Derecho II

Tema 3: CONCEPTOS JURÃ DICOS
TeorÃ−a del Derecho
Derecho Subjetivo
El mundo del Derecho, no es sólo un mundo de normas en el sentido de deberes jurÃ−dicos, de exigencias
establecidas… No acaba en el “no matarás”. Tiene un doble sentido: el derecho subjetivo es la “facultad de
un sujeto de hacer o no hacer algo, de exigir a otro que haga o no haga, facultad que está reconocida por ley”
El Derecho como norma no sólo exige determinados comportamientos, sino que faculta a que determinados
sujetos pueda promover el funcionamiento del aparato coactivo, para que otros sujetos actúen o no de una
determinada manera, o que se abstenga de realizar un acto.
El concepto de Derecho Subjetivo es un concepto moderno. Ockham será quien fundamente la TeorÃ−a del
Derecho Subjetivo en el contexto de un conflicto entre los Franciscanos y la Iglesia por unas posesiones en el
s.XIV; aunque otro muchos autores, también reflexionarán sobre este concepto.
GarcÃ−a EnterrÃ−a, en su discurso de entrada a la academia, se refiere al Derecho Subjetivo diciendo que
“el gran instrumento técnico de la renovación general del sistema jurÃ−dico, fue un concepto
aparentemente no significativo”. Dice también: “<Tengo derecho> se refiere a una facultad o poder de un
sujeto frente a otro, que el Derecho objetivo garantiza”
Según M. Villey, en el Derecho Romano, se desconocÃ−a el concepto de Derecho Subjetivo, porque “ius”,
en los textos romanos, es sobre todo “res” o cosa, es decir, “res ius”, y no un Derecho Subjetivo.
Por otra parte, el teórico Jellinek afirma que la idea de recoger afirmativamente los derechos innatos, es de
origen polÃ−tico y no religioso.
El concepto de derecho subjetivo está ligado a la historia social y polÃ−tica en la que nace, esto es, a la
historia social y polÃ−tica del siglo XIX. Las declaraciones de EEUU y Francia (la Declaración francesa de
derechos del hombre y del ciudadano de 1789 es en este sentido un momento referencial importante) fueron
redactadas con un lenguaje iusnaturalista-racionalista (la razón iluminará estos derechos naturales). El
hombre antes era un súbdito del Estado; pero será en la modernidad cuando se empiezan a reconocer
derechos subjetivos, como por ejemplo, el de propiedad; hecho que influirá en la secularización y el
individualismo. Los derechos naturales eran innatos o por naturaleza (ejemplo es la Declaración francesa,
donde se habla de “derechos inalienables”). Esto significa un cambio copernical: ahora son derechos
polÃ−ticos, sobre todo en la declaración de EEUU, donde los derechos se pueden aplicar desde el dÃ−a
siguiente, hablando asÃ− de derechos públicos-polÃ−ticos.
Según Bobbio, el desarrollo de los derechos fundamentales del hombre ha pasado por tres fases:
• Libertad FRENTE al Estado: significa la afirmación de todos aquellos derechos que limitan el poder del
Estado, y a reservar una esfera de libertad respecto del Estado (ej.: derecho de manifestación)
• Derechos EN el Estado, una libertad positiva entendida como derechos polÃ−ticos (ej.: votar,
participación polÃ−tica…)
• Derechos A TRAVà S del Estado; o afirmación de los derechos sociales (ej.: enseñanza, sanidad…)
Por otra parte, J. Locke contribuirá desde la concepción de los derechos innatos a construir un sistema
polÃ−tico concreto con la intención de plasmarlo en la sociedad. Toda la concepción racionalista ha
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aportado una cosmovisión nueva: un hombre con derechos innatos. Todo es consecuencia de poner al
hombre en el centro; ese egocentrismo va a sustituir al geocentrismo. En definitiva, este autor busca el
reconocimiento de los derechos naturales, que en su pensamiento, serán muchos; y de preservar los derechos
civiles
Hobbes en cambio cree que el Estado, para ser legÃ−timo debe garantizar sólo dos derechos: derecho a la
vida y a la propiedad. Todo gobierno que los garantice, ya está legitimado y no necesita más. Sin embargo,
en el “Segundo tratado del Gobierno Civil”, Locke reconoce que los hombres son libres e iguales: todo poder
y autoridad son recÃ−procos, al no tener nadie más que los otros. Los hombres viven juntos según la
razón, sin ningún superior común en todos ellos, en la tierra, con autoridad para decidir sobre los litigios;
es decir, los hombres pueden decidir sobre su destino, autoridad…los derechos de libertad se erigen asÃ−, en
el centro mismo del orden social. Pasa asÃ− a ser el derecho público subjetivo la pieza central de toda su
construcción teórica.
Después de Locke, hay que decir que toda la teorÃ−a racionalista ha aportado perspectivas totalmente
nuevas: la idea del individuo con sus derechos naturales.
Todo es consecuencia de poner al hombre en el centro del mundo. Se pasa de una visión teocéntrica del
mundo, a una concepción antropocéntrica. Se produce asÃ− un pacto que significa un paso desde el
Estado naturaleza, a un Estado social. Este pacto tiene como fin preservar los derechos, se pacta la
construcción de un Estado que preserve los derechos del hombre.
Desde esta perspectiva, existen varias tesis o teorÃ−as, que justifican, o no, la idea de Derecho Subjetivo:
• TeorÃ−a de la Voluntad: hay que encuadrarla en la escuela histórica y en la Pandectista. Traslada esta
teorÃ−a, la TeorÃ−a filosófica naturalista, al plano de lo jurÃ−dico. Savigni atribuye a la norma
jurÃ−dica la misión de trazar los lÃ−mites dentro de los cuales la libertad del hombre puede desarrollarse.
Windscheid también ubica la TeorÃ−a del Derecho Subjetivo dentro de la teorÃ−a de la voluntad. Para
él, el derecho subjetivo otorga un poder a la persona para demandar a otra un determinado
comportamiento, positivo o negativo (exigir un hacer o no hacer). La norma establece un comportamiento,
pero deja al titular la posibilidad de activar ese mandato. Esto llevará a que caiga sobre el incumplidor una
sanción (derecho no exigible de oficio). Es, en definitiva, determinar en qué medida la voluntad de cada
individuo determina sus relaciones con los otros.
Esta estrecha conexión entre derecho subjetivo-voluntad, esta exaltación de la autonomÃ−a de la voluntad,
implica tener que responder a una dificultad práctica: la imposibilidad de algunos sujetos, por insuficiencias
psÃ−quicas o fÃ−sicas, de ejercer la voluntad; lo que da lugar a la segunda teorÃ−a.
• TeorÃ−a de Interés: para Ihering los derechos subjetivos eran intereses jurÃ−dicamente protegidos. Y
distinguÃ−a dos elementos: un elemento sustancial, que es propiamente la utilidad, lo que aprovecha el
sujeto, y otro elemento formal, que es la protección jurÃ−dica del interés. Desde otra perspectiva, pero
dentro de esta teorÃ−a, para Kelsen, lo que las leyes establecen ante todo son deberes y un derecho
subjetivo es una posibilidad (legal) subjetiva de hacer cumplir unos determinados deberes. Lo que está
claro para Kelsen es que los derechos subjetivos no pueden existir antes que el derecho objetivo: el derecho
subjetivo es el mismo derecho objetivo en relación con el sujeto, de cuya declaración de voluntad,
depende la aplicación del acto coactivo de la norma.
Por último, es importante decir que los derechos subjetivos pueden ser públicos o privados.
- Derecho Subjetivo Público: aquella relación existente que se da entre los ciudadanos y el Estado. Hay
autores que dicen que frente al individuo, el Estado sólo tiene potestades.
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- Derecho Subjetivo Privado: aquella relación que se da entre particulares.
Deber JurÃ−dico
Tiene el deber jurÃ−dico especial importancia entre las doctrinas que vinculan derecho y moral. Estas
doctrinas pertenecÃ−an, ideológicamente, al “tiempo de los deberes”, a diferencia de las doctrinas
jurÃ−dicas más modernas y progresistas que pertenecen al “tiempo de los derechos” (Bobbio)
En la modernidad se dio la separación entre el deber moral y el jurÃ−dico, ya que se entendió que no sólo
habÃ−a una moral; y ya que hay varias morales, se debe internar que convivan en la misma sociedad.
Con la corriente del Positivismo JurÃ−dico, la Norma JurÃ−dica se iguala al Deber JurÃ−dico, esto es, la
versión positivista de deber jurÃ−dico se funda ante todo en la fuerza del derecho más que en la conciencia
del sujeto destinatario de las normas.
La Norma JurÃ−dica tiene dos caras: una compuesta de exigencias, o deberes; y otra compuesta de facultades,
o derechos.
Según Kelsen, las normas jurÃ−dicas estatuyen obligaciones jurÃ−dicas. Y hay una oblgación jurÃ−dica
cuando una conducta es ordenada por la norma. Un individuo se encuentra jurÃ−dicamente obligado cuando
su conducta contraria, es condición de un acto coactivo.
Sin embargo, desde un planteamiento positivista más moderno, Hart, distingue entre “verse obligado” y
“tener obligación de”. Hay obligación jurÃ−dica cuando las normas que la establecen son necesarias para
preservar la vida en sociedad.
Sanción JurÃ−dica
La existencia del Derecho se justifica porque la vida social no puede ordenarse sólo a partir de la buena
voluntad de los miembros de la sociedad. Podemos decir que el Derecho se caracteriza por ser coactivo, de tal
forma que si no cumplimos la norma por la bondad que tenga su mandato, la cumplamos por el temor que
produce su castigo.
Kelsen defiende que el Derecho es un orden coactivo y que los actos coactivos establecidos por el orden
jurÃ−dico alcanzan un carácter de sanción jurÃ−dica. Se caracterizan éstas porque su cumplimiento se
atribuye a la comunidad donde no cabe la venganza privada. Son actos de coacción (que se imponen)
establecidas como reacción ante la acción u omisión determinada por el orden jurÃ−dico.
Para Bobbio, la sanción como respuesta de la violación de la norma está en todo sistema coactivo, y debe
ser externa e institucionalizada (se establece la violación, la medida de la sanción y las personas encargadas
de ejecutarla). En resumen, la sanción jurÃ−dica es un bien para que la norma no sea violada.
Además, para algunos autores, según Bobbio, la sanción es un elemento secundario del derecho, pues
cabe la adhesión espontánea a la norma y no por temor a la sanción, sino por convicción o consenso.
Bobbio sostiene que la adhesión espontánea no es una garantÃ−a suficiente.
Las ramas del derecho: Derecho Público y Derecho Privado
Cada dÃ−a es más frecuente aceptar una mutua influencia y conexión entras las distintas ramas del
Derecho. Se agrupan según las diferentes distinciones, siendo la más famosa por su trayectoria histórica
es la de Derecho Público y Derecho Privado.
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En términos generales, el Derecho Público se caracteriza porque en él existe un ejercicio del poder del
Estado. Sus normas son las que van designadas a la ordenación del Estado, y su actividad y sus relaciones
entre los entes públicos y los ciudadanos (ej.: Derecho Constitucional, Derecho Administrativo…)
En cambio, el Derecho Privado regula las relaciones entre particulares (ej.: Derecho Civil)
En la actualidad, un ente público puede llevar a cabo relaciones de Derecho Privado con particulares cuando
no actúa como un órgano de Derecho Público (ej.: un ministerio que compra fotocopiadoras a una
empresa privada).
Las relaciones entre Derecho Público y Derecho Privado se caracterizan por la desigualdad entre las partes.
En el Derecho Privado todos intervienen como iguales jurÃ−dicamente, lo que cambia la antigua concepción
de Ulpiano. Aunque en la actualidad, esta concepción de igualdad no es pura (ej.: no se pacta con una
empresa el precio de un bien que ofertan)
Las normas del Derecho Público se entienden consagradas para el beneficio de la comunidad, en cambio, el
Derecho Privado son el interés de las partes, aunque no existe una tajante separación entre ambos.
Podemos decir que existe una relación de combinación entre los dos.
Prescindiendo de las opiniones más radicales, lo normal es decir que son conceptos combinados, no
separados. Fenómenos como la creciente intervención del Estado en temas no propios, en temas que dejan
patente el interés social del Estado…muestran dicha afirmación.
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