 1 vuelta y fs. 26). Funda su presentación en el art. 38, CN; arts. 11 y 61 CCABA; la Convención Americana de Derechos Humanos; la Convención Interamericana contra la Corrupción; la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la ley local nº 471. 2. A fs. 304/305 con un escrito identificado intervenir como terceros interesados” y “adhieren a lo actora” la Diputada Nacional María Fernanda Reyes Fernando Sánchez, Fabio Hernán Basteiro, Marcelo Hourest. Luego, a fs. 327, en términos similares Senadora Nacional María Eugenia Estenssoro. "2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro" 1 como “solicitan solicitado por la y los Diputados Parrilli y Martín se presentó la 3. A fs. 392 se corrió traslado de la medida cautelar solicitada. Dicho traslado fue contestado a 394/404 por el GCBA, oportunidad en la que sostuvo que la actora carecía de legitimación para instar la acción y agrega que de hacerse lugar a la medida cautelar se estaría torgado una medida “autosafisfactiva”. A ello agregó que ello iría en contra del principio de publicidad de los actos de Gobierno consagrado en la CCBA y que no se encuentra acreditado en autos la existencia de la verosimilitud en el derecho necesaria para la concesión de una medida cautelar. Acompañó como prueba “…folleto de campaña política del PRO…” además de solicitar que se oficie a esa fuerza política para que acompañe panfletos, slogans y otro tipo de símbolo diseñado o en uso en la campaña electoral en curso. En subsidio, para el caso de que no se haga lugar al planteo de falta de legitimación, solicita se cite como tercero en los términos del art. 88 del CCAyT al Partido Político Propuesta Republicana (PRO). 4. A fs. 405, el señor juez de trámite dispuso que pasen los autos al Acuerdo. Fundamentos: El juez Luis Francisco Lozano dijo: 1. Las cuestiones ventiladas en autos tienen directa vinculación con la campaña electoral en curso y por ello requieren una respuesta sin dilaciones por parte del Tribunal (cfr. “Hernández Natalia s/ amparo”, expte. nº 5309, resolución del 4 de mayo de 2007). A ello se suma que el estudio de la cautelar peticionada (de objeto sustancialmente idéntico a la acción) pone de resalto la existencia de circunstancias que impiden la procedencia del amparo, por lo que, en virtud de los argumentos que brindaré más abajo, corresponde rechazar la acción intentada. Cabe aclarar que, en este contexto, el rechazo, antes que restringir la posibilidad de hacer efectivo el derecho que se estima vulnerado permite al accionante, y/o cualquiera con capacidad para instar la acción, enderezarla en aquellos puntos que determinan este rechazo. 2. La demandante y los terceros adherentes han invocado su calidad de Legisladores de la Ciudad, Diputados o Senadores Nacionales, así como la de ciudadanos y habitantes de la Ciudad para instar la presente acción de amparo. Ninguna de las condiciones mencionadas pone a quienes participan en el expediente dentro del universo de personas con capacidad para instar una acción por violación de las disposiciones de la ley nº 268 (candidatos a cargos electivos locales), así como tampoco dicen venir en representación de "2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro" 2 una confederación, alianza o partido político que posea esa capacidad, todo conforme lo establece el juego de los arts. 3 y 26 de la mencionada ley (cfr. mi voto in re “Hernández, Natalia s/ amparo, expte. nº 5309, sentencia del 17 de mayo de 2007”). Sin perjuicio de ello, entre quienes fueron incorporados al proceso como terceros en los términos del art. 84, inc. 2, del CCAyT se encuentra la Senadora Nacional María Eugenia Estenssoro (fs. 327/328), que, con posterioridad a su incorporación, oficializó su candidatura a Jefa de Gobierno. Al adquirir la calidad de candidata, la Senadora Estenssoro quedó incluida dentro de los sujetos con capacidad para instar acciones vinculadas con la violación de la ley nº 268. 3. Como se destacó en la resolución de fs. 384/386, en el mismo sentido que lo había dispuesto la jueza de primera instancia (fs. 365/367), en el marco legal actual y atento que nos encontramos dentro del período de campaña electoral, lo peticionado por la actora (ver punto 1 de los resultas) sólo podría ser encuadrado dentro de las disposiciones de la ley nº 268. Frente a la existencia de una norma que regula la propaganda institucional, aún cuando esa regulación pueda reputarse parcial o insuficiente, no cabe recurrir a una interpretación que encuentre regulada la cuestión en forma implícita en otros cuerpos normativos. En ese contexto, la aplicación del iura novit curia lleva reconducir la acción en los términos de esa normativa aún cuándo no se haya buscado apoyo en ella, pues esa es la norma especial que regula las conductas puestas en tela de juicio. En caso contrario, si se entendiese la acción como dirigida cuestionar la forma en que se distribuyen los fondos públicos o cómo se realiza la propaganda institucional del GCBA, en forma genérica, debería descartarse, como principio, la viabilidad de la acción de amparo por requerir extremos de legitimación más estrictos que el empleado aquí y mayor debate y prueba. No están legitimados a los efectos de instar acciones sustentadas en la ley 268, y menos aún en las normas que invocan los presentantes ni quienes inicialmente promovieron estas actuaciones ni ninguno de los posteriores adherentes [ctr. mi voto in re “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales en Epzteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. nº 7632/10, sentencia del 30 de marzo de 2011], con la sola excepción indicada en el punto anterior. Por lo demás, conforme quedo expuesto en la mencionada resolución de fs. 384/386, sin perjuicio de la vaguedad de los términos en que fue entablada la acción, ello no es lo que surge de los términos de las peticiones articuladas ni de la cautelar requerida. Por otra parte, interpretar la demanda en esos términos tampoco podría haber obstado a que este Tribunal asuma la competencia de autos, en atención a la "2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro" 3 necesaria conexión que existiría entre un requerimiento de esa naturaleza y las disposiciones de la ley nº 268 durante la época de campaña (arts. 1, 3 y 26 de la ley nº 268, art. 7 de la ley 145 y art 113, inc. 6 CCBA). Sin perjuicio de lo dicho, la amplitud de lo requerido, así cómo la falta de identificación de hechos o actos concretos que puedan ser encuadrados como conductas contrarias al art. 3 de la ley nº 268, impiden tener, a las autoridades del GCBA, por incursas en acciones de esa especie. En este sentido no se advierte cómo las pruebas acompañadas y ofrecidas, vinculadas con diversas campañas y propagandas realizadas por el GCBA y el partido Propuesta Republicana (PRO), podrían servir de sustento para tener por configurado un actuar ilegítimo del GCBA, único destinatario de la norma en cuestión y parte demandada en estas actuaciones, si no se identifican actos abarcables por la norma realizados durante la época en que la restricción en cuestión se vuelve aplicable. Ello lleva a rechazar, sin más trámite, la acción en cuanto se encuentra dirigida a que se ordene al GCBA que se abstenga de incluir en la totalidad de la publicidad oficial y la comunicación en general cualquier elemento que se identifique con cualquier funcionario público o integrante de una agrupación política, así como la dirigida a que se abstenga de realizar cualquier tipo de publicidad que pueda fomentar la imagen positiva o negativa de cualquier funcionario o agrupación política. A ello se agrega, con relación al pedido de que se ordene al GCBA que se abstenga de utilizar en su propaganda institucional cualquier elemento identificable con agrupaciones políticas y que “[e]specíficamente, se prohíba el empleo del color amarillo, utilizado por el partido PRO”, que la adopción del color amarillo por parte del GCBA es un hecho público y notorio de antigua data que debe presumirse conocido por la parte actora, razón que, junto con la necesidad de una prueba extremadamente compleja para determinar los efectos que ello podría producir sobre el público al que está dirigido, llevan también a determinar la improcedencia de la acción de amparo. Por lo demás, más allá de la cita de prescripciones constitucionales y de tratados internacionales, no se ha explicado en qué norma se sustentaría esa petición ni, en su caso, por qué debería requerirse al GCBA y no al partido con el que existiría confusión el cese en el uso de la simbología. Ello muestra que debido a la complejidad de las cuestiones en juego, éstas no pueden ser evacuadas en el marco de un proceso de amparo. Un ejemplo de esto puede proporcionarlo la campaña que llevo a la Presidencia de la Nación al Dr. Raúl Alfonsín. En esa campaña el Dr. Alfonsín utilizó los colores celeste y blanco y las iniciales “R.A.” (que, obviamente, remiten tanto al nombre del entonces candidato como a una forma abreviada de denominar a la República Argentina). Resulta imposible en el marco de un proceso que requiere definición expedita "2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro" 4 determinar si tanto los colores como una simbología comúnmente utilizada por el Estado puede también ser adoptada por un candidato o partido, sobre todo cuándo esas manifestaciones también pueden tener un significado especial, incluso desde el punto de vista de la propuesta de campaña para los votantes o el público al que están dirigidas. Lo antedicho no obsta a lo que sostuve en mi voto in re “Hernández” (ya citada), en virtud de lo cual, reunidos todos los requisitos pertinentes, si se comprueba la vulneración de las disposiciones de la ley nº 268, el Tribunal podría disponer su cese inmediato o las medidas que estime pertinentes en atención a las demás circunstancias del caso, como el efecto que podría tener en el electorado y la necesidad de contemplar determinadas comunicaciones institucionales y la obligación de publicar los actos de Gobierno. Por lo demás, en ningún caso ello importa negar que constituya un deber ético evitar confusiones o aprovechamientos de la propaganda institucional que puede a aparecer en los entresijos de la ley y que no pasan desapercibidos aún cuando disponer medidas al respecto pueda exceder la misión que corresponde a los jueces. El juez José Osvaldo Casás dijo: 1. Adhiero al voto del Sr. juez Luis Francisco Lozano, en cuanto considera que la presente acción no puede prosperar, básicamente, a partir de la falta de identificación de hechos o actos concretos de las autoridades del GCBA que puedan ser encuadrados de manera incontrovertible como conductas contrarias al art. 3º de la ley nº 268 (cf. este Tribunal in re: “Hernandez, Natalia s/ amparo”, expte. nº 5309, sentencia del 17 de mayo de 2007). 2. En cuanto a la legitimación procesal de la accionante y los terceros adherentes que se presentaron con posterioridad al inicio de las actuaciones, cuestionada por el GCBA en su escrito de fs. 394/404, entiendo que la oficialización de la candidatura como aspirante a Jefa de Gobierno de María Eugenia Estenssoro por la Alianza Coalición Cívica —ocurrida con posterioridad a su intervención en el sub examine— me releva de un pronunciamiento expreso sobre la situación de los restantes peticionantes, ya que la sola intervención de la candidata aludida resulta hábil para instar la competencia originaria del Tribunal en materia electoral —en los términos del art. 26 de la ley nº 268—. Por lo demás, a partir de la naturaleza del proceso incoado ninguna consecuencia se produce en materia de imposición de costas según la forma en que se resuelve (art. 14, CCABA). 3. Sin perjuicio del rechazo de la acción que se propicia, tal como lo expresara en el precedente del Tribunal del año 2007 que se "2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro" 5 cita en el punto 1 de este voto —causa que remite a circunstancias que guardan similitud con la presente y que también se refieren a una campaña electoral donde quien ejercía la Jefatura de Gobierno se postulaba como candidato para acceder al mismo cargo (Sr. Jorge Telerman)—, entiendo que se hace necesario reiterar algunas de las puntualizaciones que entonces desarrollara: “Estoy persuadido que no excedo mis competencias al pronunciarme en esta causa con sentido exhortativo (confr. doctrina que dimana del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Horacio Verbitsky” —Fallos: 328:1146— sentencia del 3 de mayo de 2005, punto 7 de la parte resolutiva, o voto singular del Ministro doctor Ricardo Levene -h- en la causa “María Cristina Pupelis y Otros” —Fallos: 314:424—, sentencia del 14 de mayo de 1991, considerando 11, precedente este último que inspirara mi decisión in re: ‘GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Villada Saúl Argentino c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCBA)’, sentencia del 12 de noviembre de 2003, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. V, ps. 770 y siguientes)” (cf. mi voto en “Hernandez”). Por ello, sobre la base de la doctrina de los referidos precedentes, sugiero al Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, hasta tanto no concluya el proceso electoral con primera vuelta prevista para el 10 de julio y eventual segunda vuelta para el 31 de julio del corriente año, “incluya la leyenda ‘Propaganda Institucional del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires’, en todo instrumento publicitario de que se valga durante el breve período que resta hasta los actos comiciales para distinguir de tal modo, con la mayor nitidez, la difusión oficial de los actos de Gobierno de la actividad proselitista partidaria de una alianza o fuerza política singular.// Un comportamiento por parte del Gobierno en tal sentido no implicaría una ríspida autocensura a la difusión pública de su gestión sino, más bien, representará una contribución a hacer realidad los principios basales que inspiran y distinguen a la Carta Magna de los porteños, que exaltan las prácticas republicanas.// Es que, si bien en L´Ancien Régime pudo ponerse en boca de Luis XIV de Francia la frase ‘L´État, c´est moi’ (el Estado soy yo) —más allá de que para algunos autores dicha frase que describe al régimen absolutista y centralizado imperante durante aquel reinado pertenecería a alguno de sus enemigos políticos—, en nuestras repúblicas es necesario tener en claro que los poderes públicos deben estar al servicio del pueblo, pues los gobernantes son elegidos para servir desde la autoridad y no para servirse de ella. Así entonces, se hace desaconsejable que en cualquier plano de gobierno —tanto en el de la Nación como en el de todos los estados locales: provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipios— se utilicen fondos públicos para exaltar a las "2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro" 6 autoridades, con especial énfasis en víspera de los actos de comicio, teniendo presente para tal autorrestricción, que quienes ejerciten las más altas magistraturas deben inspirarse en las mejores tradiciones de nuestro padres fundadores plasmadas, entre otros instrumentos, en el Decreto sobre Supresión de Honores del Presidente de la Junta y de otros Funcionarios Públicos del 6 de diciembre de 1810 en el cual, bajo la impronta de la lúcida pluma de Mariano Moreno, Secretario del Primer Gobierno Patrio, se prohibió incluso el ‘Viva, o aclamación pública, a favor de individuos particulares’ que integraran la apuntada Junta, al considerarlo innecesario ya que: ‘Si éstos son justos, vivirán en el corazón de sus conciudadanos...’ (www.bcnbib.gov.ar/historia/mayo/h10.htm)” —cf. mi voto en “Hernández”—. Ello más allá de aclarar que, al menos en mi concepto, aún hoy, por la corta historia de la Alianza PRO en la vida política argentina, la asociación de dicha fuerza política con el color amarillo, al menos para un elector medio, no puede calificarse como ineludible —como parece entenderse en la presentación que da inicio a este proceso— (cf. mi voto in re: “Meis, Marcelo Fernando s/ amparo”, expte. nº 6628/09, sentencia del 10 de junio de 2009). Por lo hasta aquí señalado, considero que corresponde rechazar la acción intentada y proceder a librar oficio al Sr. Jefe de Gobierno dando cuenta de los aspectos exhortativos de este voto. Así lo voto. La jueza Ana María Conde dijo: Comparto el abordaje que realizó el juez Luis Francisco Lozano respecto de cada uno de los temas tratados en su voto. Por esa razón, hago míos los argumentos por él esgrimidos, para evitar reiteraciones que juzgo innecesarias. La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo: Mantengo la opinión que expresara con fecha 6 de junio de 2011, en el sentido de que el objeto de la acción de amparo resulta ajena a la competencia de este Tribunal Superior de Justicia (cfr. art. 113, CCBA), por lo que corresponde su devolución al juzgado de origen para su sustanciación. Así voto. Por ello, por mayoría, "2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro" 7 el Tribunal Superior de Justicia resuelve: 1. Rechazar la acción intentada a fs. 1/31 2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se archive. Firmado: Lozano – Ruiz – Casás – Conde. "2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro" 8