Derecho de la Seguridad Social III

DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL III
TEMA 1
LA I.T. , LA MATERNIDAD Y EL RIESGO DURANTE EL EMBARAZO
LA INCAPACIDAD TEMPORAL
1. INTRODUCCIÓN
La prestación por incapacidad temporal, radica como consecuencia de la frecuencia con que se produce a lo
largo de la vida de los trabajadores. La incapacidad temporal, se produce cuando existe una alteración de la
salud, pero es diferente a la prestación por asistencia sanitaria, ya que esta intenta mejorar la salud de los
trabajadores, familiares y asimilados; y con ello se pretende evitar los grandes desembolsos, tanto médicos
como farmacéuticos que éstos tratamientos llevan consigo.
La Incapacidad temporal, lo que trata es de cubrir la falta de los recursos económicos a los trabajadores
afectados como consecuencia de la imposibilidad para trabaja; al alterarse su salud ya sea por un accidente o
por una enfermedad, puesto que el artículo 45 del estatuto de los trabajadores, establece que la suspensión del
contrato de trabajo conlleva la exoneración reciproca de las obligaciones de trabajar y de abonar el trabajo.
Otra diferencia con la asistencia sanitaria, es que en el caso de la incapacidad temporal el beneficiario, tiene
que ser siempre el trabajador.
Acción protectora del sistema de seguridad social para situaciones de necesidad, ocasionadas por la pérdida
del salario como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo por alguna de las causas establecidas
en los apartados c y d del número 1 del artículo 45 del estatuto, establecen:
• C la incapacidad temporal
• D Maternidad y riesgo durante el embarazo
Además, el apartado D hace referencia a una nueva causa de suspensión, que es la adopción o acogimiento de
menores de 6años. La incapacidad temporal tiene como precedente la incapacidad laboral transitoria, y es a
partir de la ley 42/1994 de 30 de diciembre, sobre medidas administrativas fiscales y del orden social, es a
partir de este momento cuando se refunden las ILT y la invalidez provisional en lo que ahora se conoce como
la incapacidad temporal, y por otro lado se regula de forma específica a la maternidad, que antes estaba
regulada en la ILT. Y por último se establece también una nueva situación como es el riesgo durante el
embarazo.
Existe también una modificación que introduce la ley 39/1999 de 5 de noviembre, que es la ley para promover
la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras. A partir de esta ley, se pretende
incentivar la natalidad y trata de estructurarlos puestos de trabajo para hacerlos más acordes con la situación
de la mujer embarazada. Se trata también de que los horarios sean más compatibles con las obligaciones
familiares, etc.
Los convenios colectivos no pueden modificar lo establecido legal, pero si pueden mejorar, las condiciones
establecidas por la ley.
Normativa reguladora
En cuanto a la Incapacidad temporal
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• el texto refundido de la LGSS.
• RD 1/1994 de 1 de junio, regulada en el titulo II capitulo IV, con los artículos 128 al 133.
• La orden de 13 de octubre de 1967, que ha sido muchas veces modificada por la ley 42/94 pero no
derogada.
• Real decreto 575/1997 de 18 de abril y la orden de Junio de 97 que lo desarrolla, regula también los
aspectos de gestión y control de la prestación económica de seguridad social por incapacidad
temporal.
• Real decreto 1131/2002 de 31 de octubre donde se regula la contratación a tiempo parcial
Normativa para la maternidad
• El texto de la LGSS, el capítulo IV bis, que engloba los artículos 133 bis, 133 ter, 133 cuater y
133quinquies
• El real decreto 1251/2001 de 16 de noviembre donde se regula las prestaciones de seguridad social
para los supuestos de maternidad y riesgo durante el embarazo.
• El real decreto 1131/2002 de 31 de octubre.
• El real decreto 11/1998 de septiembre, que regula la bonificación de cuotas de seguridad social, para
los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores
durante los periodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento.
Normativa para riesgo durante el embarazo
• El texto refundido de la LGSS, título II capítulo IV ter, y engloba los artículos 134 y 135
• El real decreto 1251/2001 de 16 de noviembre
2. DEFINICIÓN Y HECHO CAUSANTE
El texto refundido de la LGSS, no define lo que es la incapacidad temporal, sino que lo que hace es
contemplar una serie de circunstancias que cuando se dan en el trabajador, dan lugar a las situaciones de
incapacidad temporal.
Así el artículo 128.1; dice que tendrán la consideración de situaciones de incapacidad temporal, aquellas que
sean debidas a enfermedad profesional o común y los accidentes sean o no laborales, siempre que el
trabajador reciba asistencia sanitaria de la seguridad social y además le deje impedido para poder trabajar,
hasta 12 meses impedido. Los cuales podrán prorrogarse otros 6 más, cuando se presuma que durante ellos, el
trabajador podrá ser dado de alta.
El artículo 128.2, establece que a efectos de periodo máximo de la duración de esta situación de incapacidad
temporal y de su posible prórroga, computarán los periodos de recaída y los periodos de observación.
Son periodos de observación; en los supuestos de enfermedad profesional, la situación del trabajador durante
el tiempo necesario para el estudio médico de su enfermedad, cuando exista necesidad de aplazar el
diagnóstico definitivo, siempre que conlleve la baja en el trabajo. Los periodos de observación serán de 6
meses prorrogables por otros 6 más.
Se establecen 3 elementos, que determinan que estamos en situación de incapacidad temporal:
• que se trata de un proceso patológico ( alteración de la salud)
• que esta situación de incapacidad se presuma que sea temporal.
• que la asistencia deberá ser por los servicios públicos.
Existen 3 efectos de la incapacidad temporal.
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• durante la incapacidad temporal, se produce la suspensión del trabajo, se interrumpe la prestación de
trabajar y la contraprestación de pagar.
• esta suspensión no conlleva la baja en el régimen general de seguridad social
• Existe por parte del empresario la obligación de cotizar tanto la cuota obrera como la patronal.
3. REQUISITOS PARA EL DERECHO A INCAPACIDAD TEMPORAL.
El artículo 130 de la ley general de seguridad social exige como requisitos:
• Recibir una Prestación de asistencia sanitaria, a través del sistema público de salud; el artículo 128 número
1, dice que tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal, las debidas a
enfermedad común o enfermedad profesional y accidentes de trabajo o accidentes no laborales, mientras el
trabajador reciba asistencia sanitaria de la seguridad social, y esté impedido para el trabajo, con una
duración máxima de 12 meses prorrogables por otros 6 más, cuando se prevea que durante estos el
trabajador puede ser dado de alta por curación.
• Necesidad que la persona se encuentre en situación de afiliación y alta o situación asimilada al alta. Esto no
se establece directamente, sino por el artículo 124 número 1 del mismo texto legal. Las situaciones
asimiladas al alta están reguladas en el artículo 125 de la LGSS, están reguladas con mayor profundidad en
el artículo 36 del real decreto 84/1996, que establece otros supuestos, además de los del artículo 125, estos
son:
• Situación legal de desempleo total y subsidiado, además también, se introduce el paro involuntario;
siempre que se mantenga la inscripción como desempleado.
• También la situación en que se encuentra el trabajador durante el periodo de vacaciones retribuidas,
que no haya disfrutado con anterioridad a la finalización del contrato.
• Excedencia forzosa durante el primer año para el cuidado del hijo (excedencia voluntaria) queda
exceptuada para la incapacidad temporal. La forzosa si.
• El traslado al trabajador por su empresa fuera del territorio nacional
• Cuando se suscribe el correspondiente convenio especial.
• Los periodos de inactividad en los contratos de temporada.(fijos discontinuos).
• La persona con privación de libertad, cuando hay sentencia condenatoria.
• También es situación asimilada al alta por analogía, la de los periodos durante los cuales se devenga
los salarios de tramitación. Hay que tener en cuenta que la percepción de los salarios de tramitación es
incompatible con la prestación de incapacidad temporal.
• Alta presunta o de pleno derecho En estos supuestos, se establece que está en situación asimilada al
alta a efectos de accidente de trabajo, enfermedad profesional y desempleo, y afecta a la incapacidad
temporal, porque también se le considera asimilado al alta para la asistencia sanitaria en los supuestos
de contingencias comunes, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial en cuanto a las
prestaciones.
• Alta especial son los supuestos de huelga y cierre patronal, en estos supuestos el artículo 131 número
3 de la ley general de seguridad social, establece, que durante las situaciones de huelga y cierre
patronal, no se tendrá derecho a la prestación económica por incapacidad temporal. Debemos
entender que es así, sólo para los trabajadores que se encuentren afectados por esta situación y no para
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los trabajadores que no han secundado la huelga y han mantenido su actividad. Los trabajadores
reactivan su derecho en el momento en que se termine la huelga o el cierre patronal. Aquellos
trabajadores que con anterioridad a la huelga se encontraban en situación de incapacidad temporal no
se les interrumpe el derecho. En cuanto a las huelgas parciales, esto es cesación de una parte de la
jornada, el derecho a la prestación también será parcial; será en proporción a la jornada trabajada. En
el caso de cierre patronal y de huelga ilegal, no habrá derecho a la incapacidad temporal, porque no
existe alta especial ni nada.
• Haber cubierto un periodo mínimo de cotización. Este periodo sólo se exige cuando la incapacidad
temporal, deriva de enfermedad común. En los supuestos en que derive de accidente de trabajo, accidente
no laboral y enfermedad profesional, no se exigirá ningún periodo de carencia. En el caso de enfermedad
común se exige un período de carencia de 180 días en los últimos 5 años anteriores al hecho causante. El
hecho causante; será aquel en el que el médico determina que existe alteración de la salud. También se tiene
en cuenta que una vez agotado el plazo máximo de la prestación; para volver a disfrutar un nuevo derecho a
la prestación, aunque esta derive de la misma enfermedad, será necesario generar un nuevo periodo de
cotización de 180 días. Para acumular el periodo de carencia , se admiten los días cuotas, (a parte de los 12
meses también se suman las pagas extras para llegar al periodo mínimo de carencia), estas solo se tienen en
cuenta, cuando no se tiene los mínimos de carencia.. son casos especiales, los representantes comerciales,
artistas y profesionales taurinos, para los cuales se exige que en el momento en que se produce la
contingencia estén al día en el pago de cuotas, permitiéndose que paguen las cuotas debidas, salvo que
afecten al periodo de carencia. Otro caso es el de trabajo a tiempo parcial, para el cual la disposición
adicional 7º de la LGSS, establece que se computarán a efectos de tiempo de carencia, sólo las cotizaciones
efectuadas en función de las horas trabajadas, y se computan tanto las horas ordinarias como
complementarias.
4. CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN.
A) DETERMINACIÓN DE LA BASE REGULADORA
La finalidad de la prestación de incapacidad temporal, es facilitar al beneficiario unos ingresos económicos,
mientras permanezca en esta situación de baja médica e incapacidad para el trabajo. Por ello esta prestación de
incapacidad temporal, se configura como una prestación económica de duración determinada o temporal, o
según el artículo 129, un subsidio equivalente, a un porcentaje sobre la base reguladora.
Por tanto para conocer cual va ha ser la cantidad concreta que un trabajador percibirá, hay que tener en cuenta
2 elementos:
• la base
• y el porcentaje o tipo que se le aplica.
Cuando la situación de incapacidad temporal, deriva de contingencias comunes, la base reguladora, será la
base de cotización por contingencias comunes, del mes anterior al hecho causante, dividido por el número a
que se refiere la cotización.
En los supuestos en que el trabajador tenga una antigüedad inferior a 12 meses o que dicho periodo por alguna
circunstancia, no hubiera cotizado algún mes; las bases de cotización se completarán promediando las que
hubieran correspondido al trabajador si hubiera trabajado los 12 meses en esa misma empresa.
La doctrina entiende que la interpretación del pretexto, dice que se hará dividiendo las retribuciones
percibidas por las horas extraordinarias durante los meses de alta y cotización en esa misma empresa
Sin embargo, aunque esto parece el criterio más razonable, la normativa vigente establece que se divide por
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365 con independencia de los días trabajados en los últimos 12 meses.
En los supuestos en que el trabajador, ingresa en la empresa y cae en incapacidad temporal en el mismo mes,
la base reguladora tanto para contingencias profesionales, como para contingencias comunes, se obtendrá
dividiendo la base de cotización de ese mes por el número de los días en que corresponda la cotización.
Una vez determinada la base reguladora, esta base obtenida será inamovible, salvo que se modifique las bases
mínimas de cotización y aquella hubiera quedado por debajo d estas.
Igualmente se producirá la modificación cuando los salarios de los trabajadores ya sea por disposición legal o
convenio colectivo, sufran un incremento pero siempre que retrotraigan sus efectos a un momento anterior al
de la incapacidad temporal.
Supuestos de recaída
Si la base de cotización al mes anterior al de la recaída es superior a la que se tuvo en cuenta en el proceso
inicial de incapacidad temporal, se tendrá en cuenta para determinar la nueva base de cotización, en el caso de
no ser superior se mantendrá la inicial (siempre la superior).
Supuestos de pluriempleo.
(Varios contratos). Se computarán todas las bases de cotización de todas las empresas, siempre y cuando no
excedan de la base máxima. En el caso de exceder el tope máximo, será esta la base de cotización.
Contratos para la formación.
Estos casos, la base reguladora de incapacidad temporal, será el 75% de la base mínima de cotización que le
correspondería.
Supuestos a tiempo parcial.
En los casos de contrato a tiempo parcial la base reguladora se obtiene de dividir las sumas de las bases de
cotización que se han acreditado en la empresa, en los 3 últimos meses por el número de días que se haya
trabajado y cotizado. Si el trabajador lleva menos de 3 meses en al empresa, se dividirá la suma de las bases
de los días que ha prestado servicios y se dividirá por el número de días naturales al que hayan correspondan
esas bases.
En el supuesto a tiempo parcial. en el cual estando el trabajador en incapacidad temporal, pero por alguna
circunstancia, se ve interrumpida la actividad de la empresa, en estos supuestos, durante el periodo que dure la
interrupción, de la interrupción, se hace cargo de la prestación la entidad gestora, o la entidad colaboradora, y
se vuelve a calcular la nueva base reguladora. Teniendo en cuenta la suma de los 3 meses anteriores al hecho
causante, pero dividida por el número de días naturales que comprenden dicho periodo.
En el supuesto de que en lugar de interrupción, sea extinción, también se hará cargo de la prestación, la
entidad gestora o entidad colaboradora, pero la cuantía de la prestación será la misma que correspondería a la
prestación por desempleo; este criterio es desfavorable, para el cálculo de la base reguladora en contratos a
tiempo parcial de menos de 3 meses en la empresa, pero no es tanto, ya que en estos casos la prestación se va
a cobrar todos los días que esté de baja, mientras que si la antigüedad es superior a 3 meses, lo cobrará según
los días efectivos de trabajo según su contrato
SUPUESTO DE PROFESIONALES TAURINOS Y ARTISTAS
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En estos supuestos, se tendrá en cuenta la cotización anual total anterior al hecho causante, y se dividirá entre
365. si la cotización es inferior al año, será el promedio diario de cotización (se suma las bases y se divide
entre los días que ha cotizado).
EN LA INCAPACIDAD TEMPORAL, LA BASE REGULADORA HAY QUE CALCULARLA
SIEMPRE COMO BASE DIARIA
B) EL PORCENTAJE A APLICAR O CUANTÍA
Una vez que sabemos, como se ha calculado la base reguladora, hay que ver cual es el porcentaje, que se le va
a aplicar a dicha base en los casos de incapacidad temporal y cuyo resultado será el importe del subsidio al
que tiene derecho el beneficiario. Para ello tenemos que distinguir, si la incapacidad temporal deriva de
contingencias comunes o contingencias profesionales.
En el supuesto de que derive de contingencias comunes:
• Los 3 primeros días de la baja no se percibe por parte del trabajador ninguna cantidad.
• Del 4º día al día 20, el trabajador percibe el 60 % de la base reguladora.
• Y a partir del día 21 el 75% de la base reguladora (salvo mejora por convenio).
Por lo que se refiere a la responsabilidad del pago; el artículo 131 establece que cuando la incapacidad
temporal, derive de enfermedad común o accidente no laboral, el subsidio se abonará a partir del 16º día,
correspondiendo al empresario el abono de la prestación desde los días 4 a 15 inclusive.
En los supuestos en los que el trabajador está en incapacidad temporal, derivada de contingencias
comunes y se produjera la extinción de su relación laboral, sin que hubiera llegado al día 16 de la baja, la
obligación de abonar la prestación, corresponde a partir del día de la extinción, de forma directa a la entidad
gestora.
Cuando la incapacidad temporal, deriva de contingencias profesionales, el mencionado artículo 131
establece que el subsidio se abonará desde el día siguiente de la baja en el trabajo, estando a cargo del
empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja. Y a partir del primer día de la prestación se
aplicará el porcentaje del 75% de la base reguladora, salvo que el supuesto de la incapacidad temporal, sea por
culpa de las instalaciones en las que trabaja, y en estos casos tendrá que pagar también un recargo el cual es
entre el 30% o el 50%, el cual no puede asegurarlo.
5. NACIMIENTO DEL DERECHO. DURACIÓN. EXTINCIÓN Y SUSPENSIÓN.
El nacimiento del derecho, en situación de incapacidad temporal, dependerá de cual sea la causa. En los
supuestos de contingencias profesionales, el derecho nace cuando se trata de un accidente de trabajo y el
derecho nace al día siguiente a aquel en que se haya producido el accidente o desde el día siguiente al de la
baja, siempre que esta sea determinado como posterior al accidente.
Cuando proviene de enfermedad profesional, el nacimiento del derecho se producirá a partir del día siguiente
al de la baja médica para el trabajo.
En el caso de contingencias comunes, el nacimiento del derecho es a partir del 4º día de la baja en el trabajo.
En el caso de incapacidad temporal, no precisa de solicitud previa, ya que se hace efectiva de forma directa y
automática, con la presentación de los partes médicos de baja y los sucesivos de confirmación de la baja estos
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partes tienen que ser expedidos por los médicos de la seguridad social y a esto hay que tener en cuenta la
gestión colaboradora que también puede valer.
Duración de la prestación en la incapacidad temporal.
Cuando la incapacidad temporal, deriva de enfermedad común, enfermedad profesional, y accidente sea o no
sea laboral, esta prestación o subsidio, se mantendrá, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de los
servicios públicos y sea o continúe incapacitado para el trabajo.
Existe una duración máxima (general)que es; de 12 meses prorrogables por otros 6 más, cuando se considere
por los servicios médicos que el trabajador puede ser dado de alta por curación.
En los periodos de observación de enfermedades profesionales, siempre y cuando prescriba la baja, la
duración máxima será de 6 meses prorrogables por otros 6 más igualmente cuando durante los mismos se
pueda obtener el diagnóstico y estudio de la enfermedad.
A los 18 meses (duración máxima general 12+6) cesa la colaboración de la empresa en el pago de la
cotización y en el pago de la prestación. Pero existe una prorroga extraordinaria, cuando en un tiempo
prudencial, existe una prórroga de 3 meses y cuando se considere que este plazo es insuficiente se permite un
nuevo plazo de 9 meses que ya es improrrogable.
A los efectos del periodo máximo de duración de la incapacidad temporal, hay que tener en cuenta que
computan los periodos de recaída; los cuales los podemos definir; como aquellas situaciones de incapacidad
temporal, que son sufridas por el trabajador en diferentes periodos de tiempo, siempre que entre los mismos
periodos de tiempo, no medie un periodo de tiempo superior a 6 meses, además de que se trate de la misma o
similar enfermedad. De tal forma que si se supera este periodo de 6 meses se iniciará un nuevo periodo de
incapacidad temporal y ello con independencia de que se trate de igual o similar enfermedad.
También será un nuevo periodo de incapacidad temporal; cuando se trate de otra enfermedad, aunque no
hayan pasado el periodo de los 6 meses.
SI RELACIONAMOS LA INCAPACIDAD TEMPORAL, CON EL DESEMPLEO TENEMOS 3
SUPUESTOS
• Cuando el trabajador está en incapacidad temporal, y durante la misma se extingue el contrato de
trabajo.
En este supuesto, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal, pero a partir de la cesación en el
trabajo no será la misma cantidad, sino la que le correspondería por desempleo (sigue siendo incapacidad
temporal).
En el supuesto en que se extinga la incapacidad temporal (por alta médica) se pasará a situación de
desempleo, siempre que se reúnan los requisitos necesarios para el mismo.
Cuando se produzca el alta médica si se reúnen los requisitos para el desempleo y no se ha consumido el
periodo máximo de la prestación, se pasará al mismo, pero ha dicho periodo también hay que descontarle el
tiempo en que el trabajador, está en incapacidad temporal.
Durante el periodo en que el trabajador está en incapacidad temporal, pero dentro del periodo de desempleo la
cotización corresponde a la entidad gestora del desempleo.
• El trabajador está en situación de desempleo y entra en situación de incapacidad temporal y esta
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incapacidad temporal es consecuencia de recaída durante la vigencia del contrato.
En este supuesto en que termine el periodo que tiene derecho a desempleo y se continúe en situación de
incapacidad temporal, continuará percibiendo la prestación por incapacidad temporal en la misma cuantía que
venía percibiendo
• Situación de desempleo, y se produce la baja por incapacidad temporal, pero en una incapacidad
nueva (NO RECAÍDA)
Mientras durante la situación por desempleo se percibe por incapacidad temporal una cuantía equivalente a la
del desempleo, en el caso de que se agote el de desempleo y se continúa en incapacidad temporal, se continúa
percibiendo la prestación por incapacidad temporal, pero la cuantía será el 80% del IPREM, excluyendo del
mismo la parte proporcional a las pagas extraordinarias.
C) EXTINCIÓN Y SUSPENSIÓN
Los casos de extinción:
• El transcurso del plazo máximo para esta prestación (30 meses).
• Por dado de alta por los servicios médicos tanto por declaración, como por curación
• Porque se reconoce al beneficiario, el derecho a la jubilación.
• Cuando el beneficiario no compadece y lo hace de forma injustificada a las convocatorias para exámenes y
reconocimientos médicos, ya sean solicitados por el INSS o por la mutua.
• Fallecimiento del beneficiario.
Causas de suspensión de la incapacidad temporal.
• Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar la prestación.
• Cuando el trabajador compatibilice el subsidio; con el trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia
• y también cuando el trabajador rechace o abandone los tratamientos prescritos o restablecidos.
6. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO Y PAGO DE LA PRESTACIÓN.
Reconocimiento del derecho este derecho vendrá reconocido por el INSS o por las mutuas, y esto dependerá
de por quien se haya cubierto el riesgo.
Así mismo podrán reconocer el derecho a aquellas empresas autorizadas para colaborar voluntariamente en la
gestión en el régimen general y siempre que se derive de contingencias que se les haya autorizado la
colaboración.
A partir de la ley 42/1994 de 30 de diciembre, se permite que exista colaboración en contingencias comunes
para las mutuas, también a partir de esta ley, las empresas colaboradoras, pueden gestionar la cobertura de
contingencias profesionales y comunes. Así nos podemos encontrar 3 situaciones:
• Que la cobertura de las 2 contingencias corresponda al INSS
• Que las contingencias profesionales y comunes correspondan a las mutuas.
• y que las contingencias profesionales están cubiertas por una mutua y las contingencias comunes por el
INSS pero no al revés
En cuanto al PAGO
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El pago correrá a cargo de quien haya reconocido el derecho, y en este caso puede ser, la mutua, el INSS, o la
empresa autorizada a colaborar.
Hay que hacer mención en situación de incapacidad temporal, a la colaboración obligatoria de las empresas
que adelantan la cuantía de la prestación y luego se la deducen.
Cuando la empresa realiza un pago delegado, como consecuencia de su colaboración obligatoria, para que
luego pueda descontárselo, es necesario que presente los boletines al sellado. Si no puede ingresar las cuotas,
la obligación es presentar los boletines.
En esta obligación, deberá de comprobar si el trabajador que se encuentra en situación de incapacidad
temporal, reúne el requisito de la carencia mínima, ya que de lo contrario, estaríamos ante un pago indebido, y
en este caso el trabajador estará obligado a devolver las cantidades.
Existirá el pago directo por parte de la Entidad gestora o de la mutua, en distintos supuestos:
• Cuando el empresario incumpla su obligación de pagar.
• Cuando las empresas están excluidas del pago delegado.
• Cuando las empresas con menos de 10 trabajadores, han superado el periodo de 6 meses de abono en
el pago delegado
• También cuando la empresa haya sido autorizada a fraccionar o aplazar el pago de las cuotas.
• También cuando se agote la incapacidad temporal, por el transcurso del plazo máximo ordinario de
incapacidad temporal (18 meses).
En todos estos casos de pago directo; el plazo de notificación y resolución es de 30 días y el pago de este
subsidio lo hacen por periodos vencidos. Cuando lo hacen estas entidades debería de ser por periodos
semanales, pero en la práctica lo hacen de forma mensual, por temas de administración.
En cuanto al pago delegado, se hace en los mismos periodos en los que la empresa abona los salarios a los
trabajadores.
7. GESTIÓN Y CONTROL DE LAS SITUACIONES DE INCAPACIDAD TEMPORAL.
En los supuestos de incapacidad temporal, cuando deriva de contingencias comunes, el médico de la
seguridad social, es el único competente para determinar la baja. Para ello emite un parte de baja, el cual se
comunica a la inspección médica y a la entidad gestora y además se entregan 2 copias al trabajador; 1 para el,
y la otra para entregarlo en plazo de 3 días a la empresa, la cual una vez completado los datos necesarios y en
el plazo de 5 días la remitirá ala entidad colaboradora.
Después de este parte, si continúa la situación de incapacidad temporal al 4º día se emite un parte de
confirmación, que se emitirán a partir de ese momento cada 7 días; de estos partes el 3º y el que se emita
cada 4 semanas, el parte llevará también un informe complementario; donde se explicarán las causas que
hacen que se prolongue la incapacidad temporal.
Estos partes de confirmación tienen que ser entregados en 3 días a la empresa y la empresa en el plazo de 5
días, ha de remitir dicho parte a la entidad colaboradora; pero aquí no tiene la obligación la empresa de añadir
ningún dato. Este proceso se prolonga hasta el alta médica del trabajador.
El alta se produce por un parte médico de alta, que el medico entrega al trabajador y este lo entre a la
empresa en 24 horas; y la empresa lo remite a la entidad gestora en 5 días. Además las empresas obligadas a
estar dadas de alta en el sistema red; deben de reemitirlo, también los parte de confirmación y alta de la misma
forma que cursan las altas, bajas, o variaciones de datos, sin perjuicio que también lo tienen que hacer en
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papel, de los mismos plazos de antes.
Las empresas colaboradoras pueden solicitar la revisión y si tienen la colaboración, pueden realizar la revisión
directa de la incapacidad temporal.
PRESTACIÓN DE MATERNIDAD
La maternidad; como contingencia independiente y diferenciada de la incapacidad temporal, se produce a
partir de la ley 42/1994 de 30 diciembre. La normativa aplicable de forma directa es la LGSS que regula la
maternidad en los artículos 133 bis, ter, cuater y quinquies.
El RD 1131/2002 de 31 de octubre que regula los contratos a tempo parcial. El RD 11/1998 de 4 de
septiembre, se establecen las bonificaciones de cuotas para los trabajadores contratados para sustituir a
trabajadores que tienen derecho al descanso por maternidad, adopción o acogimiento.
La bonificación es del 100% en la cuota y hay que esperar al año 2000, donde la ley 12/2001 de 9 junio, la
cual establece esta misma bonificación para el trabajador sustituido.
La ley 39/1999 de 5 de noviembre, donde trata de promover la conciliación de la vida familiar y la vida labora
de las personas trabajadoras, se trata también garantías para el padre y la madre, estas garantías son para
compatibilizar el descanso por maternidad, adopción y acogimiento.
Definición y situación protegidas.
La definición; la LGSS, no establece definición por la contingencia de maternidad, pero describe lo que
entiende por situaciones protegidas a efecto de maternidad, y se reemite a la legislación laboral y ala
legislación de la función pública, para los funcionarios, para lo referido a descansos para maternidad,
adopción y acogimiento.
El artículo 133 bis, en este sentido considera que las situaciones protegidas, de maternidad adopción y
acogimiento, durante los periodos de descanso, los que se disfruten de acuerdo con lo establecido en el
número 4 del artículo 48 del estatuto. Hay que señalar que junto a la maternidad, el acogimiento y la
adopción, el artículo 48.4 establece que en el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de 16
semanas, que se disfrutarán de forma ininterrumpida, y serán ampliables en el caso de parto múltiple en 2
semanas a partir del 2º hijo (1hijo 16semanas, 2 hijos 18 semanas5 hijos, 24 semanas). De este periodo de
descanso, las primeras 6 semanas se disfrutará por la madre de forma obligatoria e inmediatamente posteriores
al aparto; en el caso de fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la totalidad del descanso, o de
aquella parte que no hubiera disfrutado la madre.
El artículo 48.4, dice que todo esto, y sin perjuicio de las 6 semanas obligatorias, ene. Supuesto de que el
padre y la madre trabajen, la madre en el momento de iniciar el descanso por maternidad, podrá optar porque
el padre disfrute una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto. Este
periodo podrá ser de forma sucesiva o simultanea, salvo que en el momento de hacerse efectivo, se considere
que de ser así conlleve un grave riesgo para la madre. La madre es la que decide si el padre va a disfrutar de
algún periodo de descanso o por si el contrario, es todo el periodo disfrutado por ella.
En los supuestos de partos prematuros y en aquellos en los que el neonato tenga que estar hospitalizado, el
período de suspensión puede computarse por decisión de la madre, o en su caso del padre, a partir del alta
hospitalaria. Si bien hay que tener en cuenta que de este cómputo, quedan excluidas las 6 primeras semanas,
que son de suspensión obligatoria.
En los supuestos de adopción y acogimiento de menores de 6 años, la suspensión de la relación laboral o
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descanso, también será de 16 semanas de manera ininterrumpida, que también se amplia en 2 semanas más en
casos múltiples, y este descanso se empezará a contar a partir de la decisión administrativa o judicial en su
caso. Esta misma duración, tendrá la suspensión o descanso cuando se trate de adoptar o acoger a mayores de
6 años siempre que tengan problemas de discapacidad, minusvalía o dificultades de inserción social o
familiar, ya sea por circunstancias personales o por provenir de países extranjeros. Para que esto sea posible,
estas disfunciones tienen que venir acreditadas por los servicios sociales competentes (públicos). En el
supuesto de que trabajen el padre y la madre, el período de descanso se distribuirá a opción de los interesados
( ya no hay periodo obligatorio) y lo pueden disfrutar de manera sucesiva o simultánea y de forma
ininterrumpida.
En los supuestos de adopción internacional, cuando resulta necesario el desplazamiento previo de los padres al
país de origen del adoptado, el inicio del descanso o del periodo de inicio de la suspensión de la relación
laboral, podrá iniciarse hasta 4 semanas anteriores a la resolución administrativa o judicial. ( si se necesitan
otras visitas, serán con periodos personales o vacaciones.)
2. REQUISITOS QUE ENGLOBAN: SUJETOS PROTEGIDOS Y PERIODOS PREVIOS DE
COTIZACIÓN.
A) REQUISITOS DE LOS SUJETOS PROTEGIDOS.
El artículo 133 ter, señala que serán beneficiarios del subsidio por maternidad, los trabajadores por cuenta
ajena, cualquiera que fuese su sexo, que disfrute de los descansos referidos en el artículo anterior (se remite al
artículo 48.4 estatuto).
Cuando dice cualquiera que sea su sexo, se entiende que en el caso de la maternidad, cuando el que trabaja es
únicamente el padre no existe derecho para esta prestación para ninguno de los cónyuges y en el caso de que
tengan derecho los dos cónyuges ( sí reúnen los requisitos) el derecho del padre queda subordinado al derecho
de la madre; así para poder compartir el descanso, la opción corresponde a la madre.
El padre debe cumplir determinados requisitos en cuanto al momento y duración del periodo de disfrute, y
también hemos visto que se puede negar este derecho al padre cuando en el momento de hacerse efectivo el
derecho la madre no pueda incorporarse al trabajo, pues existe riesgo para su salud.
En cambio si que existe igualdad en los supuestos de adopción y acogimiento. Se debe señalar en lo referente
a los sujetos protegidos o beneficiarios de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento, que de
acuerdo con el artículo 5 del Real decreto 1251/2001 de 16 de noviembre, por el que se regula las prestaciones
económicas en materia de maternidad y riesgo en el embarazo; situaciones asimiladas al alta:
• la situación de desempleo total y subsidiado de nivel contributivo
• El mes siguiente al cese en la excedencia forzosa
• El traslado del trabajador por su empresa, fuera del territorio nacional.
• En el supuesto de los artistas y profesionales taurinos, durante aquellos días de cotización; aunque no se
correspondan con los de su prestación de servicios de acuerdo con las normas que regulan su cotización.
• En lo referente al régimen especial agrario, también se considera situación asimilada al alta, cuando se
produce salidas al extranjero, por razones de trabajo.
Se debe de tener en cuenta que si bien la disposición adicional 3º del real decreto 1251/2001 señala como
situación asimilada al alta de forma general para tener derecho a las prestaciones en estos casos, quedan
excluidos estos 2 supuestos, para la maternidad y la incapacidad temporal:
• El periodo de excedencia forzosa para el cuidado del 1º año por cuidado de hijo
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• Periodo de excedencia para atender el cuidado de familiar el cual no puede valerse por si mismo, y no
realice ninguna actividad retribuida.
En los supuestos de alta especial o cierre patronal, al contrario de lo que ocurría en la incapacidad temporal, si
se tendrá derecho a la prestación económica por maternidad. Cuando el hecho causante se produzca durante
alguna de estas situaciones.
• En los casos de los regimenes especiales de seguridad social, además del periodo de carencia, se exige
estar al día en el pago de las cotizaciones siempre y cuando el pago de esas cuotas no sea necesario
par determinar el periodo de carencia.
B) PERIODOS PREVIOS DE COTIZACIÓN
Para las prestaciones por maternidad es el mismo que para la incapacidad temporal (cotización previa de 180
días en los últimos 5 años).
3. LA PRESTACIÓN ECONÓMICA.
De acuerdo con el artículo 133 quater, la prestación económica en los supuestos de maternidad, adopción y
acogimiento, es un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora que a estos efectos la base será la que
esté establecida para la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.
La base reguladora diaria, en estos casos, cuando se trate de contratos a tiempo parcial, se obtiene
dividiendo las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los 12 meses inmediatamente al
hecho causante por 365 días.
En los supuestos en que la antigüedad sea inferior al año, la base reguladora diaria se obtendrá dividiendo la
suma de las bases de cotización que se acrediten por el número de días naturales absolutos a que
correspondan esas bases.
En los supuestos de partos múltiples o acogimiento, o adopción múltiples simultáneas, se concederá un
subsidio especial por cada hijo a partir del 2º hijo , igual al que correspondería percibir por el 1º, y este
subsidio se va a percibir durante 6 semanas.
El momento a partir del cual se va a percibir, surge a partir del parto en caso de maternidad y a partir de la
decisión administrativa o judicial en los otros dos casos.
Durante la maternidad, también hay obligación de cotizar a la seguridad social pero a diferencia con la
incapacidad temporal, mientras en la incapacidad temporal el empresario estaba obligado al pago de la cuota
íntegra (cuota patronal y cuota obrera) en el caso de maternidad, adopción y acogimiento como la prestación
se lleva a cabo por la entidad gestora, será la entidad gestora la que proceda a descontar e ingresar en la
tesorería la parte correspondiente al trabajador (cuota obrera).
4. NACIMIENTO DURANCIÓN Y EXTINCIÓN
Si tenemos en cuenta que el inicio de la prestación de maternidad, es una decisión exclusiva de la madre. El
derecho al nacimiento de la prestación se producirá a partir del mismo en que da comienzo el descanso. Por
tanto el nacimiento del derecho se produce el mismo día en que tiene lugar el hecho causante.
Por lo que se refiere a la duración, cuando se produzca durante una relación laboral, como ya sabemos, su
regulación no viene establecida en la normativa de seguridad social, sino que hay una remisión expresa a la
normativa laboral.
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Así el artículo 45.1 d) recoge como causa de suspensión de la relación laboral la maternidad acogimiento y
adopción. En el artículo 48.4 se establece cuales son los periodos de suspensión o descanso de la maternidad,
adopción y acogimiento.
El periodo de suspensión será de 16 semanas a disfrutar de forma ininterrumpida, y a las cuales se le añadirán
2 más en caso de parto múltiple a partir del segundo o acogimiento o adopción múltiples.
El periodo se distribuirá a opción de la interesada con la única obligación de disfrutar primeras 6 semanas en
el periodo inmediatamente posterior al parto, el resto del periodo, los disfrutará la madre a su elección. Pero
con un máximo de 16 semanas.
En los supuestos en que trabaja el padre y la madre y los dos reúnen los requisitos para el derecho al descanso;
la madre podrá optar, al iniciarse el proceso, porque el padre pueda disfrutar un determinado periodo del
mismo, siempre teniendo en cuenta la obligación de descansar ella misma las 6 primeras semanas posteriores
al parto. Cuando decide compartir el descanso, podrá ser de forma sucesiva o simultánea.
En los supuestos en que uno de los cónyuges se encuentra disfrutando el periodo de descanso y fallece,
aunque el otro se hubiese incorporado al trabajo ya, tendrá derecho a la parte de descanso no consumida por el
cónyuge fallecido.
En los casos en que se produzca fallecimiento del hijo y en los supuestos de alumbramiento de más de 180 de
gestación o vida fetal, la madre tiene derecho al periodo obligatorio o a los días que resten de periodo
obligatorio
Si nace y va a la incubadora (requiere cuidados) también 16, pero en el caso de que fallezca sólo 6 semanas.
En estos supuestos, cuando se produce alguna anomalía para el nacido, se puede elegir el descanso voluntario,
cuando el médico le dé el alta al niño.
En los casos de adopción o acogimiento familiar, se tiene derecho al descanso con niños menores de 6años, y
el periodo de descanso también será de 16 semanas; y en el caso de adopción y acogimiento múltiple 2 más
por cada hijo más a partir del segundo.
Procede también el descanso, en los supuestos en que el niño es mayor de 6 años, pero esta discapacitado
física o psíquicamente o que se encuentra en circunstancias que bien por experiencias personales, o que por
provenir de un país extranjero tengan especiales dificultades para su inserción social o familiar y siempre que
estas dificultades vengan acreditadas por los servicios sociales públicos.
Los periodos de de descanso por esta contingencia, pueden ser disfrutados a jornada completa o a tiempo
parcial, pero para que puedan disfrutarse a tiempo parcial, es necesario que exista acuerdo entre el trabajador
y el empresario, y este acuerdo puede ser el inicio del descanso en un momento posterior.
La modalidad a tiempo parcial, no podrá utilizarse durante el periodo obligatorio, es decir durante las 6
primeras semanas después del parto; y cuando se disfrute tendrá que ser de forma ininterrumpida (hasta el
final del mismo), y únicamente podrá modificarse mediante un nuevo acuerdo con el empresario y siempre
que se produzcan alteraciones, bien en la salud del que disfruta el descanso o del menor.
El descanso en esta modalidad podrá ser utilizado tanto por el padre como por la madre, y el disfrute de esta
modalidad será incompatible con el disfrute simultáneo, también por el mismo trabajador de los derechos de
reducción de jornada por lactancia de hijo menor de 9 meses y tampoco será compatible con el permiso o
excedencia para el cuidado de familiares.
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En estos supuestos de modalidad a tiempo parcial, el periodo de descanso se estirará proporcionalmente a la
jornada de descanso, es decir las 10 semanas de descanso voluntario en el caso de la maternidad o las 16
semanas en caso de adopción y acogimiento, serán de 20 semanas para maternidad y de 32 para adopción y
acogimiento. Por eso se exige el pacto entre el trabajador y el empresario.
• Cuando estando en la situación de descanso por maternidad, y estando en esta situación se extingue el
contrato de trabajo, se continuará percibiendo la prestación y una vez finaliza si se reúnen los
requisitos, para acceder a la prestación por desempleo, se pasará a esta situación de desempleo,
percibiendo la prestación correspondiente al mismo. Y aquí al contrario de lo que pasaba en
incapacidad temporal, no se consumirá el periodo de desempleo cuando se extingue el contrato.
• Otro supuesto, cuando estando en situación de desempleo total y subsidiado (percibiendo desempleo)
se produce la situación de maternidad. En este caso, se percibirá la prestación que corresponda por
maternidad de acuerdo con la base reguladora y porcentaje que procedería al último mes de cotización
en la empresa, hasta el momento en el cual cese el descanso por maternidad (16 semanas). Aquí si se
consume el periodo de desempleo. Prima la prestación pro maternidad sobre el desempleo.
Relación de la maternidad con la incapacidad temporal
• Cuando la incapacidad temporal se inicia antes del parto. En este caso la incapacidad temporal
(también sus prestaciones), desde el inicio de la incapacidad temporal, hasta la fecha del parto se
considerará todo el periodo como incapacidad temporal. Desde el parto hasta la finalización del descanso
correspondiente estaremos en una situación o contingencia de maternidad y la prestación será la de
maternidad. Finalizado el descanso por maternidad si persistiera la situación de incapacidad temporal;
volveríamos a esta en una situación de incapacidad y se reanudaría la prestación por incapacidad temporal
anterior al parto.
• Otro supuesto es el que estando en maternidad y sobreviene una situación de incapacidad temporal.
En este caso, mientras dura la maternidad no procede el subsidio por incapacidad temporal, sino el de
maternidad. Una vez finalizado el periodo de maternidad, si se continuara necesitando la asistencia
sanitaria, siempre que se reúnan los requisitos de la incapacidad temporal, se iniciará la situación de
incapacidad temporal correspondiente. En estos supuestos debemos de tener en cuenta, que si la
incapacidad temporal, se inicia durante la percepción de un subsidio por maternidad en régimen de jornada
a tiempo parcial, se podrán recibir simultáneamente las dos prestaciones.
• Cuando la incapacidad deriva del propio parto. En estos supuestos agotado el descanso por maternidad,
si continuase necesitando asistencia sanitaria y se abonará a partir de ese momento la prestación por
incapacidad temporal, hasta que se produzca el alta.
5. EXTINCIÓN DE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA POR MATERNIDAD, ADOPCIÓN O
ACOGIMIENTO.
La causa normal de extinción de este subsidio, es el agotamiento del periodo de duración máximo de esta
prestación 16 semanas o 2 mas por cada hijo a partir del 2º en partos, adopción o acogimientos múltiples.
También se puede extinguirse esta prestación, cuando es disfrutada únicamente por 1 de los progenitores, y
éste se incorpora de forma voluntaria a su trabajo, antes del vencimiento del plazo máximo de duración.
Otro supuesto, es cuando se disfrute del subsidio por maternidad, por ambos progenitores, y no de ellos decide
renunciar a su descanso y prestación, y volver al trabajo, aquí la extinción no es real, ya que la parte no
disfrutada por este cónyuge, acrecentará la parte a disfrutar del otro cónyuge.
Lo mismo ocurre en el fallecimiento del beneficiario, pero aquí nos encontramos con que también se trate de
una extinción no real, ya que la parte no disfrutada por culpa del fallecimiento, será disfrutada por el otro
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cónyuge.
Otro supuesto es el de fallecimiento del hijo, en este caso la extinción es para el periodo voluntario. Ya que las
6 primeras semanas son de carácter obligatorio para la madre.
El subsidio por maternidad se puede perder o al menos quedar en suspenso, cuando el beneficiario hubiera
actuado de manera fraudulenta para obtener o conservar la prestación por maternidad y también cuando el
beneficiario hubiese trabajado durante los periodos de descanso, salvo los trabajos a tiempo parcial y no se
hubiera renunciando al mismo.
6. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRESTACIÓN.
El reconocimiento de este subsidio por maternidad, y la gestión de esta prestación, corresponde
obligatoriamente al INSS, el cual tiene un plazo de 30 días para emitir la resolución y efectuar, comunicar la
notificación.
El pago de este subsidio se hace por meses o periodos vencidos. En el caso del subsidio especial por
maternidad, adopción o acogimiento múltiples, se abona de una sola vez (un pago único) al finalizar las 6
primeras semanas.
En estos casos múltiples, la cantidad es igual a la que correspondería durante ese periodo por el 1º hijo y se
pagará una cantidad igual por cada hijo.
La situación de maternidad no es una situación de baja, por lo que el documento que lo acredita no es un parte
de baja, sino que se trata de un certificado informe, el cual es emitido por el médico de la seguridad social,
que atiende a la mujer embarazada. Este documento consta de original y 2 copias. El original lo entrega el
trabajador a la empresa para que ésta lo rellene de forma inmediata, señalando la fecha en la que la trabajadora
comienza el descanso por maternidad y refleja los datos de cotización necesarios para el cálculo del subsidio.
Después lo devuelve a la trabajadora, para que esta junto con la solicitud lo presente en el INSS. Las dos
copias serán:
• Una para el facultativo de la seguridad social
• la otra para la inspección de los servicios sanitarios.
Durante la situación de descanso por maternidad, se mantiene la obligación de cotizar. La base reguladora
vendrá determinada por la base de contingencias comunes del mes anterior al de la fecha de inicio del
descanso. Por tanto esta cotización respecto de la cuota obrera corresponderá a la entidad gestora, la cual en el
momento de hacer efectivo el subsidio deducirá del mismo la cuantía necesaria para la aportación del
trabajador a la cotización de la seguridad social; y la ingresará en la tesorería de la seguridad social de forma
que la empresa sólo estará obligada al ingreso de la cuota patronal.
Siempre y cuando la baja del trabajador por maternidad no se cumpla con trabajadores desempleados, ya que
en este supuesto hay una bonificación del 100% en la totalidad de la cotización, tanto para el trabajador
sustituto, como para el sustituido.
Sólo se aplicará esta bonificación por el tiempo que dure la maternidad, adopción y acogimiento, cuando se
reincorpore la trabajadora se anularán las bonificaciones.
Además de en el régimen general también se aplican estas bonificaciones en las sustituciones de trabajadores
autónomos o trabajadores de sociedades cooperativas, mientras dure el periodo de descanso.
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Por lo que se refiere a los regimenes especiales, señalar que la prestación por maternidad se aplica con la
misma extensión que en el régimen general pero con algunas diferencias:
• A los trabajadores por cuenta ajena del régimen especial agrario, así como a los empleados del hogar no se
les aplican las particularidades del descanso a tiempo parcial.
• Los trabajadores por cuenta propia no sólo no pueden disfrutar el descanso a tiempo parcial sino que
además en los casos de hospitalización de recién nacidos no se puede interrumpir el descanso ni el subsidio.
En todos estos casos de regimenes especiales, cuando los obligados al pago son los beneficiarios de la
prestación deben de de etar al corriente del pago. En el caso de no estar al corriente de pagos, se les concede
un plazo de 30 días para hacerlo. Y siempre que el pago no sirva para acrecentar el periodo de carencia y
entonces tener derecho a la prestación.
Además en el caso de los trabajadores autónomos; cuando están en situación de descanso por maternidad en
los 15 días siguientes al parto deben de presentar una declaración en al que indicarán la persona que va a
gestionar el establecimiento del que son titulares o indican que no se hace cargo nadie pero se cesa en la
actividad.
RIESGO DURANTE EL EMBARAZO
1. SITUACIÓN PROTEGIDA.
Se considera situación protegida a los efectos de esta prestación económica denominada riesgo durante el
embarazo, cuando se produce una suspensión del contrato de trabajo como consecuencia de que la mujer
trabajadora debe cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado y dicho cambio no resulte
técnicamente u objetivamente posible o no pueda ser razonable o exigible por motivos justificados.
Debemos entender que no quedará protegida por esta situación cuando derive de riesgos o patologías que
puedan influir negativamente en la salud del feto de la madre cuando estas patologías o riegos no deriven de
agentes procedimientos o condiciones del puesto de trabajo desempeñado.
2. REQUISITOS.
Serán beneficiarios de esta prestación, todos los trabajadores que se encuentren en la situación que hemos
mencionado y reúnan los requisitos de estar afiliados, y en alta y tener un periodo mínimo de carencia de 180
días dentro de los últimos 5 años anteriores a la suspensión del contrato por esta causa.
En los casos de los representantes de comercio se exige además que estén al corriente en el pago de sus
cuotas, para poder acceder al beneficio de la prestación por esta causa, en caso de no estar al corriente de
pagos, no será beneficiario de dicha prestación hasta no poner al día los pagos. No hay plazo para ponerse al
corriente.
3. PRESTACIÓN
La prestación es un subsidio económico equivalente al 75% de la base reguladora y esta base viene
determinada por la base de cotización del mes anterior por contingencias comunes.
4. NACIMIENTO Y EXTINCIÓN
El derecho se produce a partir del día en el cual se inicia la suspensión y se mantiene hasta que la trabajadora
permanece en esta situación de riesgo, finalizando cuando se suspende el contrato por maternidad o también
en el momento en el que se incorpore la mujer a otro puesto de trabajo.
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EL DERECHO A ESTA PRESTACIÓN SE EXTINGUE
• Por el inicio de la maternidad
• También por la incorporación de la mujer a un puesto de trabajo.
• Extinción del contrato de trabajo.
• Fallecimiento de la beneficiaria.
Este derecho se suspenderá o se anulará cuando la beneficiaria haya actuado de forma fraudulenta para
obtenerla dicha prestación o para conservarla.
Quedará también anulado o suspendido cuando lo compatibilice con trabajos que son incompatibles debido a
su estado.
5. EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRESTACIÓN.
El reconocimiento y pago corresponde al INSS que realizará el pago por periodos vencidos.
Durante esta situación el pago de la cuota es igual que en la maternidad..
TEMA 2
LA INCAPACIDAD PERMANENTE
INTRODUCCIÓN. NORMATIVA ESPECÍFICA.
Existe una normativa difusa con relación a la incapacidad permanente. Como norma reguladora de la
incapacidad permanente se encuentra el texto refundido de la LGSS, y en concreto el título 2º capítulo 5º, que
comprende los artículos desde136 a 143 en su nivel contributivo.
Los artículos desde el 144 hasta el 149 comprende la modalidad de no contributiva.
Hay que hacer mención al RD 1300/1995 de 21 de julio; en este se desarrolla en materia de incapacidad
laboral el sistema de la seguridad social. Fue desarrollado por la orden ministerial de 18/11/1996 para su
ejecución y desarrollo.
Mencionamos también al 1131/2002 de 31 de octubre que es el que regula esta prestación en contrato a
tiempo parcial.
Hay que hacer relación al RD 357/1991 de 15 de marzo, que hace un desarrollo de los artículos de las
prestaciones no contributivas.
1. CONCEPTO.
El concepto de incapacidad permanente sugiere que se trata de una situación indefinida de incapacidad para
poder desarrollar una tarea o trabajo.
La incapacidad permanente, conlleva una prestación económica que tiene como finalidad sustituir las rentas
de trabajo que se han perdido como consecuencia de la aparición de la invalidez y que imposibilita al
trabajador para continuar realizando la actividad anterior.
El concepto de incapacidad permanente en su modalidad contributiva, viene determinado por el artículo 136.1
de LGSS; donde en su párrafo 1º se señala que es incapacidad permanente la situación del trabajador que
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después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta medica, presenta
reducciones anatómicas o funcionales que por su gravedad y siendo susceptibles de determinación
objetivamente, tienden o dan la condición de definitivas, suponiendo la disminución o anulación de su
capacidad para trabajar.
El párrafo 1º del artículo 136.1 dice también que no obstará de la capacidad laboral, si dicha posibilidad se
estima médicamente como incierta o a largo plazo.
Por lo que se refiere al párrafo 2º, dice que las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de
afiliación del interesado a la seguridad social, no impedirán su calificación como permanentes cuando se trate
de personas minusválidas a las cuales con posterioridad al momento de afiliación tales reducciones se las
hayan agravado provocando por si mismas o por la concurrencia de nuevas lesiones o patologías una
disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de la calificación.
En el último párrafo del artículo 136, se señala que también tendrá la consideración de invalidez permanete en
el grado en que se califique la situaciónde incapacidad, que subsista con posterioridad a la extinguida
incapacidad temporal por haber transcurrido el periodo máximo de duración (12+6) salvo que se considere
que debe de mantenerse en tratamiento médico, en cuyo caso no se accederá ala incapacidad permanente hasta
tanto en cuanto no se produzca la calificación (periodo de 30 meses máximo).
2. SITUACIONES PROTEGIDAS. GRADOS DE INCAPACIDAD.
A) SITUACIONES PROTEGIDAS.
Son las situaciones que se desprenden de los 3 párrafos del artículo 136 de la LGSS. Por tanto aprenderse lo
de arriba.
B) GRADOS DE INCAPACIDADA.
Por lo que se refiere a los grados de incapacidad permanente, señalar que se trata de los distintos niveles de
incapacidad que presenta el trabajador, atendiendo a su mayor o menor capacidad para ejercer su trabajo. De
acuerdo con el artículo 137.1 LGSS, los grados de incapacidad son:
• Incapacidad permanente parcial
• Incapacidad permanente total
• Incapacidad Absoluta
• La gran Invalidez
Por lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial para el trabajo habitual, se entiende por esta
que es aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador, un grado de disminución no inferior al
33% en su rendimiento normal; pero no le impide realizar otras tareas de su profesión. Hay que señalar que
esta prestación es compatible, tanto con los trabajos por cuenta ajena y por cuenta propia. También hay que
señalar que en este tipo de incapacidad, el trabajador tiene derecho a reincorporarse a su empresa.
Por incapacidad permanente total, para la profesión habitual. Es aquella situación que inhabilita al
trabajador para la realización de todos o de las actividades principales de la misma, pero le permite dedicarse
a otra u otras actividades distintas.
Por incapacidad permanente absoluta, para todo tipo de trabajos. Esta es la situación que inhabilita por
completo al trabajador para realizar toda profesión u oficio.
Por incapacidad permanente Gran Invalidez: es la situación en la cual como consecuencia de la misma por
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pérdidas anatómicas o funcionales, el trabajador necesita de asistencia de otra persona para realizar los actos
más elementales de la vida.
3. REQUISITOS DEL HECHO CAUSANTE.
3.1 REQUISITOS DEL BENEFICIARIO O SUJETO PROTEGIDO.
El artículo 138.1 de la LGSS, dice que tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente, las
personas incluidas en el régimen general que sean declaradas en tal situación y estén afiliadas y en alta o
situación asimilada al alta y hubieran cubierto un periodo mínimo de cotización, salvo que deriven de
accidente laboral o de accidente no laboral, así también como de enfermedad profesional.
A efectos de esta prestación se considera situación asimilada al alta:
• La excedencia forzosa por cargo público.
• El desempleo involuntario total y subsidiado.
• El convenio especial.
• También el paro involuntario que sigue al agotamiento de la prestación, cualquiera que sea la edad del
trabajador.
• También el trabajador que se encuentra en paro involuntario que han sido excluidos del régimen de
desempleo o que no hayan tenido derecho a la prestación del mismo, a pesar de haber perdido su
trabajo sin causa a ellos imputable.
• También son los periodos de inactividad en el supuesto de los trabajadores fijos de temporada.
• Cumplimiento de condena.
• Trabajadores que se encuentran en la situación de ayuda equivalente a la jubilación anticipada.
• Situación de alta especial como consecuencia de huelga y cierre patronal.
• El 1º año de excedencia por cuidado de hijos que también conlleve reserva de trabajo.
En los beneficiarios tenemos que hacer referencia, al párrafo 2º del número 1 del artículo 138 LGSS, donde se
dice que no se reconocerá el derecho a las prestaciones por incapacidad permanente derivadas de
contingencias comunes, cuando el beneficiario en a fecha del hecho causante, tenga la edad mínima para la
jubilación, siempre que reúna los requisitos para poder jubilarse.
Así mismo tenemos que decir por el artículo 138 número 3, que no obstante lo dicho las pensiones de
incapacidad permanente en los grados de absoluta y gran invalidez cuando derive de contingencias
comunes podrá causarse (se tendrá derecho) aunque los interesados no se encuentren en alta o situación
asimilada al alta; pero para ello se exige que tengan un periodo mínimo de cotización de 15 años. De
estos 15 años 3 tienen que estar comprendidos en los 10 últimos años antes del hecho causante.
3.2. EN CUANTO AL PERIODO PREVIO DE COTIZACIÓN.El art.138.2 de la LGSS establece que en
el caso de las pensiones por incapacidad permanente, el periodo mínimo de cotización exigible será:
• Cuando el beneficiario tiene menos de 26 años de edad, el periodo mínimo de cotización exigible será la
mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho causante de la
pensión.
• Cuando el trabajador es mayor de 26 años, será ¼ del tiempo transcurrido entre la fecha en que haya
cumplido los 20 años, y el día en que se produzca el hecho causante, si bien como mínimo se exigirán 5
años de cotización, y además 1/5 de ese periodo de 10 años tendrá que estar comprendido inmediatamente
anteriores al hecho causante.
En el 138.2 de la LGSS se establece que la prestación por incapacidad permanente parcial para el trabajo
habitual, el periodo mínimo de cotización será de 1800 días, que deberán estar incluidos dentro de los 10 años
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inmediatamente anteriores al hecho causante. Cuando la incapacidad, en cualquiera de sus grados, derive de
enfermedad profesional, accidente de trabajo o accidente no laboral, no se exigirá ningún periodo de carencia.
También respecto a la incapacidad en cualquiera de sus grados, el periodo de suspensión del contrato de
trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género, tendrá la consideración de cotización
efectiva.
Para los supuestos de incapacidad permanente en los grados de absoluta y gran invalidez, a los efectos de
acreditar un periodo mínimo de cotización, se computará como cotizable:
• Los días que falten para agotar el periodo de duración de la IT.
• Los llamados días−cuota (los que hacen referencia a las pagas extras).
4. EL CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN EN LOS DISTINTOS GRADOS
En la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, los trabajadores que son declarados con
esta incapacidad, tienen derecho a una prestación económica a tanto alzado que equivale a 24 mensualidades
de la base reguladora que hubiera servido para determinar la incapacidad temporal de la cual deriva.
Por lo que se refiere a la incapacidad permanente total para la profesión habitual, la prestación es un
subsidio económico o pensión vitalicia del 55% de la base reguladora. Si bien, cuando el trabajador haya
cumplido los 65 años y accede a una pensión de incapacidad permanente total, derivada de contingencias
comunes y ello por no reunir los requisitos, salvo la edad, y la incapacidad sobreviene por contingencias
comunes. En estos supuestos, la cuantía de la pensión será el resultado de aplicar a la base reguladora que
corresponda, el porcentaje que corresponde al periodo mínimo de cotización establecido en cada momento
para el acceso a la pensión de jubilación. También hay que señalar en aquellos casos que por razones de edad
(55 o más años), o bien por razones de preparación general, preparación especializada o bien por
circunstancias sociales o laborales, se presuma que el inválido permanente total puede tener dificultades para
encontrar empleo, percibirá un incremento del 20%. Si el incapacitado tuviera menos de 55 años, si al llegar a
esta edad se cumpliera estos requisitos, se le reconocería también el incremento. En los periodos de trabajo, se
le descontará el incremento.
Hay que señalar también, que de forma excepcional y temporal, por la pensión vitalicia puede ser substituida
por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario tenga una edad inferior a 60 años, para ello, el
beneficiario debe formular su solicitud dentro de los 3 años siguientes al reconocimiento del derecho a la
pensión. En el caso de que el beneficiario fuera menor de 21 años en el momento del reconocimiento de la
pensión, podrá efectuar la solicitud 3 años después de cumplir esta edad.
Para acceder a esta pensión a tanto alzado, es necesario que las lesiones que determinan la incapacidad no
sean susceptibles de modificación de forma que puedan dar lugar a una revisión de la incapacidad; y debe
acreditarse por el beneficiario que se encuentra realizando trabajos por cuenta ajena o por cuenta propia, o
bien que el importe de la indemnización se va a destinar para llevar a cabo una actividad y obtener ingresos
por cuenta propia.
En los supuestos en que se autoriza la indemnización, cuando el trabajador llega a los 60 años, pasa a recibir
nuevamente la pensión vitalicia antes aprobada, incluidas las revaloraciones que hubieran recaído sobre la
misma.
La cuantía de la indemnización es un número de mensualidades, las cuales se reconocen en función de la edad
del trabajador, de forma que cuanto menor es la edad, mayor es el número de mensualidades que se le
conceden.
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A los 59 años, el número de mensualidades sería de 12, incrementándose en 12 mensualidades más por cada
año de menos que tenga el beneficiario y así hasta llegar un máximo de 84 mensualidades que se conceden
cuando tenga 53 o menos años.
Base reguladora de la incapacidad permanente total.
Sirve tanto para la pensión vitalicia como para la indemnización substitutoria.
La base reguladora variará en función de la causa de la cual derive la incapacidad permanente total:
• Cuando deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional; aquí la base reguladora anual, será
el resultado de sumar:
• El salario diario (salario base más antigüedad) percibido por el trabajador en el momento del accidente y
este se multiplicará por 365 (anual).
• Las pagas extraordinarias, tanto las fijas como las voluntarias en su importe anual.
• La participación del trabajador en beneficios de la empresa durante el año anterior al accidente.
• Los pluses y retribuciones complementarias que puedan cuantificarse incluidas los de carácter
extraordinario que se perciban en los 12 meses anteriores al accidente, y ello dividido por el número de días
efectivamente trabajados y multiplicados por 273 (número de días hábiles anuales).
• Incapacidad permanente total en caso de que derive de accidente no laboral.
Será el resultado de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del beneficiario durante un periodo
ininterrumpido de 24 meses, los cuales serán elegidos por el beneficiario dentro de los 7 años anteriores a la
fecha del hecho causante.
• Cuando derive de enfermedad común.
En este caso será el cociente de dividir por 112 las bases de cotización del beneficiario durante los 96 meses
anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante, el cual es la fecha del dictamen del equipo de
valoración de incapacidades.
De estos 96 meses, los 24 anteriores al hecho causante, se computa por su valor nominal, y las restantes bases
(72 meses), serán actualizadas de acuerdo con la evolución del IPC. La forma para poder actualizar las 72
bases es con el IPC del mes 25 y se divide por el IPC de cada uno de los 72 meses, y esto que se obtiene es el
coeficiente de valoración de cada mes, y con este coeficiente se multiplica por la base de ese mes.
La base reguladora, estará comprendida por la suma de todas las bases de cotización, dividido por 112 (96
meses más sus pagas extras correspondientes).
En algunos casos si no se llega a los 96 meses cotizados, se obtiene la base reguladora, dividiendo la suma de
las bases de cotización existentes, por el número de meses al que dichas bases se refieran, incrementándose
este divisor por el coeficiente de 1.1666.
Las 24 últimas bases serán por su valor nominal, y las restantes habrá que actualizarlas como anteriormente.
En el supuesto de que en el periodo que ha de tomarse para calcular la base reguladora, aparecieran meses
durante los cuales no hubiera existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima
existente en cada momento para trabajadores mayores de 18 años.
Por lo que se refiere a laIncapacidad Absoluta la prestación económica consiste en una pensión vitalicia
del 100% de la base reguladora, cuando el trabajador haya cumplido los 65 años y acceda a una pensión de
incapacidad absoluta derivada de contingencias comunes por no reunir los requisitos necesarios para la
21
pensión de jubilación, la cuantía para la incapacidad absoluta será equivalente al resultado de aplicar la base
reguladora correspondiente el porcentaje que corresponda al periodo mínimo de cotización que esté
establecido en cada momento para acceder a una pensión de jubilación (ahora mismo el 50%)
Cuando el beneficiario de una pensión por incapacidad absoluta cumpla los 65 años, la prestación pasará a
denominarse pensión de jubilación, pero sin que ello implique ninguna modificación de la prestación en las
condiciones en las que venían percibiendo la prestación.
Base reguladora de la incapacidad absoluta.
Sirve tanto para la pensión vitalicia como para la indemnización substitutoria.
La base reguladora variará en función de la causa de la cual derive la incapacidad permanente total:
• Cuando deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional; aquí la base reguladora anual, será
el resultado de sumar:
• El salario diario (salario base más antigüedad) percibido por el trabajador en el momento del accidente y
este se multiplicará por 365 (anual).
• Las pagas extraordinarias, tanto las fijas como las voluntarias en su importe anual.
• La participación del trabajador en beneficios de la empresa durante el año anterior al accidente.
• Los pluses y retribuciones complementarias que puedan cuantificarse incluidas los de carácter
extraordinario que se perciban en los 12 meses anteriores al accidente, y ello dividido por el número de días
efectivamente trabajados y multiplicados por 273 (número de días hábiles anuales).
• Incapacidad permanente total en caso de que derive de accidente no laboral.
Será el resultado de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del beneficiario durante un periodo
ininterrumpido de 24 meses, los cuales serán elegidos por el beneficiario dentro de los 7 años anteriores a la
fecha del hecho causante.
• Cuando derive de enfermedad común.
En este caso será el cociente de dividir por 112 las bases de cotización del beneficiario durante los 96 meses
anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante, el cual es la fecha del dictamen del equipo de
valoración de incapacidades.
De estos 96 meses, los 24 anteriores al hecho causante, se computa por su valor nominal, y las restantes bases
(72 meses), serán actualizadas de acuerdo con la evolución del IPC. La forma para poder actualizar las 72
bases es con el IPC del mes 25 y se divide por el IPC de cada uno de los 72 meses, y esto que se obtiene es el
coeficiente de valoración de cada mes, y con este coeficiente se multiplica por la base de ese mes.
La base reguladora, estará comprendida por la suma de todas las bases de cotización, dividido por 112 (96
meses más sus pagas extras correspondientes).
En algunos casos si no se llega a los 96 meses cotizados, se obtiene la base reguladora, dividiendo la suma de
las bases de cotización existentes, por el número de meses al que dichas bases se refieran, incrementándose
este divisor por el coeficiente de 1.1666.
Las 24 últimas bases serán por su valor nominal, y las restantes habrá que actualizarlas como anteriormente.
En el supuesto de que en el periodo que ha de tomarse para calcular la base reguladora, aparecieran meses
durante los cuales no hubiera existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima
existente en cada momento para trabajadores mayores de 18 años.
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Por lo que se refiere a la Gran invalidez la prestación económica consiste en una pensión vitalicia del 100%
de la base reguladora, pero incrementada en un 50% que va destinada a remunerara a la persona que atienda al
inválido, este incremento del 50% puede ser substituido por el alojamiento y cuidado del inválido en una
institución asistencial pública de la seguridad social.
Cuando el gran inválido sea mayor de 65 años, y no tuviera los requisitos necesarios para acceder a la pensión
de jubilación, se le aplicará lo establecido para el mínimo de las pensiones de jubilación, con la única
diferencia de que se incrementara en un 50 % para la 3º persona que es la que le ayuda a realizar las tareas
necesarias de la vida.
Cuando cumplo los 65 años, pasa a denominarse la situación pensión de jubilación, manteniendo las mismas
condiciones de la pensión.
5. PROCEDIMIENTO PARA LA DETERMINACIÓN DEL GRADO DE INVALIDEZ.
Además de los requisitos generales que debe reunir el beneficiario (alta o asimilada a ella más un periodo de
carencia) se necesita también que se produzca la calificación de incapacidad o invalidez permanente, y será a
partir de este momento cuando comenzará el inicio de la percepción de este momento cuando comenzará el
inicio de la percepción de la prestación, si bien los efectos de la prestación económica, se producirán desde el
momento que tuvo lugar el hecho causante.
El artículo 143.1 LGSS establece que el órgano encargado de la calificación de invalidez o incapacidad es el
INSS a través de los órganos del mismo que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del
procedimiento, de forma que las competencias del INSS comprenden evaluar, calificar y revisar las
incapacidades, y así mismo reconocer el derecho a las prestaciones económicas y determinar las contingencias
causantes de cada incapacidad, para ello el INSS a través de sus direcciones provinciales inicia, instruye y
resuelve los procedimientos para el reconocimiento de los derechos por incapacidad laboral.
El procedimiento se inicia de 3 formas:
• de oficio, y para ello puede ser a instancia de la entidad gestora, o mediante petición razonada de la
inspección de trabajo y seguridad social, y también de oficio mediante petición razonada del servicio
público de salud competente.
• a Instancias del trabajador interesado o su representante legal.
• A instancia de las mutuas patronales o de las empresas colaboradoras cuando el asunto les afecte
directamente.
Los procedimientos así iniciados, se seguirá de oficio incluso cuando los interesados no comparezcan en
el plazo establecido.
La instrucción del procedimiento se inicia con la aportación del historial clínico que remite el servicio público
de salud, con el consentimiento del interesado y en su defecto un informe de la inspección médica,
posteriormente el equipo de valoración de incapacidades (EVI) formulará un dictamen propuesta, para la cual
se habrá examinado:
• El informe médico.
• El informe de antecedentes profesionales.
• Y los informes de alta y cotización.
Además en aquellos casos en que se aprecie responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e
higiene o salud laboral, se tendrá también en cuenta el informe de la inspección de trabajo y seguridad social.
23
Una vez elaborado el dictamen propuesta se da traslado del mismo al director provincial del INSS y como
contenido del dictamen figura la calificación de invalidez, la contingencia determinante y el plazo a partir del
cual se podrá instar la revisión. Este dictamen propuesta emitido por el EVI no es vinculante para la
resolución del procedimiento; resolución que compete al director provincial del INSS, mediante resolución
expresa.
Antes de la resolución y una vez emitido el dictamen propuesta, se concede audiencia al interesado o
interesados, para que efectúe las alegaciones que considere pertinentes, y la resolución debe emitirse en un
plazo de 135 días.
En el supuesto de que en este periodo no se emita resolución expresa, se entenderá que la resolución es
negativa, por el silencio administrativo.
Contra una resolución negativa, el interesado en el plazo de 30 días, podrá interponer la correspondiente
reclamación previa ante el INSS.
Cuando la denegación haya sido por silencio administrativo el interesado podrá solicitar que se emita
resolución expresa; y esta solicitud tendrá la validez de reaclamación previa. Finalmente como queda agotada
ya la vía administrativa en el plazo de 30 días se podrá formular la correspondiente demanda ante el juzgado
de lo social.
6. NACIMIENTO, DURACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PRESTACIÓN.
NACIMIENTO DE LA PRESTACIÓN.
El nacimiento, al igual que otra prestación de la seguridad social, la invalidez permanente tiene un comienzo
que coincide con lo que denominamos hecho causante. Siendo a partir de hecho causante, cuando la
prestación de incapacidad despliega sus efectos. El hecho causante será anterior en el tiempo a la resolución
final, donde se contenga la declaración y la calificación de la incapacidad y será el momento en que dará lugar
a la percepción de la prestación. Por lo tanto es muy importante distinguir estos dos momentos.
1− el de la declaración y calificación de la incapacidad permanente y el cual se produce con la resolución del
procedimiento.
2− y el momento del hecho causante de la prestación donde podemos distinguir 3 casos:
• Cuando la invalidez surge tras una extinción de la incapacidad temporal, o bien por el alta médica
con propuesta de invalidez, el hecho causante se entiende producido, en la fecha de la extinción de la
incapacidad temporal y los efectos económicos se fijan en el momento de la calificación, es decir, en el
momento de la resolución por parte del director provincial del INSS. Ahora bien si la prestación económica
por invalidez es superior a la que venía percibiendo el trabajador por incapacidad permanente, se
retrotraerán los efectos de aquella a l fecha de extinción de la incapacidad permanente, deduciéndose del
importe a abonar por la incapacidad permanente las cantidades abonadas por incapacidad temporal durante
el periodo de retroacción.
• Cuando la incapacidad permanente, no proviene de una incapacidad temporal anterior. En estos
casos en que no hay incapacidad temporal anterior, el hecho causante se entiende producido en la fecha de
emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades y los efectos económicos se
producen a partir de la fecha del dictamen propuesta. Y en el caso en que el trabajador se mantuviera en
activo se fija la fecha de los efectos económicos, en la fecha en que cese en el trabajo.
• En el caso de que la incapacidad permanente derive de enfermedad común o accidente no labora y
surja de una situación no de alta del beneficiario. El hecho causante comenzará a partir del día de la
solicitud y los efectos económicos se producirán también a partir de ese mismo día. Esto sólo es posible
24
para la incapacidad permanente absoluta y la Gran invalidez.
LA DURACIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE.
Por lo que se refiere a la duración es en principio indeterminada. Lo mismo que ocurre en todas la pensiones
vitalicias; así es posible que se pueda producir la revisión de la invalidez o incapacidad de un grado en otro o
incluso la extinción de la misma, como consecuencia de la recuperación o por haberse formulado por una
declaración errónea.
Dentro del apartado de la duración, hay que hacer referencia a unos supuestos en que la conducta del
beneficiario puede provocar la denegación, anulación o suspensión del derecho a la prestación por
incapacidad permanente. Estos supuestos son cuando el beneficiario actúe fraudulentamente para obtener o
conservar la prestación; también ocurre cuando se produce imprudencia temeraria por parte del beneficiario
que le de lugar a la aparición o agravamiento de la incapacidad permanente. En estos casos se producirá
denegación de la prestación ele caso de la solicitud, y dará pie a la anulación en los casos de que se trate de
una situación ya concedida.
Otro supuesto de anulación, denegación o suspensión es cuando el beneficiario rechaza los tratamientos
prescritos e indicados por los servicios médicos, sin ninguna causa justificada.
EXTINCIÓN DE LA PRESTACIÓN.
La prestación de incapacidad permanente se puede extinguir por la revisión de la incapacidad declarada,
también por acceder a la prestación de jubilación si el beneficiario opta por esta. Y por el fallecimiento del
beneficiario.
REVISIÓN DE LAS PRESTACIONES.
Aunque las incapacidades son evaluadas como permanentes, a nadie se le escapa que las lesiones pueden
evolucionar. De ahí que se admita la revisión en alguna de las siguientes causas:
• Por agravación.
• Por mejoría.
• Error en el diagnóstico.
• Por la realización de trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena, por parte del pensionista.
La resolución de estas revisiones conlleva el plazo a partir del cual se podrá llevar a cabo un nuevo intento
de revisión, siempre que le beneficiario tenga una edad inferior a 65 años
El procedimiento para la revisión conlleva los mismos pasos que para la calificación, por tanto:
Podrá iniciarse de oficio y dentro de esta, bien por la entidad gestora, por la inspección de trabajo o bien por
los servicios de salud. Además también puede ser a instancia de parte, ya sea a través del interesado o
representante legal de las mutuas patronales, y de las empresas responsables de la prestación.
El procedimiento de revisión, una vez iniciado, se sigue de oficio en todos sus trámites. El competente para
resolver en la sobre la revisión es el director provincial del INSS de la provincia donde tenga la residencia el
beneficiario, y el plazo máximo para la resolución es de 135 días.
Finalmente la revisión de un grado de incapacidad, conlleva efectos sobre la prestación económica.
7. LA RESPONSABILIDAD EN EL PAGO DE LA PRESTACIÓN.
25
En el caso de que la incapacidad derive de contingencias comunes, el pago corresponde directamente al INSS.
Y cuando derive de contingencias profesionales, corresponderá o bien al INSS, o a la mutual patronal
correspondiente. Y finalmente cuando el empresario no hubiera dado de alta al trabajador, al cual se le
reconoce la incapacidad permanente, será él directamente el que responda de la prestación
8. COMPATIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE.
A) COMPATIBILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE
RESPECTO AL TRABAJO.
Será compatible cuando la calificación sea de incapacidad permanente total con los salarios que puedan
percibir el beneficiario de esta prestación, ya sea de la misma empresa donde presta servicios, o de otra
distinta, o por cuenta propia, siempre que la actividad desarrollada, sea compatible con el estado de su
invalidez, de forma que no represente un cambio en su capacidad de trabajo que pueda dar lugar a una
revisión de la incapacidad.
No obstante, el beneficiario de una incapacidad permanente que inicie prestación de servicios, ya sea por
cuenta ajena o por cuenta propia, está obligado a comunicarlo al INSS o a la entidad gestora, por si considera
conveniente promover un expediente de revisión.
Todo esto es extensible a la incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.
La incapacidad permanente parcial es compatible con cualquier tipo de trabajo.
B) COMPATIBILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE,
RESPECTO A OTRAS PENSIONES O SUBSIDIOS.
La incapacidad permanente parcial no resulta incompatible con otras pensiones de la seguridad social, ya que
tiene un carácter indemnizatorio.
Por lo que se refiere a la incapacidad permanente total, hasta la reforma se ha venido considerando
incompatible con la jubilación de forma que en el caso de concurrencia hay que optar por una o por otra. Esto
a partir de la reforma de jubilación, en la cual se admite la jubilación parcial, y por tanto se permite
compatibilizar la pensión de jubilación parcial, con el trabajo parcial; a partir de ese momento no se sabe
cierto si existe compatibidad entre la jubilación y la incapacidad permanente total. POR AHORA ES
INCOMPATIBLE.
La prestación de incapacidad permanente total es incompatible con la prestación por desempleo; en estos
supuestos de concurrencia entre la incapacidad permanente total y el desempleo hay dos posibilidades:
• O bien consumir la de desempleo y una vez consumida esta, empezar con la incapacidad permanente total.
• O bien renunciar a la de desempleo y pasar directamente a la incapacidad permanente total.
La prestación de incapacidad permanente son compatibles de forma general, con las prestaciones de orfandad
y viudedad.
9. LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES.
Viene recogida en los artículos 150 y 152 de la LGSS. El artículo 150 las define, como las lesiones
mutilaciones o deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedad
profesional, que sin llegar a constituir una incapacidad permanente suponen una alteración o disminución de
la integridad física del trabajador, apareciendo recogidas en un baremo preestablecido. Por tanto sus
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principales características son:
• Se trata de alteraciones físicas que afectan a la integridad del trabajador, pero que nada tienen que ver con
su capacidad de trabajo.
• Estas alteraciones tienen que provenir de un accidente de trabajo o enfermedad común.
• Además debe de tratarse de algunas de las lesiones establecidas en el baremo.
El baremo que se encuentra en vigor, comprende 6 secciones:
• Cabeza y cara
• aparato genital
• glándulas y vísceras.
• Miembros superiores.
• miembros inferiores.
• Cicatrices.
Un mismo hecho puede dar lugar a varias indemnizaciones si daña a distintos órganos. La indemnización es
una cantidad a tanto alzado y viene establecida en el baremo. Estas cantidades son incompatibles con la
prestación por incapacidad permanente, que haya sido reconocida por las mismas lesiones.
La resolución corresponde al INSS pero el pago puede recaer o sobre el INSS o sobre la mutua.
RD 1273/2003 de 10 de Octubre por el cual se regula la cobertura de las contingencias profesionales en el
RETA así como la ampliación de la IT, para este colectivo a modo de resumen son:
1. La prestación por esta contingencia por incapacidad permanente solo se expresa en los casos de EC y A no
laboral y es a partir de este RD cuando se permite mejorar voluntariamente la acción protectora dentro de este
régimen especial, al permitir incorporar voluntariamente la cobertura de las contingencias profesionales pero
para esta opción voluntaria es obligatorio haber optado por cubrir también la prestación económica por IT. Es
necesario cubrir con la misma entidad la prestación de IT y la cobertura de EP y AT hasta el punto que si se
renuncia a la prestación económica por IT habrá que renunciar obligatoriamente a la cobertura de las
contingencias profesionales por no al revés.
2. Los efectos del periodo mínimo de cotización se pueden señalar como peculiaridades en el RETA:
1.− Que tan solo se computarán las cotizaciones que se han realizado antes del día primero del mes en que se
cause la prestación.
2.− Las cotizaciones correspondientes a periodos anteriores a la formalización del alta producirán efectos una
vez que se hayan ingresado esas cuotas con los recargos correspondientes.
3.− A los efectos de determinar la base reguladora no se procede a la integración de las lagunas que pudiera
haber durante el periodo que ha de tomarse para formar la base reguladora.
4.− En cuanto a la incapacidad permanente parcial no es objeto de cobertura por este régimen en el caso de
que provenga de contingencias comunes.
5.− Por lo que se refiere a la prestación económica en el supuesto de incapacidad permanente total el
incremento del 20% respecto de la base reguladora será posible cuando la incapacidad haya sido reconocida
con posterioridad al 1 de Enero de 2003 además el trabajador autónomo sea mayor de 55 años y no realice
ninguna actividad retribuida ni sea titular de un establecimiento mercantil o similar.
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6.− La indemnización a tanto alzado, sea cual sea la edad que falte para los 60 años y reúna los requisitos para
recibir la prestación el tope es de 40 mensualidades.
TEMA 3
LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN.
NORMATIVA APLICABLE.
La LGSS regula la pensión de jubilación en los artículos que van desde el 160 al 166. también el reglamento
general de prestaciones aprobado por real decreto 3158/1966 de 23 de diciembre, modificado a su vez por el
decreto 165/1972 de 23 de junio. También el real decreto 1799/1985 de 2 de octubre el cual se aprobó para el
desarrollo de la ley 261/1985 de 31 de julio que se dictó para conseguir la racionalización de las pensiones de
jubilación en invalidez permanente. También los artículo 4,5,6 y 7 de la ley 14/1997 de 15 de julio sobre
consolidación y racionalización del sistema de seguridad social.
La ley 35/2002 de 12 de julio donde se establecen medidas para regular la jubilación gradual y flexible. Esta
ley en alguno de sus preceptos ha sido desarrollado por el real decreto 1132/2002 de 31 de octubre. El real
decreto 1131/2002 de 31 de octubre donde se regula la seguridad social para los trabajadores contratados a
tiempo parcial y la jubilación parcial.
Sabemos que el objetivo de las prestaciones de seguridad social es dar cobertura a determinadas situaciones de
necesidad ante determinadas contingencias de riesgo.
En el caso de la jubilación el riesgo que se trata de proteger es el paso de la situación activa del trabajador, a
una situación de inactividad laboral que conlleva el cese de las retribuciones.
Como antecedentes históricos, señalaremos que en España por primera vez se protege la vejez con la
aprobación de los seguros sociales voluntarios, los cuales se confiaron al instituto nacional de previsión por
una ley de 1808.
Posteriormente se creó el primer seguro obligatorio, al cual se denominó retiro obrero y esto ocurrió en 1919.
Por una ley de 1939 el retiro obrero se transformó en el llamado subsidio de vejez y este subsidio en 1947 se
transforma en le subsidio de vejez e invalidez. Al cual a partir de 1955 se le incorporan algunas prestaciones
por muerte y supervivencia. Por otra parte en 1946 se instaura un régimen de pensiones complementarias de
las generales a través de las mutualidades laborales, que también tenían carácter obligatorio. La unificación de
esta doble protección (prestación básica, y prestaciones complementarias), se unifican con la ley general de la
seguridad social de 21 de julio de 1966 y fundamentalmente a partir del decreto 2065/1974 de 30 de mayo, el
cual aprobó el texto refundido de la ley general de la seguridad social.
Con todo esto llegamos a la constitución de 1978, que en su artículo 50 establece que los poderes públicos
garantizarán mediante pensiones periódicas y actualizables, la suficiencia económica de los ciudadanos
durante la 3º edad, de forma que la constitución garantiza la prestación de jubilación, no sólo a trabajadores y
empresarios que han contribuido con sus cotizaciones, sino también a las personas no incluidas en ellas, ya
que como hemos visto habla de ciudadanos, aludiendo por tanto de forma implícita a las actuales pensiones de
jubilación no contributivas que se extienden a todos los ciudadanos.
1. CONCEPTO.
Señalamos que a pesar de que el artículo 160 de la LGSS, se inicia con el título de concepto, en realidad no
nos da una definición de lo que se entiende por jubilación. Lo que hace es describir directamente la prestación
de la pensión de jubilación, y así establece que la prestación económica por causas de jubilación en su
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modalidad contributiva, será única para cada beneficiario y en las condiciones, cuantía y forma que
reglamentariamente se determinen, cuando alcanza la edad establecida o cesen o hayan cesado en el trabajo
por cuenta ajena. Por tanto:
• En primer lugar el objeto de la prestación es una pensión vitalicia a la que se podrá acceder cuando el
beneficiario reúna los requisitos que se exigen en su regulación.
• en segundo lugar se exige el cumplimiento de una edad determinada.
• Y en tercer lugar, debe producirse el cese en el trabajo.
2. REFORMA NORMATIVA.
En este punto es necesario señalar, sin lugar a dudas, que todos los riesgos cubiertos por la seguridad social y
que consisten en defectos de renta, de todos ellos el más importante es el de la jubilación o vejez. Y ello es así
porque un gran número de personas acceden a esta prestación como consecuencia del aumento progresivo de
la edad en la población, en definitiva como el envejecimiento de la población.
De ahí que sea necesario establecer medidas que garanticen la pervivencia del sistema de financiación de las
pensiones de seguridad social. El sistema es un sistema caracterizado por el reparto, es decir, que viene
financiado por las cotizaciones de los trabajadores, por las cotizaciones de los empresarios y por las
aportaciones del estado a los presupuestos de la seguridad social; de forma que estamos ante un sistema
solidario y no puramente de seguro privado.
El peligro que existe de quiebra de este sistema, está patente ya que disminuye las aportaciones de
empresarios y trabajadores y aumentan los demandantes.
Como consecuencia de la preocupación de la quiebra se elaboraron los denominados pactos de Toledo, en los
cuales se proponía unas medidas para garantizar el mantenimiento de las pensiones, y en este momento, hay
que decir que un factor muy favorable ha sido el incremento de los trabajadores dados de alta, que ha supuesto
el aumento de las cotizaciones y ello ha sido propiciado principalmente por el acceso de los trabajadores
extranjeros al mercado de trabajo.
El legislador en los últimos años con el fin de mantener el sistema de pensiones, ha llevado a cabo una
importante labor legislativa, que fundamentalmente ha ido dirigida a flexibilizar el tema de la jubilación de
forma que el trabajador en el momento que decide jubilarse, pueda colaborar y ayudar al sistema.
Así por ejemplo se ha regulado la jubilación parcial y el contrato de relevo, la contratación de personas de más
de 65 años etc.
En definitiva se trata de establecer un sistema gradual y flexible, que garantice el mantenimiento del sistema.
3. REQUISITOS DE LOS BENEFICIARIOS.
3.1. EDAD
Con carácter general ordinario, se accede a la pensión de jubilación, una vez que se ha alcanzado la edad de
65 años. Pero frente a este principio general, hay que señalar que existen algunas situaciones especiales:
• Cuando reglamentariamente se determina una edad de jubilación inferior como por ejemplo en los casos de
exposición a factores de alto riesgo y este es el caso de los trabajadores de la minería del carbón, de los
profesionales taurinos, de los ferroviarios etc.
• También aquellos trabajadores que pertenecieron a una mutualidad laboral, con anterioridad al 1 de Enero
de 1967, los cuales podrán acceder a la pensión de jubilación a partir de los 60 años de edad.
29
• Otra especialidad son los trabajadores que hayan ingresado en el sistema de la seguridad social, con
posterioridad al 1 de Enero de 1967 y tengan cumplidos 61 años, siempre que reúnan unos requisitos:
• Haber permanecido inscritos en las oficinas de empleo por un periodo no inferior a 6 meses.
• Que la pérdida del empleo no haya sido por su propia voluntad.
• Que tengan un periodo de cotización mínimo de 30 años.
• Otro grupo sería el trabajador accede al a jubilación parcial, para la cual debe reunir todos los requisitos que
para la prestación de jubilación se exigen, con la única excepción de la edad, que tiene que ser como
mínimo de 60 años.
• Otro grupo es cuando el trabajador se encuentra inmerso en su plan de renovación o incluso en su
expediente de regulación de empleo. En estos casos cuando el afectado tiene más de 55 años debe de
suscribir un convenio especial con al seguridad social. En estos casos su financiación del convenio puede
corresponder en todo o en parte a la empresa.
• Otro grupo es cuando el trabajador suscribe un contrato de relevo, que es una medida de fomento de
empleo, y como consecuencia del mismo se jubila anticipadamente de forma parcial, ocupando la jornada
vacante otro trabajado, que puede ser un desempleado o un trabajador temporal de la propia empresa y para
ello tiene que haber cumplido los 64 años de edad.
Hay que advertir que la jubilación no es forzosa, ya que es voluntaria, salvo que por negociación colectiva se
establezca la obligación de jubilarse a una determinada edad, siempre por encima de los 65 años. Siempre y
cuando el trabajador tenga el resto de los requisitos que se exigen.
Hay que hacer referencia a una sentencia que se dictó el 2 de julio de 1981, del tribunal constitucional donde
se declaró inconstitucional la disposición adicional 5º del estatuto de los trabajadores originario (1980);
porque en esa disposición se establecía la obligatoriedad de jubilarse a los 69 años y se añadía; a la edad que
en cada caso se determine por el gobierno.
3.2. CESE EN EL TRABAJO.
El artículo 160 de la LGSS, establece como requisito para poder jubilarse, el cese en el trabajo. Si bien esta
afirmación es cierta hasta las reformas de fomento de empleo y colaboración que vienen a flexibilizar y desde
entonces hay que poner en cuestión esta afirmación; porque el cese del trabajo no es de forma completa en los
supuestos de la jubilación parcial, jubilación con contrato de relevo etc.
3.3 PERIODO DE CARENCIA.
Hay que señalar que desde 1985 con la reforma de pensiones: que el periodo mínimo de carencia, para
acceder a la jubilación es de 15 años, de los cuales 2 de ellos deben de estar comprendidos dentro de los 15
años inmediatamente anteriores a la jubilación.
4. LA PENSIÓN.
La determinación de la pensión de jubilación tiene como base 3 elementos básicos:
• Es la base reguladora.
• Otro es el periodo de cotización
• Y el otro es la edad del beneficiario.
LA BASE REGULADORA.
La base reguladora para el cálculo de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, viene prevista en
el artículo 162.1 de la LGSS; donde se establece, que será el resultado de dividir por 210 las bases de
cotización del interesado, correspondientes a las 180 últimas mensualidades inmediatamente anteriores al
30
hecho causante.
De acuerdo con el artículo 162, las bases de los 24 últimos meses, se tomarán por su valor nominal y el resto
de las bases, es decir, las restantes 156, se actualizarán con el IPEC, que corresponda a cada uno de los casos.
No se tendrán en consideración, es decir, no computarán para determinar la base reguladora, aquellas
cotizaciones que se ingresen dentro del periodo computable, pero que correspondan a meses que no se
encuentran incluidos en el mismo. ( los atrasos)
El mes en que se produce la jubilación, computará a los efectos de determinar la base reguladora, siempre
como entero.
En el caso de que se produzcan lagunas dentro de las cotizaciones, por no ser obligatoria cotizar en alguno de
los periodos, estas lagunas se complementarán con la base de cotización mínima vigente en cada momento
para los mayores de 18 años. Y saber que el tope máximo de la base reguladora, estará en el tope de la base
máxima de cotización.
LIQUIDACIONES EXISTENTES PARA LOS INCREMENTOS INJUSTICADOS DE LA BASE DE
COTIZACIÓN.
Estas limitaciones se establecen para evitar situaciones de fraude de forma que en los últimos meses y años
previos a la situación de la jubilación, se limita la posibilidad de mejorar las bases de cotización. De acuerdo
con estas restricciones:
• No se tendrán en cuenta para determinar la base reguladora, los incrementos que se produzcan, dentro
de los dos años anteriores al hecho causante; siempre que no se deban, es decir, que tengan su
justificación a causas propias del incremento salarial de acuerdo con el correspondiente convenio
colectivo; o se deban a la promoción o ascenso correspondiente a la antigüedad. La ley establece 2
años de antelación, sin embargo la jurisprudencia, ha establecido que tampoco computarán los
incrementos fraudulentos que se efectúen más allá del plazo de los 2 años.
Señalar que desde la reforma se puede compatibilizar la pensión de jubilación con el trabajo a tiempo parcial y
en estos casos hay que tener en cuenta, que el desempeño en la actividad no modificará ni alterará la base
reguladora establecida, es decir, no generará nuevas cotizaciones.
CUANTÍA DE LA PENSIÓN.
La cuantía de la pensión dentro de la prestación de la jubilación, de acuerdo con el artículo 163 de la LGSS.
La cuantía de la pensión se obtienen de aplicar sobre la base reguladora un determinado porcentaje, en
función de los años de cotización acreditados; para lo que se dividirá por 365 los días cotizados y la
fracción restante se considerará como un año completo.
Para los primeros 15 años de cotización, es el mínimo para la pensión de jubilación, el porcentaje aplicable
será del 50%. Por cada año adicional a partir de estos 15 años de cotización, hasta el año 25 inclusive, se
añadirá un 3% (máximo 80%). A partir de 26 años de cotización se aplicará un 2% y así hasta llegar hasta los
35 años de cotización que será el 100% de la base reguladora.
El resultado de aplicar el tipo que corresponda a la base reguladora, constituirá el importe o cantidad a
percibir por el concepto de pensión de jubilación.
CUANTÍA DE LA PENSIÓN EN LA JUBILACIÓN ANTICIPADA.
31
En primer lugar señalar 2 grandes grupos:
• Los que tuvieron cotización antes del 1 de enero de 1967.
• Y los que no tuvieron cotización antes del 1 de enero de 1967.
Los que tuvieron cotización antes del 1 de enero de 1967 podrán acceder a una jubilación anticipada a
partir de los 60 años tal y como dispone la disposición transitoria 3º de la LGSS para los que ostentaron la
condición de mutualistas con anterioridad al 1 de Enero de 1967.
Para todos estos se aplica a la cuantía resultante se les aplicará una reducción. Esta reducción va a variar
dependiendo de quien solicite la prestación:
• Cuando la solicitud de jubilación anticipada la realiza el propio interesado, se aplicará una reducción del
8% por cada año o fracción de año que le falte al beneficiario, para alcanzar los 65 años.
• El segundo caso es cuando la anticipación de la edad de jubilación obedece a la extinción del contrato de
trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador, o por haberse encontrado en una situación de
desempleo, cuando se tenga un periodo mínimo de carencia de 30 años. Y en estos casos los coeficientes
reductores son:
♦ Entre 31 y 34 años de cotización el coeficiente reductor que se aplica es del 7´5%
♦ Cuando los años de cotización se encuentran entre 35 y 37, el coeficiente reductor es el 7%
♦ Cuando los años de cotización se encuentran entre 38 y 39 , el coeficiente reductor es el 6´5%
♦ Cuando los años de cotización son más de 40 años, el coeficiente reductor que se le aplica es
del 6%
Los que no tuvieron cotización antes del 1 de enero de 1967. Para ellos se exige una edad de 61 años para
poder solicitar la jubilación anticipada. Además deben de reunir estos 3 requisitos:
• Estar inscritos en el servicio público de empleo correspondiente, como demandantes de empleo por un
tiempo no inferior a 6 meses. (a partir de la fecha de jubilación para atrás).
• Tendrá que acreditar una cotización mínima de 30 años.
• Y el cese en el trabajo no habrá tenido que ser como consecuencia de su voluntad.
En este grupo también se aplican unos coeficientes reductores que van en función de los años cotizados que se
pueden acreditar. Estos son los coeficientes:
• Con 30 años de cotización, el coeficiente reductor que se aplica es del 8%
• De 31 a 34 años de cotización, se aplica un coeficiente reductor del 7´5%.
• de 35 a 37 años de cotización el coeficiente reductor que se aplica es el 7%.
• Con 38 y 39 años de cotización, el coeficiente aplicable es el 6´5%
• Y con más de 40 años de cotización el coeficiente reductor es el 6%
5. NACIMIENTO, DURANCIÓN Y EXTINCIÓN.
El nacimiento de la prestación por jubilación, se produce o surte sus efectos desde el día siguiente al derecho
causante; siempre y cuando la solicitud se hubiese presentado dentro de los 3 meses siguientes.
La duración de la pensión de jubilación es en principio vitalicia y sólo quedará suspendida por la realización
de trabajos a tiempo completo y volverá a la situación de jubilación cuando cese en el trabajo. En estos casos
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es obligatorio comunicar la contratación al INSS para que suspenda el pago de la prestación.
La extinción se producirá con el fallecimiento del beneficiario, ya que por infracción sólo se puede suspender
pero no extinguir.
6. COMPATIBILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.
Hasta la reforma del sistema de pensiones, la pensión de jubilación era totalmente incompatible con la
realización de cualquier actividad laboral.
A partir de la reforma, es posible trabajar de forma parcial, continuando percibiendo la prestación de
jubilación pero también de forma parcial. En estos casos también hay que comunicarlo al INSS.
De acuerdo con el artículo 122 de la LGSS las pensiones del régimen general de la seguridad social, son
incompatibles entre sí, salvo que expresamente se establezca lo contrario. Cuando se produce una
incompatibilidad el beneficiario debe de elegir una de ellas, y se conoce por el sistema la compatibilidad de la
pensión de jubilación con la pensión de viudedad y con las pensiones contributivas por hijo a cargo.
TEMA 4: LAS PRESTACIONES DE MUERTE Y SUPERVIVENCIA
La LGSS que regula esta materia en los Art. 171 a 179, también hay que hacer referencia al RD 1647/1997 de
31 de Octubre sobre consolidación y racionalización del sistema de seguridad social, también el RD 1131/02
de 31 de Octubre que regula los aspectos de seguridad social respecto de los trabajadores a tiempo parcial.
Hacer eferencia también al RD 2350/04 de 23 de Diciembre donde se regula la revalorización de pensiones
para el años 2005.
1. CONCEPTO
La acción protectora del sistema de seguridad social cubre aunque de una forma un tanto parcial, tanto los
gastaos que derivan del fallecimiento como la pérdida de ingresos que se derivan como consecuencia de la
muerte del causante, respecto de sus familiares supervivientes, así el fallecimiento o muerte biológica del
asegurada da lugar a lo que conoce como prestaciones por muerte y supervivencia pero también se entiende
producida la muerte cuando el trabajador hubiera desaparecido como consecuencia de un accidente que haga
presumible la muerte del mismo y sin que se hayan tenido noticias del mismo durante los 90 días siguientes al
accidente. Por otra parte la desaparición del trabajador durante determinados periodos de tiempo dependiendo
de las circunstancias también producirá la presunción de su muerte. Si bien en este último caso será necesario
la declaración judicial del fallecimiento. Las prestaciones que se pueden conceder según los distintos
supuestos son:
1. El auxilio por defunción
2. La pensión de viudedad
3. La pensión de orfandad
4. La pensión y el subsidio a favor de familiares
Todas estas prestaciones son susceptibles en todos los regímenes de la seguridad social. El periodo de
carencia para tener derecho a la prestación, el cálculo para determinar la base reguladora de la misma y la
posibilidad de tener o no derecho a una indemnización a tanto alzado dependerá de la causa que haya
determinado la muerte del causante, se considerarán muertos como consecuencia de AT o EP aquellas
personas fallecidas y que tuvieran reconocida una incapacidad absoluta o una gran invalidez siempre que la
33
causa de las mismas haya sido una contingencia profesional. En los demás supuestos deberá probarse que la
muerte ha sido debida al AT si no han transcurrido más de 5 años desde que éste se produjo. En el caso de la
EP será igual el tiempo transcurrido pues de lo contrario se entendería que es EC o AnoT.
2. REQUISITOS
2.1. Sujetos
Así podrán causar derecho a las prestaciones de muerte y supervivencia
1. Los trabajadores que estén afiliados, en alta o asimilados al alta.
2. También los trabajadores perceptores de la prestación económica por IT, maternidad o riesgo durante el
embarazo, siempre que cumplan el periodo de cotización establecido.
3. También los perceptores del subsidio por recuperación.
4. Los pensionistas por IT o por jubilación
5. Los pensionistas por incapacidad permanente total que hubieran optado por la indemnización.
6. Los trabajadores que hubieran cesado en un trabajo por cuenta ajena y que en ese momento (del cese)
reunieran las condiciones para que les fuera otorgadas la pensión de jubilación pero fallecieran antes de
solicitarla.
7. Los trabajadores desaparecidos como consecuencia de un ET o no en circunstancias en las que se prevea su
muerte y siempre que no existan noticias del causante durante 90 días siguientes al accidente.
8. Los trabajadores que no están en situación de alta o asimilados al alta siempre que hayan completado un
periodo de cotización de 15 años. Para estas prestaciones se considerarán situaciones asimiladas al alta:
1. La excedencia forzosa de los trabajadores por cuenta ajena.
2. El traslado por la empresa fuera del territorio nacional
3. La suscripción a un convenio especial con la seguridad social
4. El desempleo voluntario total y subsidiario
5. El periodo de excedencia por cuidado de hijo o familiares hasta el 2º grado por consaguinidad o afinidad
siempre que no pueda valerse por sí mismo y no sea una actividad remunerada.
6. En los supuestos de percepción de ayudas equivalentes a jubilación anticipada.
7. Paro involuntario que exista una vez agotadas las prestaciones por desempleo.
8. Los periodos de inactividad entre trabajos de temporada.
9. Los trabajadores a los que se les reconoce auxilios económicos de carácter periódico por la asistencia
social.
10. Los periodos de cumplimiento de condena
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11. La situación de IT que subsiste una vez que ha finalizado el contrato de trabajo.
12. La situación de prórroga que subsiste dentro de la IT.
2.2. Hecho causante
Las circunstancias que motivan estas contingencias de muerte y supervivencia son:
1. El fallecimiento como consecuencia de AT o EP y aquí quedarán incluidos también los fallecidos que
tuvieran reconocida una invalidez o gran invalidez derivadas de contingencias profesionales.
2. Los desaparecidos en un accidente y que por las circunstancias del mismo se presuma que se ha producido
el fallecimiento siempre que haya transcurrido 90 días desde el accidente.
3. Aquellos desaparecidos pero no por accidente, habrá que estar respecto a lo que dice el código civil, es
decir, que habrá que esperar 10 años desde la desaparición o 5 años en los casos en que pasados 5 años el
causante tuviera cumplidos los 75 años de edad.
2.3. Periodo de cotización
1. Si el fallecimiento deriva de EC el causante deberá de reunir un periodo previo de cotización de 500 días
dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante.
2. Si el fallecimiento sobreviene al causante estando en paro involuntario el cómputo anterior de los 5 años se
retrotraerá a los 5 años anteriores a comenzar esa situación de desempleo.
3. En los casos en que no estuviera de alta o situación asimilada al alta en el momento del fallecimiento debe
acreditar una cotización mínima de 15 años.
4. Si el fallecimiento deriva de AT o no, o de EP no se requerirá ningún periodo previo de cotización.
3. MODALIDADES DE PRESTACIONES
A) AUXILIO POR DEFUNCIÓN
Viene regulado en el artículo 173 de la LGSS, donde se establece que el fallecimiento del causante genera el
derecho inmediato al percibo del auxilio por defunción; para así hacer frente a los gastos de sepelio, a quien
los haya soportado.
Se resume que estos gastos, salvo prueba en contrario, han sido soportados en el siguiente orden:
• Cónyuge superviviente
• los hijos
• los familiares, que convivieran con él, de manera habitual.
El derecho de esta prestación, prescribe a los 5 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente al del
fallecimiento, y en la actualidad, la cantidad que corresponde es de 30.05€
Para esta prestación no es necesario el periodo de carencia y el pago de esta prestación lo efectuará el INSS.
B) PRESTACIÓN POR VIUDEDAD
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La pensión de viudedad, es una prestación económica a la que tiene derecho el cónyuge superviviente, por el
fallecimiento de su consorte.
Los beneficiarios serán:
• el cónyuge superviviente, siempre que reúna los requisitos establecidos:
• Debe de existir un vínculo matrimonial. Debe de existir matrimonio previo en cual quiera de las formas que
se establecen en el código civil. Si bien hay que señalar una excepción, que es la que se contempla en la
disposición adicional 10º de la ley 30/1981, donde se concede una ficción matrimonial, para los casos, en
los que no se pueden casar, por no poder divorciarse del matrimonio anterior.
• Convivencia con el causante. Este punto es muy importante en las situaciones de separación y divorcio, ya
que la pensión corresponde, en una cuantía proporcional al tiempo de convivencia con el causante antes de
la separación o el divorcio. Y ello siempre que no se hubieran contraído nuevas nupcias. Lo mismo ocurre
con los supuestos de nulidad matrimonial, en los cuales el que fuera cónyuge de buena fe devengará el
derecho a la pensión, en tiempo proporcional al tiempo de convivencia. Esto se presume.
• Sí ha de haber cotizado durante un periodo previo, este periodo de carencia, es de 500 días, dentro de los 5
años inmediatamente anteriores al hecho causante. Esto se exige cuando el fallecimiento haya sido
consecuencia de enfermedad común y el causante en el momento de fallecer y este estuviera en alta o
situación asimilada al alta. En el caso de que en el momento de fallecer, no se encontrara en alta o en
situación asimilada al alta, se le pedirá un periodo mínimo de cotización de 15 años.
Cuantía de la pensión. Porcentaje a aplicar.
La cuantía de la pensión de viudedad será equivalente al 52% de la base reguladora. Pero en aquellos casos en
que esta pensión constituyera la principal o única fuente de ingresos para el pensionista y este además tenga
cargas familiares, el porcentaje a aplicar no será el 52%, sino el 70% de la base reguladora.
A estos efectos se entenderá que la pensión de viudedad supone la principal o única fuente de ingresos,
cuando el importe anual de la misma represente al menos el 50% de los ingresos del beneficiario, los cuales se
estimarán también en cómputo anual.
También a efectos de lo anterior, se entenderá con cargas familiares, cuando el beneficiario conviva con hijos
menores de 26 años, cuando sean mayores pero discapacitados, o menores acogidos. Y los ingresos del
cómputo de la unidad familiar incluido el pensionista, divididos estos entre el número de familiares que
componen esa unidad familiar, no supere el 75% del salario mínimo interprofesional vigente. Teniéndose de
este excluido las dos pagas extras. (Dividido entre 12 por tanto).
Si la suma de la pensión superase los límites anteriores se aminorará la cuantía de la misma, hasta que no
sobrepase estos límites.
En el supuesto de que dejara de reunir los requisitos se modificaría la pensión a partir del mes siguiente en que
esta situación se hubiera producido. Y si se vuelven a recuperar los requisitos, nuevamente el derecho será
efectivo desde el mes siguiente en el cual se presente la solicitud.
Base reguladora del cálculo.
La base reguladora variará en función de la causa de la muerte del causante. Si la muerte deriva de accidente
de trabajo o enfermedad profesional, la base reguladora será la real.
Cuando la causa sea el accidente no laboral o enfermedad común la base reguladora será el cociente de dividir
por 28 la suma de las bases de cotización de los 24 meses, que se podrá elegir dentro de los últimos 15 años,
pero han de ser consecutivos estos meses (elige la viuda).
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En los supuestos en los que el pensionista sea una persona en situación de jubilación, o de una incapacidad
permanente absoluta o una incapacidad de gran invalidez, la base que se tomará para el cálculo, será la misma
base que fue tomada en su momento para la base reguladora de la incapacidad o jubilación que estaba
disfrutando.
Existen otros supuestos, como cuando el causante es un jubilado parcial, por ejemplo.
Nacimiento y extinción de la pensión de viudedad
Nacimiento.
El nacimiento de la prestación por viudedad surte efectos desde la fecha del fallecimiento del causante,
siempre que la solicitud se haya tramitado, dentro de los 3 meses siguientes al fallecimiento.
En caso contrario (se pasan los 3 meses), el derecho nacerá cuando se solicite este derecho.
Extinción.
Referente a la extinción, son causas de extinción de la pensión de viudedad:
• contraer matrimonio, salvo que concurran una serie de circunstancias, en cuyo caso, aunque se contraiga
nuevo matrimonio, se mantendrá el derecho a percibir la prestación de viudedad. Estas son:
• Ser mayor de 61 años, o menor de esta edad pero estar cobrando una prestación por incapacidad
permanente absoluta o de gran invalidez. O acreditar que se tiene un grado de minusvalía, igual o superior
al 65%.
• Porque esta pensión de viudedad suponga para el pensionista, la principal o única fuente de ingresos y se
entiende que es así, cuando el importe anual de la misma incluido en su caso el complemento por mínimos,
represente como mínimo el 75% total de los ingresos recibidos por el pensionista.
• Cuando el nuevo matrimonio tiene unos ingresos anuales, incluida la pensión de viudedad y a pesar de ello
no supera en 2 veces el importe del salario mínimo interprofesional en su cómputo anual.
• La segunda causa de extinción, es como consecuencia de sentencia firme, declara la culpabilidad del
beneficiario en al muerte del causante.
• La tercera causa de extinción, es el fallecimiento del beneficiario.
• Una cuarta causa es por aparecer, se comprueba que no estaba muerto el causante, que se había considerado
como tal en los casos de accidente.
Compatibilidad o incompatibilidad de esta pensión.
Esta pensión es compatible con cualquier renta de trabajo, así como con las situaciones de incapacidad
permanente, y jubilación. En cambio es incompatible con:
• Con cualquier otra pensión de viudedad, ya sea del mismo o de distinto régimen dentro del sistema de
seguridad social; salvo que las cotizaciones acreditadas en cada uno de los regímenes se superpongan al
menos 15 años
• Es también incompatible con cualquier pensión del extinguido SOVI.
• Cuando se haya mantenido la pensión de viudedad a pesar de contraer nuevas nupcias, si se generase nueva
pensión de viudedad. En estos casos es incompatible la vieja con al nueva, y puede optar entre una o la otra.
C) LA PENSIÓN DE ORFANDAD.
Regulada en el artículo 175 de la LGSS y se estableen como beneficirios, cada uno de los hijos del causante
fallecido, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, siempre que a la fecha del fallecimiento, éstos
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hijos beneficiarios sean menores de 18 años, o mayores de 18 pero se encuentren incapacitados para todo
trabajo, como consecuencia de una incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.
No obstante, en los supuestos en los que el hijo del causante no efectúe trabajaos, ya sea por cuenta ajena o
por cuenta propia, o en los casos en los que realice estos trabajos, pero las rentas o ingresos obtenidos por los
mismos, resulten inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional del momento, todo ello computado
anualmente; aquí también tendrá derecho a la pensión de orfandad siempre que el beneficiario a la muerte del
causante, fuera menor de 22 años, o cuando sea menor de 24 años, en los supuestos en que no sobreviviera
ninguno de los padres.
Cuando el hijo sea mayor de 18 años y concierte un contrato de trabajo por cuenta ajena, o realice una
actividad por cuenta propia que represente a unos ingresos superiores al 75% del salario mínimo
interprofesional, la pensión que quedará en suspenso, y volverá a reanudarse el cobro, cuando cese la
actividad por cuenta propia o se extinga el contrato de trabajo o su prestación por desempleo o una situación
de incapacidad temporal, si tuviera derecho a éstos. O sin que ocurra ninguna de estas circunstancias, si los
ingresos que venía percibiendo por cuenta ajena o por cuenta propia queden aminorados por debajo del 75%
del salario mínimo interprofesional.
Cuando se produzca la suspensión de la pensión por orfandad, como consecuencia de que los ingresos en
cómputo anual son superiores a lo establecido, la reanudación de la pensión se llevará a cabo con efectos del 1
de enero del año siguiente al del cese de la actividad o al de la pérdidas o minoración de los ingresos.
En los supuestos en que el causante, fallezca encontrándose en situación de alta o asimilada al alta, y la
muerte, se produciera por enfermedad común o causas naturales, se tendrá que acreditar un periodo mínimo de
cotización de 500 días en los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante.
Cuando la causa de la muerte se produce por accidente laboral, accidente no laboral, o enfermedad
profesional, no se requiere ningún periodo previo de cotización.
Si no se encuentra dado de alta, ni en situación asimilada al alta, la cotización mínima exigible será de 15
años.
La cuantía de la pensión.
La cuantía será para cada huérfano, la equivalente al 20% de la base reguladora, siendo esta la misma que en
la pensión de viudedad.
Si al fallecer el causante el huérfano quedara en situación de orfandad absoluta, esta pensión de orfandad se
verá incrementada con el porcentaje correspondiente a la pensión de viudedad (20%+52%).
Este incremento se hará proporcional, distribuyéndose por partes iguales este entre todos los huérfanos con
derecho a la pensión.
Los tribunales vienen interpretando que para que prospere este incremento (el del 52%), es necesario que no
quede ningún cónyuge superviviente, con independencia de que sea o no consanguíneo.
Todos estos casos sobre incrementos, serán así, siempre y cuando no se supere el 100% de la base reguladora,
en cuyo caso, se reduciría la pensión de orfandad hasta llegar a ese límite.
La base reguladora es la misma que la de la pensión de viudedad.
Nacimiento y extinción
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El nacimiento
En el nacimiento de esta prestación, ocurre lo mismo que ocurría en la viudedad, esta pensión se devenga
desde la fecha del fallecimiento del causante, siempre que se hubiera solicitado dentro del os 3 meses
siguientes al fallecimiento.
En el caso de que pasen los 3 meses y no la solicitas, esta será efectiva a partir del momento de la solicitud.
También será a partir del nacimiento de los hijos póstumos.
Si el beneficiario es mayor de 18 años, la pensión la recibe directamente él y si es menor de 18 años o mayor
de 18 años pero incapacitado, la pensión la recibirá la persona que tenga encomendada su guarda.
Extinción
Son causas de extinción:
• El cumplimiento del límite de edad, salvo que llegado el momento, fuera incapacitado para el trabajo
pero teniendo reconocida una incapacidad permanente absoluta, o gran invalidez.
• Porque cese la causa de incapacidad que le generaba el derecho.
• Por contraer matrimonio.
• Por ser adoptado.
• Por fallecimiento del beneficiario
• Porque el desaparecido reaparezca.
Compatibilidades e incompatibilidades.
La pensión de orfandad, es compatible con cualquier renta de trabajo, ya sea del cónyuge superviviente o del
propio huérfano, así como con la pensión de viudedad, que reciba el cónyuge superviviente; siempre con el
limite del salario mínimo interprofesional en cómputo anual, salvo cuando tenga menos de 18 años o tenga
reconocida una incapacidad absoluta o gran invalidez.
Los huérfanos incapacitados para el trabajo, que tengan derecho a la pensión de orfandad, cuando reciban otra
pensión de la seguridad social, que sea por razón del a misma incapacidad, tendrá que optar por una o por la
otra.
La pensión de orfandad es incompatible con el reconocimiento de otra pensión de orfandad en cualquiera de
los regímenes del sistema de seguridad social, salvo que la cotización acreditada en cada uno de estos
regímenes, deforma superpuesta, al menos 15 años.
PRESTACIONES A FAVOR DE FAMILIARES.
Este tipo de prestaciones vienen recogidas en el artículo 176 de la LGSS, y se reconocen estas prestaciones a
los familiares que se encuentran unidos al difunto por vínculos de consanguinidad y que no tienen derecho a
las pensiones de orfandad y de viudedad.
Para ello estos familiares deben reunir una serie de requisitos:
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• Han debido de convivir con el causante al menos 2 años, de forma ininterrumpida con anterioridad al
fallecimiento.
• Que no tengan derecho a pensión pública alguna, ya sea del estado o autonómicas o locales. Ni
tampoco prestaciones periódicas de la seguridad social.
• Que carezcan de medios propios suficientes para su subsistencia, entendiéndose esta circunstancia, en
atención al número de familiares que componen la unidad familiar y las retribuciones o ingresos
percibidos por éstos, en relación con el salario mínimo interprofesional.
• Que no existan familiares que tengan la obligación de prestarles alimentos. (obligación determinada
por el código civil).
Las prestaciones a favor de familiares pueden ser de 2 tipos:
• pensión a favor de familiares.
• subsidios a favor de familiares.
1. PENSIÓN EN FAVOR DE FAMILIARES.
Beneficiarios de esta pensión.
Serán beneficiarios de esta pensión:
• los nietos y hermanos del causante, siempre que reúnan estos requisitos:
♦ Deben de ser menores de 18 años o estar incapacitados totalmente para el trabajo.
♦ Entre 18 y 22 años, se hace referencia a la pensión de orfandad en este caso.
♦ Han de ser huérfanos de padre y madre.
♦ Deben de haber convivido con el causante y a sus expensas al menos 2 años con anterioridad
al fallecimiento.
♦ Que no tengan derecho a ninguna otra pensión o pensión pública, incluidas las prestaciones
periódicas de la seguridad social.
♦ Que no existan familiares con obligación de prestarles alimentos.
Cuando percibiendo la prestación a favor de familiares, sus ingresos superasen el 75% del salario mínimo
interprofesional, dejaría de percibir la prestación.
Si posteriormente disminuyera las percepciones por debajo de ese 75% del salario mínimo interprofesional, y
se continuara reuniendo los demás requisitos, se volvería nuevamente a percibir la prestación a favor de
familiares.
• Las madres y abuelas solteras o casadas, separadas o divorciadas con una incapacidad permanente absoluta,
para cualquier tipo de trabajo o que su edad sea superior a los 60 años
• Los padres y abuelos, solteras o casadas, separadas o divorciadas con una incapacidad permanente absoluta,
para cualquier tipo de trabajo o que su edad sea superior a los 60 años
• Los hijos o hijas, hermanos o hermanas que sean beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación o
incapacidad permanente o en fase de solución por parte del INSS (ya solicitada). Y que reúnan estos
requisitos.
• Que viviera con el causante y a sus expensas por no tener medios de vida.
• Mayores de 45 años
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• Ser solteros, divorciados y acreditar una dedicación prolongada respecto al cuidado del causante.
• El prohijado (adoptado), que ha llevado a cabo el acogimiento por los padres, y que ha vivido como si fuera
un hermano más.
Requisitos de carencia del causante.
En el caso de que el causante fallezca por enfermedad común, y se encontrase dado de alta o en situación
asimilada al alta, deberá de tener un periodo de carencia mínimo de 500 días dentro de los últimos 5 años,
inmediatamente anteriores al hecho causante o al último día que tuvo obligación de cotizar.
En el supuesto de que no estuviera en alta o en situación asimilada al alta, se exigirá un periodo mínimo de
cotización del 15 años.
En el accidente de trabajo, en la enfermedad profesional y en el accidente no laboral, no se exige periodo de
carencia alguno.
La cuantía de la pensión.
Será el 20% de la base reguladora, calculándose igual que en las pensiones de orfandad y viudedad.
Ene l caso de que no exista cónyuge superviviente, es decir, que fallezca éste, o que éste pierda su derecho ala
pensión de viudedad; la pensión de los nietos y hermanos, se incrementará en partes iguales con el importe
que tuviera aquella, siempre y cuando la suma de todas las percepciones no superen el 100% de la base
reguladora.
Nacimiento y extinción.
El nacimiento, se produce por la muerte del causante, y porque se reúnen los requisitos necesarios.
La extinción de la pensión se produce:
• Por contraer matrimonio
• Por aparecer el causante
• Por fallecimiento
• Para el grupo de los nietos y hermanos
♦ Por cumplirse el límite de la edad (22 años), salvo que se encuentre en situación de
incapacidad permanente para todo tipo de trabajo
♦ Porque cese la incapacidad permanente que daba derecho a esta prestación.
2. SUBSIDIO EN FAVOR DE FAMILIARES.
Son beneficiarios del subsidio temporal a favor de familiares, siendo estos los hijos y hermanos que en la
fecha del fallecimiento del causante, sean mayores de 22 años, teniendo derecho a una prestación temporal, y
solteros, viudos, divorciados, que hayan convivido con el causante al menos 2 años con anterioridad al
fallecimiento y a sus expensas.
Y que no tengan derecho a pensión pública alguna; y que además no tenga medios propios de subsistencia, ni
tampoco existan familiares con obligación de alimentados.
Se exigen los mismos periodos de carencia vistos en el punto anterior.
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La cuantía del subsidio es del 20% de la base reguladora (igual que en la pensión de orfandad y viudedad)
Nacimiento.
Fallecimiento del causante y reunir los requisitos.
La duración es de 12 mensualidades con inclusión de 2 pagas extras.
Extinción.
La extinción es por el agotamiento de los 12 meses, por el fallecimiento del beneficiario, o por la aparición del
desaparecido.
TEMA 5
PROTECCIÓN POR DESEMPLEO
NORMATIVA REGULADORA
La norma básica que regula la protección por desempleo, es la LGSS, la cual regula la protección por
desempleo en el título 3º en los artículos que van desde el 203 hasta el 229. También la disposición adicional
décimo cuarta.
El real decreto 625/1985 de 2 de abril, es el reglamento de desempleo, que desarrolla la ley 31/1984 de 2 de
agosto que era la ley por desempleo, la cual se mantiene vigente en lo que no contradiga lo establecido en la
LGSS.
También hay que hacer referencia a la ley 45/2002 que es de 22 de diciembre, donde se regulan medidas
vigentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.
1. CONCEPTO LEGAL DE DESEMPLEO.
De acuerdo con el artículo 203.1 de la LGSS, la situación de desempleo, a los efectos del derecho a percibir la
prestación, es aquella situación en la cual se encuentran quienes queriendo y pudiendo trabajar, pierdan su
empleo o vean reducida su jornada de trabajo, de acuerdo con los términos establecidos por la ley. Estas son
las situaciones determinadas como situaciones legales de desempleo.
Por tanto la situación legal de desempleo conlleva 3 requisitos:
• Capacidad para trabajar.
• Voluntad de seguir trabajando
• Perdida de empleo o reducción de la jornada.
A) CAPACIDAD PARA TRABAJAR.
Para acceder al percibo de la prestación por desempleo, el trabajador debe de tener no sólo la voluntad de
trabajar, sino también la posibilidad de hacerlo.
La imposibilidad de trabajar, puede ser una imposibilidad física o imposibilidad legal.
Es una imposibilidad de carácter físico, cuando al trabajador le sobreviene, una incapacidad para poder
realizar el trabajo, pero esta incapacidad física, puede ser o circunstancial o definitiva y por tanto irreversible.
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Así en este último caso estaríamos no ante una incapacidad temporal, sino ante una invalidez, de forma que al
trabajador que se le reconozca una invalidez y siempre que esta no sea una incapacidad permanente parcial, se
encontrará impedido para poder trabajar y por tanto, se encontrara en una situación legal de desempleo.
No obstante el sistema prevé un régimen de incompatibilidad entre el percibo por desempleo y la pensión por
incapacidad permanente, salvo en el supuesto de que se trate de una incapacidad permanente parcial total, para
el trabajo habitual, respecto de un trabajador compatible con la misma y se pierda ese trabajo.
B) VOLUNTAD DE SEGUIR TRABAJANDO.
Con esta voluntad aludimos, que a la perdida del trabajo, no debe de ser voluntaria, y para controlar esta
intención, se exigen una serie de requisitos formales:
• A la vez que el trabajador presenta, su solicitud de demanda de prestación por desempleo, se inscribe
al mismo tiempo como demandante de empleo; de forma que de surgir una oferta de empleo está
obligado a aceptarla, pues si la rechaza, supondría la pérdida de la prestación.
Esta solicitud tiene un plazo reglamentario establecido y es de 15 días, siguientes a la situación legal de
desempleo; de forma que sino se cumple con este plazo de 15 días, se perderán las prestaciones
correspondientes al tiempo transcurrido (cada día que se pierda, es un día menos).
• Así mismo, también el trabajador tiene la obligación de renovar y por tanto presentarse en la oficina
del servicio público de empleo, de forma que su incomparecencia y por tanto la no renovación de su
solicitud en plazo, salvo causa justificada, conlleva la imposiciónd e sanciones, como la suspensión de
la prestación, durante 1 mes y en el caso de reincidencia, puede llevar a la pérdida de la prestación
• El trabajador tampoco podrá rechazar oferta de empleo adecuada, entendiéndose por la cual, la que
tuviera relación con su categoría profesional, la prestación de servicios en su última colocación, así
como la que tenga relación con las aptitudes, y calificación del solicitante, siempre que no implique
cambio de residencia y el salario sea ajustado al sector.
Por ello deben de comparecer a las ofertas que el envíe el servicio público de empleo, no pudiendo rechazar
estas a los mencionados requisitos. Ya que su rechazo o la provocación de su declaración de ineptitud
supondrá la pérdida de la prestación.
• El trabajador no puede rechazar el formar parte de los programas sociales de colaboración en los
cuales se le incluya, siempre que reúna los requisitos de idoneidad y no le suponga traslado de
domicilio debe de asumirlo, e igualmente no puede rechazar los programas formativos en los cuales se
le incluyan para mejorar su calificación y así poder encontrar un nuevo empleo.
C) PÉRDIDA DEL EMPLEO TOTAL O REDUCCIÓN DE LA JORNADA.
La situación de desempleo total, es aquella que deriva de un cese definitivo o temporal en la actividad, que se
viniera realizando y la situación de desempleo parcial es aquella situación en la que sólo es una pérdida
parcial en la realización de la actividad siempre que se supere 1/3 de la misma. Siempre y cuando en esa
proporción se reduzca también el salario.
2. Beneficiarios. Ámbito subjetivo de la prestación.
Art. LGSS, determina las personas protegidas por la prestación de desempleo.
• Trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general de S.S., quedando incluidos aquellos que
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tienen una relación de carácter especial (jugadores de fútbol) y siempre con la excepción de trabajadores
vinculados a la empresa por contratos formativos o de aprendizaje. En cuanto a los socios de las empresas
dependerán de si tienen o no el poder de dirección de las mismas, habrá que estar a lo dispuesto en la
disposición adicional 27 del T Refundido LGSS.
• Personal español contratado en régimen de derecho administrativo, así como los funcionarios de empleo al
servicio de las administraciones públicas.
• Trabajadores por cuenta ajena incluidos en los regímenes especiales de la S.S., siempre que tengan cubierta
esa contingencia.
• Penados, personas liberadas de cumplimiento de condena.
• Emigrantes retornados.
3. Niveles de protección.
− Nivel contributivo.
Son de dos grados:
− Nivel asistencial.
• Nivel contributivo.
La prestación pretende cubrir la perdida del salario que deja de percibir el trabajador como consecuencia de la
perdida del empleo o por la reducción de su jornada (como mínimo ha de ser 1/3), además el contenido de la
prestación por desempleo se extiende al abono por parte del servicio público de empleo de la cotización a la
S.S. durante el tiempo que dure el percibo de la prestación.
Las cotizaciones por parte del servicio público de empleo se mantendrán mientras se percibe la prestación y
estas cotizaciones cubren las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia,
protección a la familia, incapacidad temporal, asistencia sanitaria y prestaciones farmacéuticas. En aquellos
supuestos en los que la prestación es consecuencia de la reducción de la jornada o suspensión del contrato de
trabajo por expediente de regulación de empleo, en estos casos la parte de la cuota patronal corresponderá a la
empresa y la cuota obrera al trabajador el 65% (se descuenta antes de abonarle la prestación) y el 35% al
servicio público de empleo.
La base es el promedio de las bases de cotización de los 6 meses.
• Nivel asistencial.
Viene a ser un complemento de la anterior y consiste en el abono de un subsidio durante estas prestaciones
(nivel asistencial), las cotizaciones solamente cubren las prestaciones de asistencia sanitaria, protección a la
familia y en su caso jubilación.
4. Nivel contributivo.
• Requisitos:
Para tener derecho a la prestación por desempleo de nivel contributivo se exigen los siguientes requisitos:
• Estar afiliado a la S.S. y en situación de alta o asimilado al alta; las situaciones asimiladas al alta son las
siguientes:
(excedencia por cargo público o ejercicio de cargo sindical; descanso para cuidado de hijos propios o
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adoptados, hasta 3 años de edad; traslado del trabajador por su empresa a un país extranjero; retorno de
trabajadores emigrantes; trabajadores fijos discontinuos, cuando se produzca la temporada y no sean llamados;
situaciones de huelga legal y cierre patronal; liberados por cumplimiento de condena; periodo de vacaciones
anuales retribuidas y no disfrutadas con anterioridad a la rescisión de la relación laboral.)
• Se exige un periodo de carencia de 12 meses, no tienen que ser continuados pero si dentro de los 6
años inmediatamente anteriores, siempre que las cotizaciones de estos meses no se hayan tenido en cuenta
en una prestación de desempleo anterior.
• Encontrarse en situación legal de desempleo, entendiéndose cuando esta incluido en alguno de los
supuestos que vienen determinados por el Art. 208 T Refundido LGSS.
Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los
siguientes supuestos:
• Cuando se extinga su relación laboral:
• En virtud de expediente de regulación de empleo.
• Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando determinen la extinción del contrato
de trabajo.
• Por despido procedente o improcedente. En el caso de despido procedente será necesaria sentencia del
orden jurisdiccional social.
• Por despido basado en causas objetivas.
• Por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos 40, 41.3 y 50
del ET.
• Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que
dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador.
• Por resolución de la relación laboral, durante el período de prueba, a instancia del empresario, siempre que
la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este
apartado, o haya transcurrido un plazo de 3 meses desde dicha extinción o desde la sentencia que declaró el
despido procedente.
• Cuando se suspenda su relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo.
• Cuando se reduzca en una tercera parte, al menos, la jornada de trabajo.
• Cuando los trabajadores fijos de carácter discontinuo carezcan de ocupación efectiva.
• Cuando los trabajadores retornen a España por extinguírseles la relación laboral en el país extranjero,
siempre que no obtengan prestación por desempleo en dicho país y acrediten cotización suficiente antes de
salir de España.
No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes
supuestos:
• Cuando cesen voluntariamente en el trabajo.
• Cuando hayan sido despedidos y no reclamen en tiempo y forma oportunos contra la decisión empresarial.
• Cuando, declarando improcedente o nulo el despido por sentencia firme y comunicada por el empleador la
fecha de reincorporación al trabajo, no se ejerza tal derecho por parte del trabajador o no se hiciere uso, en
su caso, de las acciones previstas en la LPL.
• Cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la
legislación vigente.
• Solicitud y duración de la prestación.
La situación legal de desempleo nacerá siempre que se solicite dentro de los 15 días siguientes a la perdida o
cesación en el trabajo, por cada día de retraso se consume un día de prestación.
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La solicitud en las prestaciones conlleva obligatoriamente la demanda como desempleado y el trabajador se
convierte en solicitante de empleo y firma el llamado compromiso de actividad.
La duración viene regulada Art. 210 TRLGSS y va en función de las cotizaciones que tiene efectuadas el
solicitante. Comienza el mínimo de 360 días (doce meses) y desde estos días a 539 días, se tiene derecho a
120 días de prestación (4 meses) y por cada 6 meses más (180 días) cotizados, a partir de los 539 días, le
corresponden 2 meses más de cotización (60 días).
Esto es así, hasta el tope el cual es de 2160 días de cotización, que darán lugar a 720 días de prestación y
aunque tenga más días son 720 días de prestación.
Se computan todas las cotizaciones dentro del período, siempre que no se hayan tenido en cuenta para
disfrutar de una prestación anterior, con independencia de que fuera contributiva o asistencial. (se adjunta
tabla)
Período de cotización(en días)
Desde 360 hasta 539
Desde 540 hasta 719
Desde 720 hasta 899
Desde 900 hasta 1079
Desde 1080 hasta 1259
Desde 1260 hasta 1439
Desde 1440 hasta 1619
Desde 1620 hasta 1799
Desde 1800 hasta 1979
Desde 1980 hasta 2159
Desde 2160
Período de prestación(en días)
120
180
240
300
360
420
480
540
600
660
720
• Cuantía de la prestación.
Se obtiene aplicando a la base reguladora una serie de porcentajes, obteniéndose la base reguladora de la suma
de las cotizaciones de los últimos 180 días, excluyéndose en su caso las horas extraordinarias si las hubiere,
sobre dicha base se aplica el tipo que será del 70% durante los 180 días primeros y a partir del 181 día el tipo
será del 60% de la base reguladora, de ello hay que deducir la cuota obrera (65%) y hay que retraer lo que
corresponde al IRPF. Además hay que señalar unos límites, la prestación obtenida no puede ser inferior ni
superior a estos limites.
• No puede ser inferior :
• Cuando el trabajador no tenga hijos a su cargo la prestación no puede ser inferior al 80% del IPREM
incrementado en 1/6.
• En caso de tener un hijo a cargo, la prestación no podrá ser inferior al 107% del IPREM incrementado en
1/6.
• No puede ser superior:
• Cuando no se tienen hijos a cargo, el máximo de la prestación será el 175% del IPREM incrementado en
1/6.
• Cuando tenga un hijo menor de 26 años o mayor e incapacitado no podrá exceder del 200% del IPREM
incrementado en 1/6.
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• Cuando tenga 2 o mas hijos menores de 26 años o mayores e incapacitados no podrá exceder de 225% del
IPREM incrementado en 1/6.
Respecto al desempleo parcial se calculará en proporción a la reducción de la jornada de trabajo.
Las prestaciones por desempleo se abonan por mes vencido.
• Cotizaciones durante la situación de percepción de la prestación.
Art. 214 LGSS, la obligación de cotizar se mantiene mientras de percibe la prestación por desempleo y la base
reguladora será el promedio de los últimos 6 meses.
En el caso de desempleo total el trabajador solo cotizará por contingencias comunes con la reducción del 35%
que lo subvenciona la entidad.
En el supuesto de trabajo a tiempo parcial o suspensión de contrato por expediente de regulación de empleo se
cotizará por contingencias comunes y profesionales, el 65% se descontará de la prestación del trabajador y el
resto correrá a cargo del servicio público de empleo.
En los supuestos de desempleo parcial o expediente de regulación de empleo la cuota obrera será ingresada de
la misma forma pero la empresa estará obligada a la cuota patronal.
• Suspensión y extinción de la prestación.
Art. 212 y 213 LGSS contempla estas causas, señalan como causas de suspensión:
• Cuando salvo causa justificada y acreditada el beneficiario no comparezca ante el servicio de empleo
cuando haya sido requerido para ello o no renueve la cartilla como solicitante o no devuelva el justificante
de haber comparecido a una entrevista de oferta de trabajo.
• Quedará suspendida en el supuesto de que el beneficiario pase al cumplimiento de condena, salvo que tenga
cargas familiares.
• Cuando el beneficiario de la misma realice un trabajo inferior a 12 meses.
Una vez producida la suspensión el beneficiario tiene 15 días para solicitar la reanudación, por cada día de
retraso perderá un día de cotización.
Como causas de extinción se señalan:
• Agotamiento del plazo de duración la prestación.
• Rechazo de una oferta adecuada de empleo, así como la negativa a tomar parte en los planes sociales de
colaboración o formación.
• Por la imposición de sanciones.
• Realización de trabajos por periodo superior a 12 meses. Ellos sin perjuicio de abrir un nuevo periodo de
cotizaciones.
• Por llegar a la edad de jubilación, salvo que no reúna los requisitos para jubilarse.
• Por reconocer al beneficiario una incapacidad permanente parcial, absoluta o gran invalidez (puede optar
por seguir con la prestación por desempleo hasta que esta se agote o acogerse a la pensión por IP parcial,
absoluta o gran invalidez).
• Traslado de residencia fuera del territorio nacional.
• Por renuncia.
• Por fallecimiento.
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