LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS •

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
• Consideraciones generales acerca de la teoría de la imprevisión
Es un principio general del Derecho privado que, en materia contractual, cada contratante debe soportar el
alea o riesgo económico del contrato, es decir, la imputación tanto de las mayores ganancias como de las
pérdidas en el negocio, por graves que éstas fueren y por cualquier causa. Las partes contratantes lo hacen a su
propio riesgo y ventura, asumiendo las cargas que puedan resultar de su negocio jurídico.
Al respecto, la mas destacada doctrina ha señalado en relación con el principio de riesgo y ventura que en la
contratación ha de entenderse que el contratista conoce cómo en el desarrollo del contrato está expuesto a un
riesgo, y asume correr con el posible resultado que todo ello pueda implicar, lo cual revela que el principio de
riesgo y ventura entraña la idea clara de referirse a acontecimientos ajenos a la esfera de actuación de las
partes contratantes. (Villar Palasí, José Luis y Villa Ezcurra, José Luis, Comentarios a la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, El principio de riesgo y ventura, Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 428).
En virtud del principio de riesgo y ventura pareciera que nada obliga a compensar al contratista, pues los
hechos que pudieren causar un desequilibrio contractual son absolutamente ajenos e independientes de la
actividad administrativa. Bajo esa perspectiva, nada se opondría a la aplicación rigurosa de la lex contractus y,
en consecuencia, a la resolución del contrato en el caso de que el contratista se vea obligado a incumplir lo
pactado. Sucede, sin embargo, que esta solución en nada beneficia al interés público que envuelve la
contratación. La lógica de la lex contractus (de aplicación rigurosa en la contratación de Derecho común), que
impulsa la resolución por incumplimiento, se enfrenta a la noción de interés público, presupuesto
condicionante de toda la actividad contractual de la Administración, trayendo como consecuencia que dicho
principio haya sido matizado en materia de contratación administrativa.
En este mismo orden de ideas, otro de los puntos que determinó el solapamiento del principio de riesgo y
ventura en materia de contratación administrativa, es el referente a los poderes exorbitantes del Derecho
común que ostenta la Administración sobre la forma y el fondo del contrato, los cuales se proyectan sobre la
relación contractual administrativa y colocan al particular en un plano de desigualdad respecto de la
Administración contratante.
Dadas las potestades exorbitantes de las que goza la Administración contratante, el particular encuentra como
contrapartida a éstas facultades, el derecho al equilibrio económico del contrato, el cual se traduce en la
facultad del particular de exigir el resarcimiento por los daños causados por la propia actividad administrativa
o por otras causas.
El derecho al equilibrio económico constituye la superación del principio de riesgo y ventura al que hicimos
referencia, pues es una garantía patrimonial a favor del contratista quien puede demandar a la Administración
el restablecimiento de la ecuación económico−financiera de la contratación, no sólo por las causas imputables
a la Administración, sino cuando han concurrido circunstancias de fuerza mayor. Así, en el supuesto de que se
produzca un incremento en los precios o un desequilibrio económico como consecuencia de hechos
inesperados e impredecibles. Es precisamente ésta última situación la que dio origen a la denominada teoría
de la imprevisión.
La teoría de la imprevisión −que defiende la vida del contrato, a diferencia de la fuerza mayor o el caso
fortuito que producen su extinción− es una creación de la jurisprudencia del Concejo de Estado Francés, como
forma de excluir el principio de riesgo y ventura en los contratos administrativos. El tema es explicado por
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Gastón Jèze, quien expresa que «Si a pesar de las circunstancias excepcionales, imprevisibles o
independientes de la voluntad de las partes, que trastornan la economía del contrato, el contratante no
interrumpe su colaboración con el servicio público y hace lo posible para proseguir dicha colaboración en
las condiciones previstas en el contrato, tiene derecho a exigir, de la Administración, cierta participación en
las pérdidas de la explotación» (V. Jèze, G. Principios generales de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
1950).
En tal sentido, la teoría de la imprevisión nace como consecuencia del proceso inflacionario que surge al
finalizar la Primera Guerra Mundial. El problema −como bien lo señalan García de Enterría y Fernández− se
planteó "con toda su agudeza en plena guerra Europea en relación al servicio público de alumbrado y
distribución de gas de Burdeos. La sociedad concesionaria de dicho servicio estaba ligada al municipio
Burdeos por un pacto formal que, si bien preveía una correlación entre el precio del gas y el del carbón como
materia prima, fijaba, sin embargo, un tope máximo que el precio del gas no podía rebasar en ningún caso.
La guerra de 1914 − 1918 implicó un alza enorme en el precio del carbón por encima de todo cálculo, hasta
el punto de que la compañía concesionaria se vio obligada a declarar que no podría seguir asegurando el
servicio en tales condiciones, si el municipio no venía en su ayuda. Llevando el asunto al Consejo de Estado
Francés, éste no sólo no condenó a la compañía concesionaria a continuar el suministro de gas al precio
máximo establecido en la concesión, sino que tampoco admitió que el municipio pudiera rescindir el
contrato. En lugar de ello, el Concejo de Estado declaró en la celebre decisión antes citada, del 30 de marzo
de 1916, que el municipio de Burdeos estaba en el deber de seguir soportando a la compañía concesionaria
y, mas aún, el de abonarle una indemnización capaz de compensarle en el aumento de precio del carbón, a
menos que ambas partes no prefieren celebrar un convenio acordando la elevación del precio de suministro
de gas a pagar por los usuarios". (Cf. García de Enterría, Eduardo y Fernandez, Tomás−Ramón, Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, Edit. Civitas, Madrid, 1995 pp. 714)
Sobre la construcción jurisprudencial francesa, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que el contratista
debe compartir con la Administración las pérdidas o el déficit producto de situaciones anormales e
imprevisibles acaecidas durante la ejecución del contrato, y si en algún momento la teoría de la imprevisión
apareció como una doctrina novedosa, hoy constituye un lugar común en su aplicación tanto en el derecho
público como en el privado y se conforma −como señalan García de Enterría y Fernández− como un último
paso en la línea evolutiva de la ejecución de los contratos y sus técnicas para el mantenimiento del equilibrio
financiero.
Ahora bien, el fundamento de la teoría de la imprevisión se halla, no sólo en el derecho del contratista al
mantenimiento del equilibrio financiero de la relación contractual, sino también en el derecho tanto de la
Administración como de los administrados de que su contraparte en la relación contractual asuma parte de las
pérdidas originadas por la ruptura de dicho equilibrio a causa de hechos anormales e imprevisibles.
De esta forma se establece un compromiso y un equilibrio entre el interés público inherente al contrato
tutelado por la Administración contratante y el interés individual del contratista, ya que éste último está
obligado a mantener la continuidad en la ejecución del contrato, aún cuando deba soportar acontecimientos
que exceden el riesgo normal de la empresa que ha asumido, mientras que aquella deberá tener cierta
participación en las pérdidas, mas no en todas ellas.
Autores como Escola han apuntado que es este interés público al que hemos hecho referencia el que da
basamento a la teoría de la imprevisión. En tal sentido, el referido autor señala que el contrato administrativo
persigue un fin de interés público y el cocontratante particular llega a él en busca de un interés propio,
privado; sin embargo, a pesar del interés privado del particular en su contratación con la Administración, éste
se convierte en un colaborador directo de la Administración contratante en el logro de aquel fin público.(Cf.
Escola, H. Compendio de Derecho Administrativo Volumen II, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1984 p. 265).
Ahora bien, determinado el basamento de la teoría de la imprevisión, corresponde señalar sus supuestos de
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procedencia. Así, dentro de la rúbrica genérica de la teoría de la imprevisión, la doctrina francesa ha
distinguido dos supuestos: en primer lugar, (i) aquellos en los que la ejecución del contrato ofrece ciertas
dificultades materiales que no pueden preverse en el momento de su conclusión y, en segundo término, (ii) los
supuestos en que un cambio general de las circunstancias de orden económico altera a tal punto las bases del
contrato que determina la procedencia de una indemnización a favor del contratista.
El primero de los supuestos señalados, encuadra dentro de las denominadas dificultades materiales
imprevistas o fuerza mayor; su ocurrencia es particularmente tangible en los contratos de obra y viene
determinada por aquellas situaciones en las cuales las dificultades materiales de la ejecución del contrato
presenten un carácter anormal. Son eventos imprevisibles e inevitables que dificultan en forma extraordinaria
la ejecución del contrato (e.g. la aparición inesperada de una capa de agua o superficie rocosa bajo el terreno,
el cambio sorpresivo y anormal del curso de un río que haga mas onerosa la recolección o el transporte de los
productos a proveer en el contrato de suministro), es decir, que sin hacer imposible el cumplimiento del
contrato, lo afectan en forma directa e inmediata y hacen excepcionalmente más onerosa su ejecución. De ahí
que se afirme que pueda ser invocada por el contratista frente a una determinación expresa, incluso en contra
de las cláusulas contractuales.
El segundo supuesto, calificado como imprevisión strictu sensu, nació como respuesta a las dificultades
surgidas, luego de la Primera Guerra Mundial, para la ejecución de contratos a largo plazo celebrados por
particulares con la Administración, los cuales se hicieron excesivamente onerosos para los contratistas. En
este caso, ya no se trataba de acontecimientos materiales imprevisibles e inevitables, sino de hechos y
circunstancias ajenos a las partes, que impiden al particular la ejecución del contrato en los mismos términos
económicos que originalmente fueron pactados con la Administración. La solución de equidad que arbitró la
jurisprudencia fue la de decretar que el déficit de la explotación se repartiera entre la Administración y el
contratista, pero obligando a éste a continuar con la ejecución del contrato.
Así, se ha entendido que producida la dificultad material imprevista, el contratista, en principio, tiene derecho
a ser parcialmente indemnizado mediante el pago de la mayor onerosidad resultante en la ejecución a un
precio distinto del acordado en el contrato, conforme a las erogaciones realmente hechas para superar el
obstáculo. Esta indemnización parcial encuentra soporte en que la ejecución del contrato (sea la ejecución de
una obra o la prestación de un servicio) a un costo mayor del originalmente previsto, sólo puede aceptarse si el
Estado asume parcialmente esta carga, dado que es éste quien se beneficia por el cumplimiento del contratista
de la prestación pactada.
Ahora bien, para la procedencia de la teoría de la imprevisión debe tenerse en cuenta que necesariamente el
hecho que afecte el equilibrio económico de la contratación debe ser imprevisible, inevitable y ajeno a las
partes. Por tanto, no pueden incluirse dentro de los límites de la teoría de la imprevisión, aquellas
situaciones que afectan la ecuación económica financiera provenientes de la actividad del Estado, las
cuales encuadran dentro de la denominada teoría del hecho del príncipe. En tales casos, si bien el
contratista tiene derecho a ser indemnizado y al restablecimiento del equilibrio económico, la causa de dicho
resarcimiento tiene un origen diferente: la acción o inacción del Estado.
No puede confundirse por tanto la teoría de la imprevisión con la teoría del hecho del príncipe, pues ambas
teorías tienen su origen y fundamento en causas distintas. Así, la expresión "hecho del príncipe" da a
entender toda intervención de un ente estatal que tenga por resultado afectar las condiciones jurídicas o sólo
las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un cocontratante de la Administración ejecuta su contrato,
mientras que la "teoría de la imprevisión" como su mismo nombre lo indica, se refiere a hechos
imprevisibles, anormales y ajenos a la voluntad de las partes contratantes.
También se diferencian ambas teorías en cuanto a sus consecuencias. En ese sentido, la diferencia esencial
entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe radica en la extensión del resarcimiento que recibe el
cocontratante. Así, cuando se aplica la teoría del hecho del príncipe, a raíz del acto lesivo −lo que no quiere
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decir ilegal o inválido− el cocontratante puede requerir la reparación integral del perjuicio sufrido, en tanto
que cuando procede la aplicación de la teoría de la imprevisión, el cocontratante sólo tendrá derecho a un
resarcimiento parcial; por ello resulta de fundamental importancia distinguir debidamente entre una y otra
figura.
• Condiciones para la procedencia de la teoría de la imprevisión
Con base en las consideraciones que anteceden, puede afirmarse que para la aplicación de la teoría de la
imprevisión a un caso concreto, deben concurrir en forma concomitante los siguientes requisitos:
• Debe tratarse de un contrato administrativo; los contratos de derecho privado de la Administración quedan
al margen de la teoría de la imprevisión, pues en ellos es inexistente el interés público sobre el cual se funda
la aplicación de esta teoría.
• El contratista no debe haber suspendido, por sí, la ejecución del contrato. De lo contrario habría un
incumplimiento del contratista. La teoría de la imprevisión sirve, precisamente, para auxiliar
económicamente al contratista y para prevenir que éste suspenda la ejecución del contrato y facilitar el
cumplimiento de éste.
• El acontecimiento que causa el deterioro económico del contrato, debe ser imprevisible, extraordinario,
inevitable y ajeno a la voluntad de las partes. El fundamento de la teoría de la imprevisión es, precisamente
éste, pues al producirse una serie de imponderables −que actúan o se manifiestan por vía refleja− de
carácter interno o internacional, y que al unirse dan como resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en
los precios y en la mano de obra, desocupación, desvalorización de la moneda, restricción en el consumo,
etc., surge en el cocontratante de la Administración el derecho al resarcimiento parcial del deterioro
patrimonial que ha sufrido. No obstante, no puede pretenderse que la Administración.
• La teoría de la imprevisión no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala administración
que efectúe el contratista o de aquellos riesgos ordinarios que han debido ser previstos. Al respecto,
Marienhoff ha señalado que «los quebrantos o pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo
exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuando se está en
presencia de una pérdida "normal" u "ordinaria" constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en
cada caso concreto.» (Cf. Marienhoff, M. Ob. cit., p. 542).
• El acontecimiento que provoca el trastorno debe ser temporal o transitorio y, en modo alguno, definitivo.
• Debe tratarse de un contrato que ya está en curso. El acontecimiento perturbador debe surgir y producir
efectos después de la celebración del contrato, hallándose éste pendiente de ejecución o cumplimiento. Del
mismo modo, el contrato no debe estar concluido o terminado antes de que surja el acontecimiento
perturbador.
• La ecuación económico financiera del contrato debe haber sufrido un trastorno o quebranto con motivo del
hecho o acto. Entre el acto y el trastorno debe existir una íntima correlación, y tal circunstancia deber ser
probada por el contratista que invoca el daño.
• El quebranto o trastorno ocasionado debe superar las previsiones normales, sólo el alea anormal da lugar al
resarcimiento, es decir, aquel que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron haber hecho
en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios provenientes de fluctuaciones
económicas corrientes, constituyen aleas ordinarias; en cambio pueden convertirse en extraordinarias
cuando son de tal entidad que nunca pudieron estar previstas. En relación con esta exigencia y, en concreto,
respecto de la inflación, la jurisprudencia venezolana ha expresado que «No se puede aplicar la teoría de
la imprevisión para los efectos de ajustar las prestaciones por dificultad sobrevenida como
consecuencia de la inflación en aquellos casos en que la inflación pueda ser prevista por las partes
como lo es el presente contrato suscrito entre la parte actora y la parte demandada, donde constituye
un hecho notorio la inflación en los últimos años en nuestro país» (CSJ/SPA; 10.04.98, Constructora
Guaritico, C.A.).
• Por lo general, la teoría de la imprevisión es aplicable a los contratos administrativos de cierta duración,
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que dan lugar a prestaciones sucesivas o múltiples u obligaciones a término. Pero ello no impide que
también pueda aplicársele a contratos de cumplimiento inmediato, si la circunstancias hicieren equitativa su
vigencia.
La doctrina ha coincidido en afirmar que, para la procedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión a
los contratos administrativos, es necesario la concurrencia de los requisitos precedentemente señalados, y la
ausencia de alguno de ellos se considera como elemento suficiente para negar su aplicación.
De otra parte, debe tomarse en cuenta que la teoría de la imprevisión es de orden público, pues no representa
únicamente una ventaja económica para el cocontratante, sino un medio para asegurar, en beneficio del interés
público o general, la correcta ejecución de los contratos administrativos. Es por ello que existe como principio
general y tiene carácter implícito, en el sentido de que no tiene que estar pactado previamente por las partes ni
previsto en ley o reglamento alguno. Tampoco puede ser objeto de disposición o renuncia por las partes.
• Legitimación para invocar la teoría de la imprevisión
El tema de la legitimación para la invocación de la teoría de la imprevisión ha sido abordado por la doctrina
desde dos puntos de vista. Así, un sector minoritario de la doctrina coincide en afirmar que la teoría de la
imprevisión sólo puede ser invocada por los contratistas de la Administración, siempre y cuando concurran los
requisitos antes señalados.
Los defensores de la unilateralidad de la teoría de la imprevisión, a favor del contratista, argumentan que
dicha teoría constituye un contrapeso a las potestades exorbitantes de la Administración en la contratación y
que actúa como un factor de equilibrio para compensar la desigualdad entre las partes. De esa forma, las
potestades de la Administración para imponer modificaciones a las condiciones de ejecución, de interpretar
unilateralmente el contrato, de control y dirección del contrato y de extinguir el vínculo contractual a su sola
voluntad, se ven compensadas con el derecho inquebrantable del particular al mantenimiento de la ecuación
financiera. Asimismo, se apunta que la Administración contratante no puede invocar a su favor dicha teoría ni
sostener que ha sufrido una lesión por razones de interés público o general, cuando ese interés público y la
misma Administración se identifican. En ese sentido, señala Marienhoff que "con el objeto de que todo esto
funcione o resulte así y el Estado pueda desenvolver su actividad, el deber privado de los administrados
consiste en satisfacer las cargas impositivas que el Estado les imponga. Va de suyo entonces, que la
Administración Pública ("Estado") no puede invocar a su favor la teoría de la imprevisión, ya que todo lo
atinente a la satisfacción del interés público o general está por principio a cargo de ella." (resaltado
nuestro) (Cf Marienhoff, M. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III−A, Editorial Abeledo−Perrot,
Buenos Aires, 1983, p. 534).
El mismo autor advierte además que siendo el Estado la contraparte en los contratos administrativos, si éste
pudiese reclamar una indemnización sobre la base de la teoría de la imprevisión y la misma le fuere otorgada,
sería un contrasentido, pues el Estado se estaría indemnizando así mismo. En ese orden de ideas señala: "Los
administrados, sean o no contratantes de la Administración Pública, nada tienen que indemnizarle al Estado
para que el mismo se reintegre los quebrantos que haya experimentado al satisfacer las exigencias del interés
público, pues los administrados −incluso los cocontratantes− cumplen al respecto su deber jurídico con el
pago de sus impuestos." (Cf Marienhoff, M. Ob. cit., p. 535)
No obstante, un amplio sector −García de Enterría, Fernández Cassagne, Escobar Gil− se inclina por
considerar que la imprevisión puede ser invocada tanto por la Administración como por el particular. En tal
sentido, los maestros españoles García de Enterría y Fernández, han señalado que la Administración y el
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contratista son «colaboradores estrechos en una común tarea de satisfacer las necesidades públicas y
partícipes, en común, de sus resultados cuando éstos rebasen el alea ordinario previsto en el contrato (...) la
Administración y el contratista asumen parcialmente el riesgo y la ventura de la contratación, es decir, las
consecuencias que puedan derivar de los eventos inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la
construcción de la ecuación inherente a la misma.» (Cf. García de Enterría, Eduardo y Fernandez,
Tomás−Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T. I, Edit. Civitas, Madrid, 1995 pp. 716).
En este sentido, el referido autor señala que el juego de la teoría de la imprevisión es doble y puede actuar
tanto a favor de la Administración como a favor del contratista, según sea el sentido del desequilibrio
económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos, e indica además que, la doctrina de la
imprevisión, no se traduce en una compensación integral de los perjuicios sufridos por el concesionario a lo
largo de su gestión, como ocurre en el caso de ius variandi, sino en un reparto entre el ente contratante y el
contratista de los perjuicios y beneficios imprevisibles y extraordinarios, cuyos términos habrán de
determinarse caso por caso por ellos mismos mediante el correspondiente acuerdo, y en defecto de éste, por el
Juez en base a circunstancias del momento y al contrato mismo. (Cf. García de Enterría y Fernández, Ob. cit
p. 717).
En el mismo sentido, Cassagne en Argentina coincide con García de Enterría y Fernández en señalar que la
teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por la Administración como por sus contratistas,
dependiendo del sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos. En
concreto, el referido autor señala que, por ejemplo, por lo que se refiere a los contratos administrativos de
concesión de servicios públicos las leyes 12.910 y 15.285 argentinas, establecen la posibilidad de que la
Administración pueda modificar las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, sin mas requisitos que la
concurrencia de una razón de interés público, lo cual puede ser suficiente a los efectos de proceder a la
restauración de la economía concesional alterada por circunstancias imprevisibles y posteriores al
establecimiento del servicio. (Cf. Cassagne, Juan Carlos, La Intervención Administrativa, Edic.
Abeledo−Perrot, Buenos Aires, 1994 pp. 196 −197)
La misma orientación ha tenido la doctrina colombiana. Escobar Gil señala que «la teoría de la imprevisión
puede ser alegada por ambas partes para obtener el restablecimiento de la equivalencia económica del
contrato, tanto por los contratistas cuando se reúnan los elementos constitutivos de esta técnica jurídica,
como por la Administración Pública cuando se presenten fenómenos extraordinarios que perturben en su
contra la ecuación económica de la relación jurídica.» (V. Escobar Gil, R., Teoría General de los Contratos
de la Administración Pública. Legis Editores S.A., Colombia, 1999. pp. 570−571). En ese sentido, con base en
la legislación colombiana sobre contratos administrativos (artículo 4.3 de la Ley 80 de 1993), señala que la
Administración puede solicitar el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato, cuando se
presenten aleas económicas que alteren en su contra la igualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al
momento de celebrar el contrato. Escobar incluso señala que las tesis que niegan la posibilidad de que la
Administración pueda invocar la teoría de la imprevisión en su favor están equivocadas, pues los
principios que constituyen el fundamento y la ratio juris de esta teoría, como lo son la garantía del
patrimonio de los administrados, la buena fe y la reciprocidad de prestaciones, justifican que la técnica
jurídica opere no sólo a favor del cocontratante sino también de la Administración Pública (Cf. Escobar
Gil, R., Ob. cit. p. 571).
En Venezuela no existe una previsión legal que señale los sujetos legitimados para invocar la teoría de la
imprevisión. La jurisprudencia no se ha pronunciado en relación con este aspecto, sin embargo, ha reconocido
que los particulares pueden alegar dicha teoría para el restablecimiento de desequilibrios económicos surgidos
en el curso de la ejecución del contrato, guardando silencio respecto de la posibilidad de que dicho alegato
pueda ser esgrimido por la Administración.
No obstante lo anterior, estimamos que la ausencia de una previsión legal expresa, no obsta para que la
Administración invoque a su favor la teoría de la imprevisión, dadas las razones expuestas por la doctrina
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mayoritaria que coincide en afirmar que la teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por la
Administración como por su contratista, pues los principios que constituyen el fundamento de esta teoría,
justifican que la técnica jurídica opere no sólo a favor del cocontratante sino también de la Administración
Pública. Afirmar lo contrario es a todas luces contradictorio, dado que tanto la Administración como su
cocontratante asumen parcialmente el riesgo y ventura de la contratación, repartiéndose entre ellos no sólo los
perjuicios imprevisibles que pudiesen originarse en el transcurso de la ejecución del contrato, sino también los
beneficios extraordinarios que pudiesen surgir.
• Indemnización del cocontratante afectado
Como señalamos anteriormente, la teoría de la imprevisión surge como el medio arbitrado por la ciencia
jurídica para que, cuando circunstancias anormales extraordinarias e imprevisibles, como por ejemplo,
aquellos imponderables de carácter interno o internacional que al unirse dan como resultado fluctuaciones en
el mercado, alzas en los precios y en la mano de obra, desocupación, desvalorización de la moneda,
restricción en el consumo, etc., alteren la ecuación económica financiera del contrato, las partes puedan
invocar a su favor −dependiendo del sentido del desequilibrio económico producido por los eventos
extraordinarios acaecidos− la ayuda pecuniaria de la otra parte para solventar esa situación.
El origen del alea económica que hace aplicable la teoría de la imprevisión, como apunta Escola, no radica en
decisiones o actitudes concretas del Estado ni a conductas o comportamientos específicos de la autoridad
pública −pues esto es la característica fundamental de la teoría del hecho del príncipe−, sino a una serie de
factores imponderables ajenos a la voluntad de las partes contratantes (Cf. Escola, H. Ob. cit. p. 267). En ese
sentido, la invocación por parte del contratista de la teoría de la imprevisión da como resultado la revisión del
contrato para constatar la alteración alegada por el cocontratante y el alcance de dicha alteración. Una vez
constatado, el contratista tendrá derecho a la correspondiente indemnización parcial.
Si bien existen discrepancias en la doctrina en relación con la legitimación para la invocación de la teoría de la
imprevisión, existe unanimidad en cuanto a que la indemnización del cocontratante afectado por
imprevisión debe ser parcial. Según Marienhoff, García de Enterría, Fernández, Escola, Escobar Gil,
Cassagne, Parada, Villar Palasí, Ruocco, entre otros, la indemnización del particular afectado por
imprevisión debe ser parcial, y el monto de la misma debe ser fijado por las partes y, a falta de acuerdo
entre ellas, corresponderá la fijación de ésta a la autoridad judicial competente.
Para fijar el monto de la indemnización sólo deben tenerse en cuenta las pérdidas sufridas por el
cocontratante, por lo que las ganancias dejadas de percibir no se tienen en cuenta a estos efectos. Ello es así,
desde que la indemnización en los supuestos de imprevisión, sólo tiene carácter de ayuda para que el
contratista supere el momento crítico en el que se encuentra y pueda seguir ejecutando el contrato. De ahí que
pueda afirmarse que la indemnización no es integral, pues no tiene alcance de reparación. (Cf Marienhoff, M.
Ob. cit., p. 542)
Asimismo, es oportuno señalar que no toda pérdida sufrida por el cocontratante es indemnizable o resarcible
de acuerdo con la teoría de la imprevisión. En efecto, la doctrina ha establecido que a los efectos del
resarcimiento sólo se considerarán las pérdidas sufridas por el cocontratante que excedan el alea normal u
ordinaria, es decir, sólo son resarcibles las pérdidas o quebrantos extraordinarios o anormales. Al respecto,
Marienhoff ha señalado que «los quebrantos o pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo
del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuando se está en presencia de
una pérdida "normal" u "ordinaria" constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso
concreto.» (Cf. Marienhoff, M. Ob. cit., p. 542). En este sentido, puede decirse que una pérdida muy pequeña
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no es indemnizable en virtud de la teoría de la imprevisión así como tampoco lo son las pérdidas derivadas
de la mala administración que realice el propio particular, ya que un menoscabo de esa naturaleza es parte
integrante del alea normal y, por lo tanto, se entiende que el contratista debe soportarla.
La jurisprudencia española ha puesto énfasis en el equilibrio entre el derecho del contratista al equilibrio
económico y el principio de riesgo y ventura. Al respecto, ha señalado que «el equilibrio financiero es una
fórmula excepcional que debe combinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa
excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo de seguro
gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladándolos íntegros a la res pública en contra de lo
que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales» (Sentencia del Tribunal Supremo
español del 24 de abril de 1985 cit. en Parada, R. Ob. cit. p. 372).
En este mismo sentido se ha expresado Ruocco al señalar que «a los efectos de la aplicación de la teoría de la
imprevisión, se ha entendido que el contratista tiene derecho a que la Administración se haga cargo del
déficit experimentado, pero en forma parcial, porque un porcentaje debe quedar siempre a cargo del
particular. La indemnización de imprevisión −se dice− es una ayuda o colaboración que se presta mientras
dura la alteración transitoria de las condiciones de ejecución del contrato y que debe cesar cuando las
mismas desaparecen, momento en que volverán a ser aplicables las normas contractuales.» (Ruocco, G.,
Ejecución de los Contratos en Contratación Administrativa, Ediciones de la Fundación de Cultura
Universitaria del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo. Montevideo, 1989. P. 85.)
La imprevisión, por tanto, no cubre ninguna ganancia ni todas las perdidas sufridas por el contratista, sino tan
solo las que sea menester cubrir para que el alea económica del contrato pase de un límite extraordinario o
anormal, a uno normal.
Afirmar que el contratista "tiene derecho al resarcimiento total de las pérdidas sufridas durante la ejecución
del contrato, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin causa de la
Administración contratante" contradice el fundamento mismo de la teoría de la imprevisión, pues ésta surge
como una ayuda que la Administración otorga a su cocontratante y no como un seguro que cubra todos los
riesgos y posibles pérdidas de la empresa trasladándolos íntegros a la Administración contratante.
• Conclusiones
• La teoría de la imprevisión puede ser invocada por todo contratista de la Administración en un contrato
administrativo, siempre y cuando se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos para su
procedencia, pues la ausencia de alguno de ellos es causal suficiente para la improcedencia de la
aplicación de esta teoría.
• La bilateralidad de la legitimación para invocar la teoría de la imprevisión es respaldada por los autores de
mayor peso en el campo del derecho administrativo − García de Enterría, Fernández Cassagne, Escobar
Gil− por lo que no nos queda duda alguna acerca de la posibilidad de que la Administración pueda invocar
a su favor ésta teoría.
• La teoría de la imprevisión, surge pues como una ayuda que la Administración otorga a su cocontratante,
con la finalidad de hacer pasar el alea económica del contrato de un límite extraordinario a uno normal.
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