Derecho del Estado

ÍNDICE
• A acçom administrativa.
• Categorias de acçom administrativa.
• Princípios jurídicos reitores do actuar administrativo.
• A acçom administrativa de polícia.
• Aproximaçom histórica ao conceito.
• Duas perspectivas contrárias.
• Princípios jurídicos reitores.
• Graus de limitaçom dos direitos e liberdades particulares.
• Técnicas da acçom de polícia.
• Regulamentaçom
• Autorizaçom
• Conceito básico e duas visons diferentes.
• Autorizaçom/concessom.
• Autorizaçom simples e de efeito continuado.
• Procedimento autorizatório.
• Regime jurídico.
• Ordens de mandato e proibiçom.
• A acçom administrativa de sançom.
• Introduçom: a peculiaridade espanhola.
• O modelo espanhol: a peculiaridade na história espanhola.
• O modelo europeu.
• Princípios reitores da potestade sancionadora I: noçons preliminares e regimes sancionadores.
• Princípios reitores da potestade sancionadora II: princípios relativos ao estabelecimento das sançons.
• Princípios reitores da potestade sancionadora III: princípios relativos à aplicaçom das sançons. Também as
sançons aplicadas habitualmente.
• O procedimento administrativo e as garantias: introduçom e princípios constitucionais a respeitar.
• O procedimento sancionatório.
• A execuçom das sançons.
• A acçom administrativa de fomento.
• Caracterizaçom geral e evoluçom histórica.
• As técnicas de fomento.
• A Subvençom I: conceito e natureza jurídica.
• A Subvençom II: caracteres comuns das subvençons.
• A Subvençom III: competências para a sua concessom.
• A Subvençom IV: procedimento de outorgue das subvençons.
• A Subvençom V: conteúdo da relaçom subvencional.
La multiplicidad heterogénea de la acción administrativa y la cuestión de su clasificación: las llamadas formas
de la actividad administrativa
−As AAPP som instrumentos jurídicos a cujo través as sociedades visam alcançar objectivos colectivos
político−sociais. A tal fim, as AAPP dispõem de umhas potestades que desenvolvem através de toda umha
variedade de instrumentos jurídicos mais concretos, como som os actos administrativos ou os contratos
administrativos. Deste modo, as AAPP chegam a actuar em praticamente todas as esferas da vida.
−A variedade desses instrumentos jurídicos concretos e dos seus conteúdos materiais específicos fazem
com que seja muito complexo classificar as actividades administrativas. Por isto é que devemos recorrer a
critérios diferentes. Em concreto, podemos ordenar as actividades das AAPP em funçom de dous critérios:
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• Grau de afectaçom da esfera privada.
• Grau de implicaçom das AAPP.
−Em funçom destes critérios tem−se elaborado a seguinte tricotomia classificadora do actuar advo:
• Acçom de polícia: é a actuaçom adva. Mais antiga e consiste na ordenaçom e controlo da actividade
particular. É a forma menos intensa nos critérios vistos.
• Acçom de fomento: consiste em apoiar os particulares quando as suas actividades coincidem com interesses
gerais.
• Acçom de serviço público: as AAPP provêem determinados serviços considerados de necessidade pública.
−Na actualidade esta classificaçom nom esgota a realidade empírica que implica a actividade administrativa
dos días de hoje. Por isso, diversos autores tenhem tentado introduzir novas categorias: actividade industrial
e produtora de bens; actividade planificadora; actividade sancionadora; actividade arbitral... Mas o
certo é que nom se tem conseguido consenso arredor destas novas categorias.
−Finalmente, devemos indicar que cada umha dessas formas de actividade administrativa é materializada
através de instrumentos jurídicos concretos, como a concessom de umha licença.
−Também cabe advertir que umha finalidade concreta pode ser alcançada servindo−se de várias das formas de
acçom administrativa ou das suas técnicas. Isto é o que se conhece como princípio de intercambiabilidade.
• Princípios regedores do actuar das AAPP.
• Princípio de legalidade: se as AAPP som meros instrumentos ao serviço da sociedade para a consecuçom de
determinados objectivos gerais, estas devem estar plenamente submetidas à soberania de tal sociedade
e nom gozar de autonomia qualquer. O princípio de legalidade garante este submetimento à vontade
soberana ao consistir na necessidade de que todo actuar administrativo encontre fundamento último
na lei, expressom da vontade soberana. Este submetimento substancia−se na seguinte cadea:
• Toda acçom material concreta tem de fundamentar−se num acto formal autorizante.
• Todo acto formal autorizante tem de fundamentar−se numha potestade da Administraçom recolhida em
norma jurídica.
• Essas normas devem encontar fundamento em normas superiores até chegar à CE ou ao ordenamento
jurídico global.
−Sem suporte normativo, toda acçom administrativa será ilegal.
−Funciona como correia transmissora da vontade colectiva ao actuar concreto das AAPP.
• Princípio de igualdade: a acçom administrativa nom pode discriminar a qualquer cidadão.
• Princípio de proporcionalidade: exige a adequaçom e equilíbrio entre o fim perseguido e os meios a utilizar
para persegui−lo.
• Princípio de boa fe: nom pode haver má intençom deliberada no actuar das AAPP.
• Princípio do interesse público: exige que a acçom administrativa se dirija à consecuçom de objectivos
colectivos.
• A Funçom de Polícia (ou de Ordenaçom, Controlo e Limitaçom). Parte I: aproximaçom histórica ao
conceito.
−A partir da Idade Moderna os monarcas, aproveitando a crescente demanda de ordem público derivada
da ineficácia ou desatençom por parte de outros poderes coetâneos das suas funçons tradicionais, começarám
a absorver o poder desses outros poderes e a assumir novas funçons até virar em verdadeiros poderes
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soberanos e estatais. Quer dizer, até lograr a total centralizaçom do poder. Requisito, como é sabido,
imprescindível para o alcance do que hoje conhecemos por Estado.
−A assunçom dessas novas funçons e conseguinte centralizaçom do poder fazer−se−á amparando−se na
necessidade do ordem público ou Boa Polícia. Assim, todas as funçons que se vam assumindo e que nom
eram tradicionais do rei e, portanto, nom tinham ainda umha denominaçom específica (como a Fazenda ou a
Defesa, que sim a tinham) entrarám dentro da categoria da Funçom de Polícia. Deste modo, o conceito
referirá um conjunto de funçons muito amplo e variado.
−É destarte que a Funçom de Polícia se liga à formaçom e madurecimento dos Estados, a tal ponto que
estes primeiros Estados som chamados de Estados de Polícia (s. XV, XVI, XVII).
−Para os séculos XVIII e XIX aparecerám duas novas categorias de funçons estatais: a funçom de fomento e a
funçom de serviço público. Conceitos que irám restringindo aquelas actividades que devem ser
entendidas por Polícia. É assim que para a consolidaçom do Estado Liberal já encontramos um conceito de
Polícia mais restringido do que no passado, que vem designar aquelas acçons administrativas limitadoras
das actividades dos particulares no desenvolvimento das suas capacidades originais.
• A Funçom de Polícia (ou de Ordenaçom, Controlo e Limitaçom). Parte II: Duas perspectivas
contrárias.
−Como vimos, a Funçom de Polícia surde e cresce com o aparecimentos dos regimes absolutistas,
mercantilistas primeiro e ilustrados depois. O objectivo era manter a ordem, concebindo que a liberdade
absoluta dos indivíduos era perigosa para a sociedade e, portanto, vinha a ser preciso limitá−la.
−Esta conceiçom, contodo, chegará a alcançar a sua mais elevada manifestaçom nos regimes fascistas e
comunistas, onde a esfera privada ficará totalmente desprotegida e aberta ao intervencionismo político em
defesa, teoricamente, do bem social: a sociedade, representada polas AAPP deve dar permisso aos particulares
para actuar. Os indivíduos em tanto que sociedade devem ser salvados de si próprios em tanto que indivíduos.
Prima−se, pois, a SOCIEDADE fronte ao indivíduo.
−Esta visom, predominante durante o franquismo, continua a ser vigorosa nas AAPP espanholas,
deturpando assim o Estado Liberal espanhol no que o indivíduo deveria ser o protagonista, tal como é
estabelecido no art. 10 CE. Existe, pois, contradiçom entre o marco constitucional teórico e a praxe
administrativa.
−A visom contrária, cujo paradigma hoje seriam os USA, postula a supremacia do indivíduo, único ente
com verdadeira existência cujo livre desenvolvimento deve ser garantido. A sociedade é mero produto da
agregaçom de indivíduos e dos seus actuares.
• Princípios jurídicos regedores da acçom administrativa de polícia (ou Ordenaçom, Limitaçom e
Controlo).
−Este tipo de acçom administrativa deve reger−se por estes princípios:
• Formais:
• Princípio de reserva de lei: implica a sujeiçom da actividade limitadora à lei. Esta sujeiçom tem sido
interpretada de 2 modos:
• Toda actividade limitadora deve estar fundamentada em lei prévia, de modo que qualquer regulamento
limitador dos particulares será ilegítimo se nom encontra fundamento numha lei. Considera−se, pois, que a
reserva de lei atinge toda acçom sobre os particulares e nom. É a perspectiva mais garantista da liberdade
individual.
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• Nom é preciso que a actividade limitadora encontre fundamento na lei, é suficiente com que nom a
contradiga. Deste ponto de vista considera−se que o regulamento nom tem por que estar sempre
fundamentado numha lei; só naqueles casos em que a própria CE estabeleça a necessidade de lei prévia. Por
outras palavras, nom podemos presumir reserva de lei ali onde nom se recolhe tal reserva explícitamente.
• Princípio de especificidade: as previsons legislativas que outorguem poder limitatório à Administraçom
devem ser tasadas e singularizadas respeito de categorias de supostos de facto claramente individualizadas
com a finalidade de evitar fórmulas que atribuam um poder excessivo de intervençom à Administraçom.
Existem ainda normas que contravenhem este princípio, como o Regulamento de Serviços das Corporaçons
Locais no seu artigo 1, que vem outorgar umha capacidade de intervençom desmesurada à Corporaçom
Local em determinados supostos (perturbaçom ou perigo de perturbaçom).
• Materiais:
• Princípio de proporcionalidade: exige a adequaçom e equilíbrio entre a técnica administrativa específica
utilizada e o fim a alcançar.
• Favor Libertatis: quando a norma habilite diversos modos de actuaçom sobre um suposto determinado, a
Administraçom deverá escolher o que seja menos restritivo para a liberdade dos indivíduos afectados.
• Graus de limitaçom dos dereitos e liberdades particulares.
−As técnicas jurídicas de limitaçom podem ser classificadas em funçom do grau de afectaçom das condutas
dos particulares.
• Técnicas de informaçom: a Administraçom exige aos particulares a traslaçom de determinados dados
através de inscriçom em registos (registo civil para pessoas físicas e mercantil para as jurídicas, por
exemplo) ou de remissom directa.
• Técnicas de exame: a actividade particular percisa aqui do consentimento da Administraçom, que lho
outorgará se se cumprem determinados requisitos. Duas som as técnicas principais:
• Comprovaçom: consiste na constataçom de que o particular (acreditaçom) ou determinados meios ou
instrumentos (homologaçom) cumprem uns requisitos determinados.
• Autorizaçons regradas: é o mesmo, mas neste caso os requisitos som mais dificilmente objectiváveis, o que
deixa umha maior margem à subjectividade da Administraçom.
• Técnicas de proibiçom ou imposiçom de fazer algo: seria o caso, por exemplo, dumha ordem de feche dum
estabelecimento por nom cumprir com as exigências sanitárias. Podem conlevar ou nom algum tipo de
contraprestaçom para os particulares. Entraria aqui a expropriaçom forçosa, por exemplo.
• as técnicas da Acçom de Polícia.
−Tradicionalmente reconhecem−se 4:
1. REGULAMENTAÇOM.
A seu través as AAPP impõem limitaçons no exercício de inúmeras actividades particulares: de maneira
expressa ou através da exigência do cumprimento de determinados requisitos. No direito espanhol os
regulamentos som concebidos como umha fonte de direito antes que como umha técnica limitadora das
liberdades individuais. Esta distorsom no conceito encontra reflexo num uso provavelmente excessivo desta
técnica.
2. AUTORIZAÇOM.
Implica subordinar a realizaçom dumha actividade por parte dum particular a umha prévia decisom favorável
por parte da Administraçom. Assim, a autorizaçom é um acto administrativo que permite levantar um
obstáculo normativo, que é o que verdadeiramente constitui a limitaçom ao particular. Existem duas
perspectivas desde as que entender a autorizaçom:
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• Perspectiva autoritária (origem germana): assumindo que a liberdade individual é potencialmente nociva
para o interesse geral, considera−se que praticamente toda actividade particular está proibida de partida.
Assim, a autorizaçom vira na fonte mesma do direito do particular para desempenhar umha actividade
determinada. Premissa de partida: todo está proibido, tirando aquilo que a autoridade permita
expressamente.
• Perspectiva liberal (origem franco−italiana): assume−se que os indivíduos som livres e tenhem direito a
desempenhar as actividades que considerem oportunas a nom ser que sejam flagrantemente atentatórias
contra o interesse geral. Assim, a autorizaçom é acto meramente declaratório dum direito particular
pré−existente, que se limita a comprovar o cumprimento de determinados requisitos a fim de evitar que o
exercício de tal direito atente contra o interesse geral. Premissa de partida: todo está permitido, tirando
aquilo que a autoridade proíba expressamente.
−Os legisladores espanhóis actuais usam a autorizaçom num ou noutro sentido em funçom dos seus interesses,
de tal modo que numhas ocasions é umha mera comprovaçom objectiva do cumprimento duns requisitos
legais e noutras é praticamente umha concessom administrativa.
−Para Parada, a fim de evitar os abusos que se podem desprender do uso das autorizaçons, estas só deveram
usar−se como actos administrativos liberatórios de direitos pré−existentes que se deveriam produzir sempre
que se cumprissem uns requisitos. Deste modo, a possibilidade da comprovaçom fáctica desses requisitos
seria garante do respeito aos direitos particulares, pois desapareceria a margem de discrecionalidade. O
problema está na inexistência de factos objectivos.
• Problemática distinçom AUTORIZAÇOM/CONCESSOM.
−A concessom diferencia−se por nom existir um direito prévio do cidadão e, portanto, por ser ela mesma a
criadora de tal direito. Achega−se, pois, à concepcom autoritária da autorizaçom.
−Igual que no uso dos diferentes modelos de autorizaçom, no plano da praxe administrativa também
encontramos um uso que nom discrimina claramente entre os dous conceitos, o que habilita umha maior
margem de manobra nos funcionários públicos.
−Para evitar estes abusos do conceito de autorizaçom Parada propõe que esta seja deixada para aqueles casos
nos que se possa evitar a discrecionalidade apreciativa da Administraçom e também nos que nom exista um
limite numérico de beneficiários (como pode acontecer com as licenças de táxis), devendo reconduzir ao
conceito de concessons os demais supostos.
• Autorizaçons simples e de efeito contínuo.
−A autorizaçom simples consiste no acto administrativo prévio ao início da actividade particular que vem
levantar o obstáculo normativo de partida.
−A autorizaçom de efeito continuado dá−se quando as actividades autorizadas se prolongam no tempo, pois
considera−se que a Administraçom autorizante tem direito a fazer contróis periodicamente a fim de
comprovar que a actividade continua a cumprir os requisitos exigidos na norma que exigia a autorizaçom para
essa actividade. Estes contróis passam a fazer parte do regime jurídico da actividade.
−Estas autorizaçons de efeito continuado podem ser consideradas umha figura peculiar diferente das
autorizaçons simples, em cujo caso nom fica demasiado claro em que se diferencia das concessons; ou pode
também considerar−se que o que se dá é umha confusom que leva a considerar os contróis posteriores como
parte da autorizaçom inicial quando, em realidade, seriam técnicas jurídicas independentes de tal autorizaçom.
Fazer descansar a legitimidade jurídica de tais contróis posteriores na autorizaçom simples, que é inicial,
parece desafiar a lógica jurídica.
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• O procedimento autorizatório.
−Vem estipulado em um Real Decreto de 1994, tirando as autorizaçons relacionadas com direitos
fundamentais e liberdades públicas, que contam com outra normativa.
−O procedimento consta destas fases:
• Pedido da autorizaçom.
• Aportaçom documental: que pode ficar dispensada se o peticionário faz constar o órgao administrativo no
que eventualmente possam constar os documentos precisos.
• Resoluçom do pedido: deverá ser motivada, para garantir a objectividade e transparência da resoluçom;
deve fazer−se no prazo de 3 meses ou, como regra geral, o pedido deverá ser considerado estimado por
silêncio administrativo positivo e, portanto, finalizado. Se bem que este regime é claramente liberal, fica
totalmente deturpado polo amplo grupo de supostos excepcionais aos que nom cabe apicar o tal silêncio
positivo, mas o negativo.
♦ O regime jurídico das autorizaçons: condicionabilidade, transmissibilidade e extinçom.
♦ Condicionabilidade: o órgao autorizador pode introduzir modulaçons que afectam ao
exercício concreto da actividade em cada caso, mas devem fundar−se na norma reguladora de
tal actividade.
♦ Transmissibilidade: o traspasso da autorizaçom a um terceiro depende do grau de
personalismo da mesma. Assim, nas autorizaçons intuito personae (personalíssimas) nom
cabe a transmissom.
♦ Extinçom: o fim da autorizaçom pode dever−se a causas normais (esgotamento da actividade
ou cumprimento do seu prazo de execuçom) ou excepcionais (revocaçom (quando
desaparecem as circunstâncias que justificavam a autorizaçom, p ex) ou anulaçom (devida a
erro administrativo ou ilegalidade)).
3 e 4. ORDENS DE MANDATO OU PROIBIÇOM.
−Som actos administrativos com os que as AAPP, fundando−se em umha norma, impõem a
um sujeito umha conduta positiva (mandato) ou negativa (proibiçom). O seu incumprimento
expõe ao sujeito a consequências jurídicas por desobediência.
−As ordens podem ser recolhidas na norma de modo geral (nom precisam de acto
administrativo concreto para ser aplicadas) ou nom (em cujo caso precisam ser plasmadas em
actos administrativos concretos para que sejam aplicáveis).
−Podem dar−se no marco de umha potestade de supremacía geral (afectam a toda a
cidadania) ou especial (só a grupos que mantenhem umha ligaçom peculiar com a
Administraçom). Sendo o carácter limitativo mais evidente nas primeiras, embora o
mecanismo garantidor do seu cumprimento é mais enérgico nas autorizaçons baseadas na
supremacia especial (que podem mesmo contar com jurisdiçons específicas), enquanto nas
autorizaçons baseadas na supremacia geral o garante é o recurso à sançom administrativa e,
raramente, à sançom penal.
−As ordens devem ser devidamente comunicadas ao afectado.
◊ a actividade administrativa de sançom.
◊ Introduçom.
−No Estado espanhol podemos dizer que a Administraçom possui umha potestade
sancionadora quase geral na medida em que praticamente todas as leis administrativas
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recolhem mecanismos de castigo contra eventuais infracçons cometidas polos particulares,
sançons que também corresponde executar à Administraçom.
−É umha potestade recolhida de modo indirecto, por alusom, em alguns artigos da CE.
−Ante estas sançons os particulares podem recorrer por via administrativa primeiro e
contencioso−administrativa depois.
−Isto coloca o Estado Liberal espanhol como um caso peculiar, na medida em que a
separaçom de poderes liberal exigiria que os castigos impostos pola autoridade pública sobre
os particulares procedessem do poder judicial. Ante esta contradiçom, o TC tem justificado
a potestade sancionadora da administraçom argüindo que: 1) contribui para descarregar de
trabalho aos juízes, 2) logra umha maior eficácia do aparato repressivo e 3) permite umha
maior imediatez da autoridade sancionadora respeito dos factos infractores.
−Isto nom acontece assim, por exemplo, na França, onde os Tribunais som os verdadeiros
protagonistas da actividade sancionadora.
◊ O modelo espanhol: a peculiaridade fraguada na história.
−O protagonismo da Administraçom espanhola em matéria sancionatória começa já
com o tratado de Manuel Colmeiro de 1850, onde se proclama a necessidade de um poder
repressivo moderado na Administraçom para garantir a independência do poder executivo.
Esta premissa, embora contrária à ortodoxia liberal, será aceite em grande medida devido à
rebeldia popular do momento.
−Assim, desde essa data é atribuído praticamente em todos os regimes políticos
posteriores o papel sancionador da Administraçom para infracçons cometidas contra as
normas administrativas. Destarte, a sancionabilidade administrativa tem virado em princípio
constitucional do Estado Liberal espanhol ao longo da história (com a excepçom do
modelo republicano de 1872, que será bem breve).
−Com Primo de Rivera o aparato governativo−administrativo monopolizará a potestade
sancionatória, potestade que experimentará a sua maior extensom durante o franquismo. Será
a partir dos anos 50, com o desenvolvimento económico, que se comece a perceber esta
potestade governativo−administrativa como um inconveniente, o que levará a aprovar em
1958 a Lei de Procedimento Administrativo, que recolhe um sistema de garantias para a
cidadania. Sistema que, em geral, pouco mudará com a CE.
−A explicaçom a esta peculiar ligaçom da potestade sancionadora ao aparato
governativo−administrativo tem−se explicado pola enorme ineficácia da jurisdiçom penal
e dos seus procedimentos para atender as infracçons administrativas. Ineficácia que
encontraria, por sua vez, explicaçom em: 1) a ausência de funcionários administrativos nos
processos 2) um ministério fiscal alheio às questons administrativas e 3) carência de
mecanismos ágiles no sistema penal.
−O TC, para evitar que a potestade sancionadora das Administraçons possa resultar num
perigo para os direitos da cidadania, tem imposto estas condiçons:
♦ As sançons deverám contar com cobertura legal suficiente.
♦ Proíbem−se sançons privativas de liberdade.
♦ Nunca se poderá produzir indefensom (art. 24 CE).
♦ Sujeiçom das sançons a revisom e controlo da jurisdiçom contencioso−administrativa.
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◊ o modelo tradicional europeu.
−Fronte ao modelo próprio da Espanha, o modelo próprio dos Estados Liberais europeus
tem−se fundamentado no monopólio da potestade sancionadora por parte do poder
judicial.
−Contodo, nos últimos tempos, um certo colapso do monopólio judicial tem feito com que
tenham procedido e umha despenalizaçom das infracçons administrativas que permite às
Administraçons exercer a potestade sancionatória em primeira instância. Caso de o
particular recorrer já serám os tribunais penais os que devam resolver, de modo que estes
continuam a ser os garantes essenciais dos direitos e liberdades dos indivíduos.
−Além disso, a potestade sancionatória insere−se no modelo europeu na jurisdiçom penal e
nom na administrativa, como acontece no caso espanhol.
◊ princípios reitores da potestade sancionadora I: noçons preliminares e tipos de
sançons.
♦ Noçons preliminares:
−Conceito de sançom: é umha reacçom administrativa contra umha infracçom de um
particular que implica umha privaçom ou dano ao particular a modo de castigo em ordem a
evitar a reincidência.
−Nom som sançons: 1) as medidas administrativas meramente preventivas de eventuais
infracçons 2) as medidas reparadoras de umha situaçom inicial ilicitamente alterada por um
particular 3) as multas coercitivas...
♦ Classes de sançons: os diversos sistemas sancionatórios que regem som:
♦ Sançons do regime comum: previsto para as relaçons de tipo geral com a administraçom.
Podem ser sançons de polícia ou sançons sectoriais.
♦ Sançons da potestade disciplinária: relaçons com a Administraçom que implicam umha
sujeiçom especial: 1) gente que trabalha para as AAPP 2) particulares integrados numha
organizaçom administrativa 3) membros de profissons colegiadas. Este regime tem−se
caracterizado por um importante défice garantístico na medida em que se tem considerado
que as sançons eram aplicadas em âmbito familiar (por ser interno).
♦ Sançons tributárias: neste caso, as sançons voltam a nom entrar no regime comum e a ser
menos garantistas fundando−se na importância que para o Estado tem a funçom recadadora
de ingressos.
◊ princípios reitores da potestade sancionadora II: Princípios relativos ao
estabelecimento das sançons.
♦ Princípio de legalidade: ao ter o TC estabelecido a reserva legal em matéria de sançons estas
deveriam fundamentar−se em leis. Contodo, essa reserva legal nom é absoluta e permite−se
também que as leis possam remitir−se a regulamentos polo que o estabelecimento das
sançons nom sempre estará directamente fundamentado numha lei.
♦ Princípio de tipicidade: as normas que recolham infracçons e sançons deverám especificar as
condutas proibidas e as conseqüências que do seu incumprimento se possam derivar
(conteúdo das sançons).
♦ Princípio de prescriçom: as normas criadoras de sançons também deverám estabelecer prazos
para a prescriçom das sançons e das infracçons, assim como os critérios para o cómputo dos
mesmos.
◊ princípios reitores da potestade sancionadora III: Princípios relativos à aplicaçom das
sançons.
♦ Princípio de culpabilidade: a infracçom será sancionável se o responsável a levou a cabo de
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maneira consciente e voluntária.
♦ Princípio de proporcionalidade: deve existir um equilíbrio entre a gravidade da infracçom
e a intensidade da sançom. Actua como princípio complementar o de moderaçom: o castigo
deve ser o estritamente necessário para previr a reiteraçom na infracçom. Para isto,
atender−se−á a: 1) intencionalidade ou reiteraçom da infracçom 2) ratureza dos prejuízos
causados 3) reincidência infractora em geral.
♦ Princípio de non bis in idem (nom duas vezes o mesmo): nom se pode impor mais de umha
sançom a umha mesma infracçom a nom ser quando se trate de infracçons cometidas por
pessoas em regime de sujeiçom especial.
◊ sançons imponíveis.
−MULTA: a proibiçom de sançons privativas de liberdade leva ao predomínio da multa
como tipo de sançom administrativa.
A multa está pior desenhada no regime administrativo do que no penal: existe maior
indefiniçom no que atinge às quantidades máximas que se podem impor, o que leva por vezes
a quantidades abusivas. Para evitar isto, tende−se na actualidade a fazer cálculos complexos
(em funçom do valor dos bens objecto da infracçom, por exemplo) que, por isso mesmo,
atentam contra o princípio de tipicidade.
−MEDIDAS RESCISSÓRIAS: é outro tipo de sançom comum nos últimos tempos.
Rescindem−se licenças, por exemplo.
−SANÇONS COMPLEMENTARES (acompanham as vistas): 1) comiso de bens usados para
cometer a infracçom 2) Inabilitaçom ou privaçom da capacidade de articular determinadas
relaçons (impedimento a um contratista para contratar com a Admom, por ex.) 3) deveres de
reposiçom ou resarcimento.
◊ princípios reitores da potestade sancionadora IV: garantias procedimentais.
−O procedimento sancionador deve 1) servir para a determinaçom dos factos a sancionar e
das circunstâncias do sancionado e 2) proporcionar ao inculpado as garantias necessárias.
−A LRJ (Lei de Regime Jurídico) apenas estabelece os caracteres básicos do procedimento,
remitindo a sua regulamentaçom detalhada a normas de carácter sectorial e, deste modo: 1)
compromete a uniformidade de trato da cidadania 2) possibilita umha deslegalizaçom da
matéria pouco recomendável dada a importância dos direitos que se podem ver afectados.
−Este último risco encontrará materializaçom no Decreto do 1993 regulador do procedimento
sancionador, que será de aplicaçom supletória às normas sectorias que possam existir.
−Antes de ementar os princípios constitucionais propriamente ditos, deveomos fazer
referência a 2 regras deduzíveis dos arts. 24.2 e 105 CE:
♦ Deve existir um procedimento formalizado para decidir e impor as sançons.
♦ Durante tal procedimento deve produzir−se umha separaçom entre órgaos instrutores e órgao
decisor (este preceito tem sido evadido 1) sendo os órgaos instrutores subordinados do
decisor, de modo que estes influem naqueles 2) delegando, de facto, os decisores nos
instrutores a capacidade de decidir em caso de sançons massificadas e rutinárias).
−Os princípios constitucionais som:
♦ A presunçom de inocência: nom deveriam ser atribuídas responsabilidades aos iculpados
enquanto nom se demonstre a sua culpabilidade. Na prática a sua aplicaçom é complexa: nuns
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casos o seu respeito estrito pode levar a umha certa impunidade; noutros casos culpa−se com
excessiva facilidade obrigando aos inculpados a demonstrar a sua inocência.
♦ Proibiçom de indefensom: recolhida no art. 24 CE implica que o procedimento sancionador
deve implicar vias suficientes para 1) poder expor os factos e fundamentos jurídicos
correspondentes, e aportar provas de descargo 2) formular alegaçons e fazer uso dos meios de
defesa previstos em direito. A proibiçom de indefençom também implica a necessidade de
notificar o interessado:
♦ Os factos imputados.
♦ As infracçons que comportariam de ser certos.
♦ As sançons que lhes corresponderiam.
♦ Identidade do instrutor e autoridade decisora competente para impor a sançom e as normas
que lhes outorgam competência.
♦ O direito de formular alegaçons e usar os meios de defesa admitidos em direito.
♦ Direito a nom declarar−se culpável: traduze−se na proibiçom de que os funcionários possam
presionar aos imputados para que declarem contra si próprios e também na proibiçom de
obrigá−los a aportar documentos ou outros elementos que os possam prejudicar (excepto no
âmbito tributário, onde sim podem obrigá−los).
♦ Direito à assistência letrada: implica a possibilidade de que o inculpado compareça com um
advogado.
◊ o Procedimento Sancionatório.
−Recolhe−se especificamente em um Decreto de 1993, que vem desenvolver a LRJ, mas que
em todo o caso só será aplicável supletoriamente a outras normas sectoriais às que essa LRJ
remite a regulamentaçom específica do procedimento. As fases recolhidas em tal Decreto
som:
♦ Iniciaçom: só pode começar de ofício e, normalmente, através da Denúncia. Previamente
terám−se produzido umhas actuaçons preliminares consistentes em informaçons tendentes a
justificar a apertura formal do procedimento. Em base a estas informaçons será emitida umha
resoluçom, que deverá conter: 1) os factos imputáveis 2) a qualificaçom jurídica dos mesmos
3) as pessoas imputadas 4) as sançons aplicáveis 5) nome do instrutor e secretário instrutores
6) órgao competente para decidir.
−Também deverá indicar ao imputado o seu direito a fazer alegaçons e a advertência de que,
de nom as fazer, esta resoluçom inicial poderá considerar−se como umha proposta de
resoluçom definitiva.
−Esta resoluçom, evidentemente, deverá ser comunicada ao órgao instrutor e ao imputado.
−De produzir−se alegaçons, começará a seguinte fase:
♦ Instruçom: o inculpado dispõe de 15 dias desde a notificaçom da resoluçom inicial para
aportar alegaçons. A instruçom começa a partir da apresentaçom das mesmas com a apertura
dum período de indagaçom e prova, no que se tentarám contrastar as provas aportadas polo
instrutor de ofício e as aportadas polo inculpado que nom tenham sido rejeitadas (por motivo
de improcedência ao nom poder alterar a resoluçom final a adoptar). As provas deverám ser
realizadas com carácter contraditório, quer dizer, com a presença das duas partes em liza.
−Cumprido o período de prova o instrutor formulará a sua proposta de resoluçom, que deverá
incluir:
♦ Os factos, especificando os que fôrom provados e a sua qualificaçom jurídica.
♦ A infracçom que os factos comportam e os responsáveis da mesma.
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♦ Umha proposta de sançom e as medidas provisionais a adoptar.
♦ Ou a declaraçom da nom existência de infracçom ou responsabilidade e a conseguinte
arquivaçom das actuaçons.
−Esta proposta nom será vinculante para o órgao decisor e deverá ser comunicada
previamente ao interessado, procendendo ao trámite de audiência do interessado, podendo
este aportar novas alegaçons e documentos no prazo de 15 dias. Depois, todo este material
será remitido ao órgao decisor.
♦ Terminaçom: o decisor poderá pedir actuaçons complementares se considera que nom dispõe
da informaçom suficiente (a decisom será comunicada ao interessado, que disporá de 7 dias
para fazer alegaçons). Finalmente o órgao ditará a resoluçom:
♦ No prazo de 10 dias desde a recepçom da proposta de resoluçom.
♦ Sendo motivada e decidindo sobre todas as questons formuladas polo interessado ou
derivadas do procedimento durante a sua instruçom.
◊ a Execuçom das Sançons.
−As sançons serám executivas quando ponham fim à via administrativa.
−Contodo, quando o recurso administrativo é desestimado (finaliza a via administrativa) e o
interessado recorre à via contencioso−administrativa, surde a polémica de se a sançom
pode executar−se, pois o recurso contencioso nom paraliza per se a executividade da
sançom, polo que é preciso pedir ao tribunal a suspensom e a resoluçom tardará ainda um
tempo. Pois bem, a doutrina tem defendido que enquanto o tribunal nom resolva esse
pedido a sançom nom poderá executar−se pois de outro modo, como sostém Parada, teriam
mais garantias aos criminais, por reger no sistema penal a suspensom automática, que os
infractores administrativos.
−Para soster isto, a doutrina recorre ao art. 11 LRJ, que recolhe que a suspensom inicial
da execuçom poderia ser prolongada após esgotar a via administrativa quando existirem
medidas cautelares cujos efeitos se estendam à via contenciosa.
◊ a actividade administrativa de fomento.
◊ Caracterizaçom geral e evoluçom histórica.
−Consiste na promoçom de actividades propriamente privadas por considerar as AAPP que
coincidem com objectivos ou fins sociais e por considerar também inoportuno que os
poderes públicos se encarreguem directamente delas.
−Este tipo de actividades surdem e vam−se geralizando e sistematizando conforme os velhos
Estados de Polícia vam complexizando−se e vai sendo visto como umha preocupaçom
estatal a felicidade e benestar dos súbditos.
−O Estado de Polícia passará a ser assim o Estado de Fomento durante o século XVIII na
Europa. No Estado espanhol este status será alcançado sob os Borbons; se bem que nom se
alcança um Estado de Fomento puro devido a que o atraso histórico da evoluçom do
Estado espanhol fará com que se solapem as actividades de fomento com outras próprias de
outras épocas.
−Será no século XX quando a actividade de Fomento conheça a sua maior expansom, em
grande medida espoleada polas formulaçons keynesianas. Chegar−se−á a promocionar
qualquer tipo de actividade particular: industriais, culturais de ócio... que poda ser
considerada minimamente positiva, de modo que as actividades de fomento constituem um
dos principais gastos públicos e também um dos mais descontrolados. Isto será possível
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mercê da percepçom desta actividade pública como de um exercício de caridade e
filantropismo que, como tal, nom devera ficar submetido ao rigor jurídico habitual para
outras acçons administrativas.
−Mas a extraordinária expansom servirá para ver as suas disfunçons: estám−se a manejar
recursos públicos limitados e o que se destina a fomento nom se pode destinar a outras
cousas.
−Assim, produze−se umha reacçom jurídico−técnica que tem por objectivos:
♦ Inserir estas actividades dentro do âmbito do Direito Administrativo e dos seus princípios,
como o de legalidade geral e orçamentária.
♦ Também o seu submetimento estrito aos princípios constitucionais de igualdade,
proporcionalidade... e, especialmente, de eficiência e economia (art. 31.2 CE) na sua
programaçom e execuçom.
♦ Submetimento das ajudas públicas às regras de transparência, publicidade e livre
concorrência.
♦ Adjudicaçom dos recursos através de procedimentos licitatórios de carácter competitivo.
♦ Evitar falsear as regras da competência e mercado.
◊ as Técnicas de Fomento.
−Meios em virtude dos que o sector público estimula o desenvolvimento de umha actividade
particular de interesse público. Podem classificar−se assim:
♦ Meios honoríficos: ressaltam o honor. Na história destacárom títulos nobiliários,
condecoraçons... Na actualidade temos, por exemplo, as matrículas de honra. O seu carácter
fomentador é hoje indirecto na medida em que a maior parte destes estímulos actuam a
posteriori (mesmo muito a posteriori), polo que as pessoas nom realizam as suas actividades
para obtê−los.
♦ Meios jurídicos: proporcionam privilégios jurídicos. Após o estabelecimento do princípio de
igualdade ante a lei derivado da Revoluçom Francesa a sua importância tem diminuido. É o
caso de patentes, concessom de cotas de mercado... Mas um exame fundo revela que esta
categoria nom tem autonomia conceitual, pois estes meios som, em última instância, de
carácter económico, e este é o verdadeiro motor da actividade particular em consequência.
♦ Meios económicos: podem ser:
♦ Reais: consistem na posta a disposiçom dum particular de bens de titularidade pública.
♦ Fiscais: exençons fiscais, desgravaçons arancelárias... ao ser privilégios discriminatórios som
estabelecidos por via legal e isto leva a que se questione o seu carácter de fomento.
♦ Creditícios: linhas privilegiadas de crédito, préstamos sem juros, avais públicos...
♦ Económicos stricto sensu: aportaçons de dinheiro público sem contraprestaçom a favor de um
particular para o desenvolvimento de algumha actividade.
−A tendência actual é para umha depuraçom das técnicas de fomento, que leva a que cada vez
consistam mais em meios económicos, assumindo maioritariamente a forma de subvençons.
−Também é tendência actual tentar eliminar no possível a discrecionalidade das AAPP à hora
de usar as técnicas de fomento, formalizando os procedimentos de outorgue.
−Os incentivos económicos servem às AAPP como cauce subtil para orientar e intervir no
mercado ao ajudar determinadas actividades e intervir e controlar tais actividades dentro de
uns limites.
−Finalmente, todo benefício fiscal deverá encontrar fundamento na lei (art. 133.3) e, em todo
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o caso, as quantidades destinadas a fomento deverám estar previamente estabelecidas na lei
orçamentária.
−As transferências económicas para actividades privadas podem fazer−se de dous modos:
♦ Trasferências indirectas: a Administraçom assume determinadas inversons das empresas,
como campanhas publicitárias, investigaçom e desenvolvimento...
♦ Transferências directas: a Administraçom transfere dinheiro directamente destinado a
proporcionar ao particular umha renda suficiente para levar a cabo umha actividade
determinada.
⋅ a Subvençom I: conceito e natureza jurídica.
−CONCEITO: Subvençom em sentido estrito seria: toda atribuçom de dinheiro a fundo
perdido de umha Administraçom a um particular para financiar umha actividade de interesse
público. Mas o certo é que no art. 81 da LGP (Lei General Presupuestária) recolhe também
todo tipo de ajudas com cargo ao orçamento do Estado ou as financiadas total ou
parcialmente com fundos da UE. Este tipo de ajudas desbordam já o conceito de subvençom e
constituem, com as subvençons, o conceito de ajuda pública, tomado do Direito Comunitário:
incluem−se, pois, todo tipo de incentivos aligeiradores das cargas económicas das empresas
ou particulares.
−NATUREZA JURÍDICA: existem duas conceiçons:
♦ A subvençom é um contrato de Direito Público, configurando beneficiário e Administraçom
as partes contratantes.
♦ A subvençom é um acto administrativo unilateral que faz nascer no particular um direito de
crédito fronte à Administraçom à vez que cria também obrigas para o particular.
O certo é que a LGP nom se decanta claramente por qualquer das opçons, recolhendo umha
conceiçom mista.
◊ a Subvençom II: caracteres comuns das subvençons.
◊ Necessidade de cobertura orçamentária: é um requisito de validez para o
outorgamento da subvençom. De nom ser cumprido, a subvençom será nula de pleno
direito.
◊ A contia da subvençom deve ser inferior ao importe da actividade subvencionada.
◊ Nom deve incidir nas regras de competência do mercado.
⋅ a Subvençom III: competências para a sua concessom.
−Umha vez estabelecida legalmente corresponderá outorgar a subvençom ao
Conselho de Ministros ou ao ministro ou conselheiro correspondente por razom de
matéria, em funçom da quantidade da subvençom.
−Quanto à gerência da subvençom corresponderá ao órgao outorgador se corresponde
GESTOM DIRECTA, ou a umha entidade privada colaboradora da Administraçom
em caso de GESTOM INDIRECTA.
−Para poder receber umha subvençom é preciso estar ao dia nas obrigas tributárias e
da SS.
⋅ a Subvençom IV: procedimento de outorgamento das subvençons.
−É um Real Decreto de 1993 o que recolhe o Regulamento do Procedimento para a
Concessom de Subvençons Públicas. Regem estes princípios recolhidos na LGP.
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◊ Publicidade: deverám ser publicadas as bases nos boletins oficiais que corresponda,
recolhendo uns dados exigidos normativamente. As AAPP concedentes deverám
publicar cada 3 meses as subvençons concedidas a nom ser que estas já contem com
umha referência nominativa nos Orçamentos Gerais do Estado.
◊ Concorrência: exige um procedimento competitivo no que se contraponham
diferentes ofertas, dentre as que a Administraçom escolherá a que demonstre mais
mérito. Só é obrigatório quando a natureza ou finalidade da subvençom assim o exija.
É a apreciaçom da Administraçom, pois, a que decide se corresponde a aplicaçom ou
nom deste princípio. Eis umha importante fonte de discrecionalidade.
◊ Objectividade: devem ser explicitadas as bases para o outorgue da subvençom e para
o jogo do método concursal, no seu caso. Para decidir entre os concorrentes será
designado um órgao colegiado.
◊ Transcorridos 6 meses, como regra geral, regerá o silêncio negativo. Quando se tratar
de subvençons de carácter social ou assistencial regerá o silêncio positivo.
⋅ a Subvençom V: conteúdo da relaçom subvencional.
−Beneficiário:
◊ Tem direito a receber e, no seu caso, exigir juridicamente a entrega da subvençom,
sem que a Administraçom possa revocar tirando os casos de ilegalidade recolhidos na
LRJ.
◊ Tem a obriga de realizar a actividade motivadora da subvençom e acreditar tal
realizaçom assim como a recepçom doutras ajudas.
−Administraçom:
◊ Deve pagar o importe da subvençom.
◊ Pode exigir a realizaçom completa da actividade motivadora da subvençom.
◊ Pode modificar a subvençom em caso de ver−se alteradas as circunstâncias em que
foi concedida.
◊ Pode revocar a subvençom se o beneficiário nom cumpre as suas obrigas (a de
justificar a realizaçom da actividade, essencialmente).
⋅ ACÇOM DE SERVIÇO PÚBLICO.
−Ver apontamentos próprios.
⋅ A EXPROPRIAÇOM FORÇOSA.
⋅ Conceito.
−Privaçom singular de bens, actividades ou direitos legítimos dos particulares, com
contraprestaçom, que deve estar fundamentada no interesse geral e que tem por
objectivo possibilitar a acçom da Administraçom em tal sentido. É acordada pola
Administraçom unilateralmente.
−No nosso ordenamento só cabe controlo contencioso−administrativo, que mesmo
pode ser salvado instrumentando umha lei ad hoc que já obrigaria a acudir ao recurso
ante o Tribunal Constitucional, que deveria ser impugnado por algum órgao
legitimado para fazê−lo.
⋅ Evoluçom cronológica.
−Se bem que existem antecedentes no Antigo Regime, será Napoleom a primeiros do
s. XIX quem desenhe o procedimento expropriatório de maneira precisa e
amplamente garantista para os afectados. O procedimento básico contava com 4
fases:
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SEQUÊNCIA ADMINISTRATIVA
◊ Declaraçom de utilidade pública legalmente constatada.
◊ Declaraçom dos bens que será necessário expropriar.
SEQUÊNCIA JUDICIAL
◊ Determinaçom da compensaçom polos bens expropriados.
◊ Pago do preço acordado. Autorizaçom para ocupar os bens. Declaraçom de
transmissom da propriedade.
−É um modelo fortemente judicialista que subsiste nos seus caracteres essenciais na
França.
−Na Espanha o modelo francês será tomado como referência, mas deturpado
substancialmente.
−1836, primeira lei de expropriaçom: assume o modelo francês esvaziando o seu
conteúdo judicial quase totalmente.
−1853: regulamento que aprofunda a administravizaçom do modelo.
−1869: modelo judicialista próximo do francês de curta duraçom.
−1976: Restauraçom: esvazia−se do conteúdo judicialista. O juíz só pode designar
um 3º perito na fase de estabelecimento do justi−preço (justi−prezo), nom tendo tal
perito capacidade decissória.
−Lei de Expropriaçom Froçosa de 1954 (ainda vigente): margina−se definitivamente
o carácter judicial, sendo já só controlável pola via contencioso−administrativa.
−A CE regulará de modo impreciso a expropriaçom forçosa afundando ainda mais a
desprotecçom dos particulares face esta potestade da Administraçom. Elimina−se a
exigência do pago prévio da indemnizaçom.
⋅ O modelo inicial e a desnaturalizaçom resultante da sua evoluçom no Estado
espanhol.
−O modelo originário era fortemente garantista para os particulares: a expropriaçom
devia responder a umha exigência pública determinada legalmente e correspondendo
umha indemnizaçom decidida polo juíz e prévia à expropriaçom.
−Na Espanha este modelo inicial ir−se−á desnaturalizando na medida em que se vai
administrativizando e, destarte, deixando desprotegidos os particulares face à
Administraçom.
−Esta evoluçom começa com umha extensom no uso do conceito que já nom só se
usará para bens imóveis, mas também para toda sorte de bens e direitos patrimoniais.
−Os elementos mais afectados por esta evoluçom som:
◊ A necessidade de utilidade pública legalmente constatada como requisito habilitante
da expropriaçom.
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◊ À necessidade pública acrescenta−se umha nova causa habilitante, chamada causa de
interesse social, que outorga a terceiros a possibilidade de expropriar.
◊ Já nom se exige que seja um órgao legislativo o que declare a utilidade pública ou
interesse social.
◊ Afectaçom à fixaçom e pago do justi−preço: na actualidade nem é determinado
judicialmente nem é prévio.
◊ O sistema de valoraçom dos bens e direitos expropriados vê−se prejudicado polo
défice do erário público.
◊ Aparece a possibilidade de instrumentar a expropriaçom através de umha lei ad hoc
que permite eludir mesmo controlo contencioso−administrativo ordinário, sendo só
recorrível por via constitucional.
⋅ Os sujeitos da expropriaçom.
−Polos apontamentos.
⋅ Objecto, Conceito e Efeitos da Expropriaçom.
−O seu conceito e objecto venhem recolhidos na Lei de Expropriaçom Forçosa de
1954, no art. 1: toda forma de privaçom singular da propriedade privada ou de
direitos ou interesses patrimoniais legítimos, acordada de modo imperativo e sejam
quem forem as pessoas ou entidades a que pertençam.
−É um conceito de expropriaçom amplo do que convém fazer as seguintes precisons:
◊ Só pode afectar direitos e interesses patrimoniais e nunca pessoais.
◊ Só pode afectar o âmbito privado, polo que os bens públicos nom podem ser
afectados pola expropriaçom.
◊ O conceito de interesses legítimos remete−nos à obriga de indemnizar aos afectados
negativamente pola expropriaçom, seja de maneira directa ou indirecta, e embora
nom se trate de direitos subjectivos plenos.
−Quanto aos seus efeitos, som dous:
◊ Privaçom patrimonial com as seguintes características:
−Consiste na imposiçom intencionada de umha carga ou sacrifício patrimoniais. (1)
−A privaçom deve sê−lo de algo lícito. Doutro modo nom será expropriaçom. (2)
−É umha privaçom singular, quer dizer, específica na medida em que afecta a
titulares concretos, criando assim umha situaçom de discriminaçom de trato respeito
do princípio de igualdade na aplicaçom das cargas públicas, o que justifica a
existência de compensaçom. (3)
−Costuma implicar um benefício para um 3º, a nom ser que o beneficiário é a
colectividade. (4)
◊ Obriga do beneficiário de compensar económicamente o expropriado pagando o
justi−preço.
−É umha consequência lógica da expropriaçom derivada de princípios de justiça
elementares.
−No modelo originário, napoleónico, a expropriaçom exigia que o justi−preço fosse
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determinado judicialmente e abonado com carácter prévio. Mas estas exigências
tenhem degenerado no plano da prática expropriatória, de modo que o pago prévio
vira excepçom antes que norma. Assim, o art. 33 da CE ao nom ementar a
necessidade de que a indemnizaçom seja prévia, está a constatar e consolidar umha
realidade fáctica pré−constitucional.
−Critérios para o estabelecimento do justi−preço:
◊ Regra de objectividade: a valoraçom dos bens ou direitos expropriados deverá evitar
qualquer subjectividade. Ao preço fixado deverá ser acrescentado um prémio de
afecçom consistente no 5% do justi−preço estabelecido (art. 47 LEF).
◊ O valor deve ser o de substituiçom, além do mero valor de mercado, polo que incluirá
os danos e custos derivados da expropriaçom (perdas de clientes, custos de
traslado...).
◊ A valoraçom da cousa expropriada deverá fazer−se ao iniciar−se o expediente de
determinaçom do justi−preço (art. 36 LEF) e nom deverá ter em conta as plusvalias
(actuais ou futuras) que se podam derivar do projecto de obras que dá lugar à
expropriaçom (art. 36 LEF).
◊ A lei estabelece umha série de regras para estabelecer o justi−preço, mas se
proprietário ou Admom, nom concordam com o preço resultante da aplicaçom dessas
normas ou se o bem a valorar nom é tido em conta polas mesmas, poderám levar a
cabo a tasaçom atendendo aos critérios que julguem mais adequados (liberdade de
valoraçom, art. 43 LEF).
⋅ O procedimento expropriatório: o procedimento geral ordinário.
−A legislaçom actual recolhe 2 procedimentos gerais de expropriaçom, o
procedimento geral ordinário e o procedimento geral de urgência, e 8 procedimentos
de expropriaçom especiais.
−Se bem que o procedimento geral de urgência tinha sido previsto como umha
variante do procedimento ordinário para ser usada de modo excepcional, a prática
tem−no virado no procedimento mais habitual.
FASE 1: presuposto habilitante ou causal da expropriaçom.
−Tradicionalmente exigia−se a declaraçom legal de utilidade pública, que vinha a
ser requisito legitimador e habilitante da expropriaçom. Deste modo o sacrifício
dos bens privados devia ser permitido polo parlamento que só concederia tal
privaçom se esta tinha por objectivo satisfazer o interesse geral.
−Na actualidade as causas habilitantes som a utilidade pública ou o interesse social
da expropriaçom, conceito este último em virtude do qual além das AAPP também
podem ser beneficiários da expropriaçom outras pessoas físicas ou jurídicas quando
assim convenha ao interesse da colectividade.
−Quanto à exigência de declaraçom legal: na actualidade é excepcional o
pronunciamento parlamentar sobre a utilidade pública ou o interesse social de umha
expropriaçom concreta. A plasmaçom real desta exigência adopta habitualmente
algumha destas duas formas:
◊ Leis que declaram genericamente a utilidade pública de algum sector. Nestes casos,
o reconhecimento concreto em cada caso será realizado polo Conselho de Ministros
ou a Xunta.
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◊ Declaraçons implícitas de utilidade pública que se considera som inerentes aos
planos de obra ou serviços de concelhos, províncias e Estado.
FASE 2: declaraçom da necessidade da ocupaçom de bens ou adquisiçom de direitos.
−Tem por objectivo determinar os bens indispensáveis ou mais convenientes do
ponto de vista técnico−social para a consecuçom da finalidade ou objectivo
perseguido com a expropriaçom.
−Consta de 3 fases:
◊ O beneficiário deve realizar umha relaçom concreta e individualizada na que se
descrevam os bens e direitos que considera necessário expropriar.
◊ Essa relaçom deverá submeter−se a informaçom pública durante 15 dias (BOE,
Boletim provincial, diário de maior tirada e concelhos nos que radique a cousa a
expropriar). Durantes este tempo qualquer pessoa poderá, por escrito, rectificar
erros ou opor−se à necessidade de ocupaçom de direitos ou bens, indicando, neste
caso, por que considera mais oportuna a ocupaçom de outros bens ou adquisiçom de
outros direitos para a finalidade perseguida com a expropriaçom.
◊ Ante estas alegaçons, a Administraçom deverá ditar umha resoluçom que recolha
os bens que se considera necessário expropriar, descrevendo−os detalhadamente, e
ementando os interessados afectados. A lei considera esta resoluçom o trâmite que
propriamente dá início ao expediente expropriatório. A resoluçom deverá ser feita
pública e notificada individualmente aos interessados.
−Ante a resoluçom caberá interpor recurso de alçada, que deverá ser resolto em 20
dias. Contra a resoluçom deste recurso caberá acudir à via
contencioso−administrativa.
−Estes mecanismos de controlo deixam de funcionar, no entanto, quando a
declaraçom de necessidade de ocupar bens ou direitos se considera atribuída de
maneira implícita. O que acontece quando se aprovam projectos de obras e
serviços que já recolhem umha relaçom detalhada dos bens afectados.
FASE 3. Determinaçom do Justo Preço.
−Nesta fase fixa−se a contraprestaçom a pagar polos bens ou direitos expropriados.
◊ O sentido Justi−Preço no nosso ordenamento jurídico.
−A CE 78 exige um equilíbrio entre o dano causado e a sua reparaçom. Mas o modo
de interpretar esta exigência nom é preciso no nosso ordenamento.
−A LEF recolhe toda umha variedade de formas para a determinaçom do valor dos
bens em funçom do tipo de bens a expropriar, recorrendo, em última instância ao
PRINCÍPIO DE LIBERDADE DE VALORAÇOM para aqueles bens nom previstos
na norma ou para aqueles casos em que da sua aplicaçom resulte umha valoraçom
que em opiniom do proprietário ou da Administraçom nom seja adequada. Nestes
casos, prevê a lei, poderá recorrer−se aos critérios que se considerem mais oportunos,
deixando assim absoluta liberdade para a valoraçom do bem.
−O TC tem insistido na centralidade do VALOR DE MERCADO ou venda do bem a
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expropriar, o que remete à necessidade de tomar como referência o valor de mercado
de bens análogos. O valor de mercado nom é um bom critério, contodo, quando se
trata de bens dos que nom existam recentes transacçons.
−O Tribunal Supremo tem referido o VALOR DE SUBSTITUIÇOM, que implica
valorar o bem de modo suficiente como para substitui−lo por um bem análogo.
⋅ Valoraçom de bens na legislaçom de urbanismo.
−A excepcionalidade essencial introduzida pola legislaçom urbanística consiste na
nom aplicaçom da regra de neutralidade neste campo. Assim, estipula−se hoje que
para a estimaçom do justi−preço dos terrenos urbanizáveis sim cabe ter em conta as
plusvalias que possa implicar a obra por causa da que se procede à expropriaçom. A
consequência directa som elevadíssimos custos para o conjunto da sociedade neste
tipo de expropriaçons.
◊ Procedimento para a determinaçom do Justi−Preço.
−A primeira possibilidade consiste em um acordo entre a Administraçom e o
expropriado que já daria fim à tramitaçom do expediente. De nom produzir−se tal
acordo em 15 dias (o habitual é que nom se produza), dever−se−á recorrer à segunda
possibilidade.
−A segunda possibilidade consiste em abrir um expediente individual a cada um dos
expropriados, que contarám com 20 dias a partir da notificaçom para apresentar umha
folha de aprécio na que se recolha o valor atribuído ao bem de maneira argumentada
e motivada. A Administraçom assumirá a quantidade consignada nesta folha de
aprécio como a máxima possível.
−A Administraçom poderá aceitar a folha de aprécio, em cujo caso lhe corresponderá
pagar o preço estabelecido na mesma. De nom ser assim, a Administraçom
apresentará a sua folha de aprécio fundamentada, que será notificada ao particular.
Este poderá aceitá−la ou nom.
−Se a rejeita, deverá ser o Jurado Provincial de Expropriaçom o que estabeleça o
justi−preço.
−O Jurado estará composto de: Presidente (Magistrado designado polo Presidente da
Audiência), e 4 vocais (advogado do Estado, um funcionário técnico em funçom da
natureza do bem a expropriar, um representande da câmara económica
correspondente em funçom da natureza do bem, um notário).
−O Jurado decidirá o justi−preço atendendo às folhas de aprécio apresentadas por
particular e Administraçom e adoptará umha resoluçom motivada especificando os
critérios de valoraçom utilizados. Esta resoluçom põe fim à via administrativa.
−Contra ela cabe recurso contencioso−administrativo, que habitualmente resulta
contra o expropriado devido ao carácter especializado e presuntamente neutral do
Jurado.
⋅ Desvirtuaçom do justi−preço por demora na sua fixaçom.
−Se transcorrem 6 meses desde o início do expediente expropriatório e nom se fixou
um justi−preço, corresponderá umha indemnizaçom para o expropriado que consistirá
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num interesse legal a aplicar sobre o justi−preço, liquidável quando este esteja
estabelecido.
⋅ Desvirtuaçom do justi−preço por demora no abono do mesmo.
−Se passam 2 anos desde a fixaçom sem ser pago, corresponderá umha nova
valoraçom dos bens ou direitos expropriados.
FASE 4. Pago do justi−preço e ocupaçom da cousa expropriada.
−PAGO: deverá ser realizado nos 6 meses seguintes ao estabelecimento do
justi−preço e normalmente será realizado através de cheque nominal ou transferência,
embora se possa acordar outro meio. O pago estará exento de qualquer tipo de carga
(gravámenes, impostos...). Se o expropriado recusa receber o pago ou tem litígio com
a Administraçom, esta efectivará depósito polo importe, deixando−o a cargo da
autoridade competente.
−OCUPAÇOM: só procederá após ter pagado o justi−preço ou consignaçom
substitutória. Será formalizada através de acta levantada ante notário, que irá
acompanhada de justificante do pago. Neste momento a propriedade é transferida.
Procede−se ao seu registo.
⋅ Procedimento geral urgente de expropriaçom.
−Previsto para ser usado de maneira excepcional é, na prática, o usualmente
utilizado. A alteraçom essencial respeito do procedimento ordinário consiste na
alteraçom das fases: a ocupaçom dos bens expropriados é realizada antes do
estabelecimento e pago do justi−preço, trâmites estes que som pospostos sine die
(indefinidamente). Os trâmites de que consta som estes:
A declaraçom de urgência
◊ O Conselho de Ministros ou a Xunta declaram urgente e de utilidade social a
ocupaçom dos bens afectados pola expropriaçom que se visa (pretende) realizar. Com
esta declaraçom ter−se−á por cumprido o trâmite da declaraçom da necessidade de
ocupar os bens a expropriar, outorgando direito à ocupaçom imediata dos bens a
expropriar. Deverá incluir umha retençom de crédito polo importe do justi−preço que
corresponderá pagar no seu dia.
A acta prévia à ocupaçom
◊ A ocupaçom efectiva deverá ser precedida do levantamento da acta prévia à
ocupaçom. Levantamento que será notificado aos interessados afectados com um
mínimo de 8 dias de antecipaçom, indicando lugar e hora em que a acta será
levantada.
◊ Para o levantamento da acta reunir−se−ám um representante da Administraçom
acompanhado de perito, e também um representante do Concelho junto com os
proprietários e demais interessados que concorram. A acta incluirá a descriçom do
bem ou direito a expropriar e todas as alegaçons e dados que os concorrentes desejem
manifestar e que se considerem úteis para determinar os direitos e pessoas afectadas,
o seu valor e os prejuízos que se possam derivar da rápida ocupaçom.
A folha de depósito
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◊ Antes de proceder à ocupaçom efectiva ainda deverá a Administraçom realizar um
depósito polo valor dos bens a expropriar e, se corresponde, polos prejuízos causados
pola rápida ocupaçom dos bens, tendo em conta a acta prévia e qualquer outro
documento que conste no expediente.
A ocupaçom
◊ Realizada a acta e depósito prévios, a Administraçom disporá de 15 dias para ocupar
os bens expropriados.
Determinaçom e pago do justi−preço
◊ Depois da ocupaçom corresponderá tramitar o expediente do justi−preço seguindo os
trâmites ordinários.
• Consideraçons finais a respeito do procedimento de urgência:
♦ Subvirte o prévio pago do justi−preço.
♦ A declaraçom de urgência nom sempre se corresponde com
umha necessidade real.
♦ O seu uso habitual subvirte a previsom de excepcionalidade
deste procedimento recolhida na LEF.
◊ A questom da reversom.
−Como vimos, a expropriaçom deve fundar−se na perseguiçom dum fim, dum
objectivo de utilidade social. Se o fim nom é cumprido, desaparece a justificaçom da
expropriaçom. Que fazer, neste caso, com os bens ou direitos expropriados no seu
dia? A resposta é a reversom.
−A possibilidade da reversom é inerente a toda operaçom expropriatória, na
medida em que se incumpla a proibiçom de dedicar os bens expropriados a um fim
diferente do aludido para justificar a expropriaçom.
−Tradicionalmente a reversom consistia no direito dos expropriados ou seus
herdeiros, derivado do nom cumprimento do fim justificador da expropriaçom, a
recobrar todo ou parte do expropriado, devolvendo os expropriados a compensaçom
recebida (o justi−preço).
−Na actualidade, a reversom consiste verdadeiramente em um direito de compra
preferente: o expropriado tem direito a pedir (portanto, é precisa a iniciativa do
interessado, nom é um efeito automático) que os bens expropriados lhe sejam
ré−vendidos polo importe da indemnizaçom que recebeu pola expropriaçom
actualizado aplicando o IPC ou por um importe baseado em umha nova valoraçom
dos bens, no seu caso.
−A reversom deverá ser pedida polo expropriado nos 3 meses seguintes à data em
que a Administraçom tenha notificado o excesso de expropriaçom, a
desafectaçom do bem ou direito expropriado ou o seu propósito de nom executar
a obra ou de nom implantar o serviço que tinham justificado a expropriaçom.
−De nom produzir−se esta notificaçom, o expropriado poderá pedir a reversom
nestes casos:
◊ Quando a obra ou serviço polos que se expropriou nom se levem a cabo:
considerar−se−á que nom se levam a cabo se transcorrem 5 anos desde a ocupaçom e
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nom começou a execuçom da obra ou serviço ou quando as actuaçons para a
execuçom da obra ou estabelecimento do serviço estejam paralisadas durante 2 anos
por causas imputáveis à Administraçom.
◊ Quando existirem bens sobrantes e nom tenham transcorrido 20 anos desde a sua
posse (posesión).
◊ Quando se produza desafectaçom (uso diferente ao previsto) dos bens: até 1999 a
lei nom permitia a desafectaçom em nenhum momento, de modo que a obra ou
serviço deviam ser mantidos a risco de produzir−se reversom em caso contrário, o
que levava ao sostemento de obras e serviços obsoletos. Ante isto a legislaçom
recente permite a desafectaçom a partir do cumprimento de um prazo determinado da
afectaçom dos bens ou direitos expropriados (8 anos na lei de regime do chão e 20
anos na LEF) ou quando o novo uso dos bens ou direitos expropriados seja de
utilidade social e publicitado previamente, de modo que os interessados possam fazer
as alegaçons oportunas.
−Efeitos da reversom: obriga à devoluçom dos bens expropriados sempre que seja
possível ou, no seu caso, ao pago de umha indemnizaçom. O expropriado deve
devolver ao beneficiário o justi−preço nos termos vistos acima.
• A responsabilidade administrativa.
• Introduçom.
−Das actuaçons das Administraçons podem derivar−se danos, prejuízos para os
particulares ante os que corresponde procurar umha soluçom justa.
−Quando estes danos se dam fora do âmbito de umha relaçom contractual,
corresponde aplicar a denominada responsabilidade extracontractual.
−Esta responsabilidade extracontractual derivada de danos provocados pola
Administraçom sobre particulares será regulada em um primeiro momento polo
Código Civil, entendendo que os responsáveis dos danos da Administraçom som
os funcionários concretos que os protagonizam.
−Será na França onde nasça umha interpretaçom diferente, que implicará umha
responsabilidade administrativa, diferente da civil, em virtude da que a
Administraçom ou o Estado, como tais podem ser responsáveis.
−Esta conceiçom começa a calhar na Espanha a partir da II República (C. Montaner)
e que na Grã Bretanha só calhará a partir de 1947.
−Para entender melhor a responsabilidade administrativa é preciso comprender
primeiro a responsabilidade civil.
⋅ Bases e fundamentos da responsabilidade civil.
−Considera−se que umha pessoa é responsável do dano causado a outra e, portanto,
deve resarci−la quando: tal dano implique culpa ou negligência. Nom dará lugar a
responsabilidade, em princípio a actuaçom correcta ou a danosa fortuíta.
⋅ As peculiaridades dos fundamentos da responsabilidade administrativa.
−Em primeiro lugar a existência de umha responsabilidade administrativa como
realidade independente da responsabilidade civil, implica assumir que esta recai
sobre o Estado ou a Administraçom, sem prejuízo de que também ao
funcionário concreto implicado possa ser−lhe imputada responsabilidade
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através da acçom de regresso.
−Esta conceiçom, nascida na França, partirá da percepçom do fundamento da
responsabilidade nom na falta do agente (funcionário ou autoridade concreta), mas no
direito de todo particular a ser compensado por danos ou cargas públicas resultantes
do actuar da Administraçom que nom tinha obriga de suportar e que rompem com o
direito à distribuiçom igual das cargas públicas. Assim pois, o fundamento da
responsabilidade é trasladada da situaçom do agente à posiçom da vítima.
⋅ A formulaçom espanhola.
−Muda a partir dos anos 50 (Lei de Expropriaçom Forçosa de 1954) mercê, em
grande medida, à importaçom do modelo francês realizada por umha comissom de
expertos em 1954.
−Estabelece−se que será responsabilidade da Administraçom toda lesom (lesión)
que os particulares sufram por consequência do funcionamento normal ou
anormal dos serviços públicos. A nom ser em caso de força maior. Este precepto
será recolhido em diversas leis, como a ementada LEF, a Lei de Procedimento
Jurídico (1957 e 1992) ou a própria constituçom.
−Assim, fica configurado um conceito de responsabilidade administrativa muito
ampla segundo o que nem sequer é preciso que a Administraçom actue de maneira
incorrecta e que Cosculluela Montaner define destarte: a responsabilidade gera−se
sempre que o dano seja causado polo funcionamento (normal ou anormal) dos
serviços públicos, entendidos em sentido amplo, quer dizer, como actividade de
qualquer natureza da Administraçom, e também nos casos de pura inactividade em
que incumpra umha obriga de actuar.
−É suficiente com que da acçom ou omissom da Administraçom se derive um
dano que o particular nom tivesse o dever de suportar. Mesmo que o actuar ou
nom actuar seja fortuíto.
⋅ Crítica ao sistema espanhol.
−A conceiçom de responsabilidade administrativa é excessivamente ampla, do
que se deriva um gasto público de grandes proporçons e provavelmente injusto polo
que comentamos a continuaçom.
−Questiona−se que se deva considerar causa de responsabilidade o dano derivado
do correcto funcionamento do serviço.
−Também se questiona que os danos causados de maneira accidental devam ser
considerados causa de responsabilidade, a nom ser que se derivem dum
funcionamento anormal do serviço público.
⋅ A origem dos danos determinantes de responsabilidade.
−A origem devem ser serviços públicos: funcionamento normal ou anormal de
serviços públicos.
−C. Montaner advirte que a noçom de serviço público deve ser entendida aqui em
sentido amplo: toda actividade ou inactividade por omissom de obrigas de actuar de
qualquer Administraçom Pública. Assim, as autoridades, funcionários e pessoal ao
serviço da Administraçom podem gerar responsabilidade.
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−Cabe remarcar que no nosso direito nom importa se o dano se deriva de umha
prestaçom correcta ou incorrecta do serviço público; isto leva a incluir casos
fortuítos; só ficam excluídos os danos derivados da força maior. Também nom se
diferenciam faltas pessoais de um funcionário: a reponsabilidade será da
Administraçom, sem prejuízo de que esta inicie acçom de regresso para exigir
responsabilidade também ao funcionário.
−A Administraçom nom será responsável: dos danos causados por um particular
fundamentando−se em umha pretendida culpa in vigilando na funçom da Admom de
polícia geral do ordem público (se bem que, isto está a mudar ultimamente, segundo
Parada); dos danos derivados de um serviço público prestado de forma indirecta (por
um concessionário); dos danos ocasionados por contratistas da administraçom.
⋅ Conceito de Lesom.
−É um dano nos bens ou direitos de um particular, que este nom tinha obriga de
suportar e que deve cumprir com estes requisitos:
◊ O dano deve ser EFECTIVO: implica que o dano deve ser real e nom mera
especulaçom sobre prejuízos futuros ou duvidosos.
◊ Deve ser ECONOMICAMENTE AVALIÁVEL: deve poder−se quantificar. Parada
remete ao valor de mercado de cousas análogas à danada. Mas também advirte que o
TS tem mesmo aceitado a responsabilidade da Administraçom ante danos
dificilmente quantificáveis, como os físicos ou psíquicos.
◊ Deve ser INDIVIDUALIZADO: o dano deve corresponder a umha pessoa ou grupo
de pessoas e nom à geralidade, pois neste caso a indemnizaçom poderia alcançar uns
custos inasumíveis.
◊ Deve ser ANTIJURÍDICO: deve tratar−se de um dano que o administrado nom tem
dever jurídico de suportar e que, portanto, devém injusto ao romper o princípio de
igualdade na distribuiçom das cargas.
⋅ A relaçom de causalidade.
−A lesom deve derivarse do funcionamento normal ou anormal do serviço
público.
−Duas som as perspectivas teóricas mais usadas para interpretar a causalidade:
◊ Equivalência das condiçons: considera que som causa do dano todos os factos que
concorrem e sem cuja concorrência o dano nom se teria produzido. Destarte, pode
haver vários responsáveis.
◊ Causaçom adequada: considera que de todos os factos causantes existe sempre um
principal. Quem tenha protagonizado este facto principal será considerado
responsável.
−Seguindo a Parada na Espanha som usadas ambas técnicas.
EXONERAÇOM
−A relaçom de causalidade é excluída:
◊ Quando o facto que produze o dano era impossível de evitar, quer dizer, em casos de
força maior.
◊ Quando o dano se deriva da concorrência de culpa da Administraçom e da
própria vítima a Administraçom será considerada igualmente responsável e
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corresponder−lhe−á resarcir à vítima polos danos. Se bem que os danos podem ser
distribuídos entre a vítima e a Administraçom.
◊ Quando a responsabilidade do dano corresponde a várias Administraçons: a) Se
o dano se deriva de fórmulas conjuntas de actuaçom ou se nom é possível determinar
a porçom de responsabilidade de cada umha delas: estas responderám de maneira
solidária, de tal modo que o prejudicado pode acudir a qualquer delas e exigir a
totalidade da reparaçom b) Se é possível determinar a porçom de dano de cada umha
delas: cada umha responderá pola sua parte, de modo que o prejudicado deverá
reclamar em cada umha a indemnizaçom correspondente.
⋅ Extensom da reparaçom e valoraçom da mesma.
−Seguindo a Parada, a reparaçom dos danos deve ser integral, de modo que a vítima
resulte indemne. Isto implica que, em geral, deva ser tido em conta tanto o dano
emergente como o lucro cessante.
−Para a valoraçom seguir−se−ám os critérios recolhidos na legislaçom de
expropriaçom forçosa, legislaçom fiscal e resto de normas aplicáveis, ponderando−se,
no seu caso, as valoraçons predominantes no mercado, que devem ser as que
prevaleçam quando seja possível estabelecê−las por identificar−se mais com os
valores reais, segundo Parada.
−Quanto à data em que se deve efectivar a valoraçom: será o dia em que a lesom
se produziu, sem prejuízo da sua actualizaçom à data em que se ponha fim ao
procedimento de responsabilidade atendendo ao IPC.
−Quanto à forma de pago: pode ser em dinheiro ou em espécie e de umha só vez ou
em pagos periódicos.
⋅ Prazo de reclamaçom e procedimento.
PRAZO
−A reclamaçom deve realizar−se no prazo de um ano a contar desde o dia em que se
produze o facto que causa o dano, geralmente. Duas excepçons: para os danos
pessoais o cômputo começa desde a curaçom ou determinaçom do alcance das
sequelas; para os danos derivados de Actos Administrativos nulos, o cömputo
começará desde a declaraçom administrativa ou judicial de tal nulidade.
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
−Pode começar de ofício ou por reclamaçom do interessado. A reclamaçom será
dirigida ao Ministro, Conselho de Ministros ou aos órgaos equivalentes das
CCAA.
−O procedimento pode terminar de maneira convencional, através de um acordo
entre o interessado e a Administraçom ou, concluído o trâmite de audiência
corresponderá ao Conselho de Estado ou órgao consultivo equivalente da CA
emitir um informe (preceptivo mas nom vinculante) no prazo de 10 dias. A
resoluçom deverá pronunciar−se sobre a existência de relaçom de causalidade
entre o serviço e o dano e sobre a valoraçom do dano causado assim como dos
procedimentos seguidos para o seu estabelecimento. Se transcorrem seis meses
sem resoluçom expressa ou acordo, considerar−se−á desestimada a reclamaçom.
PROCEDIMENTO ABREVIADO
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−Só quando seja inequívoca a relaçom de causalidade entre a lesom e o
funcionamento do serviço. De resto, elimina−se a necessidade de actuaçons
provatórias e, ademais, implica o acorte temporal dos trâmites.
DANOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS NULOS
−Cabe reclamar no ano seguinte à declaraçom da sua nulidade ou cabe acumular a
prestensom de indemnizaçom com o recurso de anulaçom.
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