007-2014 - Electricidad del Perú – ELECTROPERÚ S.A

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 3814832
OPINIÓN Nº 007-2014/DTN
Entidad:
Electricidad del Perú – ELECTROPERÚ S.A.
Asunto:
Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
Referencia:
Comunicación A-1434-2013
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Administración y Finanzas de
ELECTROPERU S.A. consulta si la contratación del servicio de capacitación que brindan
entidades educativas privadas que implica un procedimiento de admisión para el personal de
una Entidad pública, se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“En los casos que las Entidades públicas decidan capacitar a su personal y a su vez
los programas especiales de capacitación o perfeccionamiento de cursos de
especialización que brindan las entidades educativas privadas impliquen el someter al
personal a procesos de admisión o selección exigidos por las mismas a fin de
determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas en contar con los
servicios educativos, ¿será necesario que la Entidad pública realice un proceso de
selección bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento o se
configuraría una causal de inaplicación de la normativa de contrataciones?.” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 3 de la Ley establece el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos
criterios: Uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las
disposiciones de dicha normativa, y otro objetivo, referido a las actuaciones que se
encuentran bajo su ámbito; siendo que, para verificar el ámbito de aplicación de la Ley,
ambos elementos deben presentarse en forma concurrente.
2
Así, el numeral 3.11 del artículo 3 establece un listado de los tipos de órganos u
organismos de la Administración Pública2 que se encuentran en la obligación de aplicar
la normativa de contrataciones del Estado, denominándoles “Entidades”.
Por su parte, el numeral 3.2 señala que la normativa de contrataciones del Estado se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago
de la retribución correspondiente, con cargo a fondos públicos, así como las demás
obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligación de pagar al proveedor la respectiva contraprestación, con cargo a fondos
públicos3.
“Artículo 3º.- Ámbito de aplicación
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el término genérico de
Entidad(es):
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones.
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones.
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones.
d) Los Organismos Constitucionales Autónomos.
e) Las Universidades Públicas.
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social.
g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú.
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de
la Policía Nacional del Perú.
i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional,
Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado.
j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo,
instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado;
así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y
reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía administrativa,
económica y presupuestal.”
1
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar lo señalado por Marcial
Rubio: “Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios
organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos
rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los
que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración pública.” (El
subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, décima edición, 2009, Pág. 65.
2
Adicionalmente, el mismo autor indica que “La administración pública está en todo el Estado: en el Congreso,
en el Poder Judicial, en los órganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales. Pero la parte más
importante de la Administración está en el Poder Ejecutivo (…)” (el subrayado es agregado). RUBIO CORREA,
Marcial. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, primera edición, 2006, Pág. 210.
3
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son
fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar
todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de
Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que
comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto
Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el
3
2.1.2 Sin perjuicio de lo indicado, es necesario precisar que en el mercado de los servicios
educativos no siempre las instituciones educativas a las que se pretende acceder
permiten el acceso, sin condiciones, a las personas interesadas en contar con sus
servicios; sino establecen un procedimiento de admisión o selección para determinar el
ingreso o aceptación de los interesados.
En estos casos, materialmente no es posible que las Entidades acudan a dichas
instituciones educativas solicitando que aquellas presenten ofertas o que cumplan con
determinados requisitos y garantías, dado que se establece un procedimiento previo para
el acceso de cada persona al servicio educativo.
A su vez, dado que es la institución educativa a la cual se acude quien impone las
condiciones de selección de los postulantes, dichas contrataciones no cumplen con uno
de los presupuestos fundamentales de la normativa de contrataciones del Estado,
referido a la pluralidad de proveedores en el mercado interesados en participar en un
proceso de selección convocado por el Estado para seleccionar la mejor oferta.
Asimismo, se entiende que el citado procedimiento de admisión para el ingreso de los
interesados al servicio de capacitación académica o profesional que prestan
determinadas instituciones educativas –instituidas y reguladas por ellas mismas como
un mecanismo habitual en el mercado de servicios educativos–, importa que
determinados actos de los procesos de selección regulados en la Ley y el Reglamento,
tales como la convocatoria y la presentación de propuestas, no se desenvuelvan de la
forma prevista en el ordenamiento vigente.
Reconociendo dicha realidad, es que este Organismo Supervisor en diversas opiniones4
ha establecido como criterio rector que: “(...) para el mercado de los servicios
educativos de capacitación, constituye un supuesto de inaplicación de la normativa en
materia de contrataciones, la existencia de un procedimiento de admisión o selección
para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas en contar con
dichos servicios.” (El subrayado es agregado) Precisando además que “No obstante, si
bien es cierto que en estos casos las Entidades contratantes no están obligadas a
cumplir con los requisitos, formalidades, garantías y procedimientos establecidos en la
Ley y el Reglamento para la contratación de dichos servicios, se exige que esta
contratación cumpla con los principios generales enunciados en el artículo 4º de la
Ley, entre otros, el Principio de Economía, el Principio de Eficiencia y el Principio de
Transparencia.”
2.1.3 En virtud de lo expuesto, dado que para el mercado de los servicios educativos de
capacitación, la existencia de un procedimiento de admisión o selección para determinar
el ingreso o aceptación de las personas interesadas en contar con dichos servicios,
constituye un supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, las
Entidades contratantes no están obligadas a cumplir los requisitos, formalidades,
garantías y procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento a efectos de
perfeccionar dicha contratación.
cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
4
Opiniones Nº 113-2004(GTN), Nº 133-2005/GTN, Nº 134-2005/GTN, Nº 083-2007/DOP y Nº 074-2009/DTN.
4
2.2
“(…) sobre la vigencia de la Opinión Nº 074-2009/GTN, que se refiere a la primera
consulta formulada.” (sic).
Conforme se señaló al absolver la consulta anterior, este Organismo Supervisor en la
Opinión Nº 074-2009/DTN, de fecha 31.JUL.2009, ha establecido como criterio que
para el mercado de los servicios educativos de capacitación, constituye un supuesto de
inaplicación de la normativa contrataciones del Estado la existencia de un
procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las
personas interesadas en contar con dichos servicios.
En esa medida y dado que el criterio mencionado se recoge en la presente opinión, se
precisa que este se encuentra vigente.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
aquellas contrataciones que realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del
artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones asumiendo el pago de la retribución correspondiente,
con cargo a fondos públicos. En esa medida, en principio, los contratos celebrados por
la Entidad con instituciones educativas que impliquen la erogación de fondos públicos
para el Estado, deben regirse por las reglas y procedimientos establecidos en la
normativa sobre contratación pública.
3.2
De ser el caso que la Entidad Educativa a la cual se pretende acceder instituya algún
procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las
personas interesadas en contar con sus servicios, se entiende que no se cumple uno de
los presupuestos fundamentales de la normativa vigente en materia de contrataciones
del Estado, cual es la pluralidad de particulares en el mercado interesados en participar
en un proceso de selección convocado por el Estado para seleccionar la mejor oferta;
por lo que se constituye un supuesto de inaplicación de dicha normativa. En ese sentido,
las Entidades contratantes no están obligadas a cumplir con los requisitos, formalidades,
garantías y procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento a efectos de
perfeccionar dicha contratación.
Jesús María, 6 de enero de 2014
MARY ANN ZAVALA POLO
Directora Técnico Normativa
JABR/.