TEMA 16: LAS RELACIONES ENTRE LAS ADMINISTRACIONES LOCALES Y LAS •

TEMA 16: LAS RELACIONES ENTRE LAS ADMINISTRACIONES LOCALES Y LAS
ENTIDADES TERRITORIALES SUPERIORES
• CUESTIONES GENERALES
Los entes locales se rigen en sus relaciones con los restantes por los siguientes principios:
• La aplicación del principio de autonomía a los entes locales posee tres manifestaciones básicas: la
potestad reglamentaria, la definición de un círculo de intereses que sirve de criterio para la atribución de
competencias por parte del Estado y de las CCAA, y el ejercicio de sus competencias bajo la propia
responsabilidad, no sometido a controles ex ante o ex post por parte de las Administraciones superiores.
• El principio de unidad supone una serie de límites, como son la naturaleza meramente reglamentaria de
las normas que pueden dictar, que han de ser ejecutivas de las del Estado o CCAA, careciendo de potestad
legislativa, y sometiendo sus actos a una serie de controles por parte de las entidades superiores.
• El principio de solidaridad, establecido en el art. 55 LBRL, señala como obligaciones inherentes a todas
las relaciones recíprocas entre entes locales y Administraciones superiores cuatro:
• Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias y las consecuencias que
del mismo se deriven para las propias.
• Ponderar, en la actuación de sus propias competencias, la totalidad de los intereses públicos implicados y
aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones.
• Facilitar a las demás Administraciones la información sobre la propia gestión que sea relevante para el
adecuado desarrollo por éstas de sus cometidos.
• Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran
precisar para el eficaz cumplimiento de sus tareas.
• LAS TECNICAS DE CONTROL: Las vías impugnatorias
Tras la promulgación de la CE se suprimieron todos los controles, sin emabargo la LBRL ha restablecido un
ponderado sistema de instrumentos de control a posteriori sobre la actividad de los entes locales que tiende a
garantizar la legalidad, el ejercicio normal de sus competencias y la corrección de la gestión global.
El método tradicional de control del Estado de la legalidad de los actos y acuerdos de las corporaciones
locales fue el de la suspensión de dichos actos por las autoridades gubernativas estatales, que posteriormente
se sometía a la jurisdicción contenciosa. La LBRL ha establecido (arts. 65−67) un sistema de vías
impugnatorias estructurado en tres supuestos:
• El régimen ordinario de impugnación:
• OBJETO: Se utiliza para el control general de la legalidad de los actos y acuerdos locales. El Estado o las
CCAA pueden creer, en el ámbito de sus competencias, que un acto o acuerdo local incumple el
ordenamiento jurídico.
• FORMAS: puede llevarse a cabo de dos formas:
• La Administración estatal o autonómica puede impugnar el acto directamente una vez recibida la
comunicación del mismo sin necesidad de recurso previo de reposición en el plazo de dos meses.
• Las Administraciones pueden también formular previo requerimiento al ente local para que lo anule en el
plazo de quince días hábiles desde la recepción de la comunicación, que deberá ser motivado, expresando la
normativa que cree vulnerada. El ente local dispone de un mes para contestar (anular el acuerdo o rechazar
el requerimiento), pudiendo entonces la Administración requirente formular recurso
contencioso−administrativo.
• El régimen especial de impugnación:
• OBJETO: Respecto de todos los actos y acuerdos de las entidades locales que menoscaben competencias
del Estado o CCAA, interfieran su ejercicio o excedan de la competencia de dichas entidades. Es decir, es
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necesario una invasión de competencias estatales o autonómicas por carecer el ente local de dichas
competencias.
• IMPUGNACION: Puede hacerse de forma directa o previo requerimiento con las mismas reglas que antes.
El recurso contencioso−administrativo tiene dos particularidades:
• El escrito de interposición debe ser motivado, precisando la lesión o extralimitación competencial, las
normas legales vulneradas por el acto impugnado.
• El escrito puede contener una petición expresa de suspensión del acto impugnado, razonando los intereses
generales o autonómicos afectados. Si el Tribunal accede, acordará dicha suspensión en el primer trámite
siguiente a la presentación de la impugnación, pudiendo alzar la suspensión en cualquier momento.
• El régimen extraordinario de impugnación:
• OBJETO: Se reserva para los casos en que una entidad local adoptara actos o acuerdos que atenten
gravemente al interés general de España.
• PROCEDIMIENTO: Es muy simple: el Delegado del Gobierno requerirá previamente al Presidente de la
Corporación local en el plazo de 10 días desde la recepción del acuerdo. De no ser atendido, podrá
suspender el acuerdo y adoptar las medidas pertinentes en el plazo de 10 días. Deberá impugnar el acuerdo
en la jurisdicción contencioso−administrativa en el plazo de 10 días.
El sistema de control posee carácter de norma básica y de mínimo garantizador de la autonomía local, que
excluye la suspensión directa de los actos por las Administraciones superiores, sistema que no puede ser
endurecido por las CCAA aumentando los controles directos.
TEMA 17: INTRODUCCION
1.− SIGNIFICADO Y ORIGEN DE LAS PERSONIFICACIONES INSTRUMENTALES
La Administración del Estado, CCAA y EELL no agotan las personas jurídico−públicas, pues existen una
amplia gama de organizaciones personificadas o Administración Instrumental: organismos dotados de
personalidad jurídica propia e independientes del ente matriz, aunque vinculados al mismo, creados para
desempeñar funciones o prestar servicios propios de éste.
Desde un punto de vista cualitativo su importancia es indiscutible, pues los sectores capitales de la actividad
administrativa están confiados a ellos (seguridad social, tráfico, puertos, transporte ferroviario). Desde una
perspectiva cuantitativa igual, pues el volumen de recursos monetarios (gasto) que gestionan supera al que
maneja el Estado mismo.
• LAS RAZONES HISTORICAS DE SU APARICIÓN:
Son cuatro las razones más importantes:
• La dinámica de las Cajas especiales. Durante el s. XIX el Ministerio de Hacienda quiso centralizar todos
los ingresos y gastos, y para evitarlo, los diferentes Ministerios adscribieron los fondos que recibían como
fondos propios de organismos creados ad hoc, para lo cual la creación de personalidad jurídica a los
mismos reforzaba su posición.
• Intención de estimular las liberalizaciones privadas a favor de determinados fines servidos por la
Administración. La personificación e independización de los servicios administrativos garantizaba a los
donantes de fondos que éstos irían a parar a esos fines, sin confundirse con la masa indiferenciada del
Tesoro.
• Necesidad de crear organizaciones no estrictamente burocráticas, a las que pudiesen dar entrada a
asociaciones privadas, lo que resultaba imprescindible para la gestión de determinados servicios, como las
Juntas de Puertos o las Confederaciones Hidrográficas, introduciendo, además, cierto grado de auto
administración.
• Aparición de doctrinas que propugnaban una nueva modalidad de descentralización funcional, como
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antimodelo a las pretensiones de descentralización territorial imperantes en Europa y apoyadas por los
movimientos regionalistas: la despolitización de la Administración y la construcción de organizaciones
personificadas independientes, confiadas a la gestión de funcionarios técnicamente competentes y
políticamente imparciales, beneficiaría a la calidad de los servicios públicos.
La creación de organizaciones independientes tiene lugar en dos oleadas:
• Primera década del s. XX (Instituto de Reformas Sociales, Consejo de Protección a la Infancia,
Instituto Nacional de Previsión, Instituto Español de Oceanografía).
• Dictadura de Primo de Rivera (Confederaciones Hidrográficas, Comisaría del Seguro Obligatorio del
Viajero).
• LAS CAUSAS DE SU PROLIFERACION:
El despegue de este tipo de entes fue al finalizar la guerra civil: en el régimen de Franco su número creció
exponencialmente, al calor de su política intervencionista. Este crecimiento desordenado hizo necesario una
disciplina normativa unitaria, establecida por la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958, la que exigía
el establecimiento de este tipo de entes por Ley (lo que frenó su crecimiento) y establecía un esquema general
de regulación y los tipos básicos de ellas (racionalizando el proceso). La mayoría de los organismos hoy
existente se han creado al amparo de esta normativa, y ello por varias razones:
• La huida del control parlamentario sobre sus presupuestos, con la creación de reductos exentos de
fiscalización política a favor del Gobierno. Esta razón es apoyada en varios hechos:
• La Ley de Entidades Estatales Autónomas sujetó el control de estos organismos al Ministerio de Hacienda,
sujetando la aprobación de sus Presupuestos al Consejo de Ministros.
• La LGP de 1977 incluyó en los Presupuestos Generales del Estado los de los organismos autónomos de
carácter administrativo, pero creó la figura de las sociedades estatales, cuyos presupuestos no se sometían a
la aprobación parlamentaria. Por eso, la tendencia actual es a crear sociedades estatales y organismos
autónomos comerciales o financieros.
• El móvil más común es la huida consciente y sistemática del Derecho Administrativo y del Derecho
Financiero, cuya rigidez en materia presupuestaria, contractual, de personal o bienes los hace inadecuados
para regir su funcionamiento.
Ha habido una clara tendencia a la racionalización en la creación de estos entes, como lo demuestra la gran
cantidad de entes refundidos o suprimidos, aunque las tensiones disfuncionales siguen siendo importantes.
Además de una defectuosa organización hay un abuso de las personificaciones instrumentales en la esfera
estatal, siendo su peso incluso mayor que el de los Ministerios en que se apoyan, o ejerciendo funciones
públicas que le son atribuidas a un Departamento del Ministerio.
2.− TIPOLOGÍA
• LAS CLASIFICACIONES LEGALES:
En el ámbito estatal hay vigentes tres tipologías sucesivas:
• La Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 establecía los organismos autónomos, servicios
administrativos sin personalidad jurídica y las empresas nacionales.
• La LGP de 1977 establecía los organismos autónomos (subdivididos en los de carácter comercial,
financiero, industrial), la Seguridad Social y las Sociedades Estatales (subdivididos en Sociedades
Mercantiles participadas, directa o indirectamente, por la Administración del Estado y otras Entidades
Estatales de Derecho Público).
• La LOFAGE de 1997 introduce nuevos criterios de clasificación:
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• Todas las personificaciones instrumentales de régimen común se agrupan en los Organismos Públicos, los
cuales se definen como las Entidades de Derecho Público que desarrollan actividades derivadas de la
propia Administración General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y
dependientes de ésta.
• Tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o
prestación, como de contenido económico reservadas a la Administración General del Estado; dependen de
ésta y se adscriben, directamente a través de otro Organismo Público, al Ministerio competente por razón de
la materia.
• Se clasifican en Organismos Autónomos y Entidades Públicas Empresariales.
• Existen una serie de personificaciones de régimen singular: organismos ya existentes, dotados de
personalidad, y caracterizados por estar dotados de un régimen jurídico especial, siendo las normas de la
LOFAGE aplicable con carácter supletorio.
• La Disp. Adc. 12ª alude a las Sociedades Mercantiles Estatales, caracterizadas por el hecho de estar
constituidas en las formas societarias previstas en la legislación mercantil.
La tipología de la LGP pasó, con leves variaciones, al ámbito de las CCAA:
• Existen Organismos Autónomos y Empresas Públicas de Capital Público.
• Los Organismos Autónomos se subdividen, según su carácter, en comerciales, industriales, financieros o
análogos.
• Las Empresas Públicas se subdividen en Sociedades Mercantiles participadas, directa o indirectamente, por
la Administración del Estado y Entidades de Derecho Público.
La normativa local (LBRL) contiene una clasificación tripartita:
• Los Organismos Autónomos locales, que son las fundaciones técnicas del servicio.
• Las Sociedades Mercantiles, cuyo capital pertenece íntegramente al ente local.
• Las Sociedades Mercantiles y Cooperativas de carácter Mixto, cuyo capital pertenece sólo en parte al
ente local.
• UN INTENTO DE CLASIFICACION DOGMATICA
Estas clasificaciones legislativas dejan fuera las personificaciones de base corporativa, de importancia
creciente entre nosotros, a las entidades de régimen singular y a las entidades constituidas en forma de
sociedad mercantil y de fundación. Así, uniendo la clasificación legislativa y estas categorías, un cuadro
comprensivo de estas personificaciones podría ser:
• Personificaciones de naturaleza corporativa, comprendidas por las mancomunidades locales y los
consorcios.
• Personificaciones de naturaleza fundacional o institucional, que comprenden:
• Los Entes Públicos de gestión, que incluyen los denominados por la LOFAGE como Organismos Públicos
y los organismos de régimen singular. Se caracterizan por estar constituidos bajo formas de personificación
inexistentes en el Derecho privado.
• Las Sociedades Públicas, clasificadas según que la mayoría de su capital pertenezca al Estado, a una CCAA
o a un EELL.
• Las Fundaciones Públicas, clasificadas igual que las anteriores.
3.− LAS PERSONIFICACIONES INSTRUMENTALES DE NATURALEZA CORPORATIVA
• CONSIDERACIONES GENERALES:
Son todas aquellas organizaciones dotadas de personalidad jurídica, creadas por la asociación de dos o más
entes públicos (y eventualmente de entidades privadas) para el desarrollo de una función pública de interés
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común a los entes asociados, o de una actividad de interés general. Presenta dos notas distintivas:
• La asociación se realiza bajo una forma de personificación, lo que permite distinguirlo de las
sociedades de capital participado por entes públicos.
• La asociación tiene lugar en pie de igualdad, lo que permite distinguirlo de los entes instrumentales
de un ente público en cuyos órganos de gobierno se integran representaciones de otros entes públicos.
• LAS MANCOMUNIDADES DE MUNICIPIOS:
Una mancomunidad es un ente formado por la asociación de varios municipios para la ejecución en común de
obras y servicios determinados de su competencia. Su regulación debe contenerse en la norma fundacional de
la misma (Estatutos) que debe determinar el ámbito territorial de la entidad, su objetivo y competencias,
órganos de gobierno y recursos, plazo de duración y cuantos otros extremos sean necesarios para su
funcionamiento.
En cuanto a su ámbito, la LBRL no establece límite alguno a la creación de estas mancomunidades. No existe
tope de municipios, siendo indiferente que pertenezcan o no a la misma provincia, ni que exista entre ellas
continuidad territorial.
En cuanto a su estructura, la LBRL sólo indica que tienen personalidad y capacidad jurídicas para el
cumplimiento de sus fines específicos, remitiéndose a sus Estatutos para la regulación de sus órganos de
gobierno, que deben ser representativos de los Ayuntamientos mancomunados.
En cuanto a su procedimiento de constitución, se materializa en la aprobación de sus Estatutos, remitiendo la
LBRL a las leyes de las CCAA, pero impone que éstos sean aprobados en Asamblea de concejales de todos
los Ayuntamientos mancomunados, que debe constar informe de la Diputación(es) Provincial(es) y aprobados
en Pleno por cada Ayuntamiento.
• LOS CONSORCIOS:
No existe regulación de esta figura, sólo meras referencias aisladas que permiten que una norma reglamentaria
o un acuerdo creador de cada consorcio diseñe su organización y régimen de funcionamiento con libertad
absoluta.
La LBRL indica que es complemento lógico de la mancomunidad: ésta se constituye por la asociación de
entes de la misma naturaleza (municipios) y el consorcio nace de la unión de una entidad local con otras
Administraciones Públicas que no sean municipios o con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan
fines de interés público.
El art. 10 TRRL añade que sólo gozarán de personalidad jurídica propia, remitiéndose a los Estatutos para lo
relativo a su funcionamiento: sus órganos de gobierno deberán estar integrados, en todo caso, por
representantes de las entidades consorciadas, en proporción fijada por los Estatutos.
En la normativa estatal, el panorama es semejante. La LRJAPYPAC alude a ellas en los mismos extremos ya
expuestos.
El consorcio, pues, se estructura sobre el principio del ius singulare, ya que su regulación material se remite in
toto a los Estatutos de cada consorcio.
TEMA 18: PERSONIFICACIONES INSTRUMENTALES DE NATURALEZA FUNDACIONAL
1.− LOS ENTES PUBLICOS DE GESTION
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• LOS ORGANISMOS AUTONOMOS
• CONCEPTO
Los Organismos Autónomos son aquellas personificaciones administrativas instrumentales a las que se
confía la realización de funciones de intervención, promoción y prestación de servicios públicos en régimen
no empresarial y con sujeción al Derecho administrativo (art. 45.1 LOFAGE).
Se entiende implícito el ejercicio de potestades de intervención sobre sujetos privados (de policía) (Jefatura
Central de Tráfico), siendo las actividades a que se refiere el art. 45.1 LOFAGE aquéllas que no pueden dar
lugar a una contraprestación compensatoria de su coste por parte de sus destinatarios (si existiese la
contraprestación, sería competencia de las Entidades Públicas Empresariales).
El desarrollo de sus actividades finales debe someterse, efectivamente, al Derecho administrativo, pero su
actividad medial o doméstica puede sujetarse al Derecho privado. Así, su personal laboral se sujetará al
Derecho del Trabajo, y su actividad contractual se regirá por las normas generales de contratación de las
Administraciones Públicas, pudiendo entonces celebrar contratos privados.
• CREACION, MODIFICACION Y EXTINCION
La LOFAGE establece una reserva formal de ley para la creación de los Organismos Autónomos, la cual
habrá de efectuarse por ley (art. 61.1), norma que debe cumplir dos requisitos:
• Un requisito de contenido, pues la norma deberá indicar el tipo de Organismo Público que crea (si es o no
un Organismo Autónomo), sus fines generales, el Ministerio de adscripción y los recursos económicos, así
como las peculiaridades de su régimen de personal, contratación, patrimonial y fiscal.
• Un requisito formal, pues el Anteproyecto de Ley de creación del Organismo Autónomo deberá ir
acompañado de una propuesta de Estatutos y del Plan inicial de actuación del Organismo.
La modificación de los Organismos Autónomos precisa de ciertos requisitos:
• Se exige una Ley cuando la modificación suponga alteración de los fines generales del mismo, o de las
peculiaridades relativas a los recursos económicos, al régimen de personal, de contratación, patrimonial y
fiscal.
• En los restantes casos, la modificación puede efectuarse por Real Decreto, a propuesta conjunta de los
Ministros de Administraciones Públicas y Economía y Hacienda, y a iniciativa del Ministro de adscripción.
Si afecta únicamente a la organización del Organismo, basta con la iniciativa del Ministro de AAPP.
• Si la modificación se produce por refundición con otro Organismo, el Ministerio que adopte la iniciativa
acompañará el Plan de Actuación del Organismo (art. 63.4).
La extinción del Organismo Autónomo está sometida a un doble requisito:
• Formalmente, debe producirse por Ley, pero puede llevarse a cabo por Real Decreto si ha transcurrido el
plazo de existencia del Organismo, cuando la totalidad de sus fines y objetivos sean asumidos por una
Administración territorial o cuando éstos hayan sido totalmente cumplidos.
• Materialmente, la norma que extingue el Organismo debe fijar las bases para su efectiva liquidación,
estableciendo las medidas aplicables al personal del Organismo y la reintegración en el Patrimonio del
Estado de los bienes y derechos sobrantes.
• REGIMEN JURIDICO
DEPENDENCIA E INSTRUMENTALIDAD
Su grado de autonomía es bastante limitado, pues su carácter instrumental determina un nivel de dependencia
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al Ministerio muy alto. La LOFAGE recalca esta característica, estableciendo su art. 43.2 que los Organismos
Autónomos dependen del Ministerio al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de
los resultados de su actividad. La instrumentalidad la recoge el art. 44.1 al ordenar que los Organismos
Públicos se ajustarán al principio de instrumentalidad respecto de los fines y objetivos que tengan
específicamente asignados.
REGIMEN DEL PERSONAL
Este régimen es una mezcla de aspectos de autonomía y dependencia, con franco predominio de la segunda:
• Los elementos de autonomía se reducen a dos: la atribución al máximo órgano de dirección del Organismo
de las facultades que le asigne la legislación específica y la posibilidad de que la Ley de creación pueda
establecer peculiaridades del régimen de personal (oferta de empleo, sistemas de acceso, adscripción y
provisión de puestos y régimen de movilidad).
• Los elementos de dependencia son más acusados: se equipara con el régimen de la Administración General
del Estado (personal funcionario o laboral), estableciéndose un poder de dirección y control por parte de la
Administración General del Estado al señalar que el Organismo está obligado a aplicar las instrucciones
sobre recursos humanos establecidas por el Ministerio de AAPP., y a comunicarle cuantos acuerdos o
resoluciones adopte en aplicación del régimen específico de personal establecido por su ley de creación.
REGIMEN PATRIMONIAL
La dependencia es más acusada en el plano patrimonial, en los dos tipos de bienes de que puede servirse un
Organismo Autónomo:
• Los bienes del Patrimonio del Estado, respecto de los cuales el art. 48.3 LOFAGE establece una doble
cautela:
• No alteran su titularidad, siendo únicamente objeto de adscripción (especie de cesión de uso), que acuerda
el MEH.
• Únicamente podrán ser utilizados para el cumplimiento de los fines establecidos, habilitándose al
Organismo para ejercer los derechos y prerrogativas inherentes al dominio público a los efectos de la
conservación, correcta administración y defensa de dichos bienes.
• Los bienes propios, pudiendo adquirir a título oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes y derechos de
cualquier clase, estableciéndose, también, una serie de cautelas:
• En cuanto a su adquisición, si son bienes inmuebles, requiere el informe favorable del MEH.
• La utilización concreta o destino de estos bienes está sometida al control del Ministerio de adscripción y la
modificación del destino de los mismos, cuando se trate de inmuebles o derechos sobre los mismos, dará
lugar a la desafectación de los bienes, que será acordada por el Ministerio de adscripción, previo informe
favorable del MEH.
• Los bienes propios que resulten innecesarios para los fines, se incorporarán al Patrimonio del Estado, salvo
que la Ley exprese lo contrario; si van a ser enajenados, es preciso comunicarlo previamente al MEH, quien
podrá afectarlo a la Administración General del Estado o adscribirlo a otro Organismo Público.
REGIMEN DE CONTRATACION
El nivel de dependencia es máximo en este aspecto, para el cual el art. 49 establece que dicho régimen es el
mismo, sin excepciones, al de la Administración General del Estado, y que el Ministerio de adscripción puede
limitar la capacidad de contratar de los órganos directivos del Organismo, imponiendo su autorización para
celebrar contratos por cuantía superior a una fijada.
REGIMEN DE RECURSOS
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La LOFAGE intensifica la autonomía de estos Organismos en lo referente a los recursos administrativos que
cabe interponer contra los actos y resoluciones dictadas por sus órganos (los mismos del art. 52.1).
Así, los actos emanados de los máximos órganos de dirección del Organismo pondrán fin a la vía
administrativa (no pudiendo recurrirse ante el Ministerio de adscripción, sino sólo ante la jurisdicción C−A),
salvo que por ley se establezca otra cosa.
• LAS ESPECIALIDADES DE LA NORMATIVA AUTONOMICA Y LOCAL
La legislación de las CCAA, aparte de las variantes terminológicas, no ofrece singularidades excesivas. En la
mayor parte de los casos, su regulación se limita a fugaces menciones en normas financieras, de contenido
paralelo a la LGP, careciendo de disposiciones sustantivas sobre estas entidades.
Por su parte, la regulación de los organismos autónomos de las EELL, continua establecida en el RSCL,
donde el detalle de la organización y funcionamiento de cada Organismo se remite al Estatuto del mismo, que
deberá aprobar la Corporación respectiva. Cabe destacar cuatro aspectos:
• Su creación corresponde al Pleno de la Entidad Local.
• Las causas de su creación se hallan tasadas: cuando lo exija una ley especial; cuando el adecuado desarrollo
de las funciones de beneficencia, de cultura o de naturaleza económica lo aconsejen; y cuando las EELL
adquieran de los particulares bienes adscritos a un fin determinado por compra, donación o disposición
fundacional.
• La separación patrimonial implica que los beneficios que obtuvieren de la prestación de los servicios,
permanecerán en el patrimonio especial afecto a los fines del Organismo.
• La reversión en caso de extinción supone que, al disolverse el organismo, la Entidad Local le sucederá
universalmente asumiendo la titularidad de todos sus derechos y obligaciones.
• LAS ENTIDADES PUBLICAS EMPRESARIALES
• LAS CAUSAS DE APARICIÓN DE ESTA FIGURA
El fenómeno de las personificaciones instrumentales responde a la búsqueda de fórmulas menos rígidas de
gestión que las que ofrecía el Derecho Administrativo. La Ley de Entidades Autónomas de 1958 no resolvió
este problema al ofrecer solamente dos modalidades de personificación: la forma societaria de la empresa
nacional (inadecuada al no permitir el encaje de entidades titulares de prerrogativas de autoridad) y la forma
pública de organismos autónomos (indeseable por los estrictos controles presupuestarios y de intervención).
La salida exigía la creación de personificaciones de Derecho Público pero sometidas globalmente al Derecho
privado en su actividad. El paso comenzó a darse en entidades como el Banco de España, RENFE y los
puertos autónomos. Primeramente fueron calificados negativamente (excluidos de la aplicación de la Ley de
1958), hasta que la LGP se vio obligada a crear una nueva categoría de entes.
Pero el auténtico problema estaba en que se trataba de entes cuya actividad consistía, en parte, en el ejercicio
de potestades públicas autoritarias (sometidas al Derecho administrativo) y, en otra parte, en el desarrollo de
actividades típicamente económicas o empresariales (con sujeción al Derecho privado), y había que optar
entre una forma de personificación pública o privada.
La LOFAGE estableció tres presupuestos muy simples: para las entidades que desarrollen exclusivamente
funciones públicas de carácter no empresarial se reserva la figura de Organismos Autónomos; para las que
realizan exclusivamente actividades económico−empresariales, la de sociedad mercantil; para las que tienen
atribuidas funciones y tareas de ambos tipos, se acuña la figura de Entidad Pública Empresarial.
• DELIMITACIÓN: CONTENIDO FUNCIONAL Y RÉGIMEN MIXTO
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El art. 53 LOFAGE caracteriza a este tipo de personificación por su contenido funcional y su régimen
jurídico:
• El contenido funcional establece que le corresponde la realización de actividades prestacionales, la gestión
de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación.
• El régimen jurídico establece que se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad
de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos
específicamente regulados para las mismas en la Ley, en sus Estatutos y en la legislación presupuestaria.
• REGIMEN JURÍDICO
El régimen jurídico guarda un paralelismo con el de los Organismos Autónomos. Aquí solamente
estableceremos las singularidades:
• El régimen de creación, modificación y extinción es el mismo, existiendo la prescripción de que los
Estatutos deben indicar los concretos órganos a los que se confiere el ejercicio de potestades
administrativas.
• El régimen del personal se sintetiza en tres puntos:
• El equilibrio entre personal funcionario y laboral de los Organismos Autónomos se rompe aquí, a favor del
personal laboral, rigiéndose por el Derecho Laboral.
• El personal funcionario se concibe con un carácter singular o excepcional, admitiéndose sólo si la Ley de
creación de la Entidad lo prevé, que debe especificar sus competencias. Se rigen por la legislación sobre
Función Pública.
• El régimen laboral se encuentra disciplinado: el sistema de selección y su sistema retributivo se someten a
un estricto control por la Administración General del Estado (MAP y MH).
• El régimen patrimonial es el mismo, pudiendo ser titulares de bienes propios y tener adscritos bienes del
Patrimonio del Estado.
• El régimen de contratación se remite a las disposiciones de los Organismos Autónomos (LCAP y
LRJAPYPAC).
• LOS ENTES PUBLICOS DE REGIMEN SINGULAR
• LA IRRESISTIBLE TENDENCIA A LA SINGULARIDAD
La aparición de entes instrumentales ha estado inspirada por una incontenible tendencia a la singularidad,
frente a la que ha sido inútil el esfuerzo del legislador de encajar todos los entes existentes en categorías
genéricas. La LOFAGE ha establecido una actitud pragmática ante este tipo de entidades, limitándose a
efectuar en sus Disp. Ad. 6ª, 8ª, 9ª y 10ª una enumeración nominativa de las mismas.
• LAS RAZONES DE LA SINGULARIDAD
• Las estructuras organizativas integrantes de la Seguridad Social, cuya regulación siempre se ha movido
al margen de las normas generales de la Administración instrumental. Por Real−Decreto−ley 36/1978 son
cuatro las Entidades Gestoras (INSS, INSALUD, IMSERSO Instituto Social de la Marina, más un Servicio
Común −Tesorería General−). La Seguridad Social siempre ha disfrutado de un régimen especial,
completado con la contradictoria Disp. Ad. 6ª LOFAGE (que indica que le serán aplicables las previsiones
relativas a los Organismos Autónomos, para decir seguidamente, que la aplicación es a título supletorio).
• La atribución a determinadas entidades de un régimen de funcionamiento autónomo frente al Gobierno y
los respectivos Departamentos ministeriales: las Administraciones independientes.
• Las Entidades Mixtas, en las que se incluyen los entes de carácter ínter administrativo (cuyos órganos de
gobierno se integran por representantes de todas las Administraciones competentes en una materia
−Autoridades Portuarias−) y otros entes cuyos órganos de gobierno incorporan, junto a agentes de la
Administración estatal, representaciones muy significativas de organizaciones y fuerzas sociales privadas
(Consejo Económico y Social, Consejo de la Juventud de España, Instituto Cervantes).
• El sometimiento al derecho privado de su tráfico patrimonial externo, en contraste con los Organismos
Autónomos, que deberán observar las reglas administrativas. La LOFAGE parece sólo admitir la aplicación
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del Derecho Privado a las Entidades Públicas Empresariales (las cuales parecen excluir a las
personificaciones que, sometidas al derecho privado en alguna de sus relaciones externas, son
Administraciones cuya tarea única o primordial es el ejercicio de funciones públicas de naturaleza
autoritaria o coactiva −Agencia Estatal de la Administración Tributaria−).
2.− LAS SOCIEDADES PUBLICAS
EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN ACTUAL
Las Administraciones Territoriales han utilizado formas de personificación características del Derecho
privado: la más importante es la personificación bajo la forma de sociedad mercantil. La Administración
empezó a emplear este procedimiento de forma accidental: para apoyar la financiación de algunos servicios u
obras encomendado a una sociedad privada, incorporándose a su capital; para participar en los beneficios
extraordinarios derivados de la asignación a una sociedad concesionaria de una situación de privilegio; o para
evitar la quiebra de sociedades titulares de empresas de interés básico para la economía del país. Así comenzó
el movimiento de nacionalización de industrias claves o el empleo del sector público como instrumento de
desarrollo industrial. Así, el Estado se convirtió en pocos años en el primer empresario del país.
En la segunda mitad del s. XX las sociedades de titularidad pública eran la estrella de la organización
administrativa, empleándose esta técnica fuera de su ámbito tradicional como instrumento de organización de
servicios o actividades públicas tradicionales, en las que se primaba no la observancia de la legalidad sino la
obtención de resultados social y económicamente mensurables.
La utilización de la sociedad mercantil como instrumento de una política económica de promoción y
salvamento de empresas se encuentra en regresión: el imparable movimiento privatizador de sociedades y
participaciones societarias públicas van a dejar reducido el sector público a dimensiones simbólicas, dejando
en manos de entes administrativos un puñado de sociedades de interés estratégico o social muy acusado. Sin
embargo, la utilización de esta técnica como instrumento de organización de la Administración ofrece, pese a
las voces de alarma, un futuro prometedor.
LAS SOCIEDADES DEL ESTADO
• CONCEPTO LEGAL
El art. 6.1.a) LGP establece que son Sociedades estatales las Sociedades mercantiles en cuyo capital sea
mayoritaria la participación (50% de las acciones), directa o indirecta, de la Administración del Estado o de
sus Organismos Autónomos y demás Entidades Estatales de Derecho Público.
• TIPOLOGIA
• La primera clasificación distingue entre Sociedades en que el Estado es partícipe directo en el capital, y
aquellas otras en que la participación estatal se instrumenta indirectamente a través de otro ente
público (Organismo Autónomo, Entidad Pública Empresarial o sociedad estatal). En el primer caso, la
dirección superior de las empresas se realiza por un órgano de la Administración Central (Dirección Gral.
del Patrimonio del Estado, del MEH).
• La segunda clasificación distingue las sociedades en función del grado de participación del Estado:
puede ser propietario absoluto, mayoritario o minoritario. Desde el punto de vista de la calificación de
sociedad estatal es intrascendente; en cambio, su funcionamiento es distinto. Cuando el Estado es
propietario es una personificación estrictamente instrumental, cuando es mayoritario deberá atender,
además del interés general, el de los restantes socios; si es minoritario, deberá primero atenerse al interés
particular de los socios. VILLAR PALASI distingue entre accionariado gestor (dos primeros casos) y
accionariado fiscal (último caso). GARCIA DE ENTERRIA ha añadido la posición de accionariado
testigo o de presencia (estar presente en diversas sociedades para fiscalizar internamente su gestión).
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• REGIMEN JURIDICO
La creación y extinción se regula en el art. 6.3 LGP, que establece que se establecerán ambas por acuerdo del
Consejo de Ministros. Pueden crearse ex novo o derivativamente mediante la adquisición de un paquete
accionarial.
En cuanto al funcionamiento, el art. 6.2 LGP y la Disp. Ad. 2ª LOFAGE prescriben que se regirán por el
Derecho común: la LGP ordena su sujeción a las normas de Derecho mercantil, civil o laboral salvo las
prescripciones de la propia LGP, y al LOFAGE remacha diciendo que será de aplicación el Derecho privado,
sea cual sea su forma jurídica, salvo en las materias en las que sea de aplicación la normativa presupuestaria,
contable, de control financiero y contratación.
Por ello, estas sociedades no pueden ser titulares de potestades autoritarias de intervención sobre los
ciudadanos.
LAS SOCIEDADES DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS
Los Estatutos de Autonomía prevén el establecimiento de un sector público de cada CCAA. En cuanto a su
concepto, es idéntico al contenido en la legislación estatal; se tratan de sociedades mercantiles en cuyo capital
sea mayoritaria la participación de la Comunidad, de sus organismos autónomos o de sus Entidades de
Derecho público sometidas al Derecho privado.
La tipología no es objeto de regulación específica. Madrid y País Vasco imponen la forma de sociedad
anónima, admitiendo el segundo la forma de sociedad especial. Cataluña admite tanto la forma civil como
mercantil, considerando sociedades públicas las vinculadas a la Generalidad (las que son gestoras de servicios
públicos cuya titularidad ostente la Generalidad o las que hayan suscrito convenios con la misma, y en las que
ésta posea la facultad de designar todas o una parte de los órganos de dirección o participe directa o
indirectamente en ellos, como mínimo, con el 10% del CS).
El régimen jurídico es idéntico al estatal: todas las leyes autonómicas confían al respectivo Gobierno la
creación y extinción de estas empresas ordenando su sometimiento a las normas mercantiles, civiles o
laborales.
LAS SOCIEDADES DE LOS ENTES LOCALES
El art. 85.3.b) LBRL menciona como última forma de gestión de los servicios la de sociedad mercantil, cuyo
capital social pertenezca íntegramente a la entidad local, regulación desarrollada por el RSCL. Cabe destacar
dos aspectos:
• En cuanto a la forma, la legislación local es más flexible, al admitir genéricamente la de sociedad mercantil
y sociedad cooperativa; si bien el RSCL los limita a las formas de responsabilidad limitada. En más
rigurosa en cuanto a la propiedad, al imponer que la Corporación sea propietaria de la totalidad de las
acciones.
• Las novedades afectan a la estructura de la sociedad, que el RSCL concreta en tres órganos: la Junta
General (desempeñado por el Pleno de la Corporación), el Consejo de Administración (designado por el
anterior, siendo el órgano de gestión y dirección, ostentando todas las facultades no reservados a la Junta o
a la Gerencia) y la Gerencia.
3.− LAS FUNDACIONES PUBLICAS
Comprenden un conjunto de supuestos singulares de personas jurídicas creadas o asumidas por la
Administración o por otros órganos constitucionales del Estado cuya naturaleza y forma corresponde
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estrictamente a las de las fundaciones de derecho privado. Deben tener sustancia fundacional y forma privada
de fundación.
En el ámbito estatal han evolucionado. Anteriormente se trataban de supuestos contados que respondían a
puras situaciones históricas, debidas bien a la iniciativa de la Corona o de la Jefatura del Estado (Patronatos de
la Casa Real), bien a la asunción o intervención de fundaciones originariamente privadas (Fundación Lázaro
Galiano, Fundación Jiménez Díaz).
Sin embargo, en la actualidad, la forma de fundación ha cobrado auge en el sector público, tendencia presidida
por la constante búsqueda de formas de personificación atípicas y novedosas, que permitieran a determinados
sectores administrativos hallar ámbitos de flexibilidad y libertad de actuación y huir de controles
excesivamente intensos.
En una primera fase, la vía de escape se encontró en la creación de Organismos Autónomos; una vez éstos
fueron sometidos a disciplina por la Ley de 1958, la solución vino de manos de las sociedades mercantiles por
la flexibilidad de la legislación mercantil, pero tras la reforma del derecho de sociedades de 1989 en el que se
impuso un estricto control de aquéllas, se recaló, finalmente, en la figura de la fundación.
Hasta el momento, el empleo de la forma fundacional posee un carácter excepcional: ha sido habilitada con
carácter general en el ámbito sanitario como fórmula de organización de los hospitales del INSALUD, así
como para la gestión de subvenciones públicas.
En el ámbito estatal, este tipo de personificaciones se encuentra englobadas en la categoría de organismos
autónomos locales, uno de cuyos supuestos de creación es el de que la entidad local adquiera de particulares
bienes adscritos a un fin determinado por compra, donación o disposición fundacional. No se reconoce a las
EELL la capacidad para instituir fundaciones de derecho privado.
TEMA 19: LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES
1.− EL FENÓMENO Y SUS CAUSAS
Las entidades instrumentales tienen una estricta relación de dependencia de la Administración matriz, a cuyas
directrices y control se encuentran sometidas, consecuencia de su modelo organizativo compacto y
jerarquizado, modelo seguido por todas las Administraciones del continente europeo por el cual todos los
órganos y personas públicas se hallaban en una posición de dependencia última del Gobierno (que dirigían su
actuación y respondían de ella ante el Parlamento y el electorado).
Este modelo está evolucionando hacia un modelo fragmentado con mayor autonomía de las entidades locales,
lo que hace que aparezcan organismos a los que se confía el desempeño de funciones estatales típicas antes
desarrolladas por la Administración, diseñada precisamente para su funcionamiento independiente del
Gobierno y de la Administración.
En el Reino Unido, la existencia de estos organismos, llamados quangos (quasi non governamental
organizations) es la forma normal de organización de la Administración de la Corona, cuya estructura
departamental centralizada es muy reducida, donde se encomienda la realización de múltiples funciones a
profesionales de indiscutido prestigio y no a políticos. En EEUU existen las agencias o comisiones
reguladoras (independent regulatory commisions), establecidas por las Cámaras legislativas como
organizaciones separadas de los departamentos dependientes del Presidente, limitando la influencia de éste
sobre aquéllas.
En Europa se nota la influencia anglosajona en la vida pública, aumentado por la insatisfacción por el Estado
de partidos: la supeditación de cualquier objetivo político al de conquista y mantenimiento del poder
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gubernamental ha llevado a los partidos a manipular en su provecho algunas libertades públicas de incidencia
en el juego electoral (derecho a la información) y el intento de reforzar el poder político con una adecuada
configuración de los recursos económicos privados. Estas disfunciones han hecho patente la necesidad de
neutralizar políticamente estas manifestaciones de la actividad administrativa, confiándola a instituciones
independientes frente al Gobierno.
2.− DELIMITACION CONCEPTUAL
Hay que diferenciar el mundo de las Administraciones independientes de todos los supuestos de órganos
constitucionales o de relevancia constitucional dotados de autonomía e independencia (TC, Defensor del
Pueblo, Tribunal de Cuentas).
Dentro de las Administraciones son frecuentes las organizaciones cuyo funcionamiento se encuentra protegido
por el ordenamiento (Consejo de Estado, Tribunal de Defensa de la Competencia, Tribunal de Oposiciones y
Concursos) que no son Administraciones independientes, pues su independencia es inherente a la naturaleza
de sus funciones.
El fenómeno de las Administraciones independientes se limita a dos supuestos:
• Las entidades creadas para el desempeño de servicios de interés general o de funciones públicas relevantes,
cuya fuerte incidencia en la dinámica política y en el régimen de las libertades públicas exige su realización
con arreglo a criterios de neutralidad y profesionalidad: Ente Público Radiotelevisión Española, Agencia de
Protección de Datos y las Universidades Públicas.
• Las entidades creadas para la ordenación y disciplina de sectores económicos capitales cuyo difícil
equilibrio y su fuerte incidencia en la vida económica general requieren una gestión neutral y profesional
(Banco de España, CNMV, Comisión Nacional de Energía, Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones).
3.− EL CONTENIDO DEL STATUS DE INDEPENDENCIA
Los instrumentos jurídicos a través de los cuales se pretende lograr la autonomía e independencia son
diversos:
• Establecimiento por Ley de limitaciones formales para la designación y cese de los titulares de sus
órganos de gobierno. La más eficaz es el nombramiento por un plazo fijo, durante el cual son inamovibles
(salvo comportamiento irregular), por órganos no administrativos (el Consejo de RTVE es nombrado por el
Parlamento), la compartición de este poder entre diversas Administraciones públicas o con fuerzas sociales,
y en el caso extremo, su entrega completa al sector interesado (Universidades).
• Atribución a las Administraciones independientes de potestades sustantivas para la ordenación del
sector económico, servicio o función pública que tienen encomendado (potestades normativas de carácter
reglamentario y potestades de autorización, inspección y sanción).
• Las técnicas de autonomía medial, que persiguen garantizar un funcionamiento independiente eliminando
los poderes de intervención de la Administración en la gestión interna, mediante la atribución de poder de
autoorganización, de gestión de personal y de auto disposición sobre medios patrimoniales.
Son cuestiones ajenas al status de independencia la atribución de personalidad jurídica a estas organizaciones,
y sobre todo, el sometimiento de su actividad externa al Derecho privado, siendo ambas premisas totalmente
innecesarias para la creación de Administraciones independientes, aunque la casi totalidad de éstas han sido
constituidas bajo estas dos premisas.
4.− UN FUNDAMENTO Y UNAS PERSPECTIVAS INCIERTAS
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Desde una perspectiva constitucional, se señala la difícil compatibilidad que existe entre la independencia de
funcionamiento atribuidas a estas organizaciones y los principios básicos del sistema parlamentario. Es
discutible que puedan extraerse del poder de dirección del Gobierno sin habilitación constitucional y contra lo
previsto en el art. 97 CE, y aún más el establecimiento de ámbitos de actuación no sometidos a regímenes de
responsabilidad efectivos, quedando exentas de todo control político.
Estas Administraciones han sido creadas a impulsos erráticos de la coyuntura política y sin sujeción a un plan
mínimamente precisado, y su generalización puede acarrear problemas gravísimos a las necesidades de
funcionamiento armónico y coherente del conjunto de las instituciones públicas: una Administración
fragmentada y una actuación basada en intereses sectoriales puede llegar a ser literalmente ingobernable.
TEMA 32: LA ORDENACIÓN DE LAS ACTIVIDADES PRIVADAS
ADMINISTRACIÓN/ACTIVIDADES CON INCIDENCIA EN EL INTERÉS GENERAL
Casi toda la actividad externa de la Administración es de ordenación, la cual debe dirigirse a asegurar que la
conducta de todo sujeto se desarrolle conforme a unos intereses generales predefinidos considerados óptimos;
o que se realice sin causar lesión a los mismos. De entre todas estas conductas y actividades están los
servicios públicos, colocados bajo la responsabilidad de la Administración, que las asume como propias y las
desempeña por sí (o por otros bajo su control).
Pero la mayor parte de las actividades no son asumidas directamente por la Administración, siendo realizadas
por los sujetos privados. Un conjunto de actividades poseen una orientación coincidente con el interés general
(la Administración las estimula y previene desviaciones en su realización −actividad de una asociación
cultural, de una ONG−). La mayor parte son actividades que poseen una potencialidad lesiva para el interés
general: por ello, la Administración las somete a ordenación, planificación, organización, dirección,
limitación, control u orientación, para evitar que produzcan perjuicio al interés general. Esta labor es la
actividad administrativa de ordenación, también conocida como actividad de policía.
LA POLICÍA: EVOLUCIÓN DE UN CONCEPTO
El término describe la situación satisfactoria de los asuntos públicos (del griego polis) y la actividad estatal
dirigida a dicha satisfacción. Policía es orden, situación correcta de las cosas públicas, y la actividad pública
dirigida a la consecución de estos objetivos, tanto de carácter coactivo, como dirigida a fomentar la
prosperidad y bienestar de la población. El término policía se convierte en título de intervención que justifica,
sin invocar regalías, cualquier tipo de intervención pública dirigida a lograr la situación satisfactoria de la cosa
pública. Los reyes utilizarán esta fórmula para extender su actividad, que se justificará en las exigencias de la
policía.
El concepto de policía experimenta en los s. XVII y XVIII, una reducción de su significado. Primero son
extraídos los asuntos religiosos, los asuntos judiciales, la diplomacia, la Administración militar y la financiera,
y el vocablo policía pasa a aludir, residualmente, a todas las restantes funciones y cometidos públicos
("Administración interior"). A fines del siglo XVIII hay otra reducción doctrinal: la policía será la acción
pública dirigida a la defensa contra los peligros. Debe destacarse su empleo sistemático como título de
intervención pública.
En el momento de extinguirse el Estado absoluto, la policía era un poder genérico, indeterminado y
expansivo, que habilitaba sin más para adoptar medidas limitativas sobre los súbditos dirigida a prevenir todo
tipo de perjuicios que éstos pudieran causar a la cosa pública.
Esta concepción resultaba incompatible con los postulados primarios del Estado constitucional, según los
cuales cada medida limitativa de la libertad de los ciudadanos requiere una habilitación específica otorgada
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por ley. Sin embargo, la idea de un poder general de policía, ejercitable sin necesidad de autorización
legislativa, se mantuvo en el Estado constitucional, al conectar con las exigencias del sistema político burgués.
Este poder se caracteriza por 2 notas:
• Su fundamento como situación general de sujeción en que se hallan todos los ciudadanos, caracterizado por
un deber genérico de los ciudadanos de no perturbar el orden; lo que acarrearía la puesta en funcionamiento
de aquél poder.
• Su finalidad, que se sitúa en la necesidad de mantener el orden público.
El poder de policía general se residencia en órganos específicos, "autoridades gubernativas": Ministerio del
Interior y órganos periféricos (prefecto en Fr; Gobernador Civil en Esp; y los alcaldes). Los recortes de dicho
poder con la creación de otros Departamentos ministeriales (a los que se atribuye la "policía especial" sobre
su sector de actividad) no significa que dichas autoridades gubernativas continúan ostentando una potestad y
responsabilidad genérica para hacer frente a todos los peligros y agresiones de que la sociedad sea objeto y
para imponer a los ciudadanos medidas limitativas de su libertad, sin necesidad de previsión específica ni de
apoderamiento legal alguno. Esta convicción acerca de la existencia de un poder general de policía continúa
vigente en nuestros días, en amplios sectores de la Administración.
Esta concepción, herencia del absolutismo, no cabe en el Estado social y democrático de Derecho, cuya clave
de arco no radica en la consecución de un supuesto interés general (que nadie sabe cuál es), sino en el respeto
a la libertad de los ciudadanos. No hay, ni puede haber, un poder general de policía para limitar la libertad de
los ciudadanos, sino sólo un conjunto más o menos amplio de potestades singulares de intervención,
conferidas en cada caso por la ley.
El concepto de policía no engloba lo que no es más que un conjunto inorgánico de actividades administrativas
de limitación. Si bien es un concepto que genera una tendencia a suponer la existencia de potestades
interventoras donde no las hay, que legitima la creación de poderes implícitos o "naturales" donde no puede
haberlos o que propicia interpretaciones expansivas de las potestades creadas por la ley, en perjuicio de la
libertad. Por eso se prefiere el empleo de un nombre más neutro, como el de actividad de ordenación.
LOS PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS TÉCNICAS DE ORDENACIÓN
• Los principios de carácter formal: reserva de ley y especificación
El principio de reserva de ley, por el cual cualesquiera supuestos de intervención, limitación o ablación de la
libertad de conducta de los ciudadanos (no sólo de los derechos y libertades reconocidos en la CE) deben
legitimarse en una habilitación conferida por norma con rango de ley. Si bien no caben los "reglamentos de
policía" de carácter independiente, ello no significa que la potestad reglamentaria carezca de toda posibilidad
de actuación: la ley puede remitir al reglamento la concreción del régimen de las técnicas de ordenación
establecidas por ella, siempre que dichas remisiones reúnan los requisitos de complitud, mensurabilidad y
previsibilidad; sin ser posible que la ley efectúe remisiones en blanco al reglamento.
El principio de especificación, por el que las previsiones legislativas de poderes de intervención han de ser
tasadas y singularizadas respecto de categorías de supuestos de hecho individualizadas; no cabe el
establecimiento por vía normativa de poderes generales de intervención, ni con carácter general ni de alcance
sectorial (norma que dijese que la policía puede detener a cualquier persona, sin precisar los motivos ni los
requisitos).
Además, las normas atributivas de poderes genéricos deben interpretarse con una eficacia descriptiva e
interpretativa (no directamente habilitante) del ámbito de acción de las potestades concretas que deben
establecerse (art. 1.1 RSCL).
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2. Los principios de carácter material: proporcionalidad y favor libertatis
El principio de proporcionalidad, que entraña una exigencia de adecuación cuantitativa entre la finalidad que
debe perseguir la técnica de ordenación que se establezca y el diseño concreto de las facultades que la
integren; un principio que veta la atribución de poderes materialmente innecesarios para lograr los fines
concretos.
El principio pro libértate o favor libertatis, según el cual, cuando la norma que establece la potestad de
intervención puede razonablemente optar entre varias medidas alternativas para conseguir su finalidad
ordenadora, debe necesariamente elegir la que resulte menos restrictiva de la libertad individual de los sujetos
sobre los que vaya a ser empleada.
LA CLASIFICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE ORDENACIÓN
Las técnicas de ordenación generadas por el régimen administrativo son innumerables. En origen, todas ellas
se centran en tomo a categorías muy simples (y ambigüas): las autorizaciones, las órdenes, las sanciones y las
prestaciones forzosas. Sin embargo, el crecimiento de la actividad ordenadora del Estado, unido a la rigidez
conceptual de dichas categorías, ha determinado una proliferación realmente anormal de técnicas diversas.
No se puede profundizar en su régimen jurídico, pues el mismo es distinto según cuál sea el sector de
actividad administrativa en que una misma técnica opera: entre una licencia de obras, una licencia de taxi, una
autorización de vertido a cauces públicos y la autorización de una entidad de crédito existen diferencias
irreconciliables, pese a pertenecer todos estos supuestos a la técnica común de la autorización.
Por el contrario, la gran multiplicidad de categorías existentes obliga a adoptar unas pautas sistemáticas de
exposición que permitan su encuadramiento en un cuadro coherente. Los criterios clasifícatenos pueden ser
infinitos: en los últimos años se han generalizado en la doctrina española las fórmulas que clasifican las
diferentes técnicas en función del creciente nivel de incidencia sobre la conducta de los sujetos privados,
distinguiendo, de menor a mayor intensidad, las técnicas de información, las técnicas de condicionamiento y
las técnicas ablatorias.
Tema 33: LAS TÉCNICAS DE INFORMACIÓN
SIGNIFICADO Y FINALIDAD
Cada vez con una frecuencia e intensidad mayores, las normas imponen a los sujetos privados un conjunto de
deberes cuya finalidad común es la obtención, por parte de las Administraciones públicas, de datos de hecho
relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Se persigue dos fines
fundamentales: A) Posibilitar y facilitar el control que la Administración debe realizar sobre dichos sujetos y
sus actividades; B) Obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas
públicas.
Las formas y supuestos en que la Administración obtiene información de los particulares son sumamente
diversas. Pueden clasificarse en tres grupos.
DEBERES DE IDENTIFICACIÓN
La captura por la Administración de datos relativos a la identidad de las personas físicas posee en nuestro
ordenamiento jurídico manifestaciones múltiples: todos los ciudadanos debemos ser inscritos, a nuestro
nacimiento, en el Registro Civil; a partir de los catorce años de edad, se nos provee del Documento Nacional
de Identidad; somos también inscritos en el Padrón Municipal de habitantes y, partiendo de éste, en el Censo
Electoral; se nos asigna un número de identificación fiscal y, en el caso de los trabajadores por cuenta ajena y
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autónomos, de una cartilla y un número de la Seguridad Social. Para la realización de todas estas actividades
censales, la Administración requiere a cada ciudadano la comunicación de un amplio número de datos sobre
sus circunstancias personales, familiares, laborales, profesionales y económicas, que vuelve a repetirse cada
vez que hace uso de un servicio público (matricularse en un colegio público o en la Universidad).
Estos deberes de comunicación pesan, con igual o mayor fuerza, sobre las personas jurídicas, todas las
cuales han de inscribirse en uno o varios Registros públicos, en los que ha de hacerse constar todos los datos
referidos a su estructura inicial y normas estatutarias por las que se rigen. Estos Registros son de dos tipos:
En unos casos se trata de Registros de alcance general, en los que las personas jurídicas deben inscribirse en
cuanto tales, con independencia de la actividad que realicen. Estos Registros se encuentran diferenciados en
función de los distintos tipos de entidades: las sociedades mercantiles han de inscribirse en el Registro
Mercantil; las fundaciones, en el Registro de Fundaciones de competencia estatal (en estos dos primeros
casos, la inscripción opera como requisito constitutivo de su personalidad jurídica); las asociaciones, en el
Registro de Asociaciones; los partidos políticos, en el Registro de Partidos, etc.
En otros se trata de Registros de alcance sectorial, en los que han de inscribirse determinados tipos de
personas jurídicas en razón de la actividad concreta que desarrollan. Estos Registros son múltiples (Entidades
Financieras; Entidades Deportivas; Entidades Religiosas; Empresas Cinematográficas; Exportadores;
Industrias Agrarias, etc.) y no persiguen fines de publicidad general, como los anteriores: en ocasiones poseen
una finalidad puramente censal, que permite a la Administración el conocimiento de las entidades existentes
en un determinado sector. En otras se trata de una versión particular de la técnica autorizatoria (la inscripción
en el Registro correspondiente supone el otorgamiento de la autorización administrativa a una entidad a
realizar la actividad que se propone).
DEBERES FORMALES Y DOCUMENTALES
La imposición de estos deberes documentales opera con especial intensidad en dos campos: de una parte, en el
ámbito fiscal, en el que pesa sobre determinados contribuyentes el deber de llevar determinados
libros−registro relativos a sus actividades (todos los profesionales); y, de otra, en el ámbito de los
comerciantes individuales y sociales, los cuales han de llevar la contabilidad de sus operaciones con arreglo
a lo prevenido en el C.Co. Pero existen múltiples normas sectoriales que establecen obligaciones de naturaleza
similar (establecimientos dedicados a la compraventa de metales preciosos, partidos políticos que reciban
subvenciones públicas).
DEBERES DE COMUNICACIÓN
En ocasiones, este deber se refiere a hechos o circunstancias ajenas a la persona sobre la que pesa el deber de
informar a la Administración: así sucede con el deber de los médicos de notificar los supuestos de
enfermedades transmisibles, o con el de las Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores de poner en
conocimiento de la CNMV las infracciones de la legislación de que tengan conocimiento.
En la mayor parte de los casos el deber se refiere a datos relativos a la actividad de la persona o entidad a la
que se impone: así sucede con la obligación de las Sociedades de Valores de comunicar a la CNMV
determinadas modificaciones de sus estatutos sociales; o con el deber de las S.A. deportivas de comunicar a la
Liga profesional correspondiente los actos o negocios jurídicos de sus accionistas que supongan disposición
inter vivos de las acciones. Este deber se ve reforzado con el derecho de la Administración de inspeccionar los
locales y documentación de los sujetos privados para proveerse directamente de las informaciones de su
interés.
TEMA 34: LAS TÉCNICAS DE CONDICIONAMIENTO
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LAS COMPROBACIONES
En unos supuestos, las normas jurídicas condicionan la actividad de los particulares a la realización, por parte
de un ente público, de un trámite de mera comprobación del cumplimiento de determinados requisitos de
aptitud o idoneidad que ha de reunir una persona o un objeto; requisitos que son objeto de una constatación
puramente reglada. Así se distinguen:
• Las acreditaciones, que se refieren a los requisitos de aptitud de una persona: calificaciones
académicas, expedición de un título, o incorporación a un Colegio profesional.
• Las homologaciones, referidas a las condiciones de idoneidad de un objeto y del ajuste de sus
características con las de un modelo predefinido normativamente: homologación de los vehículos
importados, o aprobación de modelos de máquinas recreativas.
Las comprobaciones se pueden confundir con las autorizaciones regladas (con la que se califican legalmente
múltiples supuestos de pura comprobación −permiso de conducción, o licencia de edificación−). Las
autorizaciones regladas exigen una determinada valoración técnica, y las comprobaciones, incluso las más
simples, también requieren una labor valorativa (la colegiación profesional exige una apreciación de las
condiciones de validez del título académico).
Una y otra se distinguen en que el margen de apreciación de que la Administración dispone en el momento de
valorar la idoneidad de los requisitos está objetivado en las comprobaciones (se tiene el título de licenciado en
Derecho, o no), en tanto que en las autorizaciones incorpora una cierta valoración adicional acerca de la
conveniencia pública de la actividad (la inscripción de un medicamento en el Registro de Especialidades
Farmacéuticas).
El problema de delimitación se elimina incluyendo estos supuestos en las autorizaciones.
LAS AUTORIZACIONES
1. Concepto y naturaleza
Existen dos teorías: O. RANELLETTI (1893) dice que los sujetos ostentan derechos cuyo ejercicio se halla
subordinado por ley a la necesidad de obtener un acto de consentimiento previo de la Administración que
declare la compatibilidad del ejercicio del derecho, tal y como el particular pretende utilizarlo, con el interés
público. La autorización sería un acto administrativo de liberación, eliminando el obstáculo al ejercicio de un
derecho preexistente; tendría carácter declarativo del contenido de dicho derecho y de su carácter no lesivo
para los intereses generales.
La segunda tesis, de O. MAYER, dice que las conductas particulares que pueden incidir negativamente sobre
los intereses públicos se consideran inicialmente prohibidas por la norma: la Administración puede levantar
esta prohibición en casos concretos, comprobando que la forma en que pretende ejercerse la actividad no
entraña riesgo real alguno para los referidos intereses.
El mecanismo de la autorización es siempre el mismo: la norma jurídica califica determinadas actividades
como potencialmente lesivas para los intereses públicos; por ello, subordina su ejercicio a un acto de la
Administración en el que se comprueba y declara que el ejercicio que el particular pretende no produce lesión,
o se establecen las condiciones específicas bajo las que puede ser desarrollada para evitarla.
Esta técnica opera sobre actividades que constituyen el ejercicio normal de derechos subjetivos previamente
reconocidos por el Derecho (el derecho de propiedad, que conlleva la facultad de edificar) y sobre la libertad
de actuación de los sujetos privados en virtud de su vinculación negativa a la ley; libertad ejercitable en
cualesquier dirección y condicionada a su compatibilidad con el interés público.
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La autorización posee siempre carácter declarativo: declara la inexistencia de lesión hacia el interés público y
el cumplimiento de los requisitos de la norma. Pero declarativo no puede contraponerse a constitutivo: el
problema no radica en saber si la autorización atribuye al sujeto, ex novo, una posibilidad de actuación de la
que antes carecía.
En la teoría italiana la autorización operaría sobre un derecho preexistente del sujeto; tendría naturaleza
declarativa del contenido del derecho y de su compatibilidad con el interés público; la intervención de la
Administración sería más leve, señalando las condiciones de ejercicio y dejando al particular libertad de
ejercicio; la concesión se referiría a derechos o actividades asumidos como propios por la Administración,
trasladaría el ejercicio del derecho al sujeto, y poseería eficacia constitutiva; como el derecho sigue siendo de
la Administración ésta ostentaría un poder continuado y permanente de vigilancia y dirección.
La evolución legislativa ha barrado los límites entre autorización y concesión: supuestos de autorización
operan en supuestos en los que no preexiste derecho del particular (importar un producto); existen supuestos
de concesiones que operan sobre actividades que no han sido objeto de publicatio, asumidas como propias por
la Administración (concesiones para cultivo de arroz); y actividades declaradas servicios públicos que se
ejercen por los particulares mediante autorizaciones, no mediante concesiones (enseñanza privada,
distribución de electricidad).
La distinción en base al carácter más enérgico y continuado de los poderes de intervención de la
Administración en la concesión se ha borrado al crear la ley supuestos de autorización que habilitan a la
aquélla para un seguimiento permanente de su desarrollo, y la otorgan poderes más severos que para las
concesiones (establecimientos de juego, entidades de crédito.).
Las diferencias entre autorización y concesión son hoy meramente convencionales.
2. Clases de autorizaciones
a) Autorizaciones regladas y discrecionales
En las primeras, el poder de decisión de la Administración está vinculado por las condiciones establecidas por
ley, que la Administración sólo puede comprobar. En las segundas las condiciones de ejercicio no están
preestablecidas, remitiendo la ley a una valoración libre de la Administración sobre la compatibilidad con el
interés público de la actividad.
Sin embargo, la distinción no puede entenderse en términos absolutos, salvo casos excepcionales en los que la
labor de la Administración se aproxima mucho a la comprobación mecánica de requisitos objetivos detallados
(supuestos de comprobaciones).
• En las autorización existen elementos reglados y discrecionales, en proporciones distintas.
• El elemento discrecional puede consistir en la necesidad de efectuar valoraciones de orden técnico,
siempre opinables y en las que la Administración posee una mayor credibilidad, o bien en la
estimación acerca de la compatibilidad entre la actividad proyectada y el interés público; en ambos
casos, existe un control jurisdiccional;
• Las autorizaciones con una mayor proporción de elementos discrecionales dotan a la Administración
de poderes de configuración del contenido de aquéllas, que pueden consistir en el establecimiento de
condiciones accesorias (plazo de vigencia, condiciones o modos de ejercicio); aunque hay que estar a
la regulación del proceso autorizatorio en la norma correspondiente.
b) Autorizaciones simples y operativas
El concepto de autorizaciones simples hace referencia a aquéllas que tienen como objeto una conducta
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aislada y concreta, que se realiza por el sujeto autorizado y que determina la extinción por consunción de la
autorización misma (autorización de una manifestación, o para celebrar una carrera ciclista por una vía
pública); el control que la Administración ejerce sobre la actividad autorizada es inicial y negativo,
limitándose a la comprobación de la legalidad o compatibilidad con el interés público de dicha actividad, y
una vez autorizada, el sujeto la realiza libremente (con sujeción a los términos de lo declarado por la
autorización).
Las autorizaciones operativas se refieren a una actividad privada desarrollada de modo continuado y
permanente en el tiempo (planta eléctrica, sociedad de seguros), de manera que la autorización (junto con la
norma que la establece) integra el régimen jurídico de realización de dicha actividad, manteniendo su vigencia
el mismo tiempo que la actividad sobre la que recae; la Administración ejerce un control sucesivo sobre el
ejercicio de la actividad, que puede perseguir una doble finalidad: asegurar que las circunstancias que
concurrían en la fecha de otorgamiento de la autorización se mantienen a lo largo del tiempo, pudiendo
revocar la autorización si cambian las circunstancias; y dirigir u orientar el desarrollo de la actividad para
obtener un nivel óptimo de adecuación de la misma a los intereses públicos o para conseguir los objetivos de
política económica marcados para el sector por la Administración.
3. Régimen jurídico de las autorizaciones
El régimen jurídico de los múltiples tipos de autorizaciones se encuentra en las normas sectoriales, resultando
imposible trazar las líneas generales de un régimen común.
a) Otorgamiento
Las autorizaciones se otorgan siempre como consecuencia de procedimientos iniciados a instancia del sujeto
interesado. Son de aplicación las reglas ordenadoras desarrolladas por el Real Decreto 1778/1994, de 5 de
agosto, por el que se adecúan a la Ley 30/1992 las normas reguladoras de los procedimientos de
otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones.
Dicha norma reglamentaria establece el régimen de silencio aplicable a las autorizaciones es, por regla
general, de carácter positivo; aunque se contiene un anexo en el que se relacionan las autorizaciones en las
que la regla de silencio es negativa.
En las autorizaciones limitadas en número a priori la normativa estatal no establece una regla. El principio de
igualdad exige que las autorizaciones se otorguen en virtud de procedimientos competitivos que ofrezcan
igualdad de oportunidades a todos los aspirantes. Así lo establece el art. 77.2 RBEL ("Las licencias se
otorgarán directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo
caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas
condiciones, mediante sorteo").
b) Transmisibilidad
¿Es posible la transmisión de los derechos creados por una autorización? A la transmisión de las
autorizaciones parece oponerse que éstas se otorgan a una persona concreta; pero las condiciones del
destinatario no operan de igual modo en todas las autorizaciones. Por ello, la doctrina ha distinguido entre:
Autorizaciones personales: aquéllas cuyo otorgamiento se realiza en atención preferente a las características o
aptitud singulares de la persona a cuyo favor se otorgan (el permiso de conducción); son, salvo previsión
normativa en contra, intransmisibles (arts. 13.2 y 14.1 RSCL).
− Autorizaciones reales: las que se otorgan en atención preferente a las características de los bienes a los que
se refieren (licencia de construcción, autorización de un producto farmacéutico); la irrelevancia de las
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condiciones de su titular hace que sean transmisibles (art. 13.1 RSCL).
A estas reglas habría que añadir la excepción a la transmisibilidad que establece el art. 13.3 RSCL, para las
licencias limitadas en número, que como tienen que otorgarse en un sistema competitivo, su transmisión
equivaldría a propiciar un fraude.
La cláusula "sin perjuicio de tercero"
La cláusula "sin perjuicio de tercero" expresa la limitación de los efectos de las autorizaciones al plano de las
relaciones jurídico−administrativas entre Administración autorizante y sujeto autorizado, y su neutralidad
respecto de las relaciones jurídico−privadas subyacentes.
Las autorizaciones (principalmente las de carácter real) se otorgan a una persona que invoca algún tipo de
titularidad privada sobre el bien con el que pretende realizarse la actividad autorizada. La cláusula expresa que
la Administración autorizante es y permanece ajena a la consistencia o legalidad de dicha titularidad y que la
autorización que se otorga no confiere al autorizado ninguna titularidad jurídico−privada nueva y ajena a la
que ya disponía.
LAS COMUNICACIONES PREVIAS CON RESERVA DE OPOSICIÓN
Es el deber que, en ciertos casos, se impone a los particulares de comunicar a la Administración su decisión de
realizar una determinada actividad, que ha de efectuarse con carácter previo al inicio de la misma e indicando
las circunstancias o modalidades que dicha actividad habrá de revestir.
La diferencia entre este tipo de comunicaciones y los deberes de comunicación radica en la potestad que se
confiere a la Administración de proceder al examen de los términos de la comunicación, de comprobar su
legalidad y ajuste a los intereses públicos y, en caso de conclusión negativa, de formular su oposición a que la
actividad se desarrolle mediante un mandato prohibitivo, o de condicionar su realización a la introducción en
la actividad proyectada de modificaciones que la hagan compatible con la legalidad o el interés público.
Las autorizaciones pueden otorgarse de modo presunto por silencio administrativo positivo. El mecanismo de
la comunicación con reserva de oposición es muy similar, salvo que el documento que se presenta ante la
Administración no es una solicitud, sino una mera comunicación, y transcurrido un plazo determinado (el que
dispone la Administración para resolver o para oponerse), el particular puede, sin más, emprender la actividad
proyectada.
TEMA 35: LAS TÉCNICAS ABLATORIAS
LAS TÉCNICAS DE DISMINUCIÓN O PRIVACIÓN DE SITUACIONES ACTIVAS
1. La limitación o ablación parcial de derechos
Junto con la autorización, la ablación parcial de los derechos es la técnica más común de cuantas integran la
actividad administrativa de ordenación. Averiguar qué es la limitación de derechos exige diferenciarla de la
delimitación de los mismos.
La noción de delimitación del contenido de los derechos fue acuñada por la doctrina civilista alemana del
siglo XIX. Las leyes, cuando describen el conjunto de facultades que integran el contenido de un derecho,
establecen límites, que no son una limitación, sino delimitación de su ámbito y determinación del contenido
del mismo. La delimitación del contenido de los derechos se hace en las leyes, pero también en las normas
reglamentarias de desarrollo.
21
La limitación posee un ámbito más reducido. Supuesto el contenido normal de un derecho, previamente
definido por las normas, la limitación supone una compresión, eliminación o mutilación parcial de alguno de
dichos contenidos cuando concurran determinadas circunstancias de hecho. Esta privación parcial puede
producirse de tres formas distintas:
• Prohibición de un modo concreto de ejercicio del derecho (cierre o desalojo de locales o
establecimientos en situaciones de emergencia, art. 15 LOSC).
• Privación de alguna de las facultades integrantes del contenido del derecho (intervención u ocupación
transitoria de industrias en los casos de declaración del estado de alarma, art. 11.c] LEAES;
imposición de un derecho de tanteo y retracto sobre una obra de arte, art. 38 LPHE).
• Imposición de deberes especiales o requisitos positivos para el ejercicio de un derecho (fianza a las
empresas que realicen servicios de transporte discrecional, art 56 LOTT).
Las fronteras entre delimitación y limitación de derechos son borrosas. Dentro de la primera categoría se
incluye la exclusión general y permanente de determinadas facultades (prohibición de conducir utilizando
cascos o auriculares art. 11.3 LTraf). El concepto de limitaciones se reserva para las privaciones parciales que
sólo operen en determinadas circunstancias especiales, tanto si se establecen directamente por la norma
(prohibición de erigir determinadas edificaciones en lugares históricos) como por decisión de las autoridades
administrativas (previsión de que la policía de tráfico puede cortar la circulación de una carretera cuando se
haya producido un accidente).
Dentro de su régimen jurídico hay que distinguir dos aspectos:
1) Es de aplicación los principios formales y materiales de la actividad ordenadora (reserva de ley,
especificación, proporcionalidad y favor libertatis); que deben operar con mayor rigor.
2) La delimitación del contenido normal de un derecho no da lugar a indemnización de los sujetos afectados
(reforma legislativa). Las limitaciones no pueden ser indemnizables si poseen un alcance general o si imponen
gravámenes que no excedan de los inconvenientes normales que impone la vida en sociedad (obligación de
desvío en una carretera por razón de obras). Pero existe deber indemnizatorio en las limitaciones
singularizadas que supongan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas y que excedan de
los parámetros de incomodidad antes citados.
2. La privación o ablación total de derechos
La actividad administrativa de ordenación puede realizarse mediante la supresión de situaciones jurídicas
activas que obran en el patrimonio de los sujetos privados. Sería a la eliminación, mediante decisiones
administrativas, de titularidades específicas de derechos subjetivos pertenecientes a personas singulares,
permaneciendo vigente el derecho en abstracto, y no las privaciones como consecuencia de una modificación
legislativa (derecho de propiedad privada de las aguas subterráneas, que la Ley de Aguas de 1985 pasó a
titularidad pública). Quedan excluidos los supuestos de privación de facultades concretas de un derecho (que
sería limitación).
Los supuestos típicos de ablación total de derechos en nuestro sistema normativo son tres:
• Expropiaciones.
• Transferencias coactivas de bienes, de naturaleza no expropiatoria: supuestos de subrogaciones reales
forzosas (en virtud de las reparcelaciones urbanísticas y procesos de concentración parcelaria) y de ventas
forzosas (de energía eléctrica entre operadores).
• Comisos: supuestos de apropiación coactiva por los entes públicos, sin contraprestación alguna, de objetos
de tráfico ilícito o de carácter peligroso para la salud o la seguridad.
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En cuanto a su indemnizabilidad, en la expropiación, por imperativo constitucional (art. 33.3 CE) da siempre
lugar a indemnización; indemnización que nunca existe en los supuestos de comiso, dado el carácter ilícito de
los actos que dan lugar al mismo. En las transferencias coactivas, la regla general es su no indemnización
(aunque se trata de una pura decisión legislativa).
LAS TÉCNICAS DE CREACIÓN O AMPLIACIÓN DE SITUACIONES PASIVAS
1. La creación de obligaciones
Se trata de la imposición a los particulares de obligaciones en sentido estricto, como la necesidad jurídica de
realizar una determinada conducta de hacer o de no hacer, que el sistema normativo establece en beneficio o
utilidad de una tercera persona, la cual ostenta el poder de exigirla. En este caso, la otra parte subjetiva de la
relación obligatoria es la Administración.
Estas obligaciones tienen su base en la ley o en la norma reglamentaria dictada válidamente en desarrollo de la
misma (art. 31.3 CE). La norma crea la obligación y define sus elementos; es la Administración la que
convierte la obligación genérica, mediante un acto administrativo, en una vinculación específica, dirigida a
una persona concreta y completada en todos sus extremos. Existen dos categorías de obligaciones concretadas
administrativamente:
• Prestaciones personales, que imponen la realización de una obligación de hacer o no hacer (obligación de
cumplimiento del servicio militar o PSS, prestaciones que imponen las autoridades gubernativas durante los
estados excepcionales y para la extinción de incendios forestales).
• Prestaciones reales, cuyo objeto es una obligación de dar, concretada en la entrega de dinero (obligaciones
tributarias y cuotas de la Seguridad Social) o en obligaciones no dinerarias que afectan a bienes específicos
(obligación de depósito legal de libros e impresos que pesa sobre los editores).
2. La creación e imposición de deberes
Se trata de la creación o imposición a los mismos de deberes públicos, que es el vínculo que establece la
necesidad jurídica de una persona de realizar una conducta de hacer o de no hacer, y que se impone en
beneficio de la colectividad en general (una obligación es el pago de un tributo; un deber la limpieza de la
fachada de un edificio); no son el correlato de un derecho subjetivo de la Administración, sino de una
potestad, justamente la atribuida para asegurar su cumplimiento.
La creación e imposición de deberes puede ser efectuada por la ley misma, o revestir las dos modalidades
típicamente administrativas:
1) La imposición reglamentaria de deberes (en desarrollo de una ley) es su forma normal de establecimiento:
así lo exige la aplicación del principio de reserva de ley. Lo que importa no es el hecho de que el reglamento
imponga deberes a los sujetos privados, sino el que esta creación va acompañada, normalmente, de la
atribución a la Administración de potestades dirigidas a asegurar su cumplimiento. Estas potestades son,
fundamentalmente, tres:
• Potestad intimatoria: el deber (definido por la norma) puede ser directamente cumplido por las personas a
las que se dirige; pero la Administración ostenta el poder de incentivar y fiscalizar tal cumplimiento, a cuyo
fin se halla legitimada para dirigir intimaciones a los destinatarios (recordarles, de modo anticipado y
preventivo, la necesidad de proceder a la observancia de dicho deber, advertirles de su incumplimiento y
apercibirles de la necesidad de regularizar su situación).
• Potestad de requerimiento, en aquellos supuestos en que los términos concretos del deber no se hallan
definidos, de manera que se precisa un acto de determinación o definición de la forma y tiempo en que
dicho deber debe ser cumplido (la liquidación de un tributo).
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• Potestad sancionadora, que reprime los actos de incumplimiento de los deberes así definidos.
2) La imposición de deberes por actos administrativos (órdenes) posee caracteres diversos.
El acto administrativo crea o constituye el deber por sí mismo, que no por sí solo: las órdenes no nacen hoy de
ningún poder implícito de la Administración, ni del supuesto poder general de policía, sino que precisan de
una habilitación legal; pero la norma habilitante no crea ni define deberes, sino que atribuye potestades
generales o describe objetivos a alcanzar (lograr la limpieza de las calles), confiando su realización a la
Administración, la cual, para lograrlo, puede dictar órdenes a las personas privadas (prohibición de arrojar
papeles al suelo).
Además de las clasificaciones entre órdenes singulares o generales (según que se dirijan a destinatarios
determinados orden que un policía da al conductor de un vehículo para que se detenga o a una colectividad sin
precisión de personas orden de desalojo de un local, o de disolver una manifestación), y entre órdenes
positivas o mandatos y negativas o prohibiciones, la más relevante es la que distingue entre:
• Ordenes preventivas, que se producen con anterioridad a la producción de una conducta y con la
finalidad de evitar riesgos a terceros o al interés público (indicación de un policía de tráfico en el
sentido de disminuir la velocidad ante la proximidad de un atasco).
• Ordenes directivas, cuya finalidad es la imposición de una conducta específica con objeto de lograr
un determinado fin público (orden de sacrificar reses infectadas por una plaga).
• Ordenes represivas, dirigidas a la eliminación de una situación ilícita creada por una conducta privada
(orden de demolición de una construcción ilegal) y que son distintas de las sanciones administrativas,
aunque pueden (y suelen) emitirse de manera conjunta con ellas.
TEMA 36: LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN DE RELACIONES JURIDICO−PRIVADAS
CUESTIONES GENERALES
Las relaciones personales, familiares y patrimoniales reguladas por el Derecho privado (civil y mercantil)
constituían ámbitos vedados a la actividad ordenadora de la Administración, se regulaban exclusivamente por
el poder legislativo (por leyes, nunca por reglamentos), se desarrollaban libremente por los particulares y los
conflictos a que daban lugar se resolvían en exclusiva por los órganos del poder judicial.
Estas intervenciones eran realizadas por los propios órganos judiciales actuando en forma no contenciosa
(jurisdicción voluntaria, arts. 1811 y ss. LEC). Pero han existido y existen supuestos de intervención de
personas ajenas a la organización judicial, dotadas de un status público y de dependencia mixta de las
autoridades judiciales y de la Administración (Notarios y los Registradores). Asimismo, han existido y existen
potestades de intervención atribuidas a puros órganos de la Administración pública ("Administración pública
del Derecho privado".); potestades excepcionales que tienen origen en prerrogativas regias.
LA ACTIVIDAD REGISTRAL
A la actividad registral de la Administración ya nos hemos referido al tratar de los deberes de identificación y
registro que pesan sobre las personas físicas y jurídicas. Los Registros constituidos con fines
jurídico−públicos persiguen una finalidad informativa o censal de la Administración; los Registros
jurídico−privados poseen una finalidad de publicidad, material y formal, dirigida a todos los ciudadanos;
persiguen la constancia de hechos y datos con el objetivo de garantizar la certeza pública de los mismos y dar
seguridad a las relaciones privadas.
Existen dos tipos básicos de Registros: Registros de personas, (Registro Civil y el Registro Mercantil)
dirigidos a la constancia de los datos identificativos básicos de las personas físicas y de las entidades
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mercantiles; y Registros de actos, cosas o derechos, en número elevado (además del Registro de la Propiedad,
Registros de la Propiedad Industrial, de la Propiedad Intelectual, de Actos de Última Voluntad, de Hipoteca
Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión, o de Ventas a Plazos).
LA FORMALIZACIÓN Y CONTROL DE NEGOCIOS JURÍDICOS PRIVADOS
1. La dación de fe pública
Los Estados han establecido mecanismos que dotan a los negocios jurídicos de una especial fijeza y fuerza
jurídica probatoria que eximen a las partes de la prueba de sus datos extrínsecos (fecha del documento e
identidad de las personas que intervienen) y de su contenido material (declaraciones o pactos de sus cláusulas
o estipulaciones).
Estos mecanismos han consistido en el otorgamiento a ciertas personas, dotadas de un status público, de la
potestad de intervenir certificando o constatando formalmente en el mismo documento su fecha, la identidad
de los participantes y el contenido material del documento; quedando un ejemplar en el archivo de dichas
personas, que sirve de contraste cualificado frente a cualquier duda que pudiera plantearse acerca de su
existencia y contenido. En virtud de dicha intervención, los documentos adquieren la naturaleza de
documentos públicos (art. 1216 CC) y, en tal condición, "hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que
motiva su otorgamiento y de la fecha de éste" (art. 1218 CC) sin posibilidad de impugnación eficaz ( art. 1220
CC).
Su función consiste en dar fe acerca de la existencia y veracidad de los datos que constatan; constatación que
posee una especial eficacia, de carácter público (superior a la que podrían prestar un testigo), derivada de su
status público y de la función pública de que el Estado les inviste.
La potestad de dación de fe pública, de titularidad estatal, se confiere por el ordenamiento a diversos
colectivos de personas. Algunos son empleados públicos, integrados en la organización de los poderes
públicos, como los secretarios judiciales (a quienes corresponde "dar fe con plenitud de efectos de las
actuaciones judiciales", art. 281.1 LOPJ) y los Secretarios de HHLL (art. 92.3 LBRL).
Los encargados de dar fe de los negocios jurídicos privados son personas dotados de un estatuto a mitad de
camino entre lo público y lo privado: concretamente, los Notarios (Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862
y Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944) y los Corredores de Comercio (arts. 93
y ss. del Código de Comercio y Reglamento aprobado por Decreto 853/1959, de 27 de mayo); ambos ingresan
en sus profesiones por pruebas selectivas convocadas por el Estado, que es quien les nombra y quien
administra los aspectos fundamentales de su estatuto (situaciones, sanciones y jubilación); pero sin integrar la
organización administrativa, desempeñando su trabajo como profesionales privados.
2. La actividad de control
Un nivel más intenso de intervención se da cuando la ley confiere a la Administración un control sobre el
proceso de formación del negocio jurídico privado, que puede ser de legalidad y de oportunidad, y que puede
afectar a la propia validez del negocio (autorización), o sólo a su eficacia (aprobaciones u homologaciones).
Estas potestades, ejercidas por la autoridad judicial (autorizando actos del tutor, art. 271 CC) corresponden,
cada vez con mayor abundancia y normalidad, a autoridades administrativas (autorización de las fundaciones
privadas para enajenar determinados bienes, art. 19.1 LFund; o de las Cajas de Ahorros para fusionarse con
otras, art. 34 del Real Decreto 798/1986, de 21 de marzo), cuya intervención es un requisito de validez del
acto en sí mismo.
3. La actividad constitutiva
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El máximo nivel de intervención se da cuando la intervención administrativa no se limita a controlar la
legalidad u oportunidad del acto realizado por los particulares, sino que es ella misma quien constituye o crea
per se la relación jurídico−privada.
Esta función corresponde a la autoridad judicial (constitución de adopción o de tutela); pero existen supuestos
excepcionales en que la competencia se atribuye a órganos de la Administración pública: concesión de la
nacionalidad por carta de naturaleza o residencia (art. 21.1 CC), o dispensa de determinados impedimentos
matrimoniales (art. 48, párr. 1º CC).
LA ACTIVIDAD ARBITRAL
Se trata de una actividad administrativa singular, en la que las Administraciones públicas asumen una función
decisoria de controversias o conflictos suscitados entre particulares acerca de la titularidad o el ejercicio de un
derecho subjetivo, tanto de naturaleza pública como privada.
Esta actividad recae sobre sectores en los que coexisten derechos o intereses privados de patrimoniales en
estado de potencial conflicto. La Administración asume derechos e intereses que deben ser protegidos en
beneficio público y su intervención exige la adopción de decisiones que pueden beneficiar a unos sujetos
frente a otros. Así, pueden producirse múltiples conflictos de interés que enfrentan a los particulares entre sí y
a éstos con la Administración, en relación con los derechos que ésta adquiere en el sector de actividad.
El principio de división de poderes concedería el conocimiento de los conflictos suscitados con ocasión de la
titularidad o ejercicio de derechos de carácter privado a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Sin embargo,
se sustrae de la misma al conferirse a la Administración el poder de decisión autoritaria (por la imbricación de
poderes públicos y privados que conlleva), revisable por la jurisdicción contencioso−administrativa (nunca la
ordinaria). Además, se sustrajo de la juridicción ordinaria por su supuesta lentitud y mal funcionamiento, y su
poca sensibilidad ante la protección del interés público que subyace en estos conflictos.
Como manifestaciones de esta actividad arbitral en materia civil, cabe destacar los Jurados de Riego en
materia de o la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual. En el ámbito de los contratos
privados intervenidos o sometidos a regulación pública, se dastaca en asuntos varios: arrendamientos rústicos,
contratos de seguro, contratos de transporte por carretera, materia de consumo. Son importantes también las
potestades arbitrales de la Administración en materia laboral y en el ámbito de la resolución de los conflictos
colectivos (potestad del Gobierno de imponer a las partes un arbitraje obligatorio para la solución de las
huelgas que causen perjuicio grave a la economía nacional).
Sobre la actividad arbitral se ha vertido una sospecha de inconstitucionalidad, en cuanto supone la atribución a
la Administración de funciones jurisdiccionales, cuyo ejercicio debería reservarse a los órganos del poder
judicial. En los supuestos de sometimiento voluntario a arbitraje administrativo no existe tal
inconstitucionalidad. En los supuestos de arbitraje obligatorio, tampoco, siempre y cuando la decisión arbitral
pueda ser posteriormente impugnada ante un órgano jurisdiccional. La aceptación de la crítica supondría
poner en cuestión todo el conjunto de potestades decisorias y ejecutivas de la Administración, que la
jurisdicción constitucional ha declarado compatibles, en línea de principio, con el texto fundamental.
TEMA 37: INTRODUCCIÓN
SERVICIO PÚBLICO COMO FENÓMENO HISTÓRICO Y SUS DIVERSOS PLANOS
Hasta el absolutismo, la Administración reducía su actividad a funciones coactivas, de limitación de las
conductas de los sujetos privados o actividad de policía. En los s. XVII y XVIII los Estados comenzaron a
practicar políticas de incentivación de la actividad empresarial de los particulares, que es la actividad de
fomento. En el s. XIX, el Estado se ve forzado a convertirse, además, en productora de bienes y servicios
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destinados a los ciudadanos.
SERVICIO PÚBLICO COMO ACTIVIDAD MATERIAL
1. Las actividad prestacional en el Antiguo Régimen
Antes del sistema constitucional, todos los Estados europeos llevaban a cabo actividades calificadas como
servicios públicos: justicia, defensa y relaciones exteriores. Estas actividades se diferencian de los servicios
que aparecen en el s. XIX en dos rasgos: A) Se llevan a cabo con espíritu más limitador y coactivo que
servicial; no proporcionaban utilidad a los súbditos, sino que servían a las necesidades de la monarquía o del
aparato estatal; B) Pertenecían a los servicios uti universi: no pensados para proporcionar utilidad a personas
concretas, sino para servir a necesidades abstractas de la comunidad política.
2. La aparición de los servicios públicos en los siglos XIX y XX
Con el régimen liberal, los Estados europeos comenzaron a llevar a cabo, en tres etapas, actividades
prestacionales en sentido estricto: servicios públicos uti singuli, destinados a prestar utilidad a personas
concretas (sin perjuicio de su utilidad social genérica).
a) La asunción de servicios asistenciales
En un primer momento (en España en los años 30 del s XIX), el Estado asumió la prestación de servicios
asistenciales (de beneficencia hoy servicios sociales sanidad y educación). Esto se debió a la pérdida por la
Iglesia de los medios para realizarlos a causa de la desamortización, y por razones ideológicas. Estos servicios
se diferenciaban de los prestados hasta entonces por tratarse de actividades a mitad de camino entre lo público
y lo privado: Eran actividades inclinadas a ser públicas, por ser tendencialmente deficitarias, y no se
consideraban, estrictamente, actividades públicas: las realizaba la Administración para suplir la ausencia de
iniciativa privada, sin atribuirse su titularidad ni monopolio, admitiendo que pudieran ser ejercidas por sujetos
privados.
b) La creación de infraestructuras
En una segunda fase (en España a mediados del s XIX) el Estado inició otro tipo de actividad prestacional: la
creación de infraestructuras como base física de otros servicios: canales, embalses, puentes, ferrocarriles;
telégrafo, producción / distribución de electricidad y teléfono. La prestación de estas nuevas actividades
planteaba una doble dificultad:
i) El postulado liberal, relativo a la incapacidad de los entes públicos para realizar actividades empresariales,
hacía que estuvieran reservadas a sujetos privados por su tecnología, la complejidad organizativa y su carácter
autofinanciable (no sólo eran susceptibles de explotación económica (cobro de un precio a los usuarios), sino
de explotación.
ii) El Estado carecía de títulos jurídico−políticos para emprender la realización de estos servicios: los servicios
uti universi podían ampararse en el poder general de policía; los servicios asistenciales, en la ausencia de
iniciativa privada; pero la prestación de servicios económicos constituía una excepción a la filosofía
abstencionista del sistema liberal.
Estas dificultades fueron salvadas con dos artificios teóricos:
i) La primera fue salvada por la técnica del concesionario interpuesto, basada en la distinción entre titularidad
y gestión: la Administración, sin perder la titularidad del servicio (que le permitía regularlo y dirigirlo)
confiaba su realización y explotación a una empresa privada.
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ii) La segunda se cubrió mediante el empleo de los principios civiles de la propiedad inmueble y de la
accesión (la Administración, como propietaria del suelo, podía realizar cuantas actividades considerase
convenientes sobre el mismo).
c) La realización de actividades empresariales
En la tercera fase, a fines del s XIX y tras la I GM, las Administraciones asumen la propiedad y gestión
directa de empresas mercantiles y actividades de producción y distribución de bienes y servicios. La posesión
de empresas de este tipo por el Estado no era una novedad: ya en el Antiguo Régimen la Administración
explotaba determinadas empresas, antiguas propiedades de la Corona o de los municipios, cuya justificación
se hallaba en constituir fuentes de ingresos para el Tesoro. Pero el fenómeno contemporáneo tiene sus raíces
en una serie de circunstancias diversas:
• Los socialistas fabianos del Reino Unido, fundadores del "socialismo municipal"; crearon en
ayuntamientos controlados por ellos, múltiples empresas públicas prestadoras de los servicios locales
básicos (producción y distribución de agua, electricidad y gas).
• Con motivo de la I GM , muchos Estados se vieron forzados a asumir la dirección de industrias
estratégicas, no necesariamente rentables, cuya propiedad y gestión conservaron al terminar la
conflagración como medida preventiva de futuros conflictos.
• La instauración de nuevas actividades (petróleo y teléfonos), que unían las características de ser de
interés estratégico, tener que ser prestadas (en mentalidad de la época) en régimen de monopolio y ser
potencialmente productoras de importantes beneficios. Estas circunstancias animaron a diversos
Estados a entrar en el capital de estas compañías con carácter exclusivo o con paquetes accionariales
tendentes a asegurar el control de la actividad y la participación en los beneficios de ésta.
• Este tipo de actividades empresariales coadyuvó la puesta en práctica de políticas económicas de
industrialización o reindustrialización: en países con inversiones privadas de escasa capitalización, el
Estado asumió un papel activo en la creación de empresas públicas que generasen un tejido industrial
para elevar el nivel de vida y riqueza.
• El factor esencial en la ideología socialista que propugnó la nacionalización de empresas básicas
(principio marxista de propiedad pública de los medios de producción).
SERVICIO PÚBLICO COMO CONCEPTO
1. La construcción de la "escuela del servicio público"
Un primer intento de dotar de contenido jurídico a la noción de servicio público lo debemos a la construcción
teórica que elaboró la "escuela de Burdeos" o "escuela del servicio público". Pretendían elaborar una teoría
del Estado, de la que se eliminarse la noción de soberanía como concepto central para sustituirla por la de
servicio público: el Estado no sería tanto una organización soberana como una organización prestadora de
servicios públicos. Toda la actividad pública sería actividad de servicio público, caracterizada por: A)
Desempeñarse por un procedimiento jurídico especial; B) Realizarse con sujeción a un régimen especial, el
Derecho Administrativo.
Esta construcción teórica se vio afectada muy tempranamente por una grave crisis: La asunción estatal de
actividades económicas, sometidas al Derecho privado y la encomienda del ejercicio de tareas públicas a
organismos privados (Corporaciones profesionales), con sujeción a las normas de Derecho administrativo,
desmontó esta construcción.
En su tiempo gozó de un predicamento extraordinario en toda Europa continental, dejado huellas en su
doctrina y legislación. En España esta tesis se manifestó a través de la fórmula "obras y servicios públicos"
que ha figurado en normas vigentes hasta hace bien poco.
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2. La polémica en torno a la actividad económica e industrial del Estado
La tripartición de la actividad administrativa (policía, fomento y servicio público) de JORDANA DE POZAS
llevaba a incluir dentro del servicio público la actividad industrial del Estado. Los profesores VILLAR
PALASI y GARCÍA DE ENTERRIA, defendieron que pasase a constituir un cuarto término de la
clasificación como "dación de bienes al mercado", sometida al Derecho privado y prestada en concurrencia
con los particulares. La noción de servicio público abarcaría sólo actividades estrictamente públicas, prestadas
en monopolio por la Administración.
A esta posición se opuso el profesor GARRIDO FALLA, que defendía el encaje de la actividad económica
dentro de la noción de servicio público. La doctrina mayoritaria acepta que la actividad industrial es algo que
conceptualmente debe separarse del concepto de servicio público.
3. Servicios públicos y actividades reglamentadas
El último empeño de concreción conceptual se ha dirigido a distinguir las actividades administrativas de
servicio público de un conjunto de actividades tradicionalmente desempeñadas por personas privadas que
ofrecen, en cuanto a su régimen jurídico, importantes semejanzas con aquéllas, pero que no han sido
legalmente calificadas de servicios públicos.
Sus semejanzas han llevado a parte de la doctrina a englobarlas en algunas categorías que se hallarían en una
situación intermedia entre los servicios públicos y las actividades privadas. La doctrina italiana ha hablado de
servicios públicos virtuales o impropios; la francesa, de establecimientos de utilidad pública; la española,
también de servicios de interés público. En el fondo, no existe diferencia cualitativa alguna.
4. Los elementos materiales y formales de la noción de servicio público
El servicio público sólo puede definirse conjugando los criterios formales y materiales. Desde una
perspectiva material, deben ser considerados sólo servicios públicos las actividades cuya finalidad es prestar
una utilidad necesaria para el normal desenvolvimiento de la vida social, ya se considere ésta en su conjunto
(uti universi: archivos nacionales) ya a sus miembros individualmente considerados (uti singuli:
abastecimiento domiciliario de agua). No son servicios públicos, pues, las actividades de carácter interno de la
Administración (Intervención o asesoramiento jurídico).
Desde una perspectiva formal, el dato básico es que el Estado (u otro ente territorial) asuma el deber y la
responsabilidad de garantizar su prestación regular y correcta a los ciudadanos, realizándola por sí o
asegurando su realización por terceros (acto de asunción que es conocido como publicado). Esta asunción no
implica que haya de prestarla por sí y en régimen de exclusividad, ya que los servicios públicos pueden
prestarse por la exclusiva y excluyentemente por la Administración (Registro Civil, Defensa Nacional) o en
colaboración con personas o empresas privadas (transporte por carretera).
TEMA 38: EL ESTABLECIMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
CUESTIONES GENERALES: I SERVICIOS Y SU EVOLUCIÓL
Al análisis del concepto de los servicios públicos debe seguir la exposición de su régimen jurídico; y el
primero de los temas a tratar, en términos lógicos, es el relativo a la disciplina de su establecimiento: esto es, a
qué reglas se halla sometida la creación de los servicios públicos (y, también, su mantenimiento y extinción).
a) Plantear esta cuestión supone partir de la hipótesis de que los servicios ptío\ícos Atío&n creíase. ÜEV
NYrtaA Ae− v«\ acVo fom\?A ^ soYüKove., TSV&A\M\−
29
te el cual un ente público asume ante los ciudadanos la titularidad, los poderes de organización y dirección y,
por ende, la responsabilidad de la prestación de una determinada actividad. Sin embargo, las cosas han
sucedido, en la historia de nuestro país, de modo bastante diferente.
1) Los primeros servicios públicos que se crean en España a lo largo del siglo XIX asumen esta condición de
forma paulatina y empírica: en unos casos, como consecuencia de la construcción de obras públicas,
destinadas a su utilización por todos los particulares; en otros, mediante la apertura al uso por la generalidad
de los ciudadanos de servicios creados, en su origen, con el objeto de atender a necesidades meramente
instrumentales, internas, de la organización pública (es el caso de los servicios de correos y, posteriormente,
del de telégrafos).
2) Es sólo en el siglo XX cuando el Estado comienza a actuar de manera un tanto más racional, declarando su
voluntad de establecer un servicio público accesible a todos los ciudadanos en condiciones de regularidad e
igualdad y, sobre todo, con sujeción a unas determinadas reglas y controles que eviten los riesgos de un
desarrollo anormal. Es el caso de la radio y de la televisión, por ejemplo.
b) En todos estos supuestos, sin embargo, el fenómeno se desarrolló, en cierta forma, por completo al margen
del Derecho. El que el Estado se preocupara del bienestar de los ciudadanos prestándoles nuevos servicios
debió ser una sorpresa tan grata para unos ciudadanos para los que los poderes públicos no habían sido otra
cosa, desde los orígenes de la historia, que un sistema institucional de rapiña, que es comprensible que nadie
se preocupara de poner límites y requisitos a iniciativas tan benéficas como inusuales. De esta situación
derivaba un estado de cosas en el que la creación o proclamación de servicios públicos aparecía presidido por
tres reglas fundamentales:
1) primera, la ¡limitación de su ámbito: los entes públicos establecían servicios públicos en los campos que
tenía por conveniente; no había, en principio, ningún sector de actividad excluido de la posibilidad de
establecimiento de un servicio;
2) segunda, la inexigibilidad de tal decisión: el Estado no sólo creaba los servicios que estimaba oportuno,
sino que tal decisión era libre; nadie podía exigir jurídicamente a los entes públicos el establecimiento de un
servicio ni su prestación en determinadas condiciones o con determinados estándares de calidad, incluso
aunque se hubiera previsto formalmente en una ley; esta es la idea que luce en el art. 30 RSCL, que habla de
la plena potestad de la Corporación para constituir, organizar, modificar y suprimir los servicios de su
competencia;
3) y tercera, la informalidad de la misma decisión, cuya adopción no se encontraba sometida a requisitos
específicos de procedimiento: un servicio público podía establecerse por ley, pero también era normal que se
hiciera mediante normas reglamentarias o mediante puras decisiones internas de los órganos administrativos.
c) Este modo de hacer las cosas resulta difícilmente compatible con la situación social en la que se apoyan los
Estados contemporáneos, y aun con los mismos principios institucionales en que éstos se basan:
1) de una parte, la mayor parte de las sociedades contemporáneas se asientan sobre un sistema económico
liberal, una de cuyas piezas capitales es la libertad de empresa; y ésta no sólo exige que la parte sustancial de
las actividades económicas se encuentre confiada a la iniciativa privada; exige también que dichas actividades
no se encuentren sometidas a un régimen de organización, dirección y control públicos, sino, en la mayor
medida posible, entregadas a la dinámica del mercado;
2) de otra, el énfasis puesto por íps Estados en el desempeño de funciones prestacionales ha terminado por
generar en los ciudadanos una creencia (muchas veces infundada, pero real) acerca de la exigibilidad rigurosa
de una serie de servicios que la clase política declara estar decidida a prestar;
30
3) por fin, y por todos los motivos antes citados, la decisión de crear o mantener un servicio público no es algo
que pueda ser confiado, como antaño, a arranques de generosidad informal de los responsables públicos: se
trata, obviamente, de decisiones sumamente relevantes, que afectan a cuestiones básicas de la vida política,
como las dimensiones relativas que han de tener, en un sistema económico, los sectores público y privado, y
que exigen el destino de importantes partidas de gasto público; parece claro, por ello, que tales decisiones no
pueden ser hurtadas a los órganos representativos, así como que su adopción debiera hacerse preceder de un
procedimiento riguroso y plural que asegure la racionalidad política y económica de las mismas.
d) Por todo ello, es necesario plantearse hoy, justamente, estas tres cuestiones: los límites a la creación de
servicios (2), es decir, los supuestos en que su establecimiento resulta legalmente lícito; el carácter voluntario
u obligatorio de la creación del servicio (3), o, visto desde la perspectiva inversa, si existe o no un derecho al
establecimiento del servicio; y los requisitos formales a cumplir para adoptar la decisión de crear el servicio
(4).
LOS LÍMITES A LA CREACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
a) Mera asunción y reserva de actividades
No existe en el ordenamiento español norma alguna que, con carácter general, establezca los límites a que nos
referimos. La única disposición que se refiere parcialmente al tema es el art. 128.2 CE, que establece: "Se
reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público
recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de
empresas cuando así lo exigiere el interés general".
Esta norma contempla de modo implícito dos hipótesis fundamentales (que, a su vez, engloban otras tantas
secundarias):
1) En la hipótesis de menor grado de intervención, la Administración se limitaría a la simple decisión de
realizar el servicio o actividad, que le habilitaría para su desempeño: se trataría, dicho en otros términos, de
una "autorresponsabilización" respecto de la actividad, que puede revestir dos modalidades básicas:
la más leve consistiría en una mera autohabilitación para "entrar en el mercado", esto es, para realizar una
tarea complementaria de la que realizan las entidades privadas, al objeto de suplir sus insuficiencias o
enriquecer la oferta de determinados bienes sociales (p. ej., la creación de una orquesta por una Comunidad
Autónoma en base a un hipotético "servicio público de música");
en la mayor parte de los casos, sin embargo, la declaración de una actividad como servicio público, aun sin
excluir la actuación de los particulares, supone que la Administración asume poderes para ordenar y
disciplinar dicha actividad, para establecer reglas sobre las condiciones de su prestación y para controlar su
cumplimiento por los particulares que lo realicen de forma concurrente (p. ej., la enseñanza); de forma que la
actividad de los particulares, si bien no tiene por qué ver reducido su campo de acción material, sí resulta
constreñido o limitado en su libertad de actuación.
2) La asunción de la i segundo lugar, en gi titucional; esto es, desempeño por otrc dades:
la actividad reseí lamente por un (p. ej., el servid (normalmente, a en régimen de i sucede en el case
la reserva puede que ya esté siel segundo caso, si operación cónsul rá dar lugar a UM
b) Régimen jurídico de aA
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31
1) La simple asuw Administración, i dos límites:
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2) La asunción de la titularidad de un servicio puede efectuarse, en segundo lugar, en grado de "reserva",
como dice el precepto constitucional; esto es, de modo exclusivo y excluyente de su libre desempeño por otros
sujetos; ésta puede revestir diversas modalidades:
la actividad reservada, en primer término, puede ejercerse directamente por un órgano o entidad de la
Administración titular (p. ej., el servicio telegráfico), y/o confiarse a un sujeto diverso (normalmente, a una
empresa privada) a título de concesión, ya en régimen de monopolio, ya en concurrencia entre sí (como
sucede en el caso de la televisión por ondas hertzianas);
la reserva puede efectuarse bien sobre una actividad nueva, bien que ya esté siendo realizada por entidades
privadas; en este segundo caso, si dichas empresas han de cesar en la misma, la operación constituye
materialmente una expropiación, que deberá dar lugar a una indemnización a los propietarios de aquéllas.
b) Régimen jurídico de ambos supuestos
A la vista de la dicción del art. 128.2 CE, parece claro que el régimen de las dos hipótesis fundamentales que
describimos en el anterior epígrafe se diferencia de modo radical.
1) La simple asunción de la titularidad del servicio por parte de la Administración, sin reserva para sí de
ningún tipo, sólo está sujeta a dos limites:
en primer lugar, un límite formal, cual es la necesidad de cumplir los requisitos que se deriven del tipo de
actividad asumida, a los que después nos referiremos en detalle (mera cobertura presupuestaria o necesidad de
ley formal, en la medida en que se someta a limitaciones la actividad de los particulares);
y, en segundo lugar, un limite material: la prohibición de convertir en servicio público actividades que la CE
confiere al ámbito de libertad de los ciudadanos a título de derechos fundamentales (no sería posible la
declaración como servicio público de la producción literaria, p. ej.); esto no obstante, la jurisprudencia
constitucional ha declarado que cabe la existencia de un servicio público en el ámbito de aquellos derechos
fundamentales que poseen una vertiente prestacional (así, en relación con la libertad de expresión, con el
servicio público de radiotelevisión: STC 127/1994, entre otras).
2) Por su parte, la reserva de actividades, en cualquiera de sus modalidades, además de los límites que acaban
de enunciarse, está sometida a dos restricciones capitales:
en primer término, la de que sólo puede implantarse respecto de "servicios esenciales", noción sin duda más
restrictiva y exigente que la de servicios públicos, a secas; cuáles de todos los hipotéticos servicios públicos
son de carácter esencial para la comunidad es una decisión primariamente política, que habrá de adoptar la ley
que efectúe la reserva (como, p. ej., las que hace el art. 86.3 LBRL: abastecimiento y depuración de aguas;
recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, etc.); todo ello, por supuesto, sometido al control que el
Tribunal Constitucional pudiera efectuar sobre tal declaración, si el tema se le plantease;
y, en segundo término, la prohibición de establecimiento de servicios públicos que actúen como monopolios
de carácter comercial: así se prevé en el art. 37 del Tratado de la Comunidad Europea, en virtud del cual
hubieron de suprimirse, en España, los monopolios de petróleos y de tabacos.
VOLUNTARIEDAD U OBLIGATORIEDAD: "DERECHO A SERVICIOS PÚBLICOS"
32
a) Como antes avanzamos, la concepción tradicional en que se basaba el régimen de los servicios públicos
arrancaba de la hipótesis de la absoluta discrecionalidad de su prestación. La previsión abstracta de un
determinado servicio en el texto constitucional o en una ley no creaba en la Administración el deber jurídico
de proceder a su establecimiento efectivo y a su prestación, ni tampoco confería a los potenciales destinatarios
del mismo un derecho a su exigencia, susceptible de ser hecho valer ante los órganos de la jurisdicción
contencioso−administrativa.
b) La modificación de este estado de cosas ha comenzado a producirse de manera paulatina, como
consecuencia de las transformaciones experimentadas por el Estado. La evolución comenzó en el ámbito de la
normativa de las entidades locales.
1) Desde hace largo tiempo, la legislación local española viene contemplando la figura de los denominados
servicios obligatorios, que el art. 102 de la Ley de Régimen Local de 1955 enunciaba de modo terminante: "en
todo Municipio será obligatoria la prestación de los servicios siguientes...".
2) La vigente LBRL ha confirmado este principio, prestándole, si cabe, un mayor énfasis. Su art. 26.1
comienza diciendo que "los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios
siguientes...". Que no se trata de un deber puramente moral lo acreditan el art. 26.3, que regula "la dispensa de
la obligación de prestar los servicios mínimos que Jes correspondan", y el art. 18.1.g), que enumera, entre los
derechos de los vecinos, el de "exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente
servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio".
c) La legislación estatal y autonómica, en cambio, no contienen preceptos equivalentes ni similares a los
mencionados del ámbito local. De esta circunstancia, sin embargo, no puede deducirse que el establecimiento
y prestación de sus servicios públicos continúe rigiéndose por la regla de absoluta discrecionalidad antes
mencionada. Esto es así respecto de los servicios y actividades que se enumeran en los arts. 39 a 51 CE
(integrantes del Capítulo III del Título I, De los principios rectores de la política social y económica).
1) Como es bien sabido, estos preceptos constitucionales no confieren derechos subjetivos susceptibles de ser
directamente exigidos ante los tribunales contencioso−administrativos. Pero ello no significa que el valor
jurídico de las directrices que estos preceptos establecen quede por completo diferido a la aprobación de las
respectivas leyes de aplicación: antes bien, la primera parte del citado art. 53.3 CE se cuida de señalar que "el
reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la
legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos". Por ello, en el momento en el
que el legislador (o, en su caso, la Administración) adopte la decisión de implantar el servicio, ha de hacerlo
de forma que se le confiera el contenido mínimo que lo haga reconocible como tal; esto es, que si dicha
regulación se llevara a cabo en sentido opuesto al mandato constitucional, negando de facto la existencia del
servicio o reduciendo a límites inadmisibles su contenido material, la norma que lo crease o regulase quedaría
afectada de inconstitucionalidad.
2) Con todo, esta vinculación u obligación no puede entenderse de forma rígida. La posición jurídica del
legislador (o del Gobierno) ante la Constitución no es la misma que la de un sujeto ante cualquier norma
jurídica, de forma que no sólo es necesario reconocer a dichos órganos constitucionales un margen de
apreciación en cuanto al cuándo y al cómo del establecimiento del servicio; también estas obligaciones han de
entenderse condicionadas a la existencia de un cierto grado de sensibilidad, de conciencia social de la efectiva
necesidad de una prestación (que no puede medirse, desde luego, en función de las aspiraciones de los
respectivos grupos fundamentalistas) y, por descontado, a las disponibilidades financieras de las respectivas
Administraciones en cada momento histórico.
LA FORMA DEL ESTABLECIMIENTO DEL SERVICIO
a) En el plano de las formas, la tradición española en el establecimiento de los servicios se hallaba impregnada
33
de la misma falta de rigor que el resto de las cuestiones que hemos analizado en este epígrafe. En la
actualidad, las previsiones legislativas no son abundantes, pero, completadas con las reglas generales relativas
al uso del poder normativo, proporcionan un marco suficiente.
b) La forma de creación de servicios públicos en régimen de simple asunción de su titularidad (como ocurre,
p. ej., en el caso de la enseñanza) carece de toda regulación explícita. Ello no excusa, sin embargo, de que el
acto de creación deba reunir una serie de requisitos mínimos, de orden general:
1) en primer lugar, todo servicio ha de ser creado mediante una norma jurídica; afirmar tal cosa es punto
menos que redundante, ya que cualquier decisión creadora de una organización prestadora de servicios y que
determine las condiciones de su disfrute tiene, por naturatí adopte, sustancial
2) cuestión diversajj de esta norma; a con rango de ley j minamos (asund nary disciplinara y de manera nor4
sujetos privados | cambio, bastará a
3) lo mismo sucede e el art. 86.2 LBRL municipal ("cuani men de libre cona rá al Pleno de la (ta de gestión
|intrínsecamente q ser adoptado bajos zación del servidí con terceros);
4) por fin, y como y servicio sólo es fi supuestaria suficil
c) En el caso de creada viciad a favor del sector pubS^ epígrafe precedente, que son^ minante al exigir que la
decq añadirse dos precisiones: ¿
1) primera, que la d sentido de estab)J lo que excluye ^ cabo directanMH tiene, por naturaleza, y cualquiera
que sea la denominación que adopte, sustancia normativa;
2) cuestión diversa es la relativa a cuál haya de ser la forma y rango de esta norma; en nuestra opinión, deberá
tratarse de una norma con rango de ley en la segunda de las subhipótesis que antes examinamos (asunción por
la Administración de poderes para ordenar y disciplinar el servicio), en cuanto que ello entraña limitar, y de
manera normalmente muy profunda, la esfera jurídica de los sujetos privados que ejercían dicha actividad; en
la primera, en cambio, bastará con la emanación de un reglamento;
3) lo mismo sucede en el caso de las entidades locales; es cierto que el art. 86.2 LBRL parece limitarse a
exigir un acuerdo del Pleno municipal ("cuando el ejercicio de la actividad se haga en régimen de libre
concurrencia, la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación, que determinará la forma
concreta de gestión del servicio"); sin embargo, el carácter intrínsecamente normativo de dicho acuerdo hace
que tenga que ser adoptado bajo la forma de reglamento (en cuanto a la organización del servicio) o de
ordenanza (en sus aspectos de relación con terceros);
4) por fin, y como ya avanzamos con anterioridad, la creación del servicio sólo es factible en caso de contar
con la cobertura presupuestaria suficiente.
c) En el caso de creación de servicios públicos con reserva de la actividad a favor del sector público (además
de los requisitos examinados en el epígrafe precedente, que son también aquí de aplicación) el art. 128.2 es
terminante al exigir que la decisión sea adoptada por ley formal. A ello han de añadirse dos precisiones:
1) primera, que la expresión "mediante ley" ha de entenderse en el sentido de establecimiento de una clara
reserva material de ley, lo que excluye que la reserva del recurso o actividad se lleve a cabo directamente
mediante una norma reglamentaria;
2) y segunda, que en el ámbito local, el párrafo segundo del citado art. 86.3 LBRL exige, para la ejecución del
servicio en régimen de monopolio, además de lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo, "la aprobación
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por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma".
TEMA 39: LA ORGANIZACIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
A) EL PLANTEAMIENTO CLÁSICO DEL TEMA
Uno de los capítulos más clásicos de la teoría del servicio público en España ha sido la de sus "formas de
gestión": lo que se examinaba en ella era, dicho en términos actuales, el aspecto estructural de los servicios
públicos; qué organización, pública o privada, podía desempeñarlos en cada caso, y bajo qué régimen jurídico.
1. LA TEORÍA DE LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS
El resultado de esta elaboración doctrinal, la "teoría de las formas de gestión" fue muy importante para su
época; llegó a ser formal y literalmente recogida en el RSCL y perduró hasta nuestros días, siendo reproducida
(con alguna pequeña variante) por el art. 85 LBRL. La misma se basaba en la distinción de tres bloques de
formas de gestión, denominados respectivamente de gestión directa, indirecta y mixta.
a) La gestión directa
En la denominada gestión directa se comprendían los supuestos de ejecución de los servicios públicos por la
propia Administración titular de los mismos. Dentro de ella, y según fuera el órgano o personificación
instrumental encargado de la gestión, la doctrina (y el RSCL) distinguían cuatro modalidades:
1) En primer lugar, la gestión por la Corporación sin órgano especial de administración (p. ej., una biblioteca
municipal), y que el art. 68.1 RSCL del mismo definía gráficamente como aquélla en el .que el municipio
"asumirá su propio riesgo y ejercerá sin intermediarios y de modo exclusivo todos los poderes de decisión y
gestión, realizando el servicio mediante funcionarios de plantilla y obreros retribuidos con fondos del
presupuesto ordinario". En definitiva, se trata de la modalidad normal y ordinaria de ejercicio de las funciones
públicas, a través de la organización centralizada de los entes administrativos.
2) En segundo lugar, la gestión por la Corporación con órgano especial de administración, y a la que se
referían los arts. 70 a 84 RSCL: se trataba, como su nombre indica, de la gestión de un servicio por un órgano
(naturalmente, sin personalidad) encuadrado en la organización centralizada del ente titular, pero al que se
encomendaba específicamente la prestación del servicio dotándole de una cierta diferenciación formal,
independencia funcional e incluso un pequeño nivel de autonomía financiera (p. ej., una escuela pública).
3) En tercer lugar, la gestión mediante fundación pública del servicio (arts. 85 a 88 RSCL). En lenguaje
actual, se trataba de la prestación de servicios públicos mediante una persona instrumental de carácter
fundacional, que el RSCL denominó, como vimos, fundación pública del servicio, y que en el Estado asumió
la denominación, mucho más en boga, de organismo autónomo (expresión que terminó sustituyendo a la de
fundación pública en la LBRL, art. 85.3.b).
4) Por fin, la gestión directa podía llevarse a cabo a través de una sociedad deforma privada (arts. 89 a 94
RSCL); el art. 89.2 exigía, para el ámbito local, que el capital de la sociedad perteneciera exclusivamente a la
entidad titular del servicio, en tanto que en el Estado la condición de pública se atribuía a las sociedades en las
que la participación en el capital fuera simplemente mayoritaria. En uno y otro caso, se trataba de una forma
de gestión a través de un ente instrumental.
b) La gestión indirecta
La llamada gestión indirecta comprendía tres modalidades, denominadas concesión (de servicios públicos),
arrendamiento y concierto (arts 113 y ss RSCL).
35
1) La concesión y el concierto son figuras plenamente vigentes, por lo que no haremos ahora más alusiones,
remitiéndonos a lo que después se dirá en detalle sobre ellas.
2) Por su parte, la figura del arrendamiento (hoy de dudosa vigencia y que en su día fue objeto de fuertes
críticas doctrinales) se refería a los supuestos en que una entidad local prestaba un servicio de su titularidad
arrendando a un particular o empresa privada las instalaciones o inmuebles de su propiedad y que constituían
los elementos materiales necesarios para la prestación del servicio. Se trataba, en cierta forma, de una técnica
de ahorro de costes de personal por parte de los municipios, que, al arrendar a un particular unas instalaciones,
lograban que éste desempeñara el servicio (percibiendo precios de los particulares) sin que la entidad local
tuviera que realizar gasto alguno de personal.
c) la gestión mixta
Por fin, bajo el rótulo de gestión mixta (expresión que no se hallaba en el RSCL y que la LBRL tampoco
recoge) la doctrina comprendía las modalidades de gestión interesada y de sociedad de economía mixta (que
también examinaremos más adelante), así como, en algún caso, la de gestión mediante consorcio (arts. 37 a 40
RSCL), a la que tampoco prestaremos ahora atención, debiendo remitimos a lo que sobre esta figura se dijo en
el capítulo relativo a personificaciones instrumentales.
d) Replanteamiento y sistemática
Como puede fácilmente suponerse, esta categorización carece hoy en buena parte de utilidad, debiendo
utilizarse pautas sistemáticas de análisis bastante diversas.
1) El estudio de las formas de gestión directa pretendió en su día suplir de alguna forma los análisis que hoy
se llevan a cabo en la teoría de la organización (que, en aquella época, era desconocida en nuestros manuales
de Derecho administrativo). Siendo otra su sede natural, su estudio carece ahora de toda justificación.
2) Por su parte, las formas de gestión indirecta y mixta se reducen a un conjunto de cuestiones que, en
términos jurídicos estrictos, pertenecen al derecho de los contratos públicos: son, en efecto, las modalidades
que puede adoptar el contrato de gestión de servicios públicos, conforme al art. 156 LCAP, a cuyo régimen
hay que estar de forma prioritaria.
3) En definitiva, analizaremos a continuación dos cuestiones: primera, las reglas generales que disciplinan la
gestión de servicios, cualquiera que sea su modalidad; y segunda, el régimen de las formas de gestión
indirecta o contractual de aquéllos.
B) EL RÉGIMEN DE LA GESTIÓN DE SERVICIOS: REGLAS GENERALES
La Administración, en cuanto titular de los servicios públicos, ostenta, en principio, un alto grado de
discrecionalidad para optar entre las diversas alternativas que puede revestir su concreta realización. Desde el
punto de vista jurídico, esta libertad se encuentra limitada en dos aspectos: en cuanto a la determinación de la
técnica organizativa a emplear (1) y en cuanto al régimen jurídico al que debe sujetarse la prestación del
servicio (2).
• LA ORGANIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN: GESTIÓN PROPIA Y GESTIÓN CONTRACTUAL
En términos abstractos, la organización de la prestación de los servicios públicos puede efectuarse, como
hemos visto ya, en régimen de gestión propia (esto es, por órganos o personificaciones instrumentales de la
Administración titular) o en régimen de gestión contractual (por terceros ajenos a la titular del servicio). Sin
embargo, la potestad de la Administración para optar entre estas dos fórmulas, así como entre cualquiera de
las modalidades en que las mismas se subdividen, está sometida a límites.
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a) La gestión propia
En lo que se refiere a la gestión propia, la Administración puede utilizar, en principio, cualquiera de las
modalidades organizativas a su alcance para prestar los servicios de su titularidad: ya mediante órganos de su
estructura central o periférica, ya mediante entidades instrumentales. Dos precisiones hay que hacer a este
respecto:
Primera, que gestión propia existe, cuando la Administración utilice personas instrumentales, tanto cuando
dichas personas ostenten forma pública (en el Estado, hoy, organismos autónomos y entidades públicas
empresariales) como forma societaria privada. En este segundo caso, sin embargo, sólo hay gestión propia
cuando se trate de una sociedad "en cuyo capital sea exclusiva o mayoritaria la participación de la
Administración o de un Ente público de la misma" (art. 154.2 LCAP). Si la participación del ente titular del
servicio es minoritaria, nos hallaríamos ante una sociedad de economía mixta (art. 156.d] LCAP) a la que
dicho servicio sólo podría encomendársele mediante contrato.
_ Y segunda, que tras la aprobación de la LOFAGE no resulta posible encomendar a sociedades de capital
público (exclusivo o mayoritario) la gestión de servicios que conlleven ejercicio de poderes dotados de
autotutela ("en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública",
dice la Disposición Adicional 12.a de dicha Ley).
b) La gestión contractual
Por su parte, el empleo de las formas de gestión contractual se halla condicionado por dos requisitos, uno
positivo y otro negativo, que enuncia el art. 155.1 LCAP:
el requisito positivo consiste en que los servicios susceptibles de contratación han de tener, por necesidad,
"un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares"; y
el requisito negativo consiste en la prohibición de contratar la gestión de "servicios que impliquen ejercicio
de la autoridad inherente a los poderes públicos".
2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO: GESTIÓN DE DERECHO
PÚBLICO O PRIVADO
Un segundo problema se hace presente a propósito del régimen jurídico al que debe someterse la prestación
del servicio: en concreto, si dicho régimen debe (o puede) ser de Derecho público o de Derecho privado.
Sobre el mismo existe un importante grado de confusión, que es necesario despejar.
1) Hasta hace no demasiados años, la cuestión del régimen de prestación de los servicios públicos podía
definirse de una manera bastante simple: dicho régimen era íntegramente de Derecho público, salvo en los
supuestos de gestión contractual en los que el contratista se relacionaba directamente con los usuarios; en tal
caso, el contrato entre contratista gestor y usuario era de Derecho privado, bien que frecuentemente
intervenido y determinado en muchas de sus cláusulas por normas imperativas de Derecho público.
La progresiva penetración del Derecho privado en el ámbito administrativo, de la mano de una mayor
necesidad de eficacia y agilidad en la gestión de los servicios, ha llevado a preconizar, tópicamente y sin
ningún rigor, la "gestión privada de los servicios públicos"; lo cual no significa tanto la pretensión de que la
mayor parte de los servicios se realicen por particulares, en régimen de gestión contractual, cuanto la
eliminación de normas y requisitos de Derecho público en la gestión propia de los servicios (por la misma
Administración titular).
Obvio es decir que ésta es una cuestión en la que la ciencia del Derecho ocupa, por necesidad, un papel
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subordinado al de las decisiones legislativas: cómo y con sujeción a qué reglas habrá de gestionarse un
servicio público es algo que tiene que determinar el legislador, y que no puede ser el resultado de ningún
razonamiento deductivo.
Esto no obstante, sí cabe al intérprete formular algunas precisiones elementales.
La primera de ellas es que la alternativa radical entre gestión pública (de Derecho público)/gestión privada
(de Derecho privado) es una forma errónea de plantear el problema. No hay ningún servicio público que
pueda ni deba ser prestado con absoluta sumisión a normas de Derecho público, sin mácula alguna de Derecho
privado; ni a la inversa. En todo servicio deben coexistir normas de Derecho público y de Derecho privado: el
problema radica en qué proporción respectiva, y a qué extremos deben extenderse unas y otras normas.
Los ámbitos más propicios a ser ocupados por el Derecho privado son los referentes a los aspectos
instrumentales de la organización prestadora del servicio (personal, bienes, contratos, régimen financiero), con
las naturales excepciones (el servicio de policía no parece que pueda ser fácilmente desempeñado por
personas en régimen de Derecho privado sin convertir a los policías en esbirros o matones).
En cambio, las reglas de funcionamiento del servicio y las relaciones con los usuarios (que examinaremos en
el epígrafe final de este capítulo) son aspectos vocados a ser regulados por el Derecho administrativo de forma
mayoritaria, y en los que el Derecho privado parece que debe tener un alcance residual. Ello deriva de la
necesidad de garantizar a los usuarios un trato en condiciones diversas a las que resultarían de la pura lógica
del mercado y del Derecho privado; que la electricidad, el teléfono o el correo lleguen a todos los puntos del
país, por ejemplo, y no sólo a donde sea rentable. Si tales reglas se suprimen, lo que habría que cuestionarse es
si la actividad debiera seguir siendo servicio público.
C) LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MEDIANTE CONTRATO
No es objeto de este tema el estudio detallado del régimen del contrato de gestión de servicios públicos. Nos
limitamos aquí al examen de sus aspectos materiales, remitiendo al capítulo relativo a los contratos públicos
los de carácter formal y procedimental (actuaciones preparatorias y formas de adjudicación).
1. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO
El primer punto que debe abordarse es el relativo al régimen jurídico de este contrato, a las normas por las que
se rige, ya que, junto a las disposiciones que la LCAP contiene, hay que tener en cuenta las' normas que
disciplinan materialmente el servicio.
El art. 154.1 LCAP da cuenta de esta dualidad al decir que estos contratos "se regularán por la presente Ley y
por las disposiciones especiales del respectivo servicio"; el orden de prelación entre uno y otro tipo de normas
se contiene en el art. 155.5 de la misma Ley, al decir que "estos contratos se regularán por la presente Ley,
[...] y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, en cuanto no se opongan a ella".
2. MODALIDADES: CONCESIÓN, GESTIÓN INTERESADA, CONCIERTO Y SOCIEDAD DE
ECONOMÍA MIXTA
El art. 156 LCAP enumera las cuatro modalidades que puede revestir el contrato de gestión de servicios
públicos; enumeración que coincide en parte con las que se contienen en la LBRL y en el RSCL y que debe
considerarse exhaustiva.
a) la concesión
1) La primera y más importante de ellas es la concesión, técnica clásica por excelencia de la gestión
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contractual de servicios. Desde una perspectiva teórica, la concesión se caracteriza como un acto (o un
contrato, según las diversas opiniones) en virtud del cual la Administración transfiere a un particular la
facultad de realizar una determinada actividad que, por pertenecer a la titularidad de la Administración, no
formaba parte del patrimonio jurídico de aquél; esta circunstancia la distinguía de la autorización, que, como
vimos en el capítulo anterior, consiste, según algunas opiniones, en un acto de remoción de límites para el
ejercicio de una facultad que se hallaba preexistente en el patrimonio del autorizado.
2) La caracterización legal que de la concesión se hace en la LCAP se apoya en dos rasgos, ambos
cuestionables:
i) en primer lugar, el art. 156.a) LCAP la define como aquella modalidad del contrato de gestión de servicios
en "la que el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura"; esto no obstante, debe tenerse en cuenta
que son plenamente aplicables a la concesión las técnicas de garantía del equilibrio financiero previstas en los
arts. 162 y 163.2 LCAP;
ii) y, en segundo lugar, el art. 203 del RCE parece querer identificarla en base al dato de la posibilidad de que
la Administración delegue en el concesionario facultades de policía; una decisión normativa tan legítima
como discutible, ya que la delegación de poderes de autoridad es algo cuya conveniencia vendrá determinada
o no por el tipo de servicio que se contrate, no de la modalidad contractual elegida.
b) la gestión interesada
La segunda modalidad contractual, denominada gestión interesada, es la que ofrece mayores dificultades para
su descripción rigurosa.
1) El art. 156.b) LCAP la describe diciendo que, en su virtud, "la Administración y el empresario participarán
en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato".
Si bien con ello se dice muy poco, probablemente no es posible decir mucho más, ya que la gestión interesada
no es, en realidad, una modalidad contractual orgánicamente completa y acabada, sino una fórmula vaga
dentro de la que caben multitud de soluciones concretas.
2) En líneas generales, la gestión interesada se configura como una modalidad contractual de carácter
asociativo que no da lugar a la formación de una persona jurídica distinta de los contratantes. En la práctica, la
gestión interesada adopta una multiplicidad de contenidos, sin otro rasgo común que el "interesamiento" de
una de las partes en el resultado de la explotación; de modo que bajo este rótulo pueden caber dos hipótesis
aparentemente opuestas, como se prevé en el art. 204 RCE ("se podrá estipular un beneficio mínimo a favor
de cualquiera de las partes asociadas"):
i) en primer lugar, el caso en que la Administración establece y regula el servicio y confía su gestión a una
empresa privada, a la que interesa en los resultados de la explotación retribuyéndole con un porcentaje de los
beneficios;
ii) y, en segundo lugar, el supuesto en que es el particular gestor del servicio el que garantiza a la
Administración unos beneficios o ingresos mínimos derivados del desarrollo de la actividad.
c) El concierto
La modalidad del concierto, siguiente de las que menciona el art. 156 LCAP, ofrece unos rasgos de similar
imprecisión, al señalar que éste puede celebrarse "con persona natural o jurídica que venga realizando
prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate". Esta caracterización (que hace
muy difícil distinguir el concierto de la concesión: en ambos casos, el gestor privado es el que pone a
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disposición del servicio un personal y unas instalaciones, a cambio de un precio) permite señalar los tres
rasgos típicos de esta figura:
1) en primer lugar, se trata de una modalidad aplicable únicamente a los servicios públicos asumidos por la
Administración en régimen de concurrencia con los particulares;
2) en segundo lugar, el concierto se utiliza como una forma de provisión de servicios mediante la cual un ente
público complementa con el apoyo de una empresa privada los servicios que realiza y que son insuficientes
para su cobertura; por ello, tanto el RSCL como el RCE limitan en el tiempo la duración del concierto (8 años,
salvo autorización o prórroga del Gobierno, art. 205 RCE);
3) y, en tercer lugar, el concierto tiene su mayor nivel de utilización en el sector de los servicios asistenciales
y, específicamente, de la sanidad (concierto para el uso de camas hospitalarias en instituciones privadas;
servicio de ambulancias, etc.).
d) La sociedad de economía mixta
La sociedad de economía mixta, "en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad
pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas" (art. 156−d] LCAP) es la última de las
modalidades contractuales que menciona la Ley de Contratos.
1) Bajo este rancio rótulo (acuñado en una época en la que era insólito que la Administración y los
particulares compartieran el capital de una empresa mercantil) se acoge la única de las fórmulas contractuales
en las que la asociación entre el ente público y un particular para la gestión de un servicio da lugar a la
formación de una persona jurídica diferente de ambos.
2) Por lo demás, la sociedad de economía mixta tiene como rasgo fundamental el que la participación
administrativa en el accionariado tiene que ser necesariamente minoritaria o compartida al 50 por 100, ya que,
si su cuota es mayoritaria, estañamos en el supuesto previsto en el art. 154.2 LCAP, de una sociedad
instrumental con la que no cabe concluir un contrato de gestión de servicios (por ello mismo ha de
considerarse errónea la previsión contraria que establece el art. 206 RCE de que la participación sea
mayoritaria).
3. CONTENIDO DEL CONTRATO
a) Derechos y potestades de la Administración contratante
La posición jurídica de la Administración contratante se concreta en la titularidad de los siguientes derechos y
potestades:
1) en primer lugar, la Administración ostenta el poder de regular las características del servicio (art. 155.2
LCAP) y de modificarlas por razón de interés público (art. 163.1 LCAP);
2) en segundo lugar, la encomienda del servicio al contratista no impide que la Administración conserve en
todo momento "los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se
trate" (art. 155.3 LCAP);
3) en tercer lugar, ostenta el poder de aprobar las tarifas de precios que el contratista está autorizado a percibir
de los usuarios (art. 161.a] LCAP, infine), así como a modificarlas (art. 163.1 LCAP);
4) en cuarto lugar, la Administración ostenta la potestad de intervenir la prestación del servicio en caso de
incumplimiento del contratista que deparase perturbación grave del mismo (art. 166 LCAP); la intervención es
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una figura polivalente, que puede suponer tanto la implantación de un órgano de vigilancia interna de la
gestión, con poderes de veto y de dar instrucciones, como la suspensión o destitución de los gestores y
directores, y su sustitución por otros nombrados por la Administración contratante;
5) por fin, la Administración tiene la facultad de suprimir el servicio por razones de interés público, así como
acordar su rescate (art. 167.b] y c] LCAP); el rescate no es otra cosa que el poder de rescisión unilateral del
contrato por parte de la Administración; en ambos casos, la Administración deberá indemnizar al contratista
en los términos del art. 169.4 LCAP.
b) Derechos y obligaciones del contratista
Por su parte, la posición jurídica del contratista comprende las siguientes obligaciones y derechos:
1) prestar el servicio en las condiciones de continuidad e igualdad de acceso que hayan sido establecidas (art.
161.a] LCAP);
2) cuidar del buen orden del servicio, podiendo dictar las oportunas instrucciones al respecto; esta facultad ha
de entenderse sin perjuicio de los poderes paralelos de policía y dirección que ostenta la Administración
contratante (art. 161−b] LCAP);
3) indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el
desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración (art.
161−c] LCAP; en sentido semejante, art. 128.1.3.° RSCL);
4) percibir las contraprestaciones económicas previstas en el contrato y obtener la revisión de las mismas, en
su caso, en los términos que el propio contrato establezca (art. 162 LCAP);
5) exigir de la Administración la compensación correspondiente por los daños generados por las
modificaciones que ésta introduzca en el régimen financiero del contrato, de manera que se mantenga el
equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato
(art. 163.2 LCAP).
4. EXTINCIÓN DEL CONTRATO: EN ESPECIAL, LA REVERSIÓN
a) La extinción del contrato, por último, se regula en los arts. 167 a 169 LCAP, siendo necesario distinguir dos
tipos de causas de la misma.
1) El contrato se extingue, en primer lugar, por transcurso del plazo de su duración establecido en su
clausulado. Conforme prevé el art. 157 LCAP, la fijación del referido plazo posee carácter esencial, ya que el
contrato "no podrá tener carácter perpetuo o indefinido", fijándose su duración máxima, incluidas las
prórrogas, en setenta y cinco años.
2) Las causas de resolución anticipada del contrato se enumeran en el art. 167 LCAP, precepto que ha de ser
completado con las contenidas en la relación que se establece en el art. 111, relativo al contrato de obras. Las
más importantes de aquéllas (rescate y supresión del servicio) han sido ya mencionadas anteriormente,
restando sólo dos motivos de menor relevancia, cuales son la demora superior a seis meses por parte de la
Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó
según el contrato, y la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados
por la Administración con posterioridad al contrato (art. 167.a] y d] LCAP).
b) Nota común a ambas modalidades de extinción del contrato es el efecto de reversión, consistente en el pase
a la propiedad de la Administración contratante, al término del contrato, de las obras, instalaciones y demás
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bienes necesarios para el desempeño del servicio. Se trata de un rasgo tradicional de esta figura contractual,
que ha cambiado de régimen a lo largo del tiempo de modo sensible. Las notas básicas de su régimen son las
siguientes:
La reversión de los bienes, contra el parecer común de la doctrina, constituye una cláusula necesaria de todo
contrato de gestión de servicios públicos: su previsión o no en cada contrato no es, por tanto, una mera
facultad potestativa de la Administración; así se deduce de los términos imperativos del art. 164 LCAP.
Sin embargo, la determinación de los bienes que, al término del contrato, hayan de revertir a la
Administración no se define, como en épocas pasadas, con arreglo al criterio general (e impreciso) de hallarse
afectos o destinados a la prestación del servicio; esta regla, fuente de conflictos constantes, ha sido sustituida
por la mucho más prudente y realista de incluir en la reversión, exclusivamente, los bienes previstos en el
contrato ("...debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al
contrato": art. 164.1).
La reversión, como ha dicho GARCÍA DE ENTERRIA, es una cláusula que forma parte de la ecuación
económico−financiera del contrato: los bienes que el contratista debe entregar son justamente aquéllos cuya
amortización haya sido previsto que tenga lugar a lo largo de todo el tiempo de duración del contrato; el que
los bienes estén amortizados impide considerar la reversión como un tributo en especie (art. 169.1 LCAP).
TEMA 40: EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS
La abundancia extraordinaria de servicios públicos existentes en los Estados contemporáneos, y su natural
diversidad, hacen imposible un estudio detenido de las normas que disciplinan su desarrollo respectivo. La
doctrina y la jurisprudencia, no obstante, han ido decantando a lo largo del tiempo un conjunto de principios
elementales que, con variantes sin interés, son aplicables a la práctica totalidad de la actividad prestacional de
la Administración.
Estos principios expresan, de una parte, estándares generales para la prestación de los servicios (A) y vienen a
integrar, de otra, un estatuto del usuario del mismo, defínitorio de sus derechos y deberes fundamentales (B).
A) LOS ESTÁNDARES GENERALES DEL SERVICIO
Debemos a la doctrina francesa del período de entreguerras (en particular, al profesor Louis Rolland, uno de
los más significados representantes de la escuela del servicio público), la formulación de los principios
generales que dieron en llamarse "lois du service public": son, en concreto, los de continuidad, de mutabilidad
y de igualdad.
1. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
El principio por excelencia, inspirador de buena parte de la filosofía del servicio público, es el principio de
continuidad.
a) La continuidad en su funcionamiento es una de las razones fundamentales que justifican la asunción por la
Administración de una tarea en concepto de servicio público: lo que se trata de garantizar con ello entre otros
valores, naturalmente es que una actividad que cubre importantes necesidades colectivas se encuentre
disponible para los ciudadanos de modo continuo y regular, sin que su realización efectiva dependa de la libre
decisión de un particular.
b) El concepto de continuidad no debe interpretarse de modo literal, como equivalente a permanencia, sino a
regularidad en la prestación, la cual debe tener lugar sin otras interrupciones que las previstas de antemano de
acuerdo con la naturaleza de las necesidades a satisfacer.
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Continuidad, pues, puede significar en unos casos funcionamiento ininterrumpido (24 horas al día, 365 días al
año, como sucede con la electricidad, el teléfono o los hospitales, p. ej.) y, en otros, mera regularidad
establecida de antemano (p. ej., los horarios de apertura de una biblioteca o de funcionamiento de una
Facultad universitaria).
c) La legislación española reconoce el principio de continuidad de modo parcial e indirecto: lo hace, en
concreto, al regular las obligaciones del contratista de servicios públicos, una de las cuales es "prestar el
servicio con la continuidad convenida" (art. 161.a] LCAP).
d) El principio de continuidad no sólo vincula a la Administración o particular gestor del servicio, sino
también a las personas físicas a las que corresponde su realización material: en concreto, constituye el
fundamento de la limitación al derecho de huelga que establece el art. 28.2 CE (al objeto de "asegurar el
mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad") y que habilita a las autoridades gubernativas para
establecer servicios mínimos (art. 10, párr. 2.° del Real Decreto−ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones
de trabajo).
2. EL PRINCIPIO DE MUTABILIDAD O ADAPTACIÓN
a) El significado del principio de mutabilidad o adaptación es sumamente simple: el servicio público debe
responder en todo momento, en sus características materiales, a un óptimo nivel de satisfacción del interés
general. Por lo mismo, su régimen debe hallarse diseñado de manera que las condiciones de su prestación
puedan variarse sin que a ello se opongan obstáculos de orden jurídico.
b) Configurado este rasgo del servicio como una exigencia objetiva, obliga a la Administración titular del
mismo, pero también a quienes lo presten en virtud de contrato y a sus usuarios.
1) Como anteriormente señalamos, los contratistas de servicios públicos se encuentran obligados a soportar
las modificaciones que la Administración contratante introduzca en las características del servicio (art. 163.1
LCAP; en sentido similar, art. 127.1.1.a RSCL), sin perjuicio de su derecho a compensación económica si la
modificación alterase la estructura financiera del contrato. Una manifestación específica de este principio es la
denominada "cláusula de progreso", en cuya virtud los contratistas de servicios públicos deben prestar en cada
momento el servicio de acuerdo con los niveles de innovación tecnológica adecuados.
2) Por su parte, los usuarios del servicio no ostentan derecho subjetivo alguno a que .su prestación se lleve a
cabo en otras condiciones que las determinadas en cada momento por las normas reguladoras de aquél; su
situación frente al servicio es puramente legal o reglamentaria, de tal forma que han de soportar los cambios
que el servicio experimente por alteración de sus reglas de prestación, sin que tengan derecho a exigir el
mantenimiento del servicio (salvo cuando éste sea de los legalmente declarados obligatorios) o de las
condiciones de prestación existentes en un momento determinado.
3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
a) El principio de "igualdad ante el servicio público" es una simple manifestación de la regla constitucional de
igual denominación que consagra el art. 14 CE, en lo que se refiere al disfrute por parte de los ciudadanos de
las prestaciones que la Administración confiere. Posee, como éste, dos vertientes primordiales:
1) una vertiente objetiva, conforme a la cual el diseño general, así como las reglas de utilización de los
servicios, deben configurarse sin empleo de los factores de discriminación que el art. 14 CE prohibe, y de
manera que permitan un acceso al servicio de los ciudadanos (de aquellos concretos para los que el servicio
está establecido) en condiciones igualitarias;
2) y una vertiente subjetiva, que otorga a los ciudadanos que ostentan los requisitos que las reglas del servicio
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imponen un derecho de acceso y disfrute de los mismos, asimismo en condiciones de igualdad con los
restantes usuarios.
b) Ahora bien, de la misma manera que ocurre en la aplicación general del principio consagrado en el art. 14
CE, la igualdad no puede interpretarse en términos absolutos. Por lo mismo que igualdad no es uniformidad,
este principio admite tratamientos diferenciados, siempre que, 1) las situaciones de los ciudadanos a los que se
aplica sean realmente diversas (también es igualdad tratar desigualmente a los desiguales), 2) los colectivos
diferenciados hayan sido definidos en base a criterios objetivos o persigan la promoción de categorías de
individuos afectados por deficiencias físicas, económicas o sociales, y 3) la disparidad de tratamiento, en
suma, reúna el requisito fundamental de ser razonable y no arbitraria.
B) EL ESTATUTO DEL USUARIO
El segundo grupo de cuestiones que integran el régimen jurídico general de los servicios públicos configura el
status o posición jurídica del usuario de los mismos. Para su análisis es preciso distinguir las cuestiones
relativas a la naturaleza y caracteres de la relación jurídica que une al usuario con el ente prestador de los
servicios (1), los derechos del usuario (2) y sus obligaciones (3).
1. LA RELACIÓN JURÍDICA DE USO: CARACTERES
La relación jurídica que se traba entre el usuario y la entidad administrativa (o privada, en caso de gestión
contractual) que presta el servicio se identifica por los rasgos siguientes:
a) Es, como ya se ha dicho, una relación de naturaleza predominantemente objetiva, en el sentido de que la
parte sustancial de su contenido está excluida de la autonomía de la voluntad de las partes y definida de
manera imperativa y general por normas jurídicas: aunque el acceso al servicio telefónico, p. ej., se efectúe
mediante un contrato, los aspectos del servicio que pueden libremente contratarse entre las partes son muy
escasos; en una altísima proporción, las características del servicio están definidas por normas administrativas.
Por ello mismo, y como ya se señaló, dichas normas pueden ser libremente alteradas por la Administración
titular del servicio, y con ellas, el contenido de la relación de prestación, sin que el usuario pueda resistirse
jurídicamente a ello.
b) Es, por lo mismo, una relación de naturaleza predominantemente pública, en la que los elementos
juridico−privados son eventuales y, en todo caso, escasos; el Derecho privado sólo opera en lo que afecta al
acto constitutivo de la relación, que puede ser un contrato (aunque no lo es siempre) y, en tal caso, sólo en
alguna de sus cláusulas o contenidos secundarios.
c) La constitución de esta relación jurídica puede efectuarse, como acabamos de señalar, mediante técnicas
formales públicas o privadas.
En unos casos, el acceso al servicio se lleva a cabo mediante un acto de Derecho público: un acto
administrativo unilateral de admisión (o de imposición, como veremos) que carece de naturaleza contractual
(p. ej., la matriculación en una Universidad). En otros, en cambio, la relación se constituye mediante un
contrato, como sucede con buena parte de los servicios de carácter económico (p. ej., abono al servicio
eléctrico o de gas, compra de un billete de transporte público).
d) La relación jurídica así creada constituye al usuario en una situación especial de sujeción en la que aquél se
somete a los poderes de ordenación y disciplinarios del ente o empresa prestador del servicio.
2. DERECHOS DEL USUARIO
Los derechos del usuario, así como sus obligaciones, vienen determinados en cada caso por las normas
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específicas reguladoras de cada servicio.
Con carácter general a todos ellos pueden señalarse, no obstante, los siguientes:
a) Ante todo, el ciudadano ostenta un derecho de acceso al servicio, como ya hemos venido recordando desde
otras perspectivas. Un derecho de acceso que puede hallarse condicionado, como ha señalado entre nosotros
GARRIDO, de diversas formas:
1) en unos casos, el acceso al servicio se produce de manera automática en virtud del mero cumplimiento de
los requisitos establecidos de manera general y abstracta por las normas reguladoras del servicio (art.
128.1.2.° RSCL); p. ej., estar enfermo para acceder a un centro hospitalario de la Seguridad Social; poner un
sello en una carta para hacer uso del servicio de correos;
2) en los servicios destinados a colectivos restringidos de ciudadanos, la utilización del servicio puede
subordinarse a la posesión de ciertas condiciones de aptitud, que la Administración prestadora debe
comprobar mediante la práctica de las pruebas correspondientes, cuya no superación impide el acceso al
servicio (p. ej., el ingreso en la Universidad);
3) el acceso al servicio puede verse condicionado también por la afluencia de un número de usuarios superior
a su capacidad; en cuyo caso la Administración ha de seleccionar a parte de ellos por criterios que en todo
caso han de ser objetivos (p. ej., mayor mérito o mayor necesidad, como podría ocurrir en un hospital en caso
de epidemia) y, en última instancia, en virtud de la simple prioridad cronológica en la solicitud (régimen de
cola, como lo denominó JORDANA);
4) por fin, debe recordarse que el derecho de acceso al servicio puede verse sustituido en algunos casos por
una correlativa situación de deber; tal ocurre en los servicios de utilización obligatoria, como la seguridad
social, la recogida de basuras y la educación primaria, por ejemplo.
b) Este derecho de acceso conlleva, naturalmente, un derecho al disfrute del servicio en las condiciones de
cantidad (p. ej., horarios y frecuencia de los transportes) y calidad predeterminadas por las reglas reguladoras
del mismo. Estas últimas están adquiriendo en los últimos tiempos una relevancia creciente, llegando a
constituirse no sólo en objetivos internos de la organización prestadora, sino en estándares que la
Administración impone normativa o contractualmente a las compañías prestatarias del servicio (p. ej.,
puntualidad en los horarios, ausencia de interrupciones en el suministro eléctrico, reducción de los porcentajes
de llamadas fallidas en el servicio telefónico).
c) De la misma forma, la posición del usuario presenta una tendencia a asumir caracteres más activos (no sólo
de recipiendario pasivo de unas prestaciones). En algunos servicios específicos han hecho aparición derechos
de participación de los usuarios en la configuración y gestión del servicio, como los que reconoce
genéricamente la CE en materia de educación (art. 27.5 y 7) y de seguridad social (art. 129.1).
Se trata, con todo, de ensayos iniciales de una mera tendencia que, no obstante, presenta unas potencialidades
de crecimiento muy acusadas.
3. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL USUARIO
Las obligaciones y deberes del usuario, por fin, pueden reducirse, en lo sustancial, a dos.
a) En primer lugar, la observancia de las reglas del servicio establecidas en sus normas reguladoras. La
relación especial de sujeción que se constituye al acceder al uso del servicio supone, como antes adelantamos,
la existencia de un poder disciplinario en manos de la Administración titular: un poder que, en lo que aquí
respecta, conlleva una potestad represiva de las conductas que infrinjan aquellas reglas en la que las sanciones
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pueden extenderse no sólo a la privación temporal del uso del servicio (p. ej., expulsión del transporte de los
viajeros sin billete), sino incluso a la imposición de correctivos ajenos al servicio en sí mismo (p. ej., multas).
b) Y, en segundo lugar, el abono de la contraprestación que se halle establecida por el uso del servicio. Esta
obligación, de lógica trascendencia, plantea un amplio conjunto de problemas de los que sólo se puede hacer
aquí mención.
1) La financiación del coste de un servicio público puede llevarse a cabo, en primer lugar, con cargo a los
recursos presupuestarios ordinarios del ente titular: esto es, sin percepción directa de cantidad alguna a los
usuarios en concepto de contraprestación. Ello sucede, desde luego, en los servicios más nítidamente uti
universi (p. ej., la defensa); pero tal régimen puede ser aplicado a servicios uti singuli (p. ej., la enseñanza
primaria), en virtud de una decisión política que prefiere repartir entre toda la población el coste de un
servicio con un colectivo parcial de destinatarios.
2) Pero es igualmente frecuente que los servicios se financien mediante contraprestaciones del usuario. Éstas,
desde la perspectiva jurídica, plantean dos tipos de problemas:
i) Primero, el de la naturaleza pública (tributaria) o privada de la contraprestación: en concreto, si se trata de
una tasa o de un precio. Este problema no admite una respuesta unitaria:
cuando el prestador del servicio es el propio ente administrativo titular del mismo, de acuerdo con lo
establecido en la LTPP, la contraprestación tendrá la naturaleza de tasa cuando se trate de servicios de
solicitud o recepción obligatoria por los administrados o que no puedan prestarse o realizarse por el sector
privado, por cuanto impliquen intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación
del ejercicio de autoridad (art. 6), y de precio público en caso contrario (art. 24);
cuando, por el contrario, el servicio se preste en régimen de gestión contractual, la contraprestación tendrá
siempre carácter privado, considerándose como precio de un servicio cuyo título es el contrato que celebra
dicha empresa con el usuario (billete de autobús o metro).
ii) Y segundo, los criterios de determinación del importe de la contraprestación por parte de la Administración
titular del servicio. Dichos criterios han sido fijados por la citada LTPP, en tomo al denominado "principio de
equivalencia", en el sentido de que las tasas "tenderán a cubrir el coste del servicio o de la actividad que
constituya su hecho imponible" (art. 7), en tanto que los precios públicos "se establecerán a un nivel que cubra
como mínimo los costes económicos originados por la realización de las actividades o la prestación de los
servicios o que resulte equivalente a la utilidad derivada de los mismos" (art. 25).
TEMA 22 EL STATUS FUNCIONARIAL
Es el conjunto de situaciones jurídicas, activas y pasivas, de las que son titulares el funcionario y la
Administración en sus relaciones recíprocas, así como las vicisitudes de las mismas.
• LA CONSTITUCION DEL STATUS FUNCIONARIAL
El acceso a la condición de funcionario público ha de realizarse, conforme prescribe el artículo 103.3C.E. de
acuerdo con los principios de mérito y capacidad.
El ingreso al servicio de la Administración debe producirse en virtud de un procedimiento complejo, al que
sólo pueden concurrir las personas dotadas de determinados requisitos:
1. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD
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El artículo 30.1LFCE establece 5 requisitos que las personas han de cumplir para ser admitidas a las pruebas
de selección para ingreso en la función pública:
1º. OSTENTAR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. En aplicación del principio de libre circulación de
trabajadores, la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, estableció el acceso de los nacionales de los demás estados
miembros de la Comunidad, en idénticas condiciones que los españoles. Con la excepción de los puestos de
trabajo que impliquen el ejercicio de potestades públicas o la responsabilidad en la salvaguarda de los
intereses del Estado o de las Administraciones públicas, los cuales quedan reservados a los funcionarios con
nacionalidad española.
2º. TENER CUMPLIDOS 18 AÑOS y no exceder de la edad que se establezca para cada cuerpo.
3º. Hallarse en posesión del TÍTULO ACADÉMICO exigible para el Cuerpo o escala correspondiente.
4º. NO PADECER ENFERMEDAD O DEFECTO FÍSICO que impida el desempeño de las
correspondientes funciones.
5º. NO HABER SUFRIDO LA SANCIÓN DISCIPLINARIA de separación del servicio en cualesquiera de
las Administraciones públicas, NI LA PENA DE INHABILITACIÓN para el ejercicio de funciones
públicas.
2. LA SELECCIÓN: PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTO
A. LOS SISTEMAS DE SELECCIÓN Y SUS CONDICIONANTES:
La Administración no es libre para seleccionar a las personas que subjetivamente considere más adecuadas. El
artículo 23.2CE dispone que todos los ciudadanos tienen derecho a acceder a los empleos públicos "en
condiciones de igualdad", y el artículo 103.3 ordena a la Ley a regular el acceso a la función pública "de
acuerdo con los principios de mérito y capacidad".
En la actualidad tiende a generalizarse un sistema mixto, que combina una fase inicial de oposición con un
periodo posterior de formación en una escuela oficial especializada.
B. LAS PRUEBAS SELECTIVAS:
Son 3 los procedimientos selectivos admitidos en nuestro derecho: 1º. El concurso, que consiste meramente
en la valoración de los méritos alegados por los aspirantes con arreglo al baremo o tabla de calificación que
exista. 2º. La oposición, consistente en la realización de pruebas competitivas de exposición de
conocimientos. 3º. El concurso−oposición, sólo es utilizable cuando, por la naturaleza de las funciones a
desempeñar, sea más adecuada su utilización, el concurso en cambio posee carácter excepcional.
C. EL PROCEDIMIENTO SELECTIVO:
Se estructura en tres fases fundamentales:
1ª. LA OFERTA PÚBLICA: el artículo 8.1 del Reglamento establece que el Gobierno, a propuesta del
Ministro de Economía y Hacienda, aprobará en el primer trimestre de cada año la oferta de empleo público,
que comprenderá las vacantes presupuestarias existentes en todos los Cuerpos y Escalas, precisando las que
podrán ser objeto de provisión en el año corriente.
2ª. LA CONVOCATORIA DE LAS PRUEBAS: acto de llamamiento público a cualesquiera aspirantes a
participar en las mismas. La convocatoria: a. se hace por los departamentos a los que figuren adscritos los
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correspondientes Cuerpos y Escalas de funcionarios, debiendo publicarse en el BOE. b. debe contener los
elementos básicos para la celebración de las pruebas que reseña el artículo16 del Reglamento. c. la
publicación de la convocatoria supone la apertura de un plazo de 20 días naturales para la presentación de
solicitudes, tras el cual se publicará en el BOE la relación provisional de los aspirantes admitidos a las pruebas
y excluidos de las mismas, señalándose un plazo de 10 días hábiles para la subsanación y determinándose el
lugar y fecha de comienzo de los ejercicios y, en su caso, el orden de actuación de los aspirantes.
3ª. LA CELEBRACIÓN DE LAS PRUEBAS: suele consistir por lo común en exámenes orales y/o escritos,
tanto de carácter teórico como práctico, así como en pruebas de conocimiento de idiomas.
Finalizadas las pruebas, el Tribunal publicará la correspondiente relación de los aspirantes seleccionados, por
orden de puntuación, dicha relación posee carácter definitivo.
3. EL NOMBRAMIENTO Y LA TOMA DE POSESION
Finalizado el proceso selectivo, los aspirantes han de aportar a la Administración, en el plazo de 20 días
naturales desde la publicación en el BOE de la relación definitiva de aprobados, los documentos acreditativos
de las condiciones de capacidad y requisitos exigidos por la convocatoria.
Los aspirantes serán nombrados funcionarios de carrera, publicándose dicho nombramiento en el BOE.
Tras el nombramiento debe realizarse un segundo trámite, denominado toma de posesión, acto que expresa la
aceptación del nombramiento por parte del funcionario y a partir del cual se consolida plenamente el status
funcionarial. La toma de posesión ha de efectuarse en el plazo de 30 días a contar desde el nombramiento.
• EL CONTENIDO DEL STATUS FUNCIONARIAL
El contenido del status de los funcionarios se integra de una serie de situaciones jurídicas activas y pasivas.
1. LOS DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS FUNCIONARIOS
A. DERECHOS FUNCIONALES:
El primer derecho del funcionario consiste en el desempeño de la actividad correspondiente a un puesto de
trabajo.
1º. La condición de funcionario es permanente e intangible: Ningún funcionario puede ser privado de su
condición de tal, salvo mediante expediente sancionador que finalice con la separación del servicio.
2º. El funcionario tiene derecho al desempeño de un puesto de trabajo concreto y específico: a. todos los
puestos de trabajo se clasifican en una escala que consta de 30 niveles, adjudicándose a un nivel a cada uno de
ellos. b. Cada funcionario tiene derecho a desempeñar un puesto de trabajo dentro del intervalo de niveles que
corresponde al grupo en que se halla clasificado su Cuerpo o Escala: dichos intervalos son decrecientes, de tal
manera que los funcionarios de Cuerpos o Escalas del Grupo A han de desempeñar, necesariamente, puestos
de nivel comprendido entre el 20 y el 30; los del Grupo B, puestos entre los niveles 11 y 22; los del Grupo D,
puestos entre los niveles 9 y 18; los del Grupo E, puestos entre los niveles 7 y 14.
3º. Dentro de su intervalo, el puesto de trabajo a que cada funcionario tiene derecho se corresponde, en
principio, con su grado personal: el grado que se corresponde con la escala de niveles, se adquiere mediante
el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con
interrupción.
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4º. La correlación entre el grado personal y el puesto de trabajo opera de modo diferente según que sea
en sentido ascendente o descendente: A. un funcionario puede obtener un puesto de trabajo de cualquier
nivel superior a aquel que tenga consolidado como grado personal, siempre dentro de los comprendidos en el
intervalo de su Cuerpo o Escala. B. Los funcionarios que sean removidos de su puesto con carácter forzoso
tendrán a ocupar un puesto de trabajo no inferior en más de dos niveles al de su grado personal.
5º. El destino a un puesto distinto del que cada momento se ocupe se lleva a cabo por sistemas
alternativos: a. El sistema de provisión de vacantes se ha de realizar por concurso de méritos. b.
Excepcionalmente, cabe el sistema de libre designación para los puestos de Subdirector general, Delegados y
Directores territoriales, provinciales o Comisionados de los departamentos ministeriales, de sus Organismos
autónomos y de las entidades Gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, Secretarías de Altos
Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que
así determine en las relaciones de puestos de trabajo. c. Otros sistemas de provisión de puestos de trabajo son
la redistribución de efectivos, reasignación de efectivos como consecuencia de un Plan de empleo, cambio de
adscripción de puestos de trabajo y comisión de servicios de carácter temporal.
6º. El funcionario titular del mismo puede ser removido de él: A. si la forma de su provisión fue la de libre
designación, de forma discrecional. B. Si la provisión se efectuó mediante concurso, la remoción sólo puede
efectuarse por causas sobrevenidas, derivadas de una alteración en el contenido del puesto, realizadas a través
de las relaciones de puestos de trabajo que modifique los supuestos que sirvieron de base a la convocatoria, o
de una falta de capacidad para su desempeño manifestada por rendimiento insuficiente, que no comporte
inhibición y que impida realizar con eficacia las funciones atribuidas al puesto.
B. DERECHOS ECONOMICOS:
La LMRFP arranca de la distinción entre retribuciones básicas, que remuneran al funcionario en base a su
situación personal, y complementarias, correspondientes al puesto de trabajo o actividad que desempeña.
1. LAS RETRIBUCIONES BÁSICAS, son tres: 1ª. El sueldo, que consiste en una cantidad fija,
determinada en función del índice de proporcionalidad asignado al Grupo al que pertenece su Cuerpo o
Escala. 2ª. Los trienios, una cantidad también fija y determinada por la Ley de Presupuestos, de cuantía
diferente para cada Grupo, y que se devenga por cada tres años de servicios. 3ª. Las pagas extraordinarias,
consistentes en dos cantidades, de importe igual a la suma del sueldo y trienios de cada funcionario, y que se
devengan en los meses de junio y diciembre.
2. LAS RETRIBUCIONES COMPLEMENTARIAS, son cuatro: 1ª. el complemento de destino,
consistente en una cantidad fija que se percibe por el desempeño de un puesto de trabajo de un determinado
nivel, se fija en la Ley de Presupuestos. 2ª. El complemento específico, que se fija en las relaciones de
puestos de trabajo para cada uno de éstos, y que se trata de retribuir " su especial dificultad técnica,
dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad"; la cuantía de este complemento es
sumamente variable, incluso entre puestos del mismo nivel. 3ª. El complemento de productividad, que
retribuye " el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario
desempeñe su trabajo. 4ª. Las gratificaciones por servicios extraordinarios, prestados fuera de la jornada
normal.
3. Otras retribuciones de mucha menor importancia, como LAS INDEMNIZACIONES POR RAZÓN DEL
SERVICIO, que tratan de compensar los gastos producidos por viajes oficiales, traslados de residencia,
asistencia a sesiones de Consejos u órganos similares y participación en Tribunales de oposiciones u órganos
semejantes; y las indemnizaciones por residencia, que priman la residencia de los funcionarios en
determinadas zonas alejadas o de difícil acceso del territorio nacional.
C. DERECHOS A LA SUSPENSIÓN DE LA PRESTACION DE SERVICIOS:
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Son aquellos supuestos en los que el funcionario puede interrumpir la prestación de su actividad, normalmente
sin mengua de sus derechos retributivos. Cabe clasificarlos como:
1º. Los períodos de descanso periódico, como son las vacaciones anuales de un mes, y el descanso
dominical.
2º. Los permisos causales, motivados por las circunstancias más diversas: A. Por razón de enfermedad, de
tres meses por cada año natural. B. Por razón de matrimonio, de 15 días. C. Por razón de parto, 16 semanas
interrumpidas, ampliables a 18 en caso de parto múltiple; en el supuesto de adopción de un menor de nueve
meses, el funcionario tendrá derecho a un permiso de 16 semanas. D. Para la realización de estudios sobre
materias directamente relacionadas con la función pública, sin duración fija, aunque con remuneración
disminuida. E. Por razón de nacimiento de un hijo, y muerte o enfermedad grave de un familiar, de 2 o 4 días
según que el suceso se produzca en la misma o distinta localidad. F. Por traslado de domicilio sin cambio de
la ciudad de residencia, 1 día. G. Para realizar funciones sindicales o de representación del personal, los
delegados de personal y miembros de las Juntas disponen de 15 a 40 horas mensuales. H. Para concurrir a
exámenes finales en Centros oficiales, durante los días de su celebración. I. Para atender a los hijos menores
de nueve meses, una hora diaria. J. Para atender a los menores de seis años o disminuidos físicos o psíquicos
confiados a su guarda, una disminución de la jornada en un tercio o un medio, con la reducción proporcional
de las retribuciones.
3º. Otros permisos no causales, en la medida que su concesión no se basa en motivos concretos y
determinados. Son: A. los permisos por asuntos propios, que se conceden sin retribución, y cuya duración
acumulada no puede exceder de 3 meses cada 2 años. B. Los permisos para el cumplimiento de deberes
inexcusables de carácter público o personal. C. Los 6 días anuales de permiso "moscosos", que el funcionario
puede distribuir a su conveniencia.
D. DERECHOS RELATIVOS A LA SEGURIDAD SOCIAL:
La seguridad social de los funcionarios no existió hasta la Ley 19/1975, de 27 de junio. Son dos en la
actualidad, los regímenes de protección social.
• EL SISTEMA DE CLASES PASIVAS: 1º. Pensión ordinaria de jubilación, consistente en un
porcentaje creciente en función de los servicios efectivos prestados por el funcionario. Dicho porcentaje
oscila entre un 1,5% para 1 año de servicio, y un 100% para 48 años o más de servicio. 2º. Pensión
ordinaria a favor de los familiares, que se causa con el fallecimiento del funcionario, a la que tienen
derecho el cónyuge viudo (50% de la pensión ordinaria de jubilación), los hijos menores de 21 años o
incapacitados (10 o 25% de la pensión ordinaria de jubilación), y los padres que dependieran
económicamente del funcionario fallecido, y siempre que no existieran cónyuge o hijos con derecho a
pensión (15% de la pensión ordinaria de jubilación). 3º. Pensiones extraordinarias, que se causan por la
incapacidad permanente o muerte determinada por accidente o enfermedad en acto de servicio, o por acto
terrorista. En estos supuestos la base o haber regulador se multiplica por dos, tomándose como tiempo de
servicios efectivos los que efectivamente hubiera cumplido el funcionario de haber alcanzado la edad de
jubilación.
• EL REGIMEN DE MUTUALISMO ADMINISTRATIVO: Frente al régimen de clases pasivas,
gestionado directamente por el Ministerio de Economía y Hacienda, la cobertura de las restantes
contingencias se lleva a cabo por una entidad especial, denominado MUFACE (Mutualidad General de
Funcionarios Civiles del Estado). Las prestaciones que dicho organismo proporciona son de dos tipos: 1ª.
Prestaciones obligatorias, son la asistencia sanitaria; los subsidios temporales de incapacidad transitoria e
invalidez provisional; las prestaciones recuperadoras por incapacidad y para la remuneración de la persona
encargada de la asistencia de un gran inválido; las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones o
deformidades en acto de servicio o por enfermedad profesional; los servicios sociales y asistencia social; y
los subsidios de nupcialidad y natalidad. 2ª. Prestaciones eventuales, que puede establecer el Gobierno a
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iniciativa de MUFACE.
2. LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS FUNCIONARIOS
A. EL DERECHO DE SINDICACION:
El reconocimiento a los funcionarios del derecho de sindicación se ha hecho en una equiparación absoluta con
los trabajadores privados, y sin establecer ninguna de las peculiaridades que la Ce admite. Ha sido objeto de
reconocimiento expreso por la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que declara
incluidos en su ámbito de vigencia a las personas sujetas a "una relación de carácter administrativo o
estatutario al servicio de las Administraciones Públicas".
La propia Ley Orgánica excluye del ejercicio de este derecho a los miembros de las Fuerzas Armadas e
Institutos Armados de carácter militar, así como a los Jueces, Magistrados y Fiscales previendo una normativa
específica para los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
B. EL DERECHO DE PARTICIPACION:
La acción sindical puede ejercitarse de manera directa, por los representantes elegidos por los trabajadores o
funcionarios. Tales órganos de representación y participación han sido creados, en España, por la Ley 9/1987,
de 12 de Junio.
Los Delegados se eligen, exclusivamente, en les entidades locales que cuenten con menos de cincuenta
funcionarios. Las Juntas existen en cada Ministerio, organismo autónomo o ente público y estatal y entidad
local, así como una para los servicios centrales de cada Comunidad Autónoma y otra en cada Provincia para
sus funcionarios periféricos. El número de miembros que la integran oscila entre cinco y diecinueve.
Sus funciones son escasas e irrelevantes en lo que a participación se refiere, y sus informes carecen de
carácter preceptivo, debiendo emitirlos sólo cuando la Administración libremente se los solicite.
C. EL DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA:
El objeto de la negociación comprende prácticamente todos los aspectos del estatuto funcionarial. El artículo
32.j de la Ley 9/1987 incluye en dicho objeto "todas aquellas materias que afecten, de algún modo, al acceso
a ala función pública, carrera administrativa, retribuciones y seguridad social, o a las condiciones de trabajo
de los funcionarios públicos y cuya regulación exija norma con rango de Ley".
La negociación de todos estos extremos debe llevarse a cabo en Mesas de Negociación, formadas, además de
por los representantes de la Administración, por las de la Organizaciones sindicales más representativas en el
ámbito estatal y de Comunidad Autónoma, así como los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de
los representantes en las elecciones a delegados y Juntas de Personal.
El proceso de negociación ha de abrirse anualmente en la fecha que acuerde el Gobierno y los sindicatos más
representativos, y puede finalizar en dos tipos de convenios: 1º. Pactos, que versarán estrictamente sobre
materias de la competencia del Gobierno u órgano administrativo que los suscriba, y que vincularán
directamente a las partes. 2º. Acuerdos, versarán sobre materias de la competencia del Gobierno u órgano
equivalente de las Comunidades Autónomas y entidades locales, los cuales requerirán para su validez y
eficacia la aprobación expresa y formal de estos órganos.
D. EL DERECHO DE HUELGA:
Carece de consagración y reconocimiento legal, salvo las menciones indirectas que hace al mismo la LMRFP,
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al declarar que los funcionarios que hagan uso de este derecho no percibirán las retribuciones
correspondientes a los días a que se extienda el paro, así como al considerar falta muy grave el
incumplimiento de los servicios mínimos en caso de huelga. Su disciplina debe entenderse que es la misma
que la existente para el sector privado.
3. LOS DEBERES DEL FUNCIONARIO
Todos ellos pueden resumirse en una única y fundamental, cual es le desempeño fiel y competente de las
funciones que tengan encomedadas. De esta obligación básica pueden deducirse múltiples conductas debidas.
Algunas de ellas son mencionadas expresamente por la LFCE; otras se deducen por vía negativa de la
enumeración de conductas que constituyen faltas disciplinarias. Algunas de las más importantes son:
1º. LOS DEBERES DE CARÁCTER POLÍTICO: el de actuar con fidelidad a la Constitución en el
ejercicio de la función pública, así como con neutralidad e independencia política.
2º. LOS DEBERES HACIA LOS ADMINISTRADORES: el deber de trato correcto, el deber de
abstención en un procedimiento cuando se dé alguna de las causas previstas en el artículo 28 LRJAP; la
prohibición de discriminaciones prohibidas por el artículo 14CE; y la obstaculización del ejercicio de
libertades públicas.
3º. LOS DEBERES DE CARÁCTER PROFESIONAL: entre los que pueden contarse el deber de
residencia en el término municipal donde radique su oficina; el de asistencia al trabajo; el de obediencia sus
superiores; el de colaboración y cooperación con sus superiores y compañeros; el de sigilo respecto de los
asuntos que conozca por razón del cargo; y en resumen, el cumplimiento de sus tareas con diligencia.
• LA DINAMICA DEL STATUS FUNCIONARIAL
1. LAS SITUACIONES DE LOS FUNCIONARIOS:
La situación normal en la que el funcionario se encuentra es aquella en la que presta normalmente las
funciones del puesto de trabajo para el que ha sido designado: tal situación que la LFCE denomina de servicio
activo, que puede experimentar interrupciones o modificaciones, dando lugar a las llamadas situaciones
especiales.
A. LA SITUACION DE SERVICIOS ESPECIALES:
La excedencia especial es aquélla a la que pasa el funcionario que comienza a prestar una actividad pública
relevante. Los supuestos que dan lugar a la misma pueden agruparse según actividades públicas:
• Cargos lectivos (Diputado, Senador, miembro de un Parlamento autónomo o local en régimen de
dedicación exclusiva, miembro del TC, Tribunal de Cuentas o del CGPJ).
• Cargos Ejecutivos (Ministro, Consejero de las CCAA, altos cargos, miembros de Gabinetes).
• Puestos de trabajo en órganos constitucionales (TC y Defensor del Pueblo).
• Trabajos Internacionales (en organismos, Gobiernos o entidades extranjeras en base a programas de
cooperación).
• La realización del servicio militar.
Los efectos de la situación de servicios especiales son tres: a) Que el tiempo que se permanece en tal situación
es plenamente computable a efectos de trienios, ascensos y derechos pasivos; b) Que al funcionario se le
reserva la plaza y el destino que ocupase; c) Que, en el aspecto económico, recibirá las retribuciones del
puesto o cargo efectivo que desempeñe y no las que le correspondan como funcionario, sin perjuicio del
derecho a la percepción de los trienios.
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B. LA SITUACION DE EXCEDENCIA:
La situación de excedencia consiste en la interrupción transitoria de la prestación de la actividad que le
corresponde, con derecho a retornar a la Administración, pero sin percibir retribución alguna en dicho período
(salvo en un caso). Se dan tres situaciones distintas:
• La excedencia voluntaria, que tiene lugar en cuatro supuestos: a) Cuando el funcionario lo solicita por
interés particular durante no más de seis años continuados (no es automática y sólo se concede cuando haya
completado tres años de servicios efectivos); b) Cuando pasa a prestar servicios en otro Cuerpo o Escala de
cualquiera de las Administraciones o en Entidades del sector público; c) Cuando, finalizada la causa que
determinó el pase a una situación distinta del servicio activo, los funcionarios incumplan la obligación de
solicitar el reintegro en el plazo establecido reglamentariamente; d) Por agrupación familiar, con una
duración mínima de dos años y máxima de quince (cuando el cónyuge desempeñe un cargo funcionarial o
laboral en otro municipio).
Durante este tiempo, no se perciben retribuciones, ni el tiempo es computable a efectos de trienios, ascensos o
derechos pasivos.
• La excedencia voluntaria incentivada, que se aplica a los funcionarios afectados por un proceso de
reasignación de efectivos y que posee dos efectos: a) Su duración es de cinco años e impedirá desempeñar
puestos de trabajo en el sector público, pasado el plazo se pasará automáticamente, si no se solicita el
reingreso, a la situación de excedencia voluntaria por interés particular; b) Tendrán derecho a una
mensualidad de las retribuciones de carácter periódico, excluidas las pagas extraordinarias y el
complemento de productividad por cada año completo de servicio efectivo con un máximo de doce
mensualidades.
• La situación de expectativa de destino, que se producen en los supuestos en que el funcionario no ocupa
ningún puesto de trabajo, y tiene tres características: a) En cuanto a los derechos, percibirá las retribuciones
básicas, el complemento de destino y el 50% del complemento específico del último puesto; b) En cuanto a
los deberes, debe aceptar los destinos en puestos similares que se le ofrezcan en la misma provincia donde
estaba, participar en concursos para puestos adecuados a su Cuerpo, Escala o Categoría que se convoquen;
c) Tiene un período máximo de duración de un año, transcurrido el cual pasará a la situación de excedencia
forzosa.
• La situación de excedencia forzosa se produce por tres causas: a) Cuando por suspensión de la plaza o
reforma de plantilla, el funcionario cesa; b) Cuando, al finalizar la situación de suspensión firme, el
funcionario no pudiera regresar al servicio activo por falta de vacante presupuestaria; c) Cuando transcurra
el plazo máximo de duración de la expectativa de destino o incumpla alguna de las obligaciones de tal
situación.
El funcionario percibirá las retribuciones básicas (no las complementarias), siendo el tiempo computable a
efectos de trienios y derechos pasivos.
• La excedencia para el cuidado de hijos, cuyo régimen se resume en tres puntos: a) Puede acceder el
funcionario a partir de la fecha de nacimiento de un hijo (natural o adoptado), tanto el padre como la madre,
pero no simultáneamente si ambos trabajan; b) Su duración máxima es de tres años, aunque puede
renovarse con el nacimiento de sucesivos hijos (si el nacimiento tiene lugar durante el disfrute de un
período, éste de interrumpe para comenzar el siguiente); c) No se perciben retribuciones, durante el primer
año tiene derecho a la reserva de puesto, computándose a efectos de trienios, ascensos y derechos pasivos.
C. LA SITUACION DE SUSPENSION:
Consiste en una interrupción por el funcionario de la prestación de sus servicios y posee un fundamento
sancionador, que determina la privación imperativa, con carácter temporal, del ejercicio de las funciones y
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derechos inherentes a su condición. Puede revestir varias clases:
• La suspensión provisional, que la Administración puede acordar preventivamente durante la tramitación
de un sumario penal o expediente disciplinario (en este caso sólo 6 meses) en que el funcionario esté
encausado, pudiendo sólo percibir el 75% de sus retribuciones básicas (salvo declarado en rebeldía). Si la
suspensión no se convierte en firme después del expediente, se deberán abonar las retribuciones
complementarias no cobradas, y computar el período a todos los efectos.
• La suspensión firme, como consecuencia de la sanción disciplinaria o condena penal, no pudiendo exceder
de seis años, debiendo sumarse el período de suspensión provisional. Originan la pérdida del puesto de
trabajo y la privación de toda retribución, así como el cómputo del tiempo a todos los efectos.
D. LA SITUACION DE SERVICIOS EN COMUNIDADES AUTONOMAS:
Es aplicable a los funcionarios transferidos a éstas junto con los servicios correspondientes que, al
incorporarse en la CA, se integran en la función pública de ésta como funcionarios propios de ella. Se les
permite mantener todos los derechos como si se hallasen en servicio activo, dice el art. 12.2 LMRFP, pero no
tienen derecho a retribuciones, ni a la reserva del puesto de trabajo, debiendo sujetarse a la regulación de la
CA. El tiempo se computará a todos los efectos.
2. EL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES:
A. UN PROBLEMA NUNCA RESUELTO:
Siempre se han impuesto una serie de prohibiciones en orden a desempeñar una actividad distinta a la propia
del puesto de trabajo, prohibiciones que siempre han sido incumplidas, primero por la pequeñez de los sueldos
(la Administración recluta a profesionales a cambio de un sueldo bajo, un gran prestigio social, una escasa
productividad laboral y la posibilidad de completar su salario realizando labores complementarias); segundo
por el escaso volumen de trabajo de ciertos puestos; y finalmente por la incapacidad congénita de las
estructuras administrativas de lograr una exigencia de rendimiento efectivo de su personal. A pesar de ello, el
contenido de las normas sobre incompatibilidades ha sido siempre muy similar.
B. LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE ACTIVIDADES PUBLICAS:
La regla es de incompatibilidad absoluta: ninguna persona al servicio de un ente público lato sensu puede
desempeñar un segundo puesto o actividad en el sector público. Existen excepciones: las que marque la ley o
determine el Gobierno por razones de interés público, con la condición de miembro de Asambleas
Legislativas de las CCAA y HHLL (cuando no sean retribuidos). Se requiere siempre la previa autorización
de compatibilidad, así que las retribuciones conjuntamente no superen la de un Director General.
C. EL REGIMEN DE DESEMPEÑO DE ACTIVIDADES PRIVADAS:
La realización de actividades privadas está también limitada por una prohibición general, ya sea por cuenta
propia o ajena, cuando las mismas se relacionen directamente con las que desarrolle el organismo o entidad en
la que se halle destinado el funcionario. La realización de actividad privada que no incurra en prohibición
exige el previo reconocimiento de compatibilidad con las excepciones de las actividades genéricas.
3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS:
La actuación de un funcionario puede dar lugar a tres responsabilidades: civil, penal y disciplinaria. La penal
no tiene particularidad alguna, por ello estudiaremos sólo la civil y la disciplinaria.
A. LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
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Se encuentra regulada en los arts. 145 y 146 LRJAPYPAC, existiendo dos modalidades de responsabilidad:
• La responsabilidad indirecta frente a la Administración en vía de regreso. En la legislación anterior los
particulares podían exigir directamente y personalmente indemnización por los daños causados a las
autoridades y funcionarios por culpa o negligencia grave en el desempeño de sus funciones. Ahora, la
acción de responsabilidad debe dirigirse contra la Administración, y ésta, una vez que haya indemnizado al
particular, deberá exigir del funcionario causante el resarcimiento de la cantidad abonada al particular
(acción de repetición o regreso) pero sólo ante actuaciones por culpa o negligencia grave.
La acción de ejercita en un procedimiento contradictorio, regulado por el Reglamento de Procedimientos en
materia de Responsabilidad Patrimonial (RD 429/1993) en el que se ponderan, para el cálculo de la
indemnización, el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad
profesional del funcionario y su relación con la producción del resultado dañoso.
• La responsabilidad directa frente a la Administración, cuando el funcionario, mediando dolo, culpa o
negligencia graves, hubiera causado daños o perjuicios directamente a los bienes y derechos de la
Administración. La Administración debe exigirle el resarcimiento de tales daños previo expediente
administrativo, tramitado con arreglo a las mismas normas y criterios que el caso anterior.
B. LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA:
Es la que se ocasiona por la vulneración de las obligaciones propias del status funcionarial y que es exigida y
sancionada por la propia Administración. Es una potestad correctiva interna, consecuencia necesaria de la
jerarquía y potestad organizatoria, que primeramente se ejercía de modo libre, y ahora sujeta a los principios
del Derecho penal: tipificación de las infracciones, sanciones y procedimiento. Se regula en el Reglamento del
Régimen Disciplinario (RD 33/1986).
• LAS INFRACCIONES DISCIPLINARIAS:
• Las infracciones muy graves se enumeran en catorce tipos de conductas: a) Unas hacen referencia al
comportamiento anticonstitucional (infracciones del deber de fidelidad, actividades discriminatorias,
violaciones de la neutralidad e independencia, etc.); b) Otras al comportamiento ilegal (adopción de
acuerdos ilegales, publicación de secretos oficiales, incumplimiento de las incompatibilidades,
participación en huelgas prohibidas por ley, etc.); c) Las infracciones de carácter laboral (abandono de
servicio o notoria falta de rendimiento). Es falta muy grave el haber sido sancionado con tres faltas graves
en el período de un año.
• Las infracciones graves son diecisiete: a) Unas se refieren a conductas objetivamente ilegales (comisión
de delitos dolosos relacionados con el servicio o que causen daños a la Administración o particulares,
infracción del deber de abstención, atentado grave a la dignidad de los funcionarios, etc.); b) Otras a las
relaciones con los particulares (falta de consideración o abuso de autoridad); c) Las infracciones del
principio de jerarquía (falta de obediencia, tolerancia de faltas graves o muy graves de los subordinados,
falta de consideración); d) Respecto de comportamientos funcionales irregulares (producción de daños
graves en los locales y material, falta de rendimiento, infracción del deber de sigilo, incumplimiento
injustificado de la jornada laboral, etc.).
• Las infracciones leves son exclusivamente cinco, siendo modalidades de inferior entidad de infracciones
graves: incumplimiento injustificado de la jornada laboral, inasistencia injustificada de un día, incorrección
con el público y funcionarios, el descuido o negligencia en el ejercicio de sus funciones y cualquier
incumplimiento de las obligaciones del funcionario que no sean graves o muy graves.
• LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS:
• La separación del servicio, que conlleva la extinción definitiva del status funcionarial, en virtud de faltas
muy graves.
• La suspensión de funciones, sólo ante infracciones graves (por duración máxima de tres años) o muy graves
(hasta seis años).
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• El traslado con cambio de residencia, sólo por infracciones muy graves y graves, que conlleva la pérdida
del puesto de trabajo, la imposibilidad de obtener nuevo destino durante un año (falta grave) o tres años
(falta muy grave).
• El apercibimiento, que es un mero reproche formal sin más consecuencias, sólo para infracciones leves.
• EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR:
Se regula en el Reglamento de Régimen Disciplinario, siendo aplicable sólo a las sanciones por faltas graves o
muy graves, pues para las leves, se pueden corregir sin más trámite previa audiencia al inculpado.
El procedimiento se inicia por resolución del Subsecretario, Director General, Delegado o Subdelegado del
Gobierno, en la que se nombra un instructor (del mismo Cuerpo o Escala o superior que el inculpado) y un
Secretario (si es un asunto complejo), que será notificado al inculpado. Podrán adoptarse las medidas
provisionales necesarias para asegurar la eficacia de la resolución (como la suspensión provisional).
La tramitación la realiza el Instructor con la práctica de diligencias previas para la determinación de los
hechos y la toma de declaración del inculpado. El Instructor formulará un pliego de cargos (con referencia a
los hechos, expresando los hechos imputados, la falta presuntamente cometida y las sanciones que puedan
imponerse). Se notificará al inculpado que puede responder en plazo de 10 días mediante pliego descargos con
las alegaciones y aportación de pruebas que considere oportunas. En el mes siguiente se efectuarán las
pruebas necesarias, dándose traslado del expediente al inculpado para que alegue lo que estime en el plazo de
10 días. El Instructor emitirá la propuesta de resolución, fijando los hechos, los fundamentos de derecho y la
sanción, que se notificará al inculpado para que alegue lo que estime en plazo de 10 días.
El expediente finaliza con la resolución de la autoridad competente para resolver, a la que el Instructor habrá
elevado su propuesta (que no tiene carácter vinculante), pudiendo realizar nuevas diligencias y emitir
resolución en sentido diverso de la propuesta.
• LA EXTINCION DEL STATUS FUNCIONARIAL
Además del fallecimiento, que la LFCE no menciona por su carácter obvio, y de la sanción de separación del
servicio, son causas de extinción del status funcionarial:
1ª. LA RENUNCIA DEL FUNCIONARIO, acto mediante el cual éste manifiesta su voluntad de poner fin a
la relación de servicio. La renuncia no inhabilita par nuevo ingreso en la función pública.
2ª. LA PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA, siendo ésta un requisito para la adquisición del
status funcionarial, parece lógico que su extinción determine también la de éste.
3ª. La imposición, por sentencia firme dictada en causa criminal, de la pena principal o accesoria de
INHABILITACIÓN ABSOLUTA O ESPECIAL PARA CARGO PÚBLICO.
4ª. La forma normal de extinción del status funcionarial es LA JUBILACIÓN, que posee tres modalidades:
A. La jubilación forzosa por edad, que tiene lugar, con carácter general, al cumplir el funcionario los 65
años. La jubilación no se declarará hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio
activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como
máximo, los 70 años de edad.
B. La jubilación por incapacidad permanente, para el desempeño de las funciones, determinada por una
lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y que sea irreversible o de remota o
incierta irreversibilidad.
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C. La jubilación voluntaria, que se declarará a petición del interesado cuando éste tenga cumplidos 60 años
y tenga reconocidos 30 años de servicios efectivos a la Administración.
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